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DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL APLICADOS MÓDULO 1: PRINCÍPIOS DAS CIÊNCIAS CRIMINAIS TEMA 3 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS III Aula IV – Ampla Defesa TEXTO PREVISÃO CONSTITUCIONAL CF, art. 5º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” CONCEITO Ampla possibilidade de se defender, preservando-se o estado de inocência. Nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci, “representa uma proteção, uma oposição ou uma justificação voltada à acusação da prática de um crime, quando se está no cenário penal. (...) A autoproteção implica na negativa do fato imputado, seja pela sua inexistência, seja pela fuga da autoria; a oposição significa a concessão de versão diversa da que consta nos termos acusatórios; a justificação promove a legitimação da prática realizada. Essas três formas de instrumentar a defesa precisa compor o ideário de qualquer magistrado, pois há comando constitucional assegurando a amplitude da manifestação do acusado”1. Tem relação íntima com o princípio do contraditório. O exercício da defesa somente é possível se houver oportunidade de conhecer e impugnar as alegações e provas trazidas pela outra parte, fornecendo sua própria versão sobre os fatos. Contraditório diz respeito a ambas as partes. Já a ampla defesa somente se aplica ao réu. SUBDIVISÃO 1 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 03/2015. A ampla defesa subdivide-se em autodefesa e defesa técnica: a) Autodefesa Realizada pelo próprio acusado, contrapondo a versão trazida pela acusação com seus próprios argumentos e justificativas, jurídicos ou não. Para exercer a autodefesa, a lei concede ao acusado: a.1) Direito de audiência – direito de apresentar a defesa pessoalmente ao juiz da causa. Feita no interrogatório. Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. Obs1: Pelo CPP, o interrogatório é o último ato (art. 400). Após, são feitos os debates orais. Obs2: Há exceções, em que o interrogatório é o primeiro ato da instrução: Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 57); CPPM (art. 302); Lei de Licitações (Lei 8.666/1993, art. 104); Código Eleitoral (Lei 4.737/1965, art. 359); Processos de competência originária dos Tribunais (Lei 8.038/90, art. 7º). Interpretação sistemática sugere transferir o interrogatório para o final em todos os casos, pois é mais benéfico ao réu. Até por isso a jurisprudência não tem reconhecido nulidade quando o juiz adota realiza o interrogatório após a oitiva das testemunhas (ver jurisprudência selecionada). Em SP, há as audiências de custódia (Provimento Conjunto 03/15 da Presidência do TJ e CGJ de 22/01/2015). Fala-se em “entrevista”, não interrogatório. - A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida (com o auto de PF), até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia; - Dispensada a apresentação do preso quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem; - O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio com defensor; - Na audiência de custódia, o juiz informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação e condições pessoais, bem como sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão; - Não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento; - Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o MP e o defensor; - Em seguida, decidirá, na audiência, podendo converter a PF em preventiva, conceder liberdade ou aplicar medidas cautelares diversas da prisão. a.2) Direito de presença – O acusado tem o direito de acompanhar os atos da instrução. Se preso, deve ser requisitado. Existe direito de presença em se tratando de carta precatória? R.: STF e STJ - A ausência é causa de nulidade relativa, devendo haver prova do prejuízo. Cuidado! Tem-se entendido que a ampla defesa não abrange o direito de se atribuir falsa identidade perante autoridade policial (art. 307). a.3) Capacidade postulatória do acusado Concedida em alguns casos. Habeas corpus CPP, art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. Revisão Criminal CPP, art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. b) Defesa técnica Exercida por profissional legalmente habilitado, dotado de conhecimentos técnicos. Deve ser feita com comprometimento, cabendo ao juiz zelar para que seja efetivamente realizada. Abaixo, alguns dispositivos legais relacionados à defesa técnica: CF, Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado Art. 497, V São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código (...) nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso Lei 13.245/2016 Altera o EOAB (Lei 8.906/1994) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; SÚMULAS APLICÁVEIS Súmula Vinculante 14, STF É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa Súmula 523, STF no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA Lei de Drogas - Não é nulo interrogatório feito após oitiva das testemunhas STF: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343 /2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP . IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEMDENEGADA. I – Se o paciente foi processado pela prática do delito detráfico ilícito dedrogas, sob a égide da Lei 11.343 /2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II. O art. 57 da Lei de Drogasdispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal . III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “ a teor do art. 563 do CPP , é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Ordem denegada” (HC 121953 MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 10/06/2014, v.u.). STJ: “O regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei n. 11.343 /2006 prevalece sobre a regra geral do Código de Processo Penal , sendo legítimo o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas (precedentes do STJ e do STF)” (HC 245752 SP, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/02/2014, v.u.). Não constitui nulidade a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu. (...) este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a ausência de réu preso em audiência de oitiva de testemunha não implica a nulidade do processo. Destaco, nessa esteira, que o Plenário do Tribunal, ao apreciar o RE602.543-RG-QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, ratificou tal entendimento, ou seja, de que não constitui nulidade a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu. III – Orientação firmada por esta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. STF, HC 109672 SP, 2a T., Rel. Min. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 28/02/2012, v.u.) CARTA PRECATÓRIA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RÉU PRESO. DIREITO DE PRESENÇA. DIREITO QUE NÃO É ABSOLUTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. (...)O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. 3. Habeas corpus não conhecido. STJ, HC 305127 SP 2014, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 28/06/2016, v.u.). Ampla Defesa não abrange direito de se atribuir falsa identidade em abordagem policial STJ: “Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 640.139/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida, entendeu de modo diverso, assentando que o princípio constitucional da ampla defesa não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente” (HC 151866 – RJ, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 01.12.2011. v.u.) REFLEXOS DA AMPLA DEFESA Necessidade de descrição do fato e das circunstâncias na inicial (denúncia/queixa) STF: “A acusação formalizada pelo Ministério Público deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de parelha com a qualificação do acusado, ou, de todo modo, esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado. Isso para que o contraditório e a ampla defesa se estabeleçam nos devidos termos. 2. A higidez da denúncia opera, ela mesma, como uma garantia do acusado. Garantia que, por um lado, abre caminho para o mais desembaraçado exercício da ampla defesa e, por outro, baliza a atuação judicial” (HC 94.226-SP – 2.ª T., rel. Ayres Britto, 28.06.2011, v.u.). Reparação de danos fixada em sentença (art. 387, IV, do CPP) exige pedido expresso e oportunidade de defesa STJ: “Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, inciso IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido, além de ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório” (EDcl no REsp 1286810 – RS, 5.ª T., rel. Campos Marques, 23.04.2013, v.u.). Sentença deve enfrentar as teses levantadas pela defesa TJMG: “Nula é a sentença que não aprecia todas as teses defensivas levantadas nas alegações finais, ocasionando violação ao princípio da ampla defesa.” (ACR 1.0112.08.084073-2/001-MG, 4.ª C.C., rel. Doorgal Andrada, 07.10.2009). Conversão de pena restritiva de direito em privativa de liberdade exige prévia oitiva do sentenciado STJ: “Esta Corte já pacificou o entendimento segundo o qual configura constrangimento ilegal, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a conversão automática da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem a prévia oitiva do condenado, em audiência de justificação. Precedentes” (HC 242366 – RJ, 6.ª T., rel. Assusete Magalhães, 18.09.2012, v.u.). Execução penal – Regressão de regime em razão da prática de fato definido como crime doloso ou falta grave exige prévia oitiva do sentenciado STJ: “EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. LATROCÍNIO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. PRÉVIA OITIVA DO APENADO. ART. 118, § 2º, DA LEP. I - No caso de cometimento de novo crime doloso, pelo apenado, a caracterização da falta grave independe do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos termos do art. 52 da LEP (Precedentes). II - De outro lado, o art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para o regime mais gravoso quando praticar falta grave ou fato definido como crime doloso, neste último, independentemente do trânsito em julgado de sentença condenatória. In casu, o apenado está sendo acusado da prática de latrocínio, razão pela qual se mostra possível a regressão de regime (Precedentes). III - E pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a decisão acerca da regressão de regime deve ser calcada em procedimento no qual se obedeça os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, sempre que possível, indispensável a inquirição, em juízo, do sentenciado, ex vi do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal. Recurso provido” (STJ, REsp 1056892, 5a T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 23/06/2009, v.u.). Admissibilidade excepcional de arrolar testemunhas fora do prazo legal TRF-4.ª R.: “Consabido que, no processo penal, as testemunhas devem ser arroladas por ocasião do oferecimento da denúncia e por ocasião da apresentação da defesa prévia (atualmente denominada de resposta à acusação, nos termos do art. 396-A do CPP, incluído pela Lei 11.719/2008), sob pena de preclusão do ato (precedentes). 