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1 1 Sumário Conteúdo 01: Introdução ao Direito Penal ........................................................................... 2 Conteúdo 02: Princípios Gerais do Direito Penal ............................................................... 26 Conteúdo 03: Princípios Gerais do Direito Penal ............................................................... 59 Conteúdo 04: Eficácia da Lei Penal no Tempo ................................................................... 76 Conteúdo 05: Eficácia da Lei Penal no Espaço ................................................................ 101 Conteúdo 06: Lei penal em relação as pessoas ............................................................... 118 Conteúdo 07: Substratos do Crime .................................................................................. 140 Conteúdo 08: Conduta ..................................................................................................... 154 Conteúdo 09: Culpabilidade ............................................................................................. 167 Conteúdo 10: Erro de Tipo ............................................................................................... 186 Conteúdo 11: Resultado e Nexo Causal ........................................................................... 203 Conteúdo 12: Relação de causalidade nos Crimes Omissivos ........................................ 219 Conteúdo 13: Excludentes da Ilicitude ............................................................................ 233 Conteúdo 14: Iter Criminis ............................................................................................... 252 Conteúdo 15: Concurso de Pessoas ................................................................................. 274 Conteúdo 16: Prescrição ................................................................................................... 290 Conteúdo 17: Teoria Geral da Pena ................................................................................. 313 Conteúdo 18: Sursis ......................................................................................................... 371 Conteúdo 19: Concurso de Crimes .................................................................................. 380 Conteúdo 20: Medida de Segurança ................................................................................ 388 Conteúdo 21: Efeitos da Condenação .............................................................................. 396 Conteúdo 22: Reabilitação ................................................................................................ 408 2 2 DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 01: Introdução ao Direito Penal 1. DIREITO PENAL: CONCEITO O direito penal pode ser conceituado por diversos aspectos: aspecto formal/estatístico, aspecto material e aspecto sociológico. A) ASPECTO FORMAL/ESTÁTICO: direito penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem aplicadas. B) ASPECTO MATERIAL: direito penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade. C) ASPECTO SOCIOLÓGICO/DINÂMICO: direito penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade. Aprofundando o enfoque sociológico - A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes. Para se manter a ordem social necessita-se de normas no Ordenamento Jurídico. - Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções (civis ou penais). Desse modo, violadas as normas de condutas deve o sujeito submeter-se as sanções, as quais servem para restaurar a paz social. Corroborando ao exposto, Cleber Masson1: Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. Dirige-se a todas as pessoas, embora nem todas elas se envolvam com a prática de infrações penais. Ao contrário, apenas a minoria envereda pelo caminho da criminalidade, seja por questões morais, seja pelo receio de aplicação da lei penal. Atenção: Nessa tarefa de controle social, atuam vários ramos do direito, e o direito penal só atua em determinadas situações, pois possui caráter subsidiário, em observância ao princípio da intervenção mínima. 1 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 3 3 - Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal. O direito penal só será convocado quando o bem jurídico for de maior relevância, em consonância ao princípio da intervenção mínima. Nessa esteira,o que diferencia a norma penal das demais normas é a espécie de consequência jurídica (pena privativa de liberdade) prevista para hipótese de seu descumprimento. Vejamos de forma ESQUEMATIZADA: Aspecto formal ou estático Aspecto material Aspecto sociológico Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais (crime ou contravenção), define os seus agentes e fixa as sanções (pena ou medida de segurança) a serem- lhes Aplicadas. Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso. Direito· Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados (ao lado dos outros ramos, como Constitucional, Civil, Administrativo. Comercial, Tributário, Processual, etc.), visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo. Candidato, você sabe a distinção entre “direito penal, criminologia e ciência criminal”? Direito Penal Criminologia Ciência Criminal →Analisa se os fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados como crime, ou contravenção penal, anunciando as penas. → Ocupa-se do crime enquanto norma. → Exemplo: define como crime lesão no ambiente doméstico e familiar. CP e 11.340/2006. →Ciência empírica que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade; →Ocupa-se do crime enquanto fato; →Exemplo: quais os fatores contribuem para a violência doméstica e familiar. → Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade; →Ocupa-se do crime enquanto valor; →Exemplo: estuda como diminuir a violência domestica e familiar. 2. MISSÃO DO DIREITO PENAL Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em: missão mediata e missão imediata. Nessa esteira, questiona-se: qual a missão mediata do direito penal e a missão imediata? 4 4 2.1 MISSÃO MEDIATA: como função mediata o direito penal busca o controle social e limitação ao Poder de Punir do Estado. Serve para controlar comportamentos humanos, e por outro lado, limitar o próprio Poder do Estado. Assim, “se de um lado o Estado controla o cidadão impondo-lhe limites, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando excessos (hipertrofia da punição)”. Em síntese: Missão mediata do Direito Penal Controle Social Limitação do poder de punir. 2.2 MISSÃO IMEDIATA: No tocante a missão imediata a doutrina diverge. 1ª Corrente: a missão imediata do direito penal é proteger bens jurídicos mais importantes para a convivência em sociedade (Roxin – Funcionalismo Teleológico). Corroborandoao exposto, Cleber Masson2: O Direito Penal tem como função a proteção de bens jurídicos, isto é, valores ou interesses reconhecidos pelo Direito e imprescindíveis à satisfação do indivíduo ou da sociedade. Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. É a corrente que prevalece!!! 2ª Corrente: a missão imediata do direito penal é assegurar o Ordenamento Jurídico, a vigência da norma (Jakobs – Funcionalismo sistêmico). Dessa forma, temos que para uma corrente a missão é proteger bens jurídicos, já para outra, é assegurar o ordenamento jurídico, ou seja, a vigência das normas. Missão Imediata do Direito Penal 1ª Corrente 2ª Corrente Proteção de bens jurídicos. Assegurar a vigência das normas no Ordenamento jurídico. Defensor: Roxin. Defensor: Jakobs. 