Processo Penal ll

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PROCESSO PENAL II
Prof. Marcia Leardini Dresch
TEORIA GERAL DAS PROVAS
TEORIA DA PROVA: tem sua definição dada pelo CPP. Antes de tratar dos meios de provas, traz a definição da teoria da prova como u meio de demonstrar a existência de um fato; o processo penal serve para produzir o estado de certeza para o juiz/julgador (tal definição é ampla por dar diversos critérios dessa diferença de estado de certeza);
Produzir -> através de meios de prova
Estado de certeza -> critérios de valoração da prova; busca da verdade real
PRINCIPIOS
Ampla defesa: é composto pela autodefesa no processo, sendo relacionado com o interrogatório (p. ex.); dá se a versão dos fatos, o comparecimento e a defesa técnica dos fatos (uma está ao lado da outra); súm. 523/STJ - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu, ou seja, a falta de defesa eficaz pode gerar julgamento nulo.
Ex.: a perícia no CPC pode ser dada de forma particular; já no CPP, é dada através de órgão oficial de nomeação do juiz e tem ainda a figura de um assistente técnico requerido pelo advogado perante juízo.
Os limites probatórios no processo penal tem que o fundo prevalece a forma;
A natureza jurídica discutida é o direito indisponível, a liberdade, sendo assim, o estado não pode reprimir a minha liberdade sem a devida discussão em juízo, visto que o estado tem o dever de garantir a liberdade dos indivíduos.
Contraditório: conhecer a imputação das provas e fatos para que possa se defender ou aceitar, em tempo hábil dado por lei para contestar; se o tempo for exíguo, pode anular e/ou tornar nulo o processo;
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**A ampla defesa é direito exclusivo da defesa, não cabendo a ampla defesa a parte acusatória;
· Não é a lei que difere um estado democrático de direito de um estado despótico, mas sim, seus direitos reconhecidos.
ÔNUS DA PROVA E PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ
ÔNUS: é um dever que enfraquece a parte quando não o cumpre. O ônus da prova é de quem alega, do acusador (MP), segundo art. 156, caput do CPP [Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício]. O MP não tem segunda chance para acusar (art. 397, I/CPP [Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008); I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato]).
O acusador deve provar a tipicidade do fato e a imputabilidade do agente por ser maior de idade na análise da culpabilidade (imputabilidade - 18 anos/sanidade mental, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta conforme o direito. Se tem sanidade mental, tem potencial consciência e é exigível a conduta.
Estas são presunções legais, enquanto a idade deve ser provada pelo acusador. A idade é a única presunção absoluta). A antijuridicidade é presumida pela prova da tipicidade. Na antijuridicidade, o ônus passa a ser da defesa, mas é um ônus diminuído (basta gerar dúvida, não precisa produzir certeza - art. 386/CPP [Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008); V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; ; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;VII – não existir prova suficiente para a condenação. Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III - aplicará medida de segurança, se cabível]).
A potencial consciência e a exigibilidade de conduta também são ônus da defesa porque existem coisas sobre o delito que só o réu sabe. O ônus diminuído da defesa se relaciona à presunção de inocência.
PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ: é o poder de produzir provas. A gestão de provas cabe às partes (paridade de armas, ampla defesa e contraditório, ônus da prova) e ao juiz (imparcialidade, igualdade, ampla defesa e contraditório). Instruir pode significar complementar a prova/determinar a produção de prova ou dirimir dúvidas (art. 156, II/CPP - Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante sem buscar os fatos.
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SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
1) Prova legal/tarifada: a lei determina o poder de convencimento de cada prova. O sistema retira do juiz o arbítrio de valorar a prova. Não é utilizado no Brasil (item 7 da exposição de motivos do CPP – atribui a faculdade do juízo de iniciativa das provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições a prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado da pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas. Na apreciação desta, o juiz formará o livre convencimento).
2) Livre convencimento: a prova não tem peso definido em lei. É o oposto. O juiz não pode escolher quais provas irá valorar. Dever ser fundamentado (persuasão racional), ou seja, a razão está expressada na prova. O juiz é obrigado a analisar provas produzidas em audiência judicial (a prova de inquérito deve ser judicializada para poder ser utilizada, com aceite e reconhecimento em juizo). Respeita o contraditório e a ampla defesa, e protege a democracia (art. 93, IX/CF; art. 155/CPP - Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.). O livre conhecimento íntimo é válido para o júri (art. 5º, XXXVIII/CF- XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;).
· livre convencimento fundamentado (art. 381, III/CPP - Art. 381. A sentença conterá: III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;): o juiz deve expor as razões de fato (valoração da prova) e de direito (adequação do valor das provas ao direito).
· Michele Taruffo divide a argumentação em justificativa e decisória.
· A argumentação justificativa seria o juiz escolhendo e valorando determinada prova como se o restante não existisse - é inválida.
· A decisória seria o atendimento ao sistema do livre convencimento fundamentado pelo cotejo (confronto) de provas - art. 489, IV/CPP.
HIERARQUIA, ESPECIFICIDADE E RESTRIÇÃO DA PROVA
Não existe hierarquia de provas no sistema penal brasileiro. A lei especificar determinada prova não significa que impõe uma valoração, que deve ser reconhecida pelo juiz, portanto, não é usada em respeito ao livre convencimento. Um exemplo da especificidade seria a necessidade de prova pericial em crimes/direito materiais (art. 158/CPP - Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado), nos quais a prova da materialidade do crime se dá pela perícia.
A falta de perícia causa nulidade no processo (art. 564/CPP - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: b) o exame do corpode delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;)
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Quando o MP requer a prova imprescindível no processo e o juiz erroneamente indefere, ou, ainda, quando a prova não é juntada aos autos após deferimento do juiz;
Ou, ainda, a ausência de provas, como a perícia, pode gerar a absolvição, por nulidade (art. 386,
II/CPP- O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - não haver prova da existência do fato;) quando o MP não requer a prova.
O juiz não pode, de ofício, requerer a prova, pois o ônus é do MP/parte acusatória. Portanto, não se aplica o art. 156/CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008);
A exceção está no art. 167/CPP, o qual diz que o desaparecimento do vestígios pode ser suprimido por prova testemunhal, se não decorrer da inércia da acusação (se houve descuido do Estado implicará em absolvição). Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
A restrição de provas ocorre pelo estado das pessoas (art. 155, p.u./CPP - Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.), caso em que se suspende o andamento do processo até que seja produzida prova no juízo cível e mandada para o juízo penal, ou por prova ilícita (art. 5º/CF; art. 157/CPP - Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais; § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras; § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova;
), as quais são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo. Quando um ato não cumpre uma formalidade da lei, pode ser declarado nulo e ser repetido.
