PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ATUALIZADO(2)

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· PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Em sua formulação clássica, cunhada por Feuerbach, diz-se: nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege. Eis a inspiração do constituinte, que a reproduziu no art. 5º, inc. XXXIX, da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Como bem disserta Nucci, “o Estado Democrático de Direito jamais poderia consolidar-se, em matéria penal, sem a expressa previsão e aplicação do princípio da legalidade”.
Está previsto na CF, no Código Penal e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos:
“Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.”
Quer conceito mais abrangente do que esse? 
“O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.” – guardar isso pra aula inteira. O princípio da legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!
■ Legalidade penal e legalidade em sentido amplo
Não se deve confundir a legalidade penal com o princípio da legalidade em sentido amplo, previsto no art. 5º, inc. II, da CF: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio condensa uma regra geral limitadora da liberdade individual, válida para todo o ordenamento jurídico, dispondo que somente a lei, lato sensu, pode obrigar pessoas a se comportarem de determinada maneira. Abrange todas as normas vigentes, desde as constitucionais, passando pelas leis (complementar, ordinária e delegada) e medidas provisórias, até os atos administrativos, como um decreto ou uma portaria.
■ Aspecto político
Desde sua origem, o princípio tem um objetivo político claro: conferir segurança jurídica, pondo os cidadãos a salvo de punições criminais sem base em lei escrita, de conteúdo determinado e anterior à conduta.
Garante-se às pessoas, dessa forma, que, praticando ações ou omissões consideradas lícitas pelas leis em vigor ao tempo do ato, jamais sofrerão a imposição de penas criminais.
■ Aspecto jurídico
Do ponto de vista jurídico, o princípio reside na exigência de perfeita subsunção entre a conduta realizada e o modelo abstrato contido na lei penal. Deve existir uma perfeita e total correspondência entre ambos. Assim, por mais grave que seja, se a ação ou omissão não estiver prevista em lei anterior como criminosa, ficará a salvo de qualquer sanção penal.
■ Desdobramentos do princípio da legalidade
O efetivo respeito ao princípio da legalidade demanda não só a existência de uma lei definindo a conduta criminosa. Exige, também, que seja anterior ao ato, que se trate de lei em sentido formal, vedando-se a analogia in malam partem, e que tenha conteúdo determinado.
O princípio da legalidade, desse modo, desdobra-se em quatro subprincípios: a) anterioridade da lei (lege praevia); b) reserva legal (lege scripta); c) proibição de analogia in malam partem (lege stricta); d) taxatividade da lei (ou mandato de certeza — lege certa).
■ “Lege praevia” ou anterioridade
A anterioridade da lei penal é corolário da legalidade. Esta não sobrevive sem aquela, pois de nada adiantaria assegurar como fonte exclusiva de incriminações a lei, se esta pudesse ser elaborada posteriormente ao ato, alcançando-o retroativamente. Leis penais incriminadoras ex post facto destroem por completo a segurança jurídica que se pretende adquirir com legalidade. Insista-se, portanto, que inexiste legalidade sem a correlata anterioridade. Esse detalhe crucial não passou despercebido por nosso constituinte, o qual frisou a necessidade de que o crime se encontre definido em lei anterior, que a pena se baseie em prévia cominação legal e que leis penais jamais retroagirão (salvo para beneficiar o réu) — art. 5º, incs. XXXIX e XL.
■ “Lege scripta” ou reserva legal
A legalidade penal não se compadece com a fundamentação do crime ou da pena por meio dos
costumes: é preciso que haja lei no sentido formal. O direito consuetudinário não tem força cogente para embasar a existência de infrações penais ou mesmo agravar o tratamento conferido àquelas previstas em lei anterior. Assim, por mais arraigados que possam ser os usos e costumes em uma dada comunidade, jamais poderão servir validamente como fonte imediata de tipos penais incriminadores. 
■ Reserva legal e espécies normativas
O processo legislativo, segundo nossa Lei Fundamental, compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (art. 59).
Quais destas espécies normativas podem tratar de matérias penais?
Às emendas à Constituição é lícito tão somente instituir princípios ou regras penais, sem porém macular quaisquer das cláusulas pétreas. Acaso se pretendesse, porém, revogar os princípios constitucionais penais (como a legalidade, a culpabilidade, a individualização da pena etc.), a proposta estaria fadada ao insucesso.
As leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, seja instituindo regras gerais ou mesmo definindo crimes ou contravenções. O vasto leque de leis penais existente em nosso país funda-se em leis ordinárias e, excepcionalmente, em leis complementares.
As medidas provisórias, que possuem força de lei, devem ser instituídas pelo Presidente da
República em caso de relevância e urgência, sendo submetidas de imediato ao Congresso Nacional (art. 62, caput, da CF). Em 2001, por intermédio da Emenda Constitucional n. 32, passou o Texto Maior a vedar sua utilização em diversos ramos jurídicos, aí incluindo o direito penal (art. 62, § 1º, I, b).
Questiona-se, porém, se essa proibição alcança medidas provisórias in bonam partem (DIREITO PENAL NÃO INCRIMINADOR), ou seja, as que prestigiem a liberdade individual em detrimento do direito de punir do Estado. Apesar da literalidade do Texto Constitucional, uma interpretação sistemática e teleológica sinaliza positivamente. Quando a medida provisória possui conteúdo benéfico, porém, duas normas constitucionais se entrechocam: o direito à liberdade (art. 5º, caput) e a proibição material acima citada (art. 62, § 1º, I, b). Esse conflito deve ser dirimido mediante uma ponderação, de tal modo que prevaleça o valor constitucional de maior magnitude: o ius libetatis.
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Há exemplos concretos em nosso direito positivo. Veja a Medida Provisória n. 417/2008 (posteriormente convertida na Lei n. 11.706, de 19.06.2008), a qual, como outras que lhe antecederam, autorizou a entrega espontânea de armas de fogo à Polícia Federal, afastando a ocorrência do crime de posse irregular (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). A prevalecer a tese da proibição absoluta de tais normas em direito penal, todas as prorrogações de prazo para entrega de armas durante os primeiros anos de vigência do Estatuto do Desarmamento seriam inconstitucionais, de tal modo que as milhares de pessoas que, de boa-fé, entregaram as armas, teriam que ser investigadas e processadas criminalmente.
As leis delegadas, conforme prescreve o art. 68 da CF, serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. De acordo com o § 1º, não será objeto de delegação, dentre outros, qualquer legislação sobre direitos individuais (CF, art. 68, § 1º, II, 3ª figura). Parece claro, diante dessa ressalva, que jamais se poderá admitir lei delegada em direito penal, o qual sempre envolve necessariamente questões ligadas a direitos individuais, notadamente a liberdade e, excepcionalmente, a propriedade. 
A resolução e o decreto legislativo também não podem conter normas penais incriminadoras, por serem espécies normativas privativas do Congresso Nacional, elaboradas semo concurso do Presidente da República.
Também não se admite a inserção de figuras penais no ordenamento jurídico pátrio por meio da ratificação de tratados ou convenções. Os documentos internacionais firmados pelo Brasil e ratificados no plano interno podem conter mandados de criminalização ou penalização, isto é, diretrizes à definição de determinados comportamentos criminosos, os quais somente se tornarão tais quando previstos em leis (ordinárias ou complementares), regularmente aprovadas segundo o processo legislativo prescrito no Texto Maior.
■ “Lege stricta” (proibição de analogia)
O terceiro desdobramento do princípio da legalidade consiste na proibição do emprego da
analogia. A analogia constitui método de integração do ordenamento jurídico, em que se aplica uma regra existente para solucionar caso concreto semelhante, para o qual não tenha havido expressa regulamentação legal.
Acompanhe um exemplo: o CP considera crime de abandono material o ato de “deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho (...)” (art. 244). Identifica-se nesta norma uma lacuna, uma vez que omite o companheiro, o qual também é civilmente obrigado à prestação alimentar, nos mesmos moldes de cônjuge. Poderia o juiz, suprindo a omissão legislativa, considerar como sujeito ativo do abandono material o convivente que deixou de adimplir com seu dever alimentar em favor daquele com quem possuía união estável? Não, pois violaria o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege stricta).
Existem duas espécies de analogia:
■ in malam partem: isto é, aquela prejudicial ao agente, por criar ilícitos penais ou agravar a
punição dos já existentes;
■ in bonam partem: é dizer, a que amplia a liberdade individual, restringindo de qualquer modo o direito de punir do Estado ou, em outras palavras, a realizada em benefício do agente.