2 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 5 5 3. DIREITO PENAL: CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A) DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X DIREITO PENAL ADJETIVO O direito penal substantivo, corresponde ao direito penal material, leia-se, crime/pena. Por outro lado, o direito penal adjetivo corresponde ao processo penal, ou seja, processo/procedimento (direito processual penal). Cumpre destacar que a referida classificação resta ultrapassada, posto que atualmente o direito penal processual penal existe como ramo autônomo. Assim, o que era tido como direito penal adjetivo, hoje se refere ao direito processual penal. Direito penal substantivo Direito penal adjetivo O direito penal material também denominado de direito penal substantivo corresponde ao direito penal propriamente dito, são as leis penais. O direito penal formal também é conhecido como direito penal adjetivo, são as leis processuais penais, é o processo penal. Direito Penal Material (crime e pena); Direito Processual Penal; Cumpre destacar que trata-se de visão ultrapassada, pois atualmente há autonomia entre as matérias). B) DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO O direito penal objetivo traduz o conjunto de leis penais vigentes no ordenamento jurídico. O direito penal subjetivo, por sua vez, traduz o direito de punir do Estado. Refere-se a capacidade que o Estado tem de fazer cumprir suas normas. - Direito penal subjetivo positivo: capacidade de criar e executar normas penais. - Direito penal subjetivo negativo: poder de derrogar preceitos penais ou restringir seu alcance, por exemplo, a atuação do STF no controle de constitucionalidade. CUIDADO! O DIREITO DE PUNIR ESTATAL NÃO É ABSOLUTO, INCONDICIONADO ou ILIMITADO, POSSUINDO LIMITAÇÕES. LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL: 1. Quanto ao MODO: o direito de punir estatal deve respeitar direitos e garantias fundamentais. Como bem explica Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidadão. 6 6 2. Quanto ao ESPAÇO: em regra, aplica-se a lei penal aos fatos praticados no território nacional, trata-se do princípio da territorialidade. Nesse sentido, dispõe o art. 5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 3. Quanto ao TEMPO: o direito de punir não é eterno, em virtude disto é que existe a prescrição (limite temporal ao direito de punir ou executar a pena pelo Estado). O direito de punir é monopólio do ESTADO, ficando proibida a Justiça Privada, ou seja, a justiça realizada pelas próprias mãos, que poderá, inclusive, caracterizar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. “Paulo César Busato bem lembra que o Estado não é absolutamente livre para fazer uso desse poder de castigar através de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da legislação, encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas formadas por postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputação subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a intervenção mínima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a necessidade de castigo”. ATENÇÃO: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando proibida a justiça privada, sob pena de configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. O anúncio do monopólio é seguido da criação de um crime, qual seja o delito de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP). CP: Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela à punição estatal: ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 57 da Lei nº 6001/73). Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. 7 7 Nesse caso, o Estado tolera a punição privada, que será executada paralelamente a do Estado. #TPI – Tribunal Penal Internacional seria exceção ao monopólio do direito de punir do Estado? “Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se- ão pelo presente Estatuto.” Referido dispositivo consagrou o PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE, segundo o qual, o TPI será chamado a intervir somente se e quando a Justiça repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente. Assim, o TPI é complementar, não substituindo a jurisdição nacional, de modo que não representa exceção à exclusividade do Direito de Punir do Estado. C) CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA X CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA Candidato, o que significa criminalização primária e criminalização secundária? Criminalização primária diz respeito ao poder de criar a lei penal e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de determinada conduta. Noutra banda, criminalização secundária atrela-se ao poder estatal para fazer aplicar a sanção penal introduzida no ordenamento jurídico, com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais. Criminalização primária Criminalização secundária A criminalização primária diz respeito ao poder de criar a lei penal e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de determinada conduta. A criminalização secundária, por sua vez, atrela-se ao poder estatal para aplicar a lei penal introduzida no ordenamento com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais. Nessa linha, corroborando ao exposto Cleber Masson3: Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas. Trata-se de ato formal, fundamentalmente programático, pois, quando se estabelece que uma conduta deve ser punida, enuncia-se um programa, o qual deve ser cumprido pelos entes estatais (polícias, Ministério Público, Poder Judiciário etc.). De seu turno, criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. Verifica- se quando os órgãos estatais detectam um indivíduo,a quem se atribui a prática de um ato primariamente criminalizado, sobre ele recaindo a persecução penal. 3 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 8 8 D) DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA X DIREITO PENAL PROMOCIONAL/POLÍTICO. Direito Penal de Emergência Direito penal promocional Atendendo as demandas de criminalização, o Estado cria normas de pressão ignorando as garantias do cidadão. O Estado, visando a consecução dos seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o princípio da intervenção mínima. E qual é a finalidade? A finalidade é devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade. E qual é a finalidade? A finalidade é usar o direito penal para transformação social. Exemplo: lei dos crimes hediondos – influenciado pela pressão da mídia. Exemplo: o Estado criando contravenção penal de mendicância (revogada) com o intuito de acabar com os mendigos ao invés de melhorar as políticas públicas. No direito penal de emergência a sociedade clama pela criminalização de uma determinada conduta. Assim, o Estado no intuito de gerar um sentimento de tranquilidade para os cidadãos, respondendo ao seu clamor, tipifica crimes, ignorando, muita vezes, as garantias do cidadão. Foi o que aconteceu com o advento da Lei de Crimes Hediondos. No direito penal promocional, por sua vez, o Estado cria leis penais para conseguir seus objetivos, foi o que aconteceu com a tipificação da conduta de mendicância, revogada em 2009. A ideia era que com a tipificação da conduta, pudesse acabar com os mendigos ao invés de melhorar políticas públicas. Por fim, no Direito penal simbólico a lei nasce sem qualquer eficácia jurídica ou social. Ex.: lei penal proibindo que os pais deem palmadas nos seus filhos. (Lei menino Bernardo). 4. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL A ideia de velocidades do direito penal foi idealizada por Silva Sánchez, e trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou menos severa. 1ª. VELOCIDADE: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais. LOGO: Infração mais grave, com pena severas + procedimento mais demorado + observância de todas as garantias. 2ª. VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas. LOGO: crimes menos graves, com penas alternativas + procedimento célere + flexibilizando garantias. 