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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 1 PADRÃO DE RESPOSTA - PEÇA PROFISSIONAL Enunciado Durante investigação para apurar a prática de tráfico de drogas na cidade de Volta Redonda/RJ, agentes da polícia civil, embora desconfiados que Wilson Rocha estivesse envolvido no crime, não conseguiram reunir provas suficientes para apontá-lo como traficante. Diante disso, um dos policiais passou a frequentar os mesmos lugares do investigado. Em determinado dia, fazendo-se passar por usuário de drogas, aproximou-se de Wilson e o induziu a lhe fornecer 10 gramas de cocaína. Surpreso, Wilson respondeu ao suposto usuário afirmando que não possuía drogas com ele. Não satisfeito com a resposta, o policial disfarçado insistiu para que Wilson lhe conseguisse a droga. Mesmo contrariado, Wilson, diante da insistência do policial, disse que tentaria conseguir a droga solicitada. Saiu do local, retornando meia hora depois exatamente com a quantidade de droga solicitada pelo policial, dizendo que havia conseguido com o traficante da boca de fumo que funcionava na Vila. Nesse instante, o policial prende Wilson em flagrante, sob a acusação da prática do crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. Durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, Wilson indicou advogado para assisti-lo, o que foi dispensado pelo Delegado, sob o argumento de que não seria necessário. Dois dias depois da prisão, o Delegado concluiu a lavratura do auto de prisão em flagrante, entregando a nota de culpa ao flagrado, com posterior remessa ao Poder Judiciário, representando pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. A família de Wilson Rocha, bem como o Juiz competente e o Membro do Ministério Público tomaram conhecimento da prisão somente quando o auto de prisão em flagrante aportou no Poder Judiciário. O auto de prisão em flagrante está concluso para apreciação do Magistrado. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de advogado (a) de Wilson Rocha, redija a peça cabível, diversa de habeas corpus, no que tange à liberdade de seu cliente, alegando para tanto toda a matéria de direito pertinente ao caso. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado O candidato deverá redigir uma petição de RELAXAMENTO DE PRISÃO, com base no artigo 5º, inciso LXV, da CRFB/88, e/ou artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal, a ser endereçada ao Juiz de Direito da Vara Criminal de Volta Redonda/RJ. Na petição, deverá argumentar que: 1. A prisão é ilegal e/ou o auto de prisão em flagrante é nulo porque a prisão ocorreu no contexto de flagrante preparado/provocado, nos termos da Súmula 145 do STF e artigo 17 do CP; 2. A prisão é ilegal e/ou o auto de prisão em flagrante é nulo por inviabilizar a assistência a advogado, nos termos ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 2 do artigo 5º, inciso LXIII, CF/88 ou artigo 7º, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ou artigo 8º, 2, alínea “d” do Decreto 678/92, e/ou não foi encaminhada cópia do APF à Defensoria Pública, nos termos do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal; 3. A prisão é ilegal e/ou o auto de prisão em flagrante é nulo porque o Delegado não comunicou imediatamente à família do preso, nos termos do artigo 306, “caput”, do Código de Processo Penal e/ou artigo 5º, inciso LXII e/ou inciso LXIII, da CF/88; 4. A prisão é ilegal porque o Delegado não comunicou imediatamente o Juiz competente e o Membro do Ministério Público, nos termos do artigo 306, “caput”, do Código de Processo Penal e/ou artigo 5º, inciso LXII, da CF/88; 5. A prisão é ilegal e/ou o auto de prisão em flagrante é nulo porque o Delegado de Polícia entregou a nota de culpa e encaminhou o APF à autoridade judiciária após o prazo de 24h, violando o disposto no artigo 306, § 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Ao final, o examinando deverá formular pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão em flagrante, com a consequente expedição de alvará de soltura. No VI Exame da OAB, quando caiu relaxamento de prisão, não foi exigido artigo no pedido, até porque coincide com a base legal da peça (artigo 5º, inciso LXV, CF/88 e artigo 310, inciso I, do CPP), razão pela qual não constará no padrão de resposta. Todavia, se colocar o artigo, e até se recomenda, por cautela, fazer isso, não terá problema. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 3 Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO 1. Endereçamento 0 Juiz de Direito da Vara Criminal de Volta Redonda/RJ (0,25) 0,00/0,25 2. Cabimento Fundamento legal para o pedido de Relaxamento da Prisão: art. 5º, inciso LXV, da CRFB E/OU art. 310, inciso I, do CPP (0,50) 0,00/0,50 3. Do Direito 3.1 Desenvolvimento jurídico acerca da ilegalidade da prisão E/OU nulidade do auto de prisão em flagrante, porque se trata de flagrante preparado/provocado (0,75), previsto na Súmula 145 do STF E/OU artigo 17 do CP (0,25) 0,00/0,25/ 0,75/1,0 3.2 Desenvolvimento jurídico acerca da ilegalidade da prisão E/OU nulidade do auto de prisão em flagrante por violação ao direito à assistência de advogado (0,30) E/OU por não ter encaminhado cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, nos termos do art. art. 5º, inciso LXIII, da CF/88 E/OU art. 306, § 1º, do CPP E/OU art. 7º, inciso III, do EOAB E/OU art. 8º, 2, alínea “d” do Decreto 678/92 (0,20) 0/0,20/0,30/ 0,50 3.3 Desenvolvimento jurídico acerca da ilegalidade da prisão E/OU nulidade do auto de prisão em flagrante porque o Delegado não comunicou imediatamente à família do preso (0,30), violando o disposto no artigo 306, “caput”, do CPP E/OU art. 5º, inciso LXII E/OU inciso LXIII, CF/88 (0,20) 0/0,20/0,30/ 0,50 3.4 Desenvolvimento jurídico acerca da ilegalidade da prisão E/OU nulidade do autode prisão em flagrante porque o Delegado não comunicou imediatamente o Juiz competente e o Membro do Ministério Público (0,30), violando o disposto no artigo 306, “caput”, do CPP E/OU art. 5º, inciso LXII, CF/88 (0,20). 0/0,20/0,30/ 0,50 3.5 Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante porque o Delegado de Polícia entregou a nota de culpa e encaminhou o procedimento à autoridade judiciária após o prazo de 24h (0,30), violando o disposto no artigo 306, § 1º e 2º, do CPP (0,20). 0/0,20/0,30/ 0,50 4. Pedido Pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão em flagrante (0,50) e expedição de alvará de soltura (0,25). 0,00/0,25/0,50/ 0,75 6. Estrutura correta e Fechamento Divisão das partes / indicação de local, data, advogado e OAB (0,50) 0,50 TOTAL 5,00 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 4 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 Enunciado No dia 18 de novembro de 2018, Marilda compareceu à Delegacia da Mulher e noticiou que o seu marido, Wilson Rocha, a ameaçou de morte, em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher. Manifestou, ainda, interesse que seu marido fosse responsabilizado criminalmente por seu comportamento. A autoridade policial instaurou o respectivo procedimento criminal pela prática do crime de ameaça (Art. 147 do Código Penal, com aplicação das medidas previstas na Lei nº 11.340/06). Todavia, antes do procedimento ser encaminhado ao Ministério Público para oferecimento de eventual denúncia, Marilda retorna à Delegacia, a fim de informar não mais ter interesse na responsabilização penal de seu marido. Contudo, a autoridade policial não formalizou a retratação da representação oferecida por Marilda, afirmando ser incabível. Diante disso, Marilda o procura, na condição de advogado(a), em busca de orientação. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Marilda, com base apenas nas informações narradas, esclareça os itens a seguir. A) É possível a retratação do direito de representação por parte de Marilda na Delegacia de Polícia? Justifique. (Valor: 0,65) B) Na hipótese de prosseguimento do procedimento criminal, seria possível o Ministério Público oferecer proposta de transação penal a Wilson, nos termos do artigo 76 da Lei 9.099/95? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Deveria o examinando esclarecer que o crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do Art. 147, parágrafo único, do Código Penal, de modo que é possível a retratação do direito de representação. Contudo, como o crime foi praticado em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, alguns requisitos são trazidos pela lei de modo a garantir que essa manifestação foi livre de pressões. Tais requisitos são trazidos pelo Art. 16 da Lei 11.340/06, que admite a retratação antes do recebimento da denúncia, desde que realizada em audiência especial, na presença do magistrado, após manifestação do Ministério Público. B) Deveria o candidato esclarecer que não é possível a transação penal nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que de menor potencial ofensivo. Isso porque, nos termos do artigo 41 da Lei 11.340/2006, não se aplicam os institutos previstos na Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Além disso, nos termos da Súmula 536 do STJ: "A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha". http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95552/lei-maria-da-penha-lei-11340-06 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 5 Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO a) Não é possível a retratação na Delegacia de Polícia. A retratação da ofendida deve ocorrer em audiência especial, na presença do magistrado e ouvido o Ministério Público (0,30), antes do recebimento da denúncia (0,25), na forma do artigo 16 da Lei nº 11.340/06 (0,10). 