Quando a prova é declarada ilícita, ela não pode ser mantida no processo (art. 157, §3º/CPP - § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente). Uma prova que contenha a nulidade, mas que não tenha ilicitude, não é desentranhada. Discutir a licitude da prova é incidente paralelo ao processo (incidente é tudo que não diz respeito ao fato discutido no caso penal). O juiz decide se a prova é lícita ou ilícita (cabe apelação). Enquanto isso, o processo continua normalmente. No caso de prova ilícita, a parte acompanha a destruição da prova. Diferentemente da prova nula, que não precisa ser desentranhada (contém nulidade mas não ilicitude). O conceito de prova ilícita está presente no art. 156, caput do CPP - Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir
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dúvida sobre ponto relevante) e é a prova obtida com violação de normas constitucionais ou legais (infraconstitucionais).
Antes de 2008, a doutrina entendia que prova ilícita era aquela produzida com violação de direitos fundamentais materiais. Diferenciavam prova ilegítima (violação de regra processual, que gera nulidade e dá-se a repetição do ato) de prova ilícita. A prova ilegítima seria aquela produzida com violação de regra processual (causando nulidade e devendo o ato ser repetido). Hoje, entende-se que prova ilícita é aquela que viola direitos materiais (integridade física - coação física ou moral, intimidade e privacidade; art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; , XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal/CF).
OBS: 1 ato processual pode ser dado em mais de 10 formalidades diferentes.
Ex. art. 5°, XI, CR:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Em caso de busca e apreensão, o mandado deve ser cumprido:
1. Com ordem judicial – emitida por juízo competente; pedida por quem tenha legitimidade;
2. Na forma da lei
3. Durante o dia; 06-18 hrs; (salvo se o proprietário consentir, sem coação comprovada).
PROVAS EM ESPÉCIE
O cpp determina alguns meios de provas em espécie, porem, reconhece outros meios de provas, desde que não sejam obtidas por meios ilícitos. Ex. violar correspondência sem autorização judicial.
1) Prova indiciária: espécie de prova indireta (prova que para se ligar ao fato, precisa de um elemento de ligação). Art. 239/CPP - Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias; circunstância conhecida e provada (não é discutida que existe), que tem relação com o fato, e permite deduzir outra circunstância; não se discute que existe. Deduzir é supor a existência de um fato. Ex.: o fato criminoso é um homicídio cujo cadáver foi encontrado em um lugar com determinado tipo de vegetação peculiar, e envolta haviam pegadas. O CPP usa de induzir, porem o correto seria deduzir o fato x prova x indício.
Apreensão de um sapato sujo do suspeito, com pegada do mesmo tamanho daquela do local (circunstância conhecida e provada - é um INDÍCIO do crime; um fato que permite
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deduzir outro). Uma pessoa pode ser condenada apenas com provas indiretas, nem todo crime deixa prova direta. A doutrina e a jurisprudência admitem a condenação por prova indiciária se houver concatenação dos indícios que conduzem a uma única conclusão possível.
Nem todo crime deixa provas diretas.
2) Prova pericial: entra na classificação do que se chama provas reais, é objetiva. No processo penal é sempre oficial, realizada ou por órgãos oficiais de perícia (IML, instituto de criminalística) capacitados para os exames. Quando não houver no local um órgão oficial e não for viável remeter o objeto ao instituto, o juiz fará nomeação de 2 peritos formados na área necessaria, sendo que as partes não o indicam, o juiz escolhe. Quando se trata de órgão oficial, basta um perito.
Em caso de nomeação, a lei prevê a necessidade de serem dois (art. 159/CPP - p. 1º: "necessariamente"). O perito nomeado assina um documento. Qualquer uma das partes e MP podem indicar assistente técnico antes ou depois da perícia feita, que auxilia na análise do conteúdo da perícia, elaborando quesitos para o perito ou avaliando a qualidade da perícia, inclusive indicando quesitos complementares.
O perito tem dever de imparcialidade.Aplicam-se as regras de suspeição dos juízes aos peritos (art. 275 e 280/CPP - Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária; Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito).
O perito pode ser chamado para esclarecer a pericia, e, ainda, poderá ser realizado exame complementar (Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor). Bem como, o juiz pode considerar aquilo dado pelo assistente técnico, e desconsiderar a perícia realizada por aqueles nomeados, ou oficiais, por não ter a hierarquia de provas;
O perito tem o dever de imparcialidade na perícia, cabe a eles a suspeição Art. 279. Não poderão ser peritos: I - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal; II - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III - os analfabetos e os menores de 21 anos; Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes
A perícia pode ser direta (o objeto está na frente do perito, pode palpar, examinar..) ou indireta (o objeto a ser periciado sumiu, não foi encontrado ou desapareceram vestígios com o tempo, ex.: furto – usa, assim de elementos de informações e faz analise de expert).
O assistente técnico não faz a perícia junto com o perito, ele apenas argumenta/impugna, mas a lei prevê que a parte pode pedir que seja guardado o objeto ou a substância para que o assistente técnico tenha acesso. Toda perícia pode ser complementado por outras perícias.
3) Prova testemunhal (oral art. 202, CPP: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.): testemunha é alguém que sabe alguma coisa sobre o fato investigado, tem uma informação fática do fato investigado e/ou da pessoa investigada (testemunha abonatória).
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O depoimento da testemunha deve ser sempre objetivo (direito penal do autor - art. 59/CP). Qualquer pessoa, em princípio, pode ser testemunha, porém são proibidos de depor (art. 207/CPP) aquelas pessoas cujos depoimentos podem significar a prática de um crime (art. 153, p. 1º-A/CP), sob pena de nulidade do processo. Uma ordem de um juiz não é em si justa causa para que se revelem informações sigilosas. Se houver necessidade de violar o sigilo para salvar a vida de alguém, a justa causa está evidenciada. O paciente pode arrolar e autorizar que o médico fale, por ex., mas o médico ainda pode se recusar a falar. Quando se trata de depoimento infantil, seja testemunha ou vítima, aplica-se o depoimento sem dano.
Pessoas desobrigadas de depor: art. 206. Válido para amizades, quando há laços emocionais muito fortes. Contraditar a testemunha é um direito da parte contrária de dizer que certa testemunha é indigna de fé.
Pessoas que não prestam compromisso: denominada de informante.
Pessoas proibidas de depor: art. 207. Só poderá falar se a pessoa que confiou o segredo a desobrigar. Estas pessoas conhecem segredos e fatos no exercício profissional, em razão de ofício, função, ministério ou profissão.
Conteúdo: a testemunha só pode narrar os fatos, jamais opiniões. Os fatos podem ser relativos ao crime ou à pessoa do réu (testemunha abonatória quando fala bem; não pode perguntar por ex. "você acha que ele seria capaz de fazer isso?”; apenas relacionado ao fato). Normalmente não há contraditório quando se trata de testemunha abonatória. A testemunha pode levar apontamentos escritos. O depoimento é sempre oral, prova produzida em audiência ou vídeoconferencia. A testemunha pode ser ouvida em audiência pelo juízo do processo de duas maneiras: pessoalmente ou por videoconferência.