9 9 3ª. VELOCIDADE: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1º velocidade), e mesmo assim permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2º velocidade). LOGO: Crimes graves, com penas severas → processo flexibilizando garantias. Vejamos de forma ESQUEMATIZADA: 1ª velocidade 2ª velocidade 3ª velocidade Ampla garantia de direitos + possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade. Flexibilização de garantia de direitos + possibilidade de aplicação de penas alternativas. Redução de garantias + penas privativas de liberdade. Ex.: Direito Penal do Inimigo. Denota- se que misturam-se características da primeira e segunda velocidade. Pena privativa de liberdade Penas alternativas Pena privativa de liberdade Processo garantista Procedimento flexibilizado Procedimento flexibilizado. DIREITO PENAL DE 4º VELOCIDADE Candidato, o que se entende por “direito penal de quarta velocidade”? Excelência, hoje temos doutrina anunciando a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, com competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto. Em síntese: trata-se da atuação do Tribunal Penal Internacional (TPI), que tem competência para apurar crimes de lesa-humanidade (genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão). #QUARTAVELOCIDADEDODIREITOPENAL (tem esse agora também?!) Em continuação a teoria das velocidades do Direito Penal, apresentada por Jesús-Maria Silva Sánchez e do Direito Penal do Inimigo – rotulado como a “terceira velocidade do Direito Penal” – de Günther Jakobs, o argentino Daniel Pastor desenvolve o neopunitivismo, também conhecido como a quarta velocidade do Direito Penal (Direito Penal Esquematizado, Cleber Masson). O direito penal de quarta velocidade ignora os princípios da reserva legal, bem como, o princípio da anterioridade, isso porque o crime é criado após o fato ter sido praticado. 10 10 Além disso, é um direito penal aplicado por Tribunais de Exceção (vedado pela CF) – Ad Hoc: criado após o fato ser praticado e para julgar um fato determinado. Ademais, viola o sistema acusatório. 5. FONTES DO DIREITO PENAL Fonte é o lugar de onde vem e como se exterioriza o Direito Penal. A) FONTE MATERIAL é a fonte de produção da norma, órgão encarregado de criar o direito penal. Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, o órgão encarregado de criar direito penal é a UNIÃO. Só a União pode criar Direito Penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. IMPORTANTE! Inobstante a competência para legislar sobre direito penal seja da União, conforme proclama o art. 22, I, da CF, a Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre matéria específica de direito penal. Vejamos: Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Corroborando ao exposto, Cleber Masson4: São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União, nos moldes do art. 22, I, da Constituição Federal. Não se pode olvidar, ainda, que lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único). Candidato, qual é a fonte material do direito penal? Excelência, via de regra a fonte material do direito penal é a União. As exceções, por sua vez, estão igualmente previstas na Constituição, conforme o parágrafo único, os Estados podem legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas por meio de Lei Complementar. →Fonte material: União (Art. 22, da CF): regra. →Fonte material: Estados, por meio de lei complementar. 4 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 11 11 E quais são os requisitos para essa regulamentação? Conforme o art. 22, parágrafo único da Constituição: a) Deve se tratar de matéria especifica daquele Estado; b) É necessário ainda autorização da União por meio de Lei Complementar. B) FONTE FORMAL é o instrumento de exteriorização do direito penal. O modo como as regras são reveladas. Trata-se de uma fonte de conhecimento/cognição. As fontes formais podem ser imediata ou mediata. Fonte formal (doutrina clássica) Fonte formal (doutrina moderna) Imediata: - LEI. Imediata: 1. Lei; 2. Constituição Federal; 3. TIDH; 4. Jurisprudência;Súmulas; 5. Princípios 6. Atos administrativos que complementa norma penal em branco; Mediata: - Costumes; - Princípios gerais do direito. Mediata: - Doutrina (E os costumes?) →LEI A lei constitui-se em fonte formal imediata, sendo o único instrumento normativo capaz de criar crimes e cominar penas. Nesse sentido, preleciona Cleber Masson5: Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma determinada pela Constituição Federal. Em obediência ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (CF, art. 5.º, XXXIX, e CP, art. 1.º), constitui-se na única fonte formal imediata do Direito Penal, pois somente ela pode criar crimes (e contravenções penais) e cominar penas. →Única fonte incriminadora. 5 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 12 12 As demais fontes não irão criar crimes e nem cominar penas. → CONSTITUIÇÃO FEDERAL De acordo com a teoria moderna, a Constituição Federal também é fonte formal imediata, todavia, a Constituição Federal não cria crimes, e nem comina penas. Sobre o tema, explica Cleber Masson6: A Constituição Federal, situada no ápice do ordenamento jurídico brasileiro, não cria crimes nem comina penas. Esta tarefa é por ela acometida à lei, ao incluir entre os direitos e garantias fundamentais o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (art. 5.º, XXXIX). Porém, a Lei Suprema contém inúmeras disposições aplicáveis ao Direito Penal, a exemplo dos princípios da irretroatividade da lei penal (art. 5.º, XL), da intransmissibilidade ou da personalidade da pena (art. 5.º, XLV) e da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), sem prejuízo da previsão de diversos mandados de criminalização. Candidato, se a CF é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar sanções? (Tema cobrado na Fase Oral do Concurso MPSP). Resposta: Em razão de seu processo moroso e rígido de alteração. Embora a Constituição não possa criar crime e cominar pena, ela determina postulados de incriminalização, denominados de mandados de criminalização. “Muito embora não possa criar infrações penais ou cominar sanções, a C.F nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir)”. Exemplo1: Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Refere-se aos patamares mínimos, que o legislador deve observar no momento que for tipificar a conduta. Exemplo2: Art. 5º. XLIV - Constitui-se crime inafiançável e imprescritível (patamares mínimos) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado Democrático. 6 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 13 13 Candidato, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos? (Tema cobrado no Concurso MP/GO). De acordo com a doutrina majoritária existem mandados de criminalização implícitos, com a finalidade de evitar proteção deficiente do Estado. Exemplo: o legislador não poderia retirar o crime de homicídio do ordenamento jurídico, porque a CF de 88 garante o direito a vida. Assim, o direito a vida configura como mandado constitucional de criminalização implícito, razão pela qual não se pode abolir o delito de homicídio. Com base nesse mandado implícito, ou seja, direito a vida, questiona-se a legalização do aborto, já que o direito a vida abrange o direito a vida intrauterina e extrauterina. #Mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização. São ordens emitidas pela CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos. O legislador estaria obrigado. Não há discricionariedade. Eles podem ser expressos (a ordem está explícita no texto constitucional. Ex.: art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados e art. 5º, XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei) ou tácitos (a ordem é retirada da harmonia, do espírito de todo o texto da CF. Ex.: combate à corrupção no poder público. Foi falado pelo STF no caso do mensalão). Nesse sentido, o STF: (...) A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7°, X; art. 227, § 4°). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção" (STF: HC 102.087 /MG, rei. Min. Celso de Mello, rei. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 28.02.2012). →TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 14 14 Os tratados internacionais de direitos humanos constitui-se em fonte formal imediata e podem ingressar no nosso ordenamento jurídico com dois status. (!) Status de norma constitucional, se aprovados com quórum de emenda (3/5, 2 casas, 2 turnos), ou com (!) status infraconstitucional mas supralegal quando aprovados com quórum comum. ATENÇÃO: respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional, a teor do disposto nos §§1º e §§2º, do art. 5º, da CF (Flávia Piovesan). Questiona-se: Os tratados internacionais de direitos humanos podem criar tipos penais para o ordenamento interno? CUIDADO: Importante esclarecer que os tratados e convenções não são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno (apenas para o direito internacional). Assim, antes do advento das Leis nº 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela inadmissibilidade da utilização do conceito de organização criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade da conduta (HC nº 96007). Servem porém como mandados de criminalização e para assegurar garantias. →JURISPRUDÊNCIA Trata-se de fonte formal imediata. Jurisprudência revela direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante (súmulas). Exemplo: Art. 71 C.P. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (jurisprudência propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica- 15 15 se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Nesse caso, a condição de tempo está sendo definida pela jurisprudência. Sobre a Jurisprudência ser apontada como fonte formal do direito penal, o Professor Cleber Masson7 explica: A jurisprudência revela o entendimento dos tribunais sobre determinado tema jurídico, servindo como vetor ao aplicador do Direito. Entretanto, nem sempre se reveste de natureza cogente, razão pela qual não pode ser automaticamente compreendida como fonte do Direito Penal. As hipóteses em que a jurisprudência funciona como fonte formal mediata do Direito Penal estão previstas no art. 927 do Códigode Processo Civil.8 →PRINCÍPIOS Não raras vezes os Tribunais absolvem ou reduzem penas com fundamento em princípio, é o caso do princípio da insignificância (afasta a tipicidade material). →ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos muitas vezes funcionam como complemento das chamadas “normas penais em branco”, como, por exemplo, a portaria da Anvisa que elenca quais são as substâncias que são consideras drogas. A portaria em comento é utilizada para complementação das normas penais em branco presentes na Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), sendo assim, fonte formal mediata do direito penal. Desse modo, temos que os atos administrativos tratam-se de fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco, é o caso da Portaria nº 344/98 que define drogas, elemento essencial para caracterização dos crimes tipificados ao teor da Lei nº 11.343/2006. 7 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 8 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 16 16 Fonte Formal Mediata (Doutrina Moderna) Apenas a doutrina. Para doutrina moderna os costumes são fontes informais do direito penal. Em síntese: Fonte material Fonte formal É a fonte de produção da norma, órgão encarregado de criar o direito penal. Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, o órgão encarregado de criar direito penal é a UNIÃO. →Só a União pode criar Direito Penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (Regra). Art. 22. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. (Exceção) É o instrumento de exteriorização do direito penal. O modo como as regras são reveladas. Trata-se de uma fonte de conhecimento/cognição. As fontes formais podem ser imediata ou mediata. Assim: Fonte Formal Imediata: LEI. Fonte Formal mediata: - Constituição Federal; - Princípios Gerais do Direito; - Atos Administrativos; - Costumes. União – Art. 22, I da Constituição Federal. Estados – Art. 22. Parágrafo único da CF. 6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém. No âmbito do direito, é a atividade mental que busca identificar o conteúdo da lei, isto é, o seu alcance e significado. A interpretação deve sempre buscar a mens legis (a vontade da lei) que não se confunde com a mens legislatoris (vontade do legislador). Assim, o ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado. 17 17 A Interpretação pode ser classificada (1) quanto ao sujeito; (2) quanto ao modo; e (3) quanto ao resultado. Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM) a) interpretação autêntica (ou legislativa): é aquela fornecida pela própria lei. A interpretação autêntica é também denominada de legislativa, é aquela realizada pelo próprio legislador, quando ele edita uma norma com a finalidade de esclarecer o significado de outra norma. Exemplo: Conceito de Funcionário Público para fins penais (art. 327 do Código Penal). Ex. art. 327 expõe o conceito de funcionário público. Art. 327, C.P. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Verifica-se que a própria lei já nos propõe a sua interpretação a respeito de quem é considerado funcionário público para fins penais. A interpretação autêntica (ou legislativa), fornecida pela própria lei, subdivide-se em: a. contextual →editada conjuntamente com a norma penal que conceitua. O conceito de funcionário público foi editado conjunto com os crimes que tipifica as condutas deste. b. posterior → lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação. Comum nas normas penais em branco, que ainda serão complementadas posteriormente. Em síntese: Contextual Posterior Quando editada no corpo da própria lei da norma interpretada. Quando criada depois da norma a ser interpretada. Exemplo: Crime de peculato – foi criado no mesmo contexto a norma que consagra o conceito de funcionário público para fins penais. 18 18 Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: PC-SP Prova: VUNESP - 2018 - PC-SP - Delegado de Polícia. Prescreve o art. 327 do CP: “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.” Tal norma traduz exemplo de interpretação A. científica. B. autêntica. C. extensiva. D. doutrinária. E. analógica. Gab. B. b) interpretação doutrinária (ou cientifica): é a interpretação feita pelos estudiosos. Doutrinária, ou científica, é a interpretação exercida pelos doutrinadores, escritores e articulistas, enfim, comentadores do texto legal. Não tem força obrigatória e vinculante, em hipótese alguma. A Exposição de Motivos do Código Penal deve ser encarada como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da lei.9 c) interpretação jurisprudencial: é o significado dado as leis pelos Tribunais, pode ter caráter vinculante. Questiona-se: Exposição de motivos do Código Penal é qual espécie de interpretação? Trata-se de interpretação doutrinária, feita pelos Doutos que trabalharam no projeto. Assim, a Exposição dos Motivos do Código Penal deve ser encarado como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da Lei. Candidato, a Exposição de motivos do Código Penal é materialização de qual espécie de interpretação? Excelência, trata-se de interpretação doutrinária, feita pelos Doutos que trabalharam no projeto. Assim, a 9 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 19 19 Exposição dos Motivos do Código Penal deve ser encarado como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da Lei. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2015 Banca: CESPE Órgão: TJ-DFT Prova: CESPE - 2015 - TJ-DFT - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Federal. Em relação à aplicação, à interpretação e à integração da lei penal, julgue o item seguinte. No Código Penal, a exposição de motivos é exemplo de interpretação autêntica, pois é realizada no próprio texto legal. Assertiva incorreta. Trata-se de exemplo de interpretação doutrinária. Interpretação quanto ao MODO/MEIOS ou MÉTODOS: a) interpretação gramatical/literal/sintática: o interprete considera o sentido literal das palavras. b) interpretação teleológica: ointerprete perquire a intenção objetivada na lei. Art. 319-A do CP. c) interpretação histórica: o interprete indaga a origem da lei. d) interpretação sistemática: interpretação em conjunto com a legislação em vigor e com os princípios gerais do Direito. e) interpretação progressiva ou evolutiva: é a que busca amoldar a lei à realidade atual. Evita a constante reforma legislativa e se destina a acompanhar as mudanças da sociedade. É o caso do conceito de ato obsceno, diferente atualmente do que era há algumas décadas. Interpretação quanto ao RESULTADO: a) declarativa ou declaratória: corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer. É aquela que resulta da perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua vontade. Nada resta a ser retirado ou acrescentado. b) restritiva: é a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para compreender a vontade do texto. Consiste na diminuição do alcance da lei, concluindo-se pela sua vontade. c) extensiva: amplia-se o alcance das palavras para que corresponda a vontade do texto. (!!!) Atenção! A interpretação extensiva possui alto índice de cobrança nos concursos. 