Somente a primeira é vedada; a outra é amplamente admitida, justamente por não ferir o ius libertatis. Assim, por exemplo, o CP autoriza o livramento condicional (medida de antecipação da liberdade ao preso definitivo) depois de cumprido mais de um terço da pena, se o sentenciado não é reincidente em crime doloso e possui bons antecedentes (art. 83, I). Permite a lei, ainda, que o reincidente em delito doloso seja premiado com o mesmo instituto, porém, desde que passada mais da metade do tempo de prisão (art. 83, II). Omite o Código, entretanto, quanto ao primário de maus antecedentes. Não fará jus, então, ao benefício? Evidente que sim, aplicando-se a ele o mesmo patamar previsto no inc. I da disposição, isto é, uma vez transcorrida mais da terça parte da pena privativa de liberdade (analogia in bonam partem).
Note que a analogia não se confunde com a interpretação extensiva. A analogia, como vimos, representa um método de integração do direito positivo. Com ela, suprem-se as lacunas normativas, aplicando-se uma lei para fora de seu âmbito ou esfera de incidência, vindo assim a corrigir a omissão detectada. Pode ser utilizada em favor do réu, jamais contra este, por malferir o princípio da legalidade.
A interpretação extensiva consiste em método interpretativo, no qual se retira de uma lei existente o máximo de seu significado e alcance possível. O aplicador do direito, nesse caso, mantém se fiel a uma norma jurídica validamente editada, de tal modo que sua utilização não ofende o princípio mencionado. Com esta, não se extravasa as possibilidades semânticas do texto, mantendo-se a lei dentro de seu próprio âmbito.
Tal método deve ser empregado sempre que se identificar que a lei disse menos do que pretendia
(lex minus dixit quam voluit).
O CP incrimina, no art. 159, o ato de sequestrar alguém com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate (“extorsão mediante sequestro”). O vocábulo utilizado pela lei para descrever a ação nuclear (“sequestrar”) certamente diz menos do que pretende, já que aparentemente exclui de seu âmbito o “cárcere privado”, situação em que o confinamento da vítima é ainda mais intenso (p. ex.: manter pessoa acorrentada em um pequeno cômodo). Pergunta-se, então: É crime a extorsão mediante cárcere privado? Certamente que sim. Para se chegar a esse resultado, basta compreender o “sequestro” como um gênero, o qual abrange qualquer tipo de privação da liberdade de locomoção, inclusive a realizada de modo mais vigoroso, como ocorre no cárcere privado. Note que não se fez mais do que estender o alcance de uma elementar do tipo penal, conferindo-lhe uma noção ampla, mas perfeitamente compatível com seu significado. A lei, portanto, foi mantida dentro de seu âmbito, sem qualquer mácula ao princípio da legalidade.
■ 4.4.2.2.2.8.4. “Lege certa”, taxatividade ou mandato de certeza
O princípio da legalidade jamais cumprirá seu papel se a lei, ainda que anterior à conduta, puder ser editada de tal modo genérico ou vago, que não se possa delimitar, com segurança e concretude, quais comportamentos a ela se subsumem.
Por esse motivo, são inconstitucionais os tipos penais vagos
Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é preciso ainda, além da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De fácil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expressão ambígua dá azo à arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A lei tem que ser certa. Vamos analisar o Art. 20, da Lei 7.170/83 para entendermos melhor esse princípio (Crimes Contra a Segurança Nacional):
“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”
Essa é uma lei em sentido estrito, é anterior, é escrita, mas é certa? O que é ato de terrorismo? Jogar pedra no Congresso é terrorismo? Jogar ovo no Ministro é ato de terrorismo? Ato de terrorismo não é certo, não é claro, não está determinado. Isso fere o princípio da legalidade. O crime existe, mas não é taxativo, determinado
Origem do Princípio da Legalidade
A doutrina é divergente:
· 1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do direito romano.
· 2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra (de 1215).
· 3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade teve sua gênesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.
· A Contravenção Penal, a Medida de Segurança e o Princípio da Legalidade	
“Art. 1º, CP: Não há crime sem lei anterior que o defina.” E a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade ou não? Apesar de a Lei de Contravenções Penais não trazer um artigo como esse do Código Penal, ele é aplicado subsidiariamente. Onde está escrito “crime”, colocar “infração penal”, que abrange contravenção: Não há infração sem lei anterior que o defina.
· E A MEDIDA DE SEGURANÇA? 