Oitiva de testemunhas: as partes podem perguntar diretamente para a testemunha, mas quando a pergunta for impertinente o juiz pode interferir (não utiliza-se mais o sistema presidencialista). Impertinente é a opinião da testemunha sobre o fato ou réu, ou pergunta sobre um fato que não tem relação com a investigação.
Oitiva de vítima: a vítima é sempre a primeira a ser ouvida. Quando a vítima morreu, a pessoa mais próxima toma a primeira fala. O juiz não toma o compromisso de dizer a verdade da vítima, mas pode responder por denunciação caluniosa se mentir. A vítima é obrigada a comparecer, mas em casos como de estupro, por exemplo, quando é muito difícil para a vítima falar, o juiz poderá utilizar outras provas para decidir (art. 201/CPP). Se a vítima não quiser ser ouvida na frente do réu, ela poderá ser ouvida por videoconferência ou o juiz manda o réu sair da sala (pode violar a ampla defesa - auto defesa e defesa técnica - e o contraditório).
Procedimento de reconhecimento de coisas e pessoas (art. 226/CPP): não se apresenta o objeto isolado de outros, a não ser que o objeto seja peculiar ou único. Neste caso, a pessoa descreverá com minúcia e depois reconhecerá. Em relação à pessoas, após a descrição minuciosa, será colocado o suspeito ao lado de pessoas semelhantes.
Acareação: ocorre quando houver divergência sobre pontos relevantes. Determinado pelo delegado ou pelo juiz, entre quaisquer partes do processo. Reduzida a termo.
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4. Interrogatório (art. 185): se na audiência de instrução e julgamento o réu não comparecer, poderá ser ouvido em outro momento. Se o réu não quiser falar no interrogatório, poderá falar em outro momento, exceto em recurso especial e extraordinário, nos quais não se examina prova. Se o réu é citado pessoalmente ou por hora certa (nunca por edital - processo suspenso) e não comparece, poderá ser decretada a revelia.
O réu tem direito a ampla defesa e contraditório, e direito ao silêncio (decorrência do in dubio pro réu – CABE: não falar, não fornecer material genético, não participar da reprodução simulada dos fatos; NÃO ENGLOBA: fornecer documento de identidade, e grafia - divergente).
Para ampla defesa significa que tem direito a fazer entrevista privativa com seu advogado por prazo de no mínimo 30 mins antes do interrogatório.
A presença do advogado implica na necessidade de que réu e advogado estejam juntos porque o réu é o protagonista do fato e pode trazer informações que o advogado não tem no momento em que algo é dito. O interrogatório de réu preso pode ser feito por videoconferência, garantindo um terminal de telefone para que o réu possa conversar somente com seu advogado (problemas: sofrer algum tipo de coação, grampo no terminal de telefone). O judiciário deverá garantir a presença de um advogado ao lado do réu no presídio na hora da videoconferência. O direito ao silêncio (não falar, não fornecer material genético, não participar de reprodução de fatos, identificação) é uma expressão do in dubio pro réu porque, se na dúvida ele é inocente, ele não precisa provar nada (decorrente do princípio da inocência). Se a dúvida permanece, o processo deve ser resolvido em favor da réu. Não há obrigação do réu de produzir provas, colaborar com a investigação. O art. 198/CPP é inválido porque nenhum direito, no caso o direito ao silêncio, pode ser usado contra a pessoa que o possui. Art. 186/CPP. O direito ao silêncio não engloba o direito de mentir sobre quem é.
O depoimento do réu é dividido em duas partes: na primeira, o réu vai responder sobre ele; na segunda o réu responderá sobre os fatos. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2o Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
No interrogatório é sistema é presidencialista (o juiz interroga o réu). O juiz, após terminar, dá a palavra às partes (1ª acusação e 2ª defesa). A forma é oral, não podendo
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levar o interrogatório por escrito, exceto determinadas situações como de autoridades máximas de poderes da República. O lugar do interrogatório é na sede do juízo, precatória ou videoconferência (art. 185/CPP; juiz não pode inventar hipóteses para videoconferência - réu preso, domicílio em comarca diversa).
5. Busca e apreensão (art. 240): pode ser domiciliar (art. 150, § 4º/CP - ) ou pessoal (pessoa ou automóvel). Como prova, é de natureza cautelar (finalidade de acautelar a prova). Também pode ter a finalidade de prender pessoas (ex.: fundada suspeita de que a pessoa está se escondendo em lugar que não é seu domicílio). Demanda ordem judicial fundamentada em fatos e lei (ex.: exceção é a prisão em flagrante em que poderá apreender e art. 244/CPP - evidência fática que independe de mandado). Deverá ser feita de dia, com ordem judicial (juiz competente, pedido feito por quem tem legitimidade e das 6h às 18h, salvo com autorização do morador) e na forma que a lei prescreve. Para ser dada ordem judicial, deve haver suporte fático, evidências de materialidade e de autoria. A suspeita fundada também deve ter suporte fático. No caso de blitz, a própria ordem de blitz já é fundada suspeita. A guarda municipal não pode fazer busca pessoal (não está inserida na CF como órgão de polícia), podendo apenas prender em flagrante e depois fazer a busca. Na busca e apreensão devem ser causados somente os danos patrimoniais necessários. Caso contrário, o Estado deverá indenizar (art. 245/CPP - Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta). É sempre feito um termo de apreensão. Quando tem diligência, a polícia só fica sabendo na hora (evita vazamento de informações). O pedido de restituição das coisas apreendidas pode ser feito ao delegado na fase do inquérito ou ao juiz em qualquer outra fase, desde que o objeto no interesse ao processo ou não foi perdido para a União (ex.: objeto ilícito ou usado para o crime - art. 243/CF - Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º).
Obs: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos que prejudiquem o processo/investigação.
6. Prova documental: é qualquer papel, escrito ou desenhado, gravação, email, etc. Pode ser juntado em qualquer fase do processo (exceto em recurso especial/extraordinário já que neles não se valora prova). Se apresentado em 2º grau de jurisdição, deve voltar ao 1 grau para que seja feito o contraditório.
MEDIDAS CAUTELARES
Intervenção estatal na esfera jurídica do indivíduo. É um ato de coerção mais gravoso. Observação do princípio da proporcionalidade na imposição de cautelares (art. 282, I e II/CPP -
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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado).
Pelo legislador, é observado para criar a possibilidade de cautela. Para o juiz, observado para impor/identificar no caso concreto a necessidade de cautela. O juiz só irá fazer isso se houver na lei a hipótese da medida cautelar. Não há, no processo penal, poder geral de cautela (juiz criar uma medida cautelar). O princípio da proporcionalidade exige adequação da medida e necessidade da medida. O Estado exercerá seu poder dentro da necessidade.