20 20 Segundo Cleber Masson, “interpretação extensiva é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente estreita. A lei disse menos do que desejava. Amplia-se o texto da lei para amoldar-se à sua efetiva vontade. (Deve ser utilizada em concursos que esperam do candidato uma posição mais rigorosa, tais como, Ministério Público, Polícia Civil e Polícia Federal). Questiona-se: Admite-se interpretação extensiva contra o réu? 1º Corrente: (Nucci e Luiz Regis Prado): entende que é indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou prejudica o réu (a tarefa do interprete é evitar injustiças). A Constituição não proíbe, sequer implicitamente a interpretação extensiva contra o réu. 2º Corrente: Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende que “socorrendo-se do princípio do in dubio pro reo, não se admite a interpretação extensiva contra o réu, de modo que na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício”. Posição que deve ser adotada para concurso de Defensoria Pública). Emprestou o princípio para aplicar no campo da interpretação e chega a conclusão de que se o juiz está na dúvida na interpretação, que o faça da forma mais benéfica. Referida corrente ganhou importante aliado: Estatuto de Roma. Art. 22.2. (Em caso de ambiguidade, a norma será interpretada em favor da pessoa objeto do inquérito, acusada ou condenada). 3º Corrente: Defendida por Zaffaroni, entende que em regra não cabe interpretação extensiva contra o réu, SALVO quando interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória irracionalidade. Exemplo: Art. 157, §2º, I, CP – roubo majorado pelo emprego de arma. O que significa arma? 1º C – entende que arma deve ser tomada no sentido restrito, abrangendo somente instrumentos fabricados com finalidade bélica (arma no sentido próprio). 2º C – arma abrange qualquer instrumento capaz de servir ao ataque (arma no sentido impróprio). CUIDADO! Não podemos confundir interpretação extensiva com interpretação analógica. INTERPRETAÇÃO ANALOGICA (INTRALEGEM) O Código, atento ao Princípio da Legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe também a ser abrangido no dispositivo. Exemplos dados pelo legislador, seguidos de fórmula genérica de encerramento. 21 21 Na interpretação extensiva, amplio o alcance da palavra. Já na interpretação analógica, o legislador confere exemplos + encerramento genérico, ficando ao juiz a possibilidade de encontrar outros casos semelhantes aos exemplos. Exemplo 1: Art. 121, § 2º, I, III e IV C.P. I - mediante paga ou promessa de recompensa (Exemplos de torpeza), ou por outro motivo torpe; (Como o legislador não tem como prever todas as formas de torpeza, ele expõe dois exemplos e termina com encerramento genérico, ao expor “ou por outro motivo torpe”). III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; Pena - reclusão, de doze a trinta anos. No encerramento genérico está se permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses semelhantes. ATENÇÃO! A INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA não se confunde com ANALOGIA. Interpretação analógica ou intra legem: ocorre sempre que a norma penal é construída com uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. A utilização da fórmula genérica ocorre porque (fundamento) é impossível ao legislador de antemão prever todas as situações do caso concreto. Interpretação analógica ou “intra legem” é a que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar10. Nessa linha, vejamos os exemplos: Art. 28. II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. In casu, o legislador não poderia prever todas as substâncias causadoras de alteração psíquica. Assim, optou por utilizar a expressão abrangente e genérica “ou outra substância de efeitos análogos”. Art. 121, Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. 10 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 22 22 São motivos torpes: Paga; promessa de recompensa → são considerados motivos torpes. Todavia, não são os únicos. ANALOGIA Não é forma de interpretação, mas de integração. (Forma de integração). Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-MA Prova: CESPE - 2018 - PC-MA - Delegado de Polícia Civil. No direito penal, a analogia A. é uma forma de autointegração da norma penal para suprir as lacunas porventura existentes. B. é uma fonte formal imediata do direito penal. C. utiliza, na modalidade jurídica, preceitos legais existentes para solucionar hipóteses não previstas em lei. D. corresponde a uma interpretação extensiva da norma penal. E. é uma fonte formal mediata, tal como o costume e os princípios gerais do direito. Gab. A. Obs.1: a analogia pressupõe lacuna. A Analogia parte do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal empregada à outra situação similar. Interpretação analógica versus Analogia A analogia não serve para interpretar o direito penal, sendo uma forma de integração do direito penal. Na analogia existe uma lacuna. A lacuna, por oportuno, será preenchida através da aplicação de norma assemelhada. No direito penal só se admite a analogia in bonam partem. PRESSUPOSTOS DA ANALOGIA NO DIREITO PENAL a) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; (analogia in bonam partem). b) existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omissão involuntária do legislador); Exemplo 1: Art. 181, I C.P. – (o legislador não lembrou da união estável – possível analogia “in bonam partem”). 23 23 Exemplo2: Art. 155 § 2º C.P. – Furto Privilegiado (não é aplicável ao roubo, uma vez que a intenção do legislador é não privilegiar esse tipo de crime). Não privilegiar o roubo não é lacuna involuntária, mas sim silêncio eloquente, logo, não cabe aplicação da analogia por ausência do pressuposto da “omissão involuntária do legislador”. Vamos esquematizar?! Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia Forma de interpretação. Forma de interpretação. Forma de integração. Existe norma parao caso concreto. Existe norma para o caso concreto. NÃO existe norma para o caso concreto. Amplia-se o alcance da palavra. Exemplos seguidos de encerramento genérico. Cria-se nova norma a partir de outra (só quando favorável). 7. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES A doutrina consagra uma série de classificações dos crimes, algumas delas faremos o estudo pontual do tema quando abordarmos o mesmo, por exemplo, classificação quanto ao sujeito ativo/passivo em crime comum ou crime crime próprio, outras passaremos a análise agora. a) Crimes naturais e crimes de plástico Candidato, em que consiste os chamados crimes naturais e crimes de plásticos? Excelência, os Crimes Naturais (ou mala per se) são aqueles que violam valores éticos absolutos e universais, a exemplo do homicídio, o qual atenta contra a vida humana. Por outro lado, os Crimes Plásticos (ou mala prohibita) são os delitos que, embora previstos em leis penais, não ofendem valores universais éticos e absolutos. É o que se dá com os crimes contra a Administração Pública e contra a ordem tributária, criados como meios de defesa do Estado contra o cidadão, em oposição à lógica do Direito Penal.11 b) Crimes de mínimo, de menor, de médio, de elevado e de máximo potencial ofensivo Crimes de mínimo potencial ofensivo são os que não comportam a pena privativa de liberdade. No Brasil, enquadra-se nesse grupo a posse de droga para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, ao qual são cominadas as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 11 Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. 