2. Hipótese em que a Defensoria Pública da União, por não ter conseguido entrar em contato com o paciente, apresentou defesa preliminar sem o rol de testemunhas, apresentado posteriormente.3. Decisão que concluiu pela preclusão para o ato que não deve prevalecer, na medida em que as particularidades do caso apontam que tal fato não foi fruto de desídia, má-fé processual ou manobra diversionista por parte da defesa, a fim de retardar indevidamente o andamento do feito. 4. Plausibilidade na alegação defensiva quanto à imprescindibilidade da produção da prova testemunhal, que poderá servir como argumento apto a corroborar eventuais teses defensivas a serem apresentadas no curso da instrução criminal, emprestando concretude aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.” (HC 2009.04.00.012148-7- SC, 7.ª T., rel. Tadaaqui Hirose, 05.05.2009, v.u.). LEITURA COMPLEMENTAR INTRODUÇÃO Apesar de não haver hierarquia entre os princípios que norteiam as diretrizes gerais do ordenamento jurídico, pode-se dizer que gozam de supremacia, de forma incontestável, os constitucionais, apresentando-se como exemplos: o princípio da ampla defesa (Constituição da República Federativa do Brasil/88, artigo 5º, inciso LV), do contraditório (Constituição da República Federativa do Brasil/88, artigo 5º, inciso LV), da presunção de inocência (Constituição da República Federativa do Brasil/88, artigo 5º, inciso LVII). Também existem princípios provenientes de regras internacionais, como por exemplo, o princípio do duplo grau de jurisdição, que está contemplado na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), artigo 8º, inciso II, alínea "h". 1. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA Destaca GRECO FILHO (1999) a respeito do princípio da ampla defesa, como fundamentos principais deste: “a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) possuir defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e, e) poder recorrer da decisão desfavorável.” De forma contundente, afirma o autor mencionado que a ampla defesa é o cerne ao redor do qual se desenvolve o processo penal, não se tratando de mero direito, mas de uma dupla garantia, sendo elas: do acusado e do justo processo. Salienta-se, ainda, que o princípio constitucional da ampla defesa, expressamente previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil/88, que assegura aos “litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, não se confunde com a plenitude de defesa, instituto consagrado no artigo 5°, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Constituição da República Federativa do Brasil/88, dispositivo este, citado logo abaixo. Esta, na verdade, encontra-se dentro do princípio maior da ampla defesa, consubstanciando-se na garantia da apreciação de todas as teses e argumentos despendidos aos jurados e também ao magistrado. Verifica-se também, que o princípio da ampla defesa tem reflexos importantes dentro do direito processual penal, orientando a aplicação das regras infraconstitucionais objetivando o fiel respeito e salvaguarda dos preceitos fundamentais assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil/88. Todavia, ressalta-se que a garantia ao direito de defesa teve uma importante inovação trazida ao ordenamento jurídico pátrio através da Lei n° 9.271 de 17 de abril de 1996, que alterou os artigos 366 e 368 do Código de Processo Penal Brasileiro, representando o fim da visão tradicional de que o acusado poderia ser condenado à revelia, prestigiando a atuação efetiva e concreta do contraditório e da ampla defesa. 2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO A Constituição da República Federativa do Brasil/88 consagrou em seu artigo 5°, inciso LV, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, pois garante a ampla defesa do acusado”. Tal princípio, sendo uma garantia fundamental, deve ser permitido a ambas as partes, sendo assim, caberá igual direito à outra parte de discordar, aceitar ou simplesmente modificar os fatos e o direito alegado pelo autor, de acordo com o que lhe for mais conveniente. O princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição da República Federativa do Brasil/88, leva em conta a igualdade de oportunidade entre as partes de apresentar argumentações e provas e de contradizê-las perante um juízo. É este procedimento dialético entre as partes interessadas que dá fundamento ao processo. O contraditório garante a imparcialidade do juiz perante a causa que também deve exercê-la na preparação do julgamento. Em razão de refletir garantia de imparcialidade do juiz na valoração daquilo que foi dialeticamente trazido ao processo, o contraditório é tido entre as garantias fundamentais de um processo justo. Ensina GOMES FILHO (1997) que o processo feito sob contraditório possui característica político-ideológica, em decorrência de propiciar ao acusado, e, também ao acusador, a participação nas atividades de preparação da sentença, refletindo, assim, a adesão do grupo social. Este princípio cumpre com a sua função social, pois, legitima a decisão a ser tomada porque na maioria dos casos, litigantes, na esperança de influenciar o resultado do processo, aceitam o compromisso de participar e acatar a decisão dada pelo Estado. O princípio do contraditório tem seu primeiro momento de atuação quando na citação ou em atos homólogos a ela, pela informação à parte dos atos praticados pelo seu contendor. É através do conhecimento dos atos e