1) Pessoal (prisão - flagrante, temporária e preventiva; diversa da prisão - art. 319 e 320/CPP
· Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas);
A palavra prisão é o prédio em que fica a pessoa presa, o ato, a decorrência de uma sentença ou uma prisão cautelar. A execução da pena pode ser provisória após a condenação em 2º grau. Se existe prerrogativa de foro e é julgado em 2º grau, pode já ser aplicada a pena. Prisão sem pena
· prisão cautelar (proteção), não processual (lei).
· prisão preventiva (crimes com pena superior a 4 anos): a natureza é de medida cautelar. A finalidade é de acautelar interesses da jurisdição. O interesse pode ser endoprocessual ou extraprocessual (interesse de evitar novos crimes). O momento é no curso da persecução, que se divide em investigação preliminar e o processo judicial. A legitimidade pode ser para requerer e para impor. Para requerer pode ser delegado, na fase do
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inquérito policial (faz representação - revelar ao juiz a necessidade de); querelante (ação exclusivamente provada ou ação subsidiária da pública), em qualquer fase; MP, em qualquer fase, nos crimes de ação penal pública; e assistente de acusação (vítima na fasejudicial pois só entra depois do recebimento da denúncia). Para impor, é o juiz competente (na fase do IP - não pode decretar de ofício, pelo princípio da inércia da jurisdição; e na fase judicial - pode impor sem que ninguém peça). É a última medida de qualquer medida extrema (toca no direito de liberdade das pessoas). Deve ser adotada com a observância de todos os rigores da lei e é preciso cuidar para que não dure mais tempo do que uma eventual pena imposta. A lei não prevê um prazo de duração (o novo CPP prevê), apenas existe criação jurisprudencial (entende-se que tem que respeitar o princípio da proporcionalidade e evitar que fique presa indefinidamente).
O critério adotado para a criação jurisprudencial foi "qual é o prazo de duração do processo até a sentença conforme o procedimento?" (depende do crime e do procedimento - art. 394 - Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei;§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial; § 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código; § 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código; § 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário).
Entretanto, deve-se considerar no caso concreto as razões pelas quais se passou do prazo para alguém ficar preso, pelo princípio da razoabilidade. Analisa-se a complexidade do fato (quantidade de crimes e de réus), se houve desídia do Estado e se houve culpa da defesa, para identificar se o excesso de prazo está ou não justificado e de quanto é este excesso. A culpa de defesa não pode ser o exercício legítimo de defesa. Para reconhecer o excesso e soltar se considera: o tempo excedido, a fase do processo (se está muito no começo não tem como deixar preso - súmula 52/STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo) e motivos do excesso.
ex.: prazos - art. 800/CPP
Procedimento ordinário: soma dos prazos dá 86 dias (antes de 2006 era 81 dias)
Não se desconta o tempo que já passou anterior à decisão que decretou a prisão preventiva; começa a contar o prazo a partir da decretação da prisão preventiva.
Os pressupostos se dividem em probatórios e cautelares. SE COMPLEMENTAM ENTRE SI.
Os probatórios estão definidos na parte final do art. 312/CPP > FUMUS COMISSI DELICTA
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Os cautelares estão definidos na primeira parte do art. 312/CPP (todos os pressupostos da prisão preventiva estão no art. 312) > PERICULUM LIBETATIS; tem como finalidade a aplicação da lei penal; conveniência da instrução; garantia da ordem publica econômica. O juiz deve fundamentar e amoldar, de forma concreta, o fato ao pressuposto de cautela (cautela = necessidade de cuidado com algo);
Devem ambos estar presentes para decretação da prisão (pelo menos um cautelar), cumulando o probatório com o cautelar. Não se utiliza o fumus boni iuris do direito civil porque a decretação da preventiva não ocorre pela probabilidade de condenação ao final. Utiliza-se no processo penal o fumus comissi delicti é a probabilidade de autoria de um crime cuja materialidade está provada (parte final do art. 312 - pressuposto probatório). O pressuposto probatório precisa estar vinculado a pelo menos um pressuposto cautelar. Os pressupostos cautelares são: garantia da aplicação da lei penal, conveniência da instrução criminal e garantia da ordem pública ou econômica. O art. 315/CPP e art. 5º, LXI/CF dizem que a decisão deverá ser motivada. O juiz deve indiciar qual é a prova da materialidade do crime (até pelo depoimento da vítima) e quais são os fatos que indicam autoria. Quanto aos pressupostos cautelares, o juiz deve indicar concretamente o fato que se amolda ao pressuposto de cautela (os pressupostos de cautela correspondem a fatos concretos, cada um deles; são pressupostos de cautela, indica o que vai cautelar). Caso contrário, a decisão é inválida.
No pressuposto de cautela: (o juízo sempre deve fundamentar)
a) garantia da aplicação da lei penal: o juiz quer garantir a eficácia de eventual sentença condenatória (ex.: risco de o réu não aparecer para cumprir a pena - se ele fugir ou se o juiz tem a demonstração concreta de risco de fuga). Garantir a presença do réu em juízo de condenado for.
b) conveniência da instrução criminal: instrução criminal é produção de provas. A conveniência é preservar a produção de provas. Vinculado a fatos concretos que indiquem que o réu vai atrapalhar a produção de provas. Pode ser decretado desde a fase do inquérito (coagir a vítima ou testemunhas, destruir documento, alterar o local do fato, etc). Se o único motivo da preventiva for a conveniência, quando acaba a instrução (quando serão apresentadas alegações finais) deve soltar.
c) garantia da ordem pública e econômica: aplicado nos crimes contra a ordem econômica (tipos penais que podem abalar a ordem econômica).
Afetar a ordem econômica é afetar a ordem pública (uma engloba a outra).
Aury Lopes Jr. criticava pelo fato de:
I. que não há na lei a definição do que é "ordem pública", o que abre uma perigosa margem de discricionariedade ao juiz em tema de violação de direitos fundamentais do acusado; isso violaria a legalidade estrita e afeta a segurança jurídica. No Estado
Democrático de Direito é vigorosamente importante utilizar a lei como limite da intervenção estatal. É superada, pelo fato de que tem a determinação legal dada pelo artigo 312, CPP.
AI. Outra crítica é de que entender que ordem pública pretende evitar a reiteração criminosa viola o princípio da inocência e afeta a tripartição dos Poderes, pois
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segurança pública é incumbência do Poder Executivo, sendo o Poder Judiciário apenas um garantidor de direitos.
Para Pacelli, no art. 282, I discorre sobre as situações de necessidade de medidas cautelares:
· Garantir aplicação da lei penal,
· Conveniência da investigação ou instrução e
· Evitar reiteração criminosa.