24 24 Crimes de menor potencial ofensivo, por sua vez, são aqueles cuja pena privativa de liberdade em abstrato não ultrapassa dois anos, cumulada ou não com multa. São assim definidos pelo art. 61 da Lei 9.099/1995, e ingressam na competência do Juizado Especial Criminal, obedecendo ao rito sumaríssimo e admitindo a transação penal e a composição dos danos civis. O art. 98, I, da Constituição Federal faz menção às “infrações penais de menor potencial ofensivo”, expressão que também abrange todas as contravenções penais. Crimes de médio potencial ofensivo, de seu turno, são aqueles cuja pena mínima não ultrapassa um ano, independentemente do máximo da pena privativa de liberdade cominada. Tais delitos admitem a suspensão condicional do processo, na forma delineada pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Crimes de elevado potencial ofensivo são os que apresentam pena mínima superior a um ano, ou seja, pelo menos de dois anos, e, consequentemente, pena máxima acima de dois anos. Tais delitos não se compatibilizam com quaisquer dos benefícios elencados pela Lei 9.099/1995. Por fim, classificam-se como crimes de máximo potencial ofensivo os que recebem tratamento diferenciado pela Constituição Federal. São os hediondos e equiparados – tráfico de drogas, tortura e o terrorismo (CF, art. 5.º, XLIII), bem como os delitos cujas penas não se submetem à prescrição, quais sejam, racismo (CF, art. 5.º, XLII) e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5.º, XLIV). c) Crime de intenção ou de tendência interna transcendente Segundo Cleber Masson, é aquele em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado para a consumação, como se dá na extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos. d) Crime de tendência ou de atitude pessoal É aquele em que a tendência afetiva do autor delimita a ação típica, ou seja, a tipicidade pode ou não ocorrer em razão da atitude pessoal e interna do agente. 25 25 Exemplos: toque do ginecologista na realização do diagnóstico, que pode configurar mero agir profissional ou então algum crime de natureza sexual, dependendo da tendência (libidinosa ou não), bem como as palavras dirigidas contra alguém, que podem ou não caracterizar o crime de injúria em razão da intenção de ofender a honra ou de apenas criticar ou brincar. A classificação em comento foi cobrada na segunda fase do concurso de Delegado do Estado de Pernambuco, Banca Examinadora CESPE (2016). e) Crime remetido É o que se verifica quando sua definição típica se reporta a outro crime, que passa a integrá-lo, como no uso de documento falso (“fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302” – CP, art. 304).] f) Crime obstáculo É aquele que retrata atos preparatórios tipificados como crime autônomo pelo legislador. É o caso da associação criminosa (CP, art. 288) e dos petrechos para falsificação de moeda (CP, art. 291). g) Crimes de catálogo Esta classificação surgiu em Portugal, e diz respeito aos delitos compatíveis com a interceptação telefônica, disciplinada pela Lei 9.296/1996, como meio de investigação ou de produção de provas durante a instrução em juízo. h) Crime achado Essa classificação guarda íntima relação com o encontro fortuito de provas no processo penal (princípio da serendipidade). Para o Supremo Tribunal Federal, crime achado é aquele desconhecido e não investigado até o momento em que vem a ser descoberto, em face da apuração de outro delito, a exemplo do que se verifica quando, no bojo de uma interceptação telefônica voltada a investigar a prática de tráfico de drogas, acaba por se revelar a autoria de um crime de homicídio. 26 26 DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 02: Princípios Gerais do Direito Penal 7. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL Os princípios podem ser compreendidos como valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do direito penal. Orientam tanto o legislador quanto o operador do direito penal na sua aplicação prática, para limitar o poder punitivo estatal, conferindo contornos de razoabilidade a atuação do Estado. Existem princípios que estão positivados no ordenamento jurídico, por exemplo, princípio da reserva legal, princípio da individualização da pena. Por outro lado, existem outros princípios que não foram previstos expressamente, mas que foram extraídos da totalidade do sistema, por exemplo, princípio da insignificância. - Princípios relacionados com A MISSÃO DO DIREITO PENAL 7.1 Princípio da EXCLUSIVA PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS O Direito Penal em um Estado de direito democrátoco deve visar, exclusivamente, à proteção de bens jurídicos de especial relevância para a sociedade, sob pena de se deslegitimar. Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas, religiosas ou finalidades polticas. Para a teoria contitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito fundamental à vida. Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade. Mas o que é bem jurídico? Bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade. Questiona-se: o que é espiritualização do direito penal? (Tema cobrado no Concurso MP/MG). Percebe-se uma expansão da tutela penal para proteger bens jurídicos de caráter meta individual, difuso, coletivo, ensejando a denominada espiritualização/desmaterialização/dinamizaçãodo direito penal. Ex. Direito penal tutelando o meio ambiente. 27 27 Com o passar dos tempos, percebeu-se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A concentração da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do direito penal, caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo ou endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos. O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização (espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos indivíduos. Candidato, o que se entende por CRIMES DE PLÁSTICO? Excelência, trata-se de comportamentos cuja criminalização torna-se necessária em decorrência de determinado momento histórico vivenciado na sociedade. No passado, por exemplo, não se pensava em criminalizar condutas que envolvessem a internet, essa necessidade surge com o avanço da sociedade, para tipificar os denominados crimes cibernéticos. Existem condutas que sempre foram reprimidas em qualquer sociedade com um mínimo de organização, como o homicídio, o roubo, o estupro, etc. São chamados crimes naturais, previstos no passado, sendo punidos hoje, e certamente, serão objetos de censura no futuro (…). Contrapõem-se a esse modelo os crimes de plástico, que são condutas que apresentam um particular interesse em determinada época ou estágio da sociedade organizada, de acordo com as necessidades políticas do momento, tal como ocorre atualmente nos crimes contra relações de consumo, os crimes contra o meio ambiente e os delitos de informática, etc. (Crimes Eleitorais. São Paulo. Ed Saraiva). 7.2 Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínima. Tem as seguintes características:subsidiariedade e fragmentariedade. Nessa esteira, o art. 7º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 estatui que a lei só deve prever penas estritamente necessárias. Com esse espírito, este princípio se direciona tanto para o legislador, na tarefa de elaborar leis, quanto para o intérprete, recomendando comedimento/moderação na sua aplicação, de modo a construir um direito penal mínimo. 28 28 O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário). A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima. Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são aptos a dirimi-los, é que serão utilizados modelos coercitivos de que dispõe o Direito Penal. IMPORTANTE! O princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual característica da intervenção mínima (subsidiariedade ou fragmentariedade)? FRAGMENTARIEDADE. #EsseTemaJÁCAIU #DELTAMS2017 #VAMOSAPROFUNDAR Princípio da intervenção mínima: também denominado de “princípio da necessidade”. Origem e conceito atual (Direito Penal mínimo): o princípio da intervenção mínima tem origem em 1789, França (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão dispõe que a Lei somente deve prever as penas estritamente necessárias). - O direito penal só é legítimo quando for indispensável para a proteção de determinado bem jurídico. Não há como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito. É nesse contexto que se fala em um direito penal mínimo, reservado para ser utilizado somente quando for indispensável a proteção do bem jurídico. - “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.” - Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar 29 29 determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico. Destinatários de finalidade (reforço ao princípio da reserva legal): dois são os destinatários do referido princípio: - legislador (no plano abstrato); - aplicador do direito (no plano concreto). Nessa linha, temos que a intervenção mínima deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de selecionar as condutas que passaram a ser tuteladas pelo Direito Penal, como também, deve ser observado pelo aplicador do direito no caso em concreto. Qual a finalidade do princípio da intervenção mínima? Excelência, trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal, posto que não é suficiente que tenha lei prevendo aquela conduta como criminosa, é necessário ainda que a intervenção penal cominada pela lei seja efetivamente necessária. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2017. Banca: FAPEMS. Órgão: PC-MS. Prova: Delegado de Polícia). No que diz respeito aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, analise os textos a seguir. A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. ROXIN, Claus. Der echo penai- parte geral. Madrid: Civitas, 1997.1.1, p. 65. A criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de ataques contra bens jurídicos importantes. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratada de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54. Nesse sentido, é correto afirmar que os textos se referem ao a) Princípio da intervenção mínima, imputando ao Direito Penal somente fatos que escapem aos meios extrapenais de controle social, em virtude da gravidade da agressão e da importância do bem jurídico para a convivência social. 30 30 b) Princípio da insignificância, que reserva ao Direito Penal a aplicação de pena somente aos crimes que produzirem ataques graves a bem jurídicos protegidos por esse Direito, sendo que agir de forma diferente causa afronta à tipicidade material.. c) Princípio da adequação social em que as condutas previstas como ilícitas não necessariamente revelam-se como relevantes para sofrerem a intervenção do Estado, em particular quando se tornarem socialmente permitidas ou toleradas.. d) Princípio da ofensividade, pois somente se justifica a intervenção do Estado para reprimir a infração com aplicação de pena, quando houver dano ou perigo concreto de dano a determinado interesse socialmente relevantee protegido pelo ordenamento jurídico. e) Princípio da proporcionalidade, em que somente se reserva a intervenção do Estado, quando for estritamente necessária a aplicação de pena em quantidade e qualidade proporcionais à gravidade do dano produzido e a necessária prevenção futura. Gab. A. Os textos propostos na questão fazem alusão ao princípio da intervenção mínima. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2019 Banca: Instituto Acesso Órgão: PC-ES Prova: Instituto Acesso - 2019 - PC-ES - Delegado de Polícia. O sistema penal é composto por órgãos de naturezas jurídicas distintas com funções, dentre outras, de caráter investigativo, repressivo, jurisdicional e prisional. É sabido que os números de letalidade no exercício de tais funções, tanto de civis quanto de agentes do sistema penal têm aumentado nos últimos anos. Por conta dessa informação, será preciso promover uma política pública em âmbito penal que reverbere na diminuição de tal letalidade. (BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007) Identifique a alternativa correta que contenha os princípios que fundamentam o Direito Penal, e que mostrem que sua observância se torna importante para o embasamento da referida política pública. A. Mínima letalidade/ letalidade controlada/ tutela civil e tutela penal/ livre iniciativa. B. Mínimo proporcional/ reserva do possível/ humanidade/ lesividade. C. Legalidade / proporcionalidade / penalidade / legítima defesa. D. Intervenção mínima/ legalidade / lesividade / adequação social. E. Devido processo legal/ contraditório e ampla defesa/ proximidade de jurisdição / proporcionalidade. 31 31 Gab. D. Princípio da Fragmentariedade: estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. Deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico, referindo-se, assim, à atividade legislativa. A palavra “fragmentariedade” emana de “fragmento”: no universo da ilicitude, somente alguns blocos, alguns poucos fragmentos constituem-se em ilícitos penais. Pensemos em uma visão noturna: o céu representaria a ilicitude em geral; as estrelas seriam os ilícitos penais (Cleber Masson, Código Penal Comentado). →No universo da ilicitude apenas alguns fragmentos é que representam ILÍCITOS PENAIS. Manifesta-se no plano abstrato, tendo como destinatário o legislador. Nessa linha, corroborando ao exposto, Rogério Sanches “o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário)”. A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima. Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são coercitivos de que dispõe o Direito Penal. - Candidato, o que se entende por Fragmentariedade às avessas? Excelência, ocorre quando a conduta perde seu caráter penal. Em outras palavras, o crime deixa de existir, pois a incriminação se torna desnecessária. Os demais ramos do Direito já resolvem o problema, foi o que aconteceu, por exemplo, com o delito de adultério em 2005. Assim, temos que na fragmentariedade às avessas a criminalidade já existe, porém, o legislador percebe que aquele crime não é mais necessário, não existe mais razão de existir. Materializa-se com a abolitio criminis. 32 32 *Abolitio criminis: é a nova lei que torna atípico um fato até então considerado criminoso. O crime deixa de existir em razão de uma nova lei. Nos moldes do art. 107 do CP, trata-se de hipótese de extinção da punibilidade. Princípio da Subsidiariedade: o direito penal funciona como um executor de reserva. Significa que o direito penal é a ultima ratio. Nessa linha, seguindo Cleber Masson, pelo princípio da subsidiariedade o direito penal é um executor de reserva. Assim, o direito penal só pode agir no caso concreto quando o problema não puder ser solucionado pelos demais ramos do Direito. Assim, em decorrência dos estragos pelo direito penal, tais como, antecedentes, as penas, o próprio processo penal, ele deve ficar como a ultima ratio, sendo utilizado somente com eventual intervenção. A subsidiariedade ocorre no plano concreto, ou seja, tem como destinatário o aplicador do Direito. O crime já existe, mas precisamos saber se a aplicação da lei penal é necessária no caso concreto. Exemplo: constatou-se que dos inquéritos que apuram crime de estelionato são arquivados. O Direito Civil acabaria resolvendo a problemática. A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto – em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal. (Cleber Masson, Código Penal Comentado). 7.3 Princípio da Insignificância Princípio da Insignificância (ou criminalidade da bagatela): Inicialmente, cumpre destacarmos que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ. Introdução e finalidade Origem: Surge no Direito Romano. “De minimus nun curat praetor”. Os juízes e os tribunais não cuidam do que é mínimo, insignificante. Porém no direito romano só era utilizado no tocante ao direito privado. No direito penal é incorporado apenas na década de 1970, através dos estudos de Claus Roxin. Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado) “Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos 33 33 irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”. O princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal. Finalidade: Destina-se a efetuar uma interpretação restritiva da lei penal. Nesse sentido, o STF disse que esse princípio realiza uma interpretação restritiva da lei penal, diminuindo o alcance da lei penal, para não banalizar a lei penal. Natureza Jurídica: O princípio da insignificância funciona como causa supralegal (não prevista em lei) de exclusão da tipicidade. Torna o fato atípico por ausência de tipicidade material. Tipicidade penal = tipicidade formal (adequação do fato e a norma – juízo de subsunção) + tipicidade material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penal tutelado). →Causa SUPRALEGAL de exclusão da tipicidade (ausência de tipicidade material). Candidato, o que é tipicidade penal? Excelência, trata-se da tipicidade formal somada à tipicidade material. Tipicidade formal é um juízo de adequação entre o fato e a norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda, se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal). Tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. É a lesão (a subtração do copo de água tem tipicidade formal, mas não tem tipicidade material, porque não coloca em risco o patrimônio da pessoa, não provoca grande lesão a ninguém. É, portanto, causa de exclusão da tipicidade, porque falta a tipicidade material). Na aplicaçãodo princípio da insignificância, o fato tem tipicidade formal, entretanto falta a tipicidade material. Requisitos para aplicação do princípio da insignificância: Temos a exigência de requisitos objetivos e requisitos subjetivos. São de duas naturezas os requisitos exigidos para a incidência do princípio da insignificância, de ordem objetiva e de ordem subjetiva. Requisitos objetivos (relacionados ao fato praticado pelo agente): 34 34 a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica. O principio da insignificância é um mecanismo de politica criminal (adaptação do texto da lei a necessidade da coletividade). Requisitos subjetivos (relacionadas ao agente e a vítima): Os requisitos, tanto de ordem objetiva e quanto de natureza subjetiva devem ser avaliados no caso concreto. a) condições pessoais do agente: a.1) Reincidente: prevalece no STF o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância para o reincidente. HC 123.108, STF. Informativo 793 STF. Por outro lado, no STJ tem entendimento de ser possível a aplicação do princípio da insignificância no caso de reincidência. ✓ Faz parte do grupo dos princípios relacionados com a missão do direito penal. ✓ Está umbilicalmente relacionado com o principio da intervenção mínima. É desdobramento lógico da fragmentariedade. ✓ É um princípio limitador do direito penal. ✓ É causa de atipicidade material do comportamento. ✓ EM RESUMO: o princípio da insignificância pode ser entendido como um instrumento de interpretação restritiva do direito penal. Sendo formalmente típica a conduta e relevante a lesão, aplica- se a norma penal, ao passo que, havendo somente a subsunção legal, desacompanhada de tipicidade material, deve ela ser afastada, pois que estará o fato atingido pela atipicidade. Requisitos: PROL 1 - Ausência de periculosidade social da ação. 2- Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 3- Mínima ofensividade da conduta do agente. 4- Inexpressividade da lesão jurídica causada. 35 35 Principais decisões na Jurisprudencia sobre o tema em 2019. Vejamos: Posse ou porte de munição de arma de fogo Os delitos de posse e de porte de arma de fogo são crimes de perigo abstrato, de forma que, em regra, é irrelevante a quantidade de munição apreendida. O entendimento acima exposto configura a regra geral. No entanto, o STF e o STJ, a depender do caso concreto, reconhece a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para o crime de posse ou porte ilegal de pouca quantidade de munição desacompanhada da arma. O atual entendimento do STJ é no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de munição, desacompanhada da arma de fogo, permite a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 517.099/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 06/08/2019. O STJ, alinhando-se ao STF, tem entendido pela incidência do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), afastando a tipicidade material da conduta quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ficar restrita a hipóteses excepcionais que demonstrem a inexpressividade da lesão, de forma que a incidência do mencionado princípio não pode levar ao esvaziamento do conteúdo jurídico do tipo penal em apreço - porte de arma, incorrendo em proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. STJ. 6ª Turma. HC 473.334/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 21/05/2019. Apropriação indébita previdenciária: NÃO pode ser aplicado o princípio da insignificância Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de apropriação indébita previdenciária. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, independentemente do valor do ilícito, pois esses tipos penais protegem a própria subsistência da Previdência Social, de modo que é elevado o grau de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra este bem jurídico supraindividual. O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a subsistência financeira da Previdência Social. Logo, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material nesses casos implicaria ignorar esse preocupante quadro. STF. 1ª Turma. HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2011. STF. 2ª Turma. RHC 132706 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg na RvCr 4.881/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/05/2019. Possibilidade de aplicar o regime inicial aberto ao condenado por furto, mesmo ele sendo reincidente, desde que seja insignificante o bem subtraído 36 36 A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. No entanto, com base no caso concreto, o juiz pode entender que a absolvição com base nesse princípio é penal ou socialmente indesejável. Nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância de o bem furtado ser insignificante para fins de fixar o regime inicial aberto. Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com base no princípio da proporcionalidade. STF. 1ª Turma. HC 135164/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/4/2019 (Info 938). Devemos ter conhecimento acerca dos entendimentos a seguir delineados. 1 - STF e STJ: para aplicação do princípio da insignificância, consideram a capacidade econômica da vítima (STF - RHC 96813; STJ Resp. 1.224.795). A condição da vítima é empregada a fim de aferir a insignificância no caso em concreto. “A verificação da lesividade mínima da conduta apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado.” (REsp 1224795, Quinta Turma, DJe 20/03/2012). 2- Prevalece no STF e STJ ser incabível o princípio da insignificância para o reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 115707, Segunda Turma, DJe 12/08/2013; STJ-AgRg no AREsp 334272, Quinta Turma, DJe 02/09/2013). Informativo 575, STJ. A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Assim, pode-se afirmar que: Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual). Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015 (Info 575). 3- Tem-se admitido o princípio nos crimes contra o patrimônio, praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. O delito de furto é o exemplo clássico. 37 37 CUIDADO: Quando qualificado, porém, a regra é não admitir, considerando ausente o reduzido grau de reprovabilidade
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