manifestações da parte contrária que o interessado poderá contrariá-los, tratando-se, portanto, de exigência prévia para o exercício de atividades processuais. Será pelo exercício da reação, compreendida como a manifestação da contrariedade dos atos praticados pelo seu adversário, que se terá o segundo momento da atuação do princípio do contraditório. Ao se levar em conta a existência no sistema acusatório de uma fase pré-processual de caráter inquisitório, executada por repartição não judicial e consubstanciada no inquérito policial, não temos restrições ao exercício do contraditório processual exigido constitucionalmente. As funções de instrução preparatória no Brasil são desenvolvidas pela polícia judiciária com a realização do inquérito, que não é secreto, e, onde a investigação preliminar e a instrução probatória são secretas e não contraditórias. 3. PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES Ressalta CANOTILHO (1999) que a fundamentação das decisões judiciais constitui-se em um princípio jurídico-organizatório e funcional da teoria do constitucionalismo. A motivação judicial tem como pilar o trinômio: controle da justiça, racionalidade objetiva e delimitação do objeto a ser eventualmente impugnado. Nas palavras do autor: a exigência de fundamentação das decisões judiciais ou da “motivação de sentenças” radica em três razões fundamentais: (1) controle da administração da justiça; (2) exclusão do caráter voluntarístico e subjetivo do exercício da atividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes; (3) melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes, em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas. De acordo com o mesmo autor citado anteriormente, a decisão terá por compromisso atender a exclusão do caráter voluntarístico e subjetivo do exercício da atividade jurisdicional, e, abertura do conhecimento da racionalidadee coerência argumentativa dos magistrados. Já o objeto definido pela motivação especificará os limites e o campo de abrangência que incidirá o instrumento recursal. Através da racionalidade exposta, as partes tomam conhecimento da atividade jurisdicional, onde, eventualmente podem buscar a reforma impugnando fundamentos jurídicos ou nulidades existentes. Ressalta-se ainda, que a motivação das decisões judiciais é uma garantia constitucional importantíssima para a ocorrência de um eficaz controle da justiça. Diversas são as garantias asseguradas pela motivação das decisões judiciais, sendo que dentre elas, pode-se citar: o controle da administração da justiça, o controle de racionalidade do juiz ao decidir, e, a eventual delimitação do objeto de impugnação, podendo ser, considerado o principal parâmetro, tanto da legitimação interna ou jurídica, quanto da externa ou democrática da função judiciária. No Brasil, o sistema de apreciação de provas utilizado é o do livre convencimento motivado, onde, o magistrado detém autonomia para conferir às provas que lhe são trazidas durante o processo, a carga que acreditar ser conveniente. Tal sistema contrapõe-se ao da prova tarifada, sendo que este último atribui à lei a carga específica para cada prova, todavia, o sistema da prova tarifada se mostrou inviável por favorecer práticas desfavoráveis ao sujeito passivo do processo penal. E, finalizando, pode-se dizer que o princípio das fundamentações das decisões, aliado ao princípio da publicidade, proporcionará ao jurisdicionado o mais amplo exercício de princípios, tais como: o do contraditório e a da ampla defesa. 4. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ O princípio da imparcialidade do juiz se apresenta tanto no processo penal quanto no processo civil, justificando-se pela própria essência da função jurisdicional, que é a de dar a cada um, o que é seu, o que estaria profundamente prejudicado se exercido por um órgão estatal parcial. A imparcialidade pressupõe a independência do juiz, razão pela qual a Constituição da República Federativa do Brasil/88, em seu artigo 95, citado abaixo, lhe assegurou algumas prerrogativas basilares, objetivando evitar que ele venha a sofrer qualquer tipo de influências ou coações, sendo elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio. “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005) Destaca-se que a vitaliciedade é adquirida, em primeiro grau de jurisdição, após dois anos de exercício da magistratura, período este, em que o magistrado só perderá o cargo por decisão do tribunal ao qual estiver vinculado. E, vencido o período do estágio probatório, o juiz só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado. Já a prerrogativa da inamovibilidade se define como sendo a impossibilidade de remoção compulsória do magistrado da comarca ou seção judiciária em que atua, salvo, por motivo de interesse público ou através de uma decisão proferida por votos de dois terços dos membros do tribunal respectivo, sendo assegurado sempre à ampla defesa. E, a irredutibilidade de subsídios objetiva resguardar a segurança financeira do magistrado, evitando com isso, que ele seja passível de sofrer qualquer ameaça no sentido de se ver obrigado a atuar de determinada forma, afim de que não corra o risco de não perceber seus subsídios. Com relação às prerrogativas concedidas aos magistrados, citada acima, que objetivam garantir sua imparcialidade, o legislador ordinário, prevendo a ocorrência de um possível desrespeito a tais normas definiu situações em que o magistrado estaria impedido de atuar em determinadas causas, justamente