Estas situações estão relacionadas, respectivamente, no art. 312, 1ª parte:
· Aplicação da lei penal
· Instrução criminal
· Ordem publica e econômica
A segunda crítica de Aury, portanto, subsiste. Já a primeira é amplamente questionada. Aury entende que não pode na lei ter um critério subjetivo demais para o juiz, como o da possibilidade de reiteração criminosa. Aury diz que precisa de lei menos subjetiva e Pacelli diz que só é necessário o "bom senso" na interpretação conforme a CF.
STF e STJ dizem que clamor social não é garantia da ordem pública. Também não é ordem pública a credibilidade do Poder Judiciário (atender à expectativas sociais). Garantir a ordem pública é, portanto, evitar reiteração quando há antecedentes (indiciamento - ato formal realizado exclusivamente pelo delegado de polícia, resultante de uma soma de indícios indicativos da autoria de um crime cuja materialidade também deve estar demonstrada por outros elementos de prova - Lei 12830/13 art. 2º §6º, processo, condenação) e/ou pela gravidade concreta do crime. Gravidade abstrata é aquela que está na lei e não justifica a prisão preventiva. Gravidade concreta é como foi executado o crime.
O indiciamento: é um ato formal realizado exclusivamente pelo delegado de polícia resultante de uma soma de indícios indicativos de autoria de um crime, cuja a materialidade deve estar demonstrada por outros elementos de prova – art. 2°, §6º, Lei 12830/13: Art. 2o Asfunções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
Gravidade abstrata: é o que está na lei; não justifica; e crime e na forma como foi praticada mostra como o caráter reincidente, periculosidade, etc.., e não só fundamentar que o crime se dá por violação da ordem publica e econômica. Ou seja. O juiz deve adequar ao caso concreto, de como isso tem a violação.
Gravidade concreta: é a pratica do crime em si.
Condições para a prisão preventiva: é dado pelos artigos 313 e 314/CPP;
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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima SUPERIOR a 4 (quatro) anos;
AI - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; É EXCEÇÃO DO INC. I
BI - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução (EFICÁCIA) das medidas protetivas de urgência. É EXCEÇÃO DO INC. I
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Para as condições da prisão preventiva, pode ser considerada a soma de crimes, e se a lei não der a possibilidade de dar uma preventiva, não tem efeito. Ou seja, a lei deve determinar que seja possível dar a prisão preventiva.
Todo crime que desde logo não couber uma medida protetiva, não preenchera os requisitos do art. 313.
A medida protetiva é diferente da prisão cautelar, pois as medidas protetivas tem medidas que previnem a pratica, e a prisão cautelar é a prisão em si, com o preenchimento de requisitos.
O Art. 282 dá os requisitos das medidas cautelares:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
AI - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
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· 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
· 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
· 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
· 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
· 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
O parágrafo único do 313 admite a prisão preventiva para qualquer crime previsto no Código Penal, desde que: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
No que toca a prisão preventiva (não cabe liberdade provisória), esta pode ser:
· Revogada – decorre do desaparecimento dos motivos que fundamentaram a medida ou prisão preventiva; Art. 316 e 282, § 5o.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 5o. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
· Substituída – decorre do direito penal ser a ultima ratio, portanto, alem da prisão preventiva, poderá ser dado ao agente outra medida eficaz, como o recolhimento para domicilio até determinado horário;
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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
· 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
· 6° A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
· Relaxamento – dá-se o relaxamento da prisão por esta não cumprir com requisitos essenciais, tais como o pressupostos de cautela. Aqui o motivo continua existindo, mas possui uma ilegalidade como incompetência do juízo, ou excesso de prazo (determinação da prisão preventiva quando é acima da determinação legal do crime – depois, na sentença, em condenação, tem o desconto da pena considerando aquilo cumprido em prisão preventiva);
Art. 5º, CF: LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
NÃO PRECISA SER O JUIZO COMPETENTE; NÃO TEM ESGOTAMENTO DE INSTANCIA PARA RELAXAR A PRISÃO;
A jurisprudência criou o prazo para a prisão preventiva, observando a proporcionalidade, no qual, o prazo não pode ser maior do que o crime imputado, pois o prazo excessivo gera o relaxamento.
Não pode a pena ser executada sem o julgamento de todos os embargos.
Mesmo se der outro motivo, pode requerer novamente, com base em um novo motivo.
Quando se relaxa por excesso de praz não se pressupõe o desaparecimento dos motivos fáticos que justificaram a prisão preventiva. Por isso, descabe decretar outra prisão preventiva sob o argumento de que o motivo subsiste.
O art. 315 repete o comando, no qual, quando o juiz requer a prisão preventiva, o pedido de revogação pode ser dado pelo juízo que decretou a prisão preventiva, requerendo a ele a revogação; pode ser requerido ainda ao TJ, TRJ, ou com HC impetrando a revogação (observando as condições);
O pedido de HC se fundamenta na decisão, e a decisão se vincula com o pedido, nada alem disso.
O limite de competência e que está sendo pedido. Não podendo reformar a decisão para pior
(REFORMATIO IN PEJUS)
Não cabe ao TJ a lapidação ou a melhora do argumento dado pelo juízo que decreto a P.P., pois, apenas irá julgar aquilo que fora pedido, se tem a substituição, revogação ou relaxamento, pois somente o juízo pode agravar a decisão.
A conveniência da instrução é a justificativa da P.P.
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PROCESSO PENAL II – 2º BIMESTRE – PROF. MARCIA LEARDINI DRESCH
Prisão em flagrante
· Definição: tem sua definição dada pelo 302, CPP; Qualquer do povo poderá e asautoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Para PACELLI: “embora por flagrante se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 contempla também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadas na doutrina a partir da expressão latina flagrare..”
· Hipóteses do artigo 302 do CPP
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
BI - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
· Incisos I e II: real ou próprio; apenas o inciso I dá a plena certeza da autoria. Alguns doutrinadores acreditam que o inc. II não deveria ser chamado de real, pois pode decorrer de uma armação.
· Inciso III: flagrante ficto ou impróprio – perseguição. Pacelli: impróprio ou quase-flagrante.
Não há um critério legal objetivo para definir o que seja o logo após mencionado no art. 302, devendo a questão ser examinada sempre a partir do caso concreto, pelo sopesamento das circunstâncias do crime, das informações acerca da fuga e da presteza da diligência persecutória.
A perseguição tem disposição no §1º do art. 290, CPP, que dá a seguinte disposição:
§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
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a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de
vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Exs.