0/0,10/0,25/0,30/ 0,35/0,40/0,55/0,65 b) Não, pois é vedada a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (0,40), nos termos do artigo 41 da Lei 11.340/2006 OU Súmula 536 do STJ (0,20). 0/0,20/0,40/0,60 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 6 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2 Enunciado No dia 08 de março de 2017, Wilson conduzia um veículo automotor, em via pública, às 17h, quando foi solicitada sua parada em uma blitz. Após consultar a placa do automóvel, os policiais constataram que o veículo era produto de crime de roubo ocorrido no dia 05 de março de 2017, às 09h. Em razão disso, realizaram a prisão e encaminharam Wilson, imputando-lhe a prática do crime de receptação. Em sede policial, a vítima do crime de roubo compareceu à Delegacia, e, em observância a todas as formalidades legais, reconheceu Wilson como o autor do crime que sofrera. A autoridade policial lavrou auto de prisão em flagrante pelo crime de roubo em detrimento de receptação, representando pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Wilson, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto à representação da autoridade policial, responda aos itens a seguir. A) Qual requerimento deverá ser formulado, de imediato, em busca da liberdade de Wilson e qual a base legal? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual o argumento poderá ser apresentado em busca da soltura de Wilson? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. Gabarito comentado A) O requerimento cabível é o relaxamento da prisão em flagrante, com base no artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXV, da ConstituiçãoFederal/88. B) Em relação ao argumento para a soltura do flagrado, deveria a defesa alegar que Wilson foi preso em flagrante acusado de ter praticado, em tese, o delito de roubo. Todavia, a prisão é ilegal, uma vez que não estão presentes nenhuma das hipóteses do artigo 302 do Código de Processo Penal. O requerente não foi preso cometendo o delito, nem quando acabou de supostamente cometê-lo. Também não houve perseguição, logo após, à prática do delito, nem tampouco foi encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que indicassem eventual participação no referido roubo. Portanto, não estando presentes nenhuma das hipóteses dos incisos I, II, III e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante é ilegal, devendo ser relaxada, com base no artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal/88, com expedição de alvará de soltura. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 7 Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO a) O requerimento a ser formulado seria relaxamento de prisão em flagrante (0,40), com base no artigo 5º, inciso LXV, da CF/88 E/OU art. 310, inciso I, do CPP (0,20) 0,0/0,20/0,40/ 0,60 b) Deve-se argumentar que a prisão é ilegal (0,20), pois não está presente nenhuma hipótese que enseja a prisão em flagrante (0,35), prevista no artigo 302 do CPP (0,10). 0/0,10/0,20/ 0,30/0,35/0,45/ 0,55/0,65 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 8 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3 Enunciado Wilson, a pedido dos filhos Flávio e Gilson, que contavam com 05 e 07 anos, respectivamente, levou-os até ao clube aquático da cidade em que residia. Em certo momento, enquanto Flávio brincava na piscina infantil do clube, Wilson foi chamado para acudir Gilson que havia caído do balanço do parque, lesionando a perna. Diante disso, Wilson pediu para Jussara, senhora que se encontrava próximo à piscina infantil, para que cuidasse do filho menor, enquanto ia prestar atendimento ao filho maior que estava no parque do outro lado do clube. Flávio brincava calmamente na piscina. Alguns minutos depois, Flávio, sem que ninguém percebesse, foi para área mais funda da piscina não mais conseguindo retornar, sendo encoberto pela água por tempo suficiente para causar seu afogamento e morte da criança. Diante disso, após conclusão do respectivo inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Wilson, relatando que, por ser pai da vítima, tinha o dever de agir para evitar o resultado, imputando-lhe a prática do crime de homicídio culposo, previsto no artigo 121, § 3º, c/c 13, § 2º, “a”, ambos do Código Penal, sem, no entanto, propor qualquer instituto que dispensaria o prosseguimento da ação penal, apesar de nunca ter respondido a qualquer procedimento criminal. A denúncia foi recebida e o réu citado. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Wilson, responda aos itens abaixo: A) Qual argumento de direito processual poderia ser alegado em busca da anulação do processo a partir da denúncia? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado em busca da absolvição de Wilson? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A simples menção ao dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Deverá o examinando destacar que existia nulidade a ser reconhecida, tendo em vista que o crime imputado ao acusado possui pena prevista de 01 a 03 anos, logo possível a proposta de suspensão condicional do processo. De acordo com o Art. 89 da Lei nº 9.099/95, independentemente de o crime ser ou não de menor potencial ofensivo, em sendo a pena mínima prevista de até 01 ano, preenchidos os demais requisitos legais, cabível a proposta de suspensão condicional do processo. No caso, Wilson era primário e não respondia a qualquer outra ação penal, não havendo motivação razoável para que não fosse oferecida a proposta do instituto despenalizador. No caso, deveria ser anulada a decisão de pronúncia, encaminhando-se os autos ao Ministério Público para manifestação sobre a proposta do benefício. B) O argumento de direito material em busca da absolvição seria o de que a omissão de Wilson não foi relevante para a produção do resultado, já que, nas circunstâncias, não podia agir para evitar o resultado. Conforme o artigo 13, § 2º, do Código Penal, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. No caso, Wilson não poderia agir, porque estava prestando assistência ao outro filho, que havia se ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 9 machucado no parque localizado no outro lado do clube aquático. Logo, como não omissão penalmente relevante para a produção do resultado, não há conduta punível, sendo, pois, o fato atípico em relação a Wilson. Convém ressaltar que, no caso, não se aceitará para fins de pontuação a alegação de perdão judicial, pois o enunciado exigiu tese de direito material voltada à absolvição do réu, sendo que a decisão que concede o perdão judicial tem natureza declaratória, conforme a Súmula 18 do STJ. Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO a) Nulidade em razão do não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,40), já que a pena mínima do delito imputado é de 1 ano, sendo o réu primário (0,10), preenchendo os requisitos do Art. 89 da Lei 9.099 (0,10). 0/0,10/0,20/0,40/ 0,50/0,60 b) A omissão de Wilson não foi relevante para a produção do resultado (0,30), já que, nas circunstâncias, não podia agir para evitar o resultado (0,20), não incidindo a hipótese do artigo 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal (0,15). 0/0,15/0,20/0,35/ 0,45/0,50/ 0,65 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.”Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 10 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4 Enunciado No dia 25 de janeiro de 2018, Mariana, gestante de 06 meses, foi flagrada guardando, em sua residência, 50g de cocaína. Durante a lavratura da prisão em flagrante, constatou-se que Mariana guardava a droga a pedido do seu companheiro. Verificou-se, ainda, que Mariana não integrava nenhuma organização criminosa e nunca havia se envolvido em prática ilícita anteriormente, sendo, portanto, primária. Não obstante isso, a autoridade policial lavrou auto de prisão em flagrante e representou pela conversão em preventiva, sob o argumento de que a lei impõe que agente preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, deve responder o processo preso. Autoridade policial comunicou imediatamente à família do preso, bem como o Magistrado e o Ministério Público, sendo todas as demais formalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Mariana, responda aos itens a seguir. A) A representação da autoridade policial, considerando o argumento invocado, foi elaborada de modo adequado? Justifique (Valor: 0,60) B) Considerando a hipótese de o Magistrado converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, seria possível, no caso, postular a substituição dessa medida por outra? Justifique (Valor: 0,65) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Desenvolvimento fundamentado acerca da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006 da parte que veda a concessão da liberdade provisória por ofensa ao princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88, OU do devido processo legal, previsto, no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88, OU da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal/88, bem como porque ausentes os pressupostos do artigo 312 do CPP que autorizam a prisão preventiva, já que Mariana guardava a droga a pedido do companheiro, nunca havia se envolvido em prática ilícita e nem integrava organização criminosa. B) Sim, seria possível substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar, uma vez que Mariana é gestante, não praticou crime com violência ou grave ameaça à pessoa, nem contra seu filho ou dependente. Logo, cabe a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso IV e/ou artigo 318-A, ambos do Código de Processo Penal. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM UNIFICADO SIMULADO 1 PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL “O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.” Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘ **Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela Fundação Getúlio Vargas. Padrão de Resposta Simulado Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad Página 11 Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO a) Desenvolvimento fundamentado acerca da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006 da parte que veda a concessão da liberdade provisória (0,30) por ofensa ao princípio da presunção da inocência (0,10), previsto no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88 (0,10), OU do devido processo legal (0,10), previsto, no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88 (0,10), OU da dignidade da pessoa humana (0,10), previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal/88 (0,10), bem como porque ausentes os pressupostos do artigo 312 do CPP que autorizam a prisão preventiva (0,10) 0/0,10/0,20/0,30/ 0,40/0,50/0,60 b) Deve-se argumentar que seria possível substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar (0,30), uma vez que Mariana é gestante, não praticou crime com violência ou grave ameaça à pessoa, nem contra seu filho ou dependente (0,20), nos termos do artigo 318-A E/OU 318, inciso IV, do Código de Processo Penal (0,15) 0/0,15/0,20/0,30/ 0,35/0,45/0,50/ 0,65 ESTRUTURAÇÃO DA PEÇA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VOLTA REDONDA/RJ Autos nº... WILSON ROCHA, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado..., por meio do seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer RELAXAMENTO DE PRISÃO, com base no artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: I) DOS FATOS O requerente foi preso em flagrante acusado de ter praticado o delito de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06. O auto de prisão em flagrante foi concluído dois dias após a prisão. O Delegado representou pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. II) DO DIREITO A) DO FLAGRANTE PREPARADO/PROVOCADO O requerente foi preso em flagrante, acusado da prática do crime de tráfico de drogas. Todavia, a prisão em flagrante é ilegal, uma vez que o requerente foi induzido por um policial disfarçado a conseguir a droga solicitada junto a um traficante. De fato, o requerente somente conseguiu a quantidade de drogas por conta da insistência do policial disfarçado de usuário. O requerente disse que não possuía a droga solicitada pelo policial, mas, diante da insistência, conseguiu com o traficante da boca de fumo, sendo preso em flagrante quando entregava a droga ao suposto usuário. Logo, trata-se de flagrante preparado ou provocado, sendo a prisão ilegal, nos termos da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal e artigo 17 do Código Penal, devendo ser relaxada. B) DO DIREITO À COMUNICAÇÃO ENTRE O PRESO E O ADVOGADO E O NÃO ENCAMINHAMENTO À DEFENSORIA PÚBLICA. A autoridade policial negou ao requerente o direito de se entrevistar com advogado, bem como não encaminhou o procedimento à Defensoria Pública. Todavia, nos termos do artigo 306, §1º, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal/88 ou artigo 7º, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o preso tem direito à presença de advogado por ele indicado. Logo, deveria a autoridade policial viabilizar a presença do advogado ou encaminhar a cópia dos autos à Defensoria Pública. Deste modo, trata-se de prisão ilegal. C) FALTA DE COMUNICAÇÃO IMEDIATA À FAMÍLIA DO PRESO A família do preso não foi imediatamente comunicada sobre a prisão. Todavia, nos termos do artigo 306, “caput”, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal/88, deveria a autoridade policial providenciar a comunicação imediata à família do preso ou pessoa por ele indicada. Logo, trata-se de prisão ilegal. D) FALTA DE COMUNICAÇÃO IMEDIATA AO JUIZ COMPETENTE E AO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Delegado não comunicou a prisão ao juiz competente, nem tampouco ao membro do Ministério Público. Todavia, nos termos do artigo 306, “caput”, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, a prisão deveria ser comunicada imediatamente ao juiz competente, bem como ao membro do MinistérioPúblico. Logo trata-se de prisão ilegal. E) DA NOTA DE CULPA O Delegado de Polícia encaminhou o procedimento à autoridade judiciária e a nota de culpa ao flagrado dois dias após a prisão. Todavia, nos termos do artigo 306, §1º e §2º do Código de Processo Penal, o auto de prisão em flagrante deveria ser encaminhado ao Magistrado no prazo de 24 horas após a realização da prisão. Além disso, a