	A pena de que trata o princípio da legalidade do art. 1º, do CP, (“não há pena sem prévia cominação legal”) abrange medida de segurança? 
· 1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada.
· 2ª Corrente – Abrange medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal.
· O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL e a Lei Penal em Branco:
	
Norma penal em branco heterogênea fere o princípio da legalidade? 
crítica – Fere a taxatividade. Porque ela não é certa. Quando a lei fala em droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica, não é sequer lei para ser obedecida. 
Como rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal embranco heterogênea o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.
LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS 
Introdução
O princípio da territorialidade, adotado pelo Brasil, não é absoluto. A territorialidade é
temperada ou mitigada. O art. 5.º, caput, do Código Penal é claro ao determinar que “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
A parte final – “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”, autoriza criação das imunidades diplomáticas e de chefes de governos estrangeiros.
Por sua vez, as regras constitucionais instituem as imunidades parlamentares, Imunidades diplomáticas e de chefes de governos estrangeiros
O deferimento de tratamento especial a representantes diplomáticos e a chefes de governo estrangeiros, no tocante a atos ilícitos por eles praticados, é medida aceita desde longa data pelo direito internacional, em respeito ao Estado representado, e também pela necessidade de garantir meios suficientes para o perfeito desempenho de seus misteres por tais pessoas.
As imunidades se fundam no princípio da reciprocidade, ou seja, o Brasil concede imunidade aos agentes dos países que também conferem iguais privilégios aos nossos representantes. Não há violação ao princípio da isonomia, eis que a imunidade não é pessoal, mas funcional.
Leva-se em conta a relevância da função pública exercida pelo representante estrangeiro (teoria do interesse da função).
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, incorporada ao direito pátrio pelo Decreto 56.435/1965, assegura ao diplomata imunidade de jurisdição penal, sujeitando-o à jurisdição do Estado que representa Abrange toda e qualquer espécie de delito.
A garantia se estende aos agentes diplomáticos e funcionários das organizações internacionais, quando em serviço, incluindo seus familiares. A essas pessoas é assegurada inviolabilidade pessoal, já que não podem ser presas nem submetidas a qualquer procedimento sem autorização de seu país.
Por óbvio, aos chefes de governos estrangeiros e aos ministros das Relações Exteriores
asseguram-se idênticas imunidades concedidas aos agentes diplomáticos. A imunidade é irrenunciável por parte do seu destinatário. Nada impede, por outro lado, a Renúncia por meio do Estado acreditante, com fundamento no art. 32 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961) e art. 45 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963).
Nesse contexto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
[...] de acordo com a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, do qual o Brasil é signatário, os agentes diplomáticos estrangeiros estão imunes à jurisdição penal do Estado perante o qual estão acreditados. Assim, o chefe da missão diplomática e os membros do pessoal diplomático gozam, nos termos dos arts. 29 a 42 da Convenção de Viena de 1961, dos direitos da inviolabilidade pessoal e de sua residência, da totalidade das imunidades de jurisdição penal, etc. Tais privilégios e imunidades podem ser renunciados pelo Estado acreditante, a quem tais direitos pertencem, mediante declarações especiais e em cada caso particular ajuizado perante autoridades judiciais do Estado acreditado, i.e., o Brasil.
 As imunidades não se aplicam aos empregados particulares dos diplomatas, ainda que oriundos do Estado representado.
Os cônsules, por seu turno, são funcionários públicos de carreira ou honorários e indicados para a realização de determinadas funções em outros países, com imunidades e privilégios inferiores aos dos diplomatas. A imunidade penal é limitada aos atos de ofício, podendo ser processados e condenados por outros crimes.
De acordo com a Convenção de Viena, as sedes diplomáticas não admitem busca e apreensão, requisição, embargo ou qualquer tipo de medida de execução de natureza penal.
Malgrado opiniões em contrário, cada vez em maior declínio, pode-se afirmar que as sedes das embaixadas não são extensões de territórios estrangeiros no Brasil. De fato, localizam-se em território nacional, e, se alguém que não goza da imunidade praticar algum crime em seu âmbito, inevitavelmente será processado nos termos da legislação penal brasileira.
Imunidades parlamentares
Alocação
Essa disciplina encontra seu nascedouro na Constituição Federal, razão pela qual seu estudo é aprofundado nas obras de Direito Constitucional. Contudo, sua sistemática produz inúmeros reflexos na aplicação da lei penal, justificando a cobrança frequente do tema em concursos públicos nas provas de Direito Penal, motivo que nos autoriza a abordá-lo no presente trabalho.