· Saiu correndo atrás até perder o agente de vista;
· Saiu correndo atrás tendo o perdido de vista, mas depois avista o agente novamente;
· Chega depois que o crime aconteceu “imediatamente”; as testemunhas do fato descrevem a fisionomia do agente, ou até mesmo dão o nome daquele que possui a autoria do fato e a polícia ou qualquer pessoa do povo vai atrás da pessoa naquelas descrições fornecidas, ou da própria pessoa > aqui, mesmo que não saia correndo, literalmente, é realizada a diligencia de ir atrás da pessoa em locais que ela pode ser encontrada;
Tem entendimento do STJ que permite que a prisão em flagrante ocorra três dias após o
fato.
Diferença entre logo após e imediatamente:
O CPP dá como “imediatamente” o prazo de 24 horas;
O “logo após” tem uma relação de imediatidade entre a pratica do crime e o início da perseguição (crítica como hipótese de flagrante). O que deve ser decisivo aqui é a imediatidade da perseguição, para o fim de caracterizar a situação de flagrante e deve ser iniciada logo após o cometimento do fato, ainda que o perseguidor não o tenha efetivamente presenciado.
Sobre a expressão “situação que faça presumir ser ele o autor da infração”, somente os dados da experiência do que ordinariamente acontece em relação às infrações penais daquela natureza (do caso concreto) é que poderão fornecer material hermenêutico para a aplicação da norma. Aqui, todo o cuidado é pouco, porque o que se tem por presente não é a visibilidade do fato, mas apenas da fuga, o que dificulta, e muito, as coisas, diante das inúmeras razões que podem justificar o afastamento suspeitoso de quem se achar em posição de ser identificado como autor do fato.
· Inciso IV: flagrante presumido; Para PACELLI: “poderia perfeitamente estar incluída no flagrante impróprio, até mesmo porque fundado, tal como aquele, em verdadeira presunção”.
Aqui tem-se uma situação hipotética como o agente ser pego em uma blitz logo após ter cometido o fato e ser encontrado armas com pólvora, o que indica o uso imediato da arma, ou ainda, quando se encontra por acaso na rua. Não tem testemunha.
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Crime Permanente
Hipótese dada pelo art. 303, CPP. “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. ”
Ex. A polícia viu o agente entrar na casa, tem um suporte fálico para poder entrar na casa.
· uma situação fática abrangida pelo inc. I, do 302, CPP. Aqui, a polícia ou a testemunha está apta a decretar a prisão em flagrante ao agente, visto que possui o suporte fático necessário. No flagrante em domicílio, em que pese o domicílio seja inviolável pela CF, é permitida a “violação”.
Legitimidade para prender
Art. 301, CPP “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Quem pode prender e quem pode ser preso.
O uso da força é autorizado para qualquer pessoa que está dando o flagrante, desde que moderada ou necessária para conter o agente. Art. 284, CPP: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. Usar a algema é fazer uso da força.
· Legitimidade Ativa: povo/polícia. Qualquer pessoa do povo e a polícia deve prender uma pessoa que estiver praticando uma infração penal, e dar a voz da prisão em flagrante (a voz do flagrante pode ser dada em crime doloso, culposo, contravenção, crime de menor potencial ofensivo).
A polícia deve prender, sob pena de crime de prevaricação, e o povo pode prender.
O uso da força é autorizado para qualquer pessoa que está dando o flagrante, desde que moderada ou necessária para conter o agente. Art. 284, CPP: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. Usar a algema é fazer uso da força.
· Legitimidade Passiva: qualquer pessoa que esteja praticando infração penal; menores de idade não são presos, são apreendidos em flagrante, e a idade deve ser conferida antes de ser encaminhado a Delegacia.
Se a pessoa não demonstra e não tem documentos que comprovem que é menor de idade.
Doente mental pode ser preso em flagrante, para que seja preservada a integridade do preso.
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Há uma exceção do flagrante: o CTB prevê que não pode ser dada voz prisão em flagrante no motorista que prestou socorro em um acidente (art. 177, CTB).
· Flagrante postergado/diferido/retardado: tem finalidade investigativa. É uma ação controlada
A polícia não vai responder por prevaricação pois está atendendo interesses da investigação. As Leis 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu art. 53 determina que poderá ser realizada desde que a polícia tenha autorização do juiz, bem como, a Lei 12.850/13, no art. 8º, tem-se a necessidade de que seja informado o juiz.
Lei nº 11.343/06, Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
AI - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Lei 12.850/13, Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
· Flagrante esperado: A autoridade não influi na prática da conduta, apenas espera o início da execução para dar o flagrante. Aqui podeser qualquer crime e não necessariamente um crime de drogas e de organização criminosa. No flagrante esperado a polícia não interfere na conduta do agente até ele começar a execução.
Por alguma razão a polícia sabe que um crime vai ocorrer em determinado lugar (ciência da motivação do crime, através de fonte segura), num determinado tempo. Ela vai ao lugar e espera
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os criminosos chegarem e que deem início à execução, para que consigam impedir a consumação do crime, tendo apenas a tentativa delituosa.
· Porém *, se a polícia sabe que o caso se trata de um homicídio, a polícia não vai deixar o crime ser consumado. Nesta situação, tenta impedir a execução.
Esse tipo de ação é admitida pela jurisprudência.
· Flagrante preparado: A autoridade induz a prática da conduta que, se iniciada, resulta no flagrante.
A autoridade é ela mesmo que sugere o sujeito à prática da conduta delitiva. Rechaçado pela jurisprudência – sumula 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
A base é o artigo 17, CP – crime impossível. Não se pune a tentativa quando a ação é impossível, por exemplo quando há absoluta impropriedade do meio – matar alguém com arma de brinquedo – ou pela absoluta impropriedade do objeto – tomar abortivo não estando grávida.
Art. 17, CP – “Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
Se o legislador penal não pune a tentativa quando o meio eleito pelo sujeito não levará a consumação, nesse caso a autoridade induz a pratica do crime, mas a autoridade mesmo não deixa a pratica se consumar. (flagrante de corrupção). Quando o flagrante é preparado a jusriprudência entende que é ilegal, já em contrapartida, o flagrante esperado é aceito ela jurisprudência, visto que não há nenhuma influencia na conduta do agente, ou seja, a autoridade não influi na conduta do agente, apenas espera o inicio da execução. Essa é, portanto a principal diferença entre um e outro: no preparado há a influencia na conduta e no esperado não.
Os crimes materiais tem um resultado naturalístico, produzo uma mudança no mundo dos
fatos.
Nos crimes formais independente de um resultado naturalistico - a mera conduta já confirma o fato (crimes de perigo, de corrupção).
· Pacelli não vê diferença no esperado e preparado porque nos dois casos a polícia não deixa o crime ser consumado, visto que é impedido pela autoridade. E, entende ainda, que o crime preparado deve ser punido (visto que este é induzido para que a pratica delituosa aconteça), tanto quanto o esperado, da mesma forma, punindo ambos, ou nenhum.
Participação moral: induzimento e instigação (apoio moral – passível de punição).