nota de culpa também deveria ser entregue ao requerente no prazo de 24 horas. Portanto, trata-se de prisão ilegal. III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o relaxamento da prisão em flagrante; b) a expedição do alvará de soltura; c) vista ao Ministério Público. Nestes termos, Pede deferimento. Local... e data... Advogado... OAB... A) Não é possível a retratação por parte de Marilda na Delegacia de Polícia. O crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação, conforme artigo 147, parágrafo único, do Código Penal, de modo que é possível a retratação do direito de representação. Contudo, como o crime foi praticado em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, a retratação somente seria possível em audiência especialmente designada para essa finalidade, antes do recebimento da denúncia, na presença do magistrado, após manifestação do Ministério Público, nos termos do artigo 16 da Lei 11.340/06. B) Não é possível a transação penal nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que de menor potencial ofensivo. Isso porque, nos termos do artigo 41 da Lei 11.340/2006, não se aplicam os institutos previstos na Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Além disso, nos termos da Súmula 536 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicam a suspensão condicional do processo e a transação penal na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha. Questão 01 A) O requerimento cabível é o relaxamento da prisão em flagrante, com base no artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal/88. B) Wilson foi preso em flagrante acusado de ter praticado, em tese, o delito de roubo. Todavia, a prisão é ilegal, uma vez que não estão presentes nenhuma das hipóteses do artigo 302 do Código de Processo Penal. O requerente não foi preso cometendo o delito de roubo, nem quando acabou de supostamente cometê-lo. Também não houve perseguição, logo após à prática do delito, nem tampouco foi encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que indicassem eventual participação no referido roubo. Portanto, não estando presentes nenhuma das hipóteses do artigo 302, incisos I, II, III e IV do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante é ilegal, devendo ser relaxada, com base no artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal/88, com expedição de alvará de soltura. Questão 02 A) Deverá ser alegada nulidade em face do não oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo. Isso porque, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95, é possível a concessão da suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada ao delito for igual ou inferior a 01 ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos da suspensão condicional da pena. Considerando que no caso concreto o delito imputado tem pena mínima inferior a um ano e presente os demais requisitos, o réu faz jus a benesse. B) Wilson foi denunciado por homicídio culposo em relação ao filho Flávio. Todavia, no momento dos fatos, Wilson estava prestando assistência ao seu outro filho, que havia se lesionado no parque localizado no outro lado do clube, razão pela qual não poderia agir para evitar o resultado. Logo, o argumento a ser alegado é de que naquelas circunstâncias a omissão de Wilson não foi penalmente relevante para a produção do resultado, conforme previsão do artigo 13, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Questão 03 A) Não foi correta a argumentação da autoridade policial, uma vez que o artigo 44 da Lei 11.343/2006, na parte que veda a concessão da liberdade provisória, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, porque viola o princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal/88, bem como o princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal/88. Além disso, estão ausentes os fundamentos da preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, uma vez que a acusada é primária e possui bons antecedentes, havendo, ainda, a possibilidade, se eventualmente condenada, ser considerada a prática de tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. B) Sim, no caso, seria possível a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, nos termos do artigo 318-A do Código de Processo Penal e/ou artigo 318, inciso IV, do Código de Processo Penal, já que Mariana é gestante, não cometeu crime com violência ou grave ameaça à pessoa, nem contra seu filho ou dependente. Além disso, não integrava nenhuma organização criminosa e que nunca havia se envolvido em prática ilícita anteriormente, sendo, portanto, primária. Logo, é possível substituir a preventiva pela prisão domiciliar. Questão 04 XXXI - Simulado 1 - resolução Nidal.pdf XXXI - Simulado 1 - Padrão de Resposta - ALUNOS (EAD).pdf
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