O Poder Legislativo, constituído no âmbito da União pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, tem suas funções típicas tratadas nos arts. 44 e seguintes da Constituição Federal, consistindo, precipuamente, na atividade legislativa e na função fiscalizadora do Poder Executivo. No exercício desses misteres, os representantes do povo e dos Estados necessitam de uma série de regras específicas, que estabeleçam os seus direitos, deveres e, notadamente, prerrogativas. Consagrou-se denominar de estatuto dos congressistas o conjunto de normas constitucionais que estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades.
Entre as prerrogativas previstas na Constituição de 1988, estão a inviolabilidade e a imunidade, de natureza penal, e também o privilégio de foro e a isenção do serviço militar, previstas nas constituições anteriores, bem como a limitação ao dever de testemunhar, todas de caráter processual. Abordaremos somente as imunidades parlamentares, por produzirem relevantes consequências na aplicação da lei penal.
Conceito e finalidade
As imunidades parlamentares são prerrogativas ou garantias inerentes ao exercício do
mandato parlamentar, preservando-se a instituição de ingerências externas.
A Constituição Federal prevê duas espécies de imunidades:
1) A imunidade absoluta, material, real, substantiva ou inviolabilidade: art. 53, caput; 
2) imunidade processual, formal, adjetiva, ou imunidade propriamente dita: art. 53, §§ 1.º a. A imunidade formal pode referir-se à prisão do parlamentar ou ao ajuizamento da ação penal.
Imunidade material ou inviolabilidade
De acordo com o art. 53, caput, da Constituição Federal, com a redação determinada pela
Emenda Constitucional 35/2001: “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.
A emenda constitucional mencionada acrescentou a inviolabilidade também no âmbito cível, consagrando posição firmada pela jurisprudência.
A imunidade material protege o parlamentar em suas opiniões, palavras e votos, desde que relacionadas às suas funções, não abrangendo manifestações desarrazoadas e desprovidas de conexão com os seus deveres constitucionais. Não se faz necessário, contudo, que o parlamentar se manifeste no recinto do Congresso Nacional para a incidência da inviolabilidade. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) exclui a responsabilidade civil do membro do Poder Legislativo, por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou externadas em razão deste (prática propter officium), qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que se haja exercido a liberdade de opinião, ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa.
Natureza jurídica da imunidade material
Há grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica da
inviolabilidade. 
O Supremo Tribunal Federal tem considerado a manifestação parlamentar, nas hipóteses abrangidas pela inviolabilidade,como fato atípico. Nesse sentido:
As declarações proferidas pelo querelado, na qualidade de Presidente da Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal, alusivas a denúncias de tortura sob investigação do Ministério Público são palavras absolutamente ligadas ao exercício do mandato, donde estarem cobertas pela imunidade parlamentar material. Não é cabível indagar sobre nenhuma qualificação penal do fato objetivo, se ele está compreendido na área da inviolabilidade parlamentar (Inq. 2.282/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.06.2006 – Informativo 433, vide abaixo:
O Tribunal, por maioria, rejeitou queixa-crime em que se imputava a Senador a prática dos delitos de calúnia e difamação, previstos nos artigos 20 e 21 da Lei 5.250/67 (Lei da Imprensa), em virtude de entrevista publicada em jornal, na qual o querelado teria feito acusações ofensivas à honra subjetiva do querelante e a sua dignidade funcional. Entendeu-se que tais declarações, por terem sido proferidas pelo querelado na qualidade de Presidente da Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal, sendo alusivas a denúncias de tortura sob investigação pelo Ministério Público, estariam cobertas pela imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53). Ressaltou-se não ser cabível indagar-se sobre nenhuma qualificação penal do fato objetivo se ele está compreendido na área da inviolabilidade. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava improcedente o pedido formulado na queixa-crime, por considerar que o fato narrado não consubstanciava crime, asseverando a necessidade de se analisar, primeiramente, se o fato atribuído ao parlamentar constitui ou não crime para, em seguida, em caso positivo, adentrar-se o campo da imunidade. O Min. Cezar Peluso acompanhou a conclusão do Min. Sepúlveda Pertence por fundamento diverso. Afirmando ser necessário examinar a tipicidade ou não do fato antes de se cogitar da imunidade, rejeitou a queixa-crime por falta de justa causa, ante a absoluta irrelevância do fato descrito
Qualquer que seja o posicionamento adotado, a inviolabilidade acarretará sempre a irresponsabilidade do agente por suas opiniões, palavras e votos, se presentes os demais elementos do instituto.