pela ausência de capacidade subjetiva. Desta forma, com o intuito de assegurar a devida aplicação do princípio da imparcialidade do órgão julgador, o Código de Processo Penal Brasileiro, em seus Artigos 252, 253 e 254, relacionados abaixo, estabeleceu causas de impedimento e suspeição dos magistrados que em sendo confirmadas, poderão impedi-los de atuar no processo. “Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.” (BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del3689.htm. Acesso: 15 de novembro de 2008) O impedimento é caracterizado como sendo a mais grave das causas, e, configura-se como sendo uma ligação direta do magistrado com o processo em análise, como por exemplo, nas situações em que seu cônjuge tiver atuado no processo, ou, quando ele mesmo tiver atuado como juiz da causa em outra instância, ou, quando ele ou outro familiar for parte, ou, tiver interesse direto na demanda processual. Em havendo alguma das causas de impedimento, o magistrado deverá espontaneamente se afastar do processo, e, se não for tomada tal atitude, qualquer das partes processuais poderá argüir o impedimento, e, se restar devidamente comprovado, será dado seu imediato afastamento. Já a suspeição, mesmo não sendo tão grave quanto o impedimento, também acaba por interferir na imparcialidade do juiz, e, por este motivo, poderá ser argüida pelo próprio juiz, e, se este não o fizer, poderá ocorrer a recusado deste, por qualquer das partes. E, a suspeição se apresenta quando, por exemplo, o magistrado é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, ou, também, quando houver orientado as partes, ou, mesmo quando for credor ou devedor do autor ou do réu. Para a íntegra do texto, segue link abaixo: Princípiosconstitucionais à luz do Direito Processual Penal brasileiro LEGISLAÇÃO Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Código Processo Penal – CPP (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941) Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. Código Penal - CP (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941) Falsa identidade Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. Lei n°11.343 de 23 de Agosto de 2006 – Lei de Drogas Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. CPPM - Decreto Lei nº 1.002 de 21 de Outubro de 1969 Art. 302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou prêso, antes de ouvidas as testemunhas. Comparecimento no curso do processo Parágrafo único. A qualificação e o interrogatório do acusado que se apresentar ou fôr prêso no curso do processo, serão feitos logo que ele comparecer perante o juiz. Interrogatório pelo juiz Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993 Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir. Lei nº 4.737 de 15 de Julho de 1965 Art. 359. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003) Parágrafo único. O réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas. (Incluído pela Lei nº 10.732, de 5.9.2003) Lei nº 8.038 de 28 de Maio de 1990 Art. 7º - Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso. (Vide Lei nº 8.658, de 1993) JURISPRUDÊNCIA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E PECULATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA DA ACUSADA. AMPLA DEFESA PREJUDICADA. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. 1. O devido processo legal, constitucionalmente garantido, deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. No caso dos autos, constata-se que o Ministério Público limitou-se a atribuir à ré a função de "assessora para captação de recursos com incentivos fiscais" na organização criminosa, sem, contudo, descrever qualquer fato concreto que evidenciasse tal atuação de forma criminosa, cuja compreensão se faz imprescindível para o exercício do direito de defesa constitucionalmente garantido. 3. Não constando da peça vestibular a necessária descrição da conduta praticada pela acusada, tampouco o seu nexo de causalidade com os fatos típicos nela mencionados, verifica-se a sua inaptidão para a deflagração da ação penal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1655309 RS 2017/0036251-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2018). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao acusado devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. 2. No caso dos autos, não se constata qualquer defeito na peça vestibular capaz de comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo recorrente, uma vez que nela se consignou que que trazia consigo, dentro do porta-luvas do carro em que se encontrava, 89 gramas de cocaína. narrativa que lhe permite o exercício da ampla defesa e do contraditório. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS EM DESFAVOR DO RECORRENTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. Em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar demonstrada, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, a manifesta ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, e ainda, a atipicidade da conduta. 2. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no reclamo, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. 3. Recurso desprovido. (STJ - RHC: 76648 AM 2016/0257862-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2017). BIBLIOGRAFIA NUCCI, Guilherme de Souza, __________. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2015.OLIVEIRA, Eugênio de. Curso de Processo Penal, 20ª edição. Atlas, 04/2016.
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