Participação material: quando ajudo com algum tipo de objeto.
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· Procedimento em caso de prisão em flagrante: diante da prisão em flagrante, é dada:
· Lavratura da prisão em flagrante: tal documento é feita em delegacia, atendendo sempre a circunscrição de cada delegacia (por bairro ou delito). Quem preside a lavratura da prisão em flagrante é sempre o delegado de polícia da Policia Civil (legitimidade) e quem lavra o termo (escreve) é o escrivão (visto que este é legitimado com presunção de fé pública).
Iuri Stantum – presunção absoluta
Iuri et iuri – presunção relativa
· Condutores: na lavratura faz-se a oitava dos condutores (a pessoa quem leva para a polícia o agente) e, caso haja, das testemunhas (Mas não é obrigatória porque nem toda pessoa do povo está à disposição de detalhar os fatos, às vezes por medo). Para verificar se realmente foi uma prisão em flagrante, se adequa ao art. 302. Os depoimentos dos condutores devem ser em salas separadas para evitar flagrante forjado.
O condutor deve pegar um recibo do delegado de que aquela pessoa foi presa, coloca inclusive a condição física em que chegou na delegacia. Para evitar que haja “queima de arquivo”. Ex. Caso Amarildo no Rio de Janeiro.
Primeiro o delegado irá realizar a oitiva dos condutores e testemunhas (a oitiva pode ser realizada por PM ; testemunhas se houver) para que indiquem as circunstancias do flagrante (para ser analisado se a ação se adéqua ao 302, CPP), e após isso, irá entregar o recibo (que é o comprovante de que a pessoa foi conduzida) e depoimento (que deve ser realizado de forma separada, mas na pratica não é o que acontece).
A Polícia Civil só irá instaurar inquérito se houver a possibilidade do crime. A prisão em flagrante deflagrara o inquérito policial, não precisa de portaria. Quem lavra o flagrante é o escrivão ou alguém que é nomeado pelo delegado para aquele ato (em caso de falta de escrivão).
· Interrogatório do preso: direitos e prerrogativas do advogado. O interrogatório aqui tem quase as mesmas etapas que um interrogatório judicial, a diferença é que neste caso, não há a ampla defesa.
O suspeito tem direito ao silêncio nesta etapa, direito de comunicar a prisão à família ou a alguma pessoa indicada. Embora o preso não tenha direito de constituir um advogado, o advogado tem o direito de estar no momento do depoimento, tem prerrogativa de estar lá, visto Estatuto da OAB (Lei n° 8.906/94, art. 7°, inc. IV, XIV).
· Nota de culpa – Artigo 5º inciso 43 ou 42 / artigo 306 do CPP que diz que todo preso tem o direito de saber o motivo da prisão e a autoridade responsável pela prisão em flagrante (qual
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Delegado, em qual Delegacia, imediatamente, em até 24 horas). A maneira de garantir esse direito fundamental foi criar a nota de culpa. Suspeito lê e assina. Caso se recuse a assinar, outras duas testemunhas assinam por ele dizendo que ele não se opôs ao que foi escrito no depoimento.
Art. 5°, CF
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
· Remessa ao juiz e defensoria: cópia do auto em fragrantes é remetida ao juiz e a defensoria. Só vai para defensoria quando o preso não tiver um advogado. Senão, a cópia vai para o advogado. Artigo 5º inciso 42 ou 43.
B.O. ↣ Inquérito/portaria ↣ ....
Atos do Juiz – artigo 310 CPP
Aplica esse artigo depois que chega o auto de infração para o juiz, que ocorre no máximo em 24 horas após a prisão.
Art. 310.
Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou
AI - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Logo após o flagrante deve ser realizada a audiência de custódia (que no NCPP discute o
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processo e não o mérito, visto que aqui é discutido um direito fundamental e não mais uma audiência de instrução e julgamento), mas nem sempre esse procedimento é realizado.
· previsto no pacto de San José de Costa Rica. Na audiência de custódia não se pode perguntar nada sobre o mérito, somente sobre as circunstâncias da prisão. Nas grandes comarcas a audiência de custódia tem sido cumprida. Nem sempre a audiência de custodia é realizada 24 horas depois do crime.
· inc. I: relaxar; Toda prisão ilegal será imediatamente relaxada, seja temporária, preventiva ou em flagrante. O relaxamentoé o reconhecimento da ilegalidade do ato – há vício de forma.
Mas pode ocorrer que o MP pede, na audiência de custódia, a prisão preventiva.
Quando o flagrante é legal, a juíza homóloga.
Em 2011 houve uma mudança na tentativa de reduzir a população carcerária. (Antes de 2011, podia relaxar, homologar ou conceder a liberdade). Quando o juiz percebia que não era caso de ilegalidade, o juiz só homologava o flagrante, mas não sabia exatamente quais os motivos que o levaram até lá.
O flagrante, antes de 2011, quando não relaxado era homologado, permanecendo no tempo. O título da prisão permanecia como flagrante e para ser desfeito dirigia-se ao juiz o pedido de liberdade provisória (que pressupõe a existência do flagrante).
A partir da lei 12.403/2011, o flagrante, quando legal, deve ser convertido em prisão preventiva, se não for o caso de liberdade provisória desde logo. Assim, muda-se o título da prisão de flagrante para preventiva, que para ser desfeito exige pedido de revogação.
A diferença entre os dois casos: hoje quando o juiz homologa o flagrante e identifica que não é caso de liberdade não pode manter a prisão com o título de flagrante, e deve converter em preventiva.
Quando o legislador mudou o artigo 310, a intenção era mostrar para o juiz que é necessário analisar o fato concreto justificando o motivo da prisão preventiva.
Além disso, o art. 282 dispõe que a prisão é a ultima medida a ser realizada, assim, se for possível dar outra medida, que tal seja concedida.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se
a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
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AI - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
· inc. II : converter em prisão preventiva, se não for cabível medida cautelar diversa;
Art. 319: São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
AI - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
BI - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Liberdade provisória (pressupõe prisão em flagrante)
· inc. III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança; Art. 321-350, CPP. Liberdade provisória é diferente de revogação de prisão.
↠nomenclatura: é criticada por Pacelli e Aury, visto que a liberdade deve ser regra.
· Natureza: a liberdade provisória tem natureza de medida cautelar, porque é concedida mediante condições e o descumprimento das condições poderá resultar na decretação da prisão
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preventiva. O descumprimento das condições resulta na decretação de medidas cautelares e por último a preventiva. Pode ser concedida mediante fiança ou não.
- sem fiança: art. 327 e 328, CPP.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Porém, para ser concedida a liberdade provisória, exige o cumprimento das condições:
1. Quando a pessoa for de baixa renda: § 1° do art. 325 e 350, CPP
· 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
AI - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
2. § único, 310, CPP: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições de Estado de Necessidade ou Legitima Defesa (excludentes de antijuridicidade), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Se por exemplo for um erro de tipo, excludente de tipicidade, dai aplica o parágrafo único por analogia.