Imunidade formal
A imunidade formal, processual, adjetiva ou imunidade propriamente dita envolve a disciplina da prisão e do processo contra Deputados Federais e Senadores e tem previsão no art. 53, §§ 1.º a 5.º, da Constituição Federal. O instituto foi bastante alterado com o advento da Emenda Constitucional 35/2001, que buscou evitar o desvirtuamento da prerrogativa, tal qual estabelecida pela sua redação originária.
Imunidade formal para a prisão
Dispõe o art. 53, § 2.º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 35/2001, que, “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.
Assim, extrai-se a regra geral de que os parlamentares não poderão ser presos. A regra abrange tanto a prisão provisória, de cunho penal, em qualquer de suas modalidades, salvo no caso de flagrante de crime inafiançável, assim como a prisão civil, uma vez que o texto constitucional não faz qualquer distinção.
Essa imunidade foi denominada de relativa incoercibilidade pessoal dos congressistas (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inquérito 510/DF, j. 01.02.2001, Tribunal Pleno).
A única exceção admitida pela Constituição Federal é a hipótese de prisão em flagrante pela prática de crime inafiançável. No julgamento acima mencionado, entretanto, o Pretório Excelso reconheceu como exceção à imunidade a hipótese de pena privativa de liberdade fixada por sentença condenatória com trânsito em julgado, nos seguintes termos:
Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal não obsta, observado o due process of law, a execução de penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional. 
Na exceção prevista no texto constitucional, os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva no prazo de vinte e quatro horas, para que, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, resolva sobre a prisão (CF, art. 53, § 2.º). A votação será aberta, ao reverso do previsto na redação originária do art. 53. Impende salientar, contudo, que, nas hipóteses em que for verificada a impossibilidade de apreciação do pedido pela Casa respectiva, a prisão será mantida independentemente dessamanifestação. Veja-se a seguinte situação, de excepcional gravidade, já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal:
Os elementos contidos nos autos impõem interpretação que considere mais que a regra proibitiva da prisão de parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 53, § 2.º, da Constituição da República. Há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de prisão do membro de órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada do sistema constitucional. Os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos, afirma situação excepcional e, por isso, não se há de aplicar a regra constitucional do art. 53, § 2.º, da Constituição da República, de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente. Habeas corpus cuja ordem se denega.
Apesar de a decisão referir-se à esfera estadual, o entendimento é válido para os deputados
federais e senadores, uma vez que a imunidade em ambos os casos possui idêntica disciplina.
Por outro lado, José Afonso da Silva afirma que convém ponderar sobre a questão da
afiançabilidade do crime, diante do disposto no art. 5.º, LXVI, da Constituição Federal, pois, se o crime for daqueles que admitem liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista teria de ser idêntico aos dos crimes afiançáveis, ou seja, vedada a prisão.
A imunidade persiste desde a diplomação até o encerramento definitivo do mandato,
independentemente do motivo, incluindo a não reeleição.
Imunidade formal para o processo
A disciplina da imunidade formal para o processo foi substancialmente alterada pela Emenda Constitucional 35/2001, que retirou a necessidade de prévia licença da Casa para a instauração da ação penal contra o parlamentar.
De acordo com a nova regra prevista no art. 53, § 3.º: “recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”.
Destarte, uma vez oferecida a denúncia contra o parlamentar, por crime ocorrido após a
diplomação, o Ministro do Supremo Tribunal Federal poderá recebê-la, independentemente de prévia licença. Nesse caso, o Tribunal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação penal.
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa diretora, e a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato (CF, art. 53, §§ 3.º a 5.º). O pedido de sustação poderá ser feito, contudo, até a decisão final da ação penal movida contra o parlamentar.
A nova regra se aplica imediatamente aos processos em curso. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal Tendo em conta que com a superveniênciada EC 35/2001 ficou eliminada a exigência de licença prévia da Casa respectiva para instauração de processos contra membros do Congresso Nacional por fatos não cobertos pela imunidade material, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, e dando pela aplicabilidade imediata da referida norma aos casos pendentes, declarou prejudicado o pedido