3. Comparecer em todos os atos do processo, comunicar endereço quando tiver mudança; e ainda, comunicar a ausência da comarca se esta ocorrer por mais de 08 dias, bem, como pode ser cumulada com outras medidas cautelares.
· São crimes inafiançáveis: racismo, tortura, tráfico de drogas e todos aqueles previstos na Lei de Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90); bem como, art. 5°, inc. XLII e XLII, CR.
Art. 5°, CF.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
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XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
A liberdade provisória pode ser concedida com fiança ou sem fiança. Sem fiança, o sujeito cumpre os artigos 327 e 328 CPP.
Juiz só não pode cumular a prisão preventiva com as medidas cautelares.
Crimes inafiançáveis
No CPP original nunca admitiu a presunção de inocência, presumia sempre a culpa – no flagrante, condenação em 1º grau e decisão de pronúncia (sessão no plenário com o júri, aguardava o julgamento preso, porque a pronúncia pressupõe culpa).
Em 2008, teve a alteração, tirando a condenação que ocorria no primeiro grau e a pronúncia, sendo revogado expressamente.
A liberdade provisória sem fiança quando o sujeito não tem dinheiro, se não estiver excludente de elemento do crime e quando crime for inafiançável, bem como, a liberdade provisória aconteceria apenas mediante fiança, para as pessoas que tinham condições financeiras, assim, o direito era “vedado” ao pobre.
Além disso, os processos que eram submetidos a fiança, não tinha a remessa ao MP, já os processos que não era realizado o pagamento da fiança ou de antijuridicidade, era realizada a remessa ao MP.
Na Lei n° 12.403/2011, a fiança foi regulamentada e colocada num rol de medidas cautelares; ou seja, quando é colocado que um crime é inafiançável, quer dizer que pode ter a analise das demais hipóteses dado pelo rol do art. 319, CPP.
· Liberdade provisória com fiança:
· fiança: é uma garantia real de cumprimento pelo acusado ou indiciado das condições impostas pelo juiz para que o acusado possa responder em liberdade. A garantia real deve ser um objeto de valor, livre que qualquer ônus. Tem natureza de medida cautelar e pressupõe que pode ser estabelecido em qualquer momento da persecuçãopenal, porem, o legislador vincula a prisão em flagrante quando cabível. Pode ser pago por qualquer pessoa. O juiz fixa a fiança para garantir o comportamento.
· legitimidade para o arbitramento da fiança:
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· para delitos de trânsito ou crimes com pena máxima de até 04 anos, o delegado pode arbitrar; se o juízo entender que o valor dado é pouco, pode revogar a fiança;
· para crimes com a pena máxima de até 04 anos, apenas o juiz deve arbitrar a fiança; se o juízo fixar, e a mesma for considerada exagerada, deve ser relaxada, bem como, se considerada pouca, deve ser reforçada;
· critérios para a fixação da fiança: art. 325 e 327, CPP;
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
AI - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
· 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
· reforço e cassação:
· A fiança deve ser reforçada quando: equívoco (considerada menor do que deveria); o objeto dado como garantia é passível de depreciação (envelhecer/estragar – ex. carro ficar em mal estado).
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
AI - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
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III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.
· A fiança deve ser cassada: quando muda a classificação do crime (era passível de fiança, e vira inafiançável).
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
Além disso, a fiança poderá ter a finalidade diversa, podendo ser usada para o pagamento de custas, ou multa do processo, visto que a fiança tem a finalidade de garantir o comportamento.
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
· quebra e perda da fiança: aqui ocorre a quebra da fiança quando descumpre o art. 327 e 328, CPP; e a perda ocorre quando descontam tudo o que tinha sido pago para a dívida, ou quando deixa de pagar.
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo
justo;
AI - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeito.
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
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Prisão Temporária
Foi
instituída
pela
Lei
nº
7.960/89,
e
tem
como
requisitos
os
incs.
do
art.
1ª:
imprescindibilidade, dificuldade para localizar o agente e os indícios de autoria.
No que toca ao inc. II, o Pacelli critica: “é absolutamente redundante, no ponto em que expressa uma das várias hipóteses enquadráveis no inciso I, no qual se afirma a necessidade da prisão temporária com fundamento na imprescindibilidade da investigação policial. Ora, se nada se sabe acerca da real identidade do indiciado ou não se tem notícia de seu endereço, as investigações serão evidentemente prejudicadas. E não porque se possa pensar na possibilidade de utilização dele (indiciado) unicamente como objeto da prova, mas porque há determinados meios de prova em que a participação do suposto autor é exigida na Lei. Todavia, basta lembrar aqui que ninguém defende a possibilidade de recusa legítima do acusado ao reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP. A prisão, pelo menos por esse motivo e até a realização do ato, já estaria justificada. E mais: o conhecimento de seu paradeiro é necessário até mesmo para permitir a ele eventual contribuição na formação da opinio delicti.”
A prisão temporária, ao contrário da preventiva, somente é cabível na fase de investigação/inquérito policial, já que instituída para o fim de melhor tutelar o inquérito policial, no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela, sendo inaplicável durante a ação penal.
E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei, como se observa de seu art. 2o e também do disposto no art. 2o, § 4o, da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
E porque se destina à proteção das investigações policiais, cujo destinatário é o Ministério Público, o legislador lembrou-se de que a CF/88 impõe um modelo processual de feições acusatórias, na qual não se reserva ao magistrado o papel de acusador e muito menos de investigador.
Assim, corretamente, não contemplou a possibilidade de decretação ex officio da prisão temporária, somente permitindo-a “em face da representação da autoridade policial (delegado) ou de requerimento do Ministério Público” (art. 2º - legitimidade passiva).
Ainda ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva e mesmo com a conversão em preventiva da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP), a prisão temporária tem prazo certo, expressamente previsto em lei, que somente em caso de extrema e comprovada necessidade
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poderá ser prorrogado, e por uma única vez, findo o qual o aprisionado deverá ser posto em liberdade, salvo se já decretada a sua prisão preventiva (art. 2o, § 7o, Lei no 7.960/89).
Tratando-se, porém, de crime considerado hediondo ou equiparado, conforme previsão na Lei no 8.072/90, o prazo será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, se demonstrada a sua absoluta necessidade (art. 2o, § 4o, da Lei no 8.072/90). A prisão temporária somente se justifica para determinados crimes, mais gravemente apenados, a demonstrar maior complexidade na apuração e individualização das condutas e dos fatos. É por isso que o art. 2o, § 7o, da Lei no 7.960/89 estabelece que, decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
Art. 1º, lei 7.960/89- Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
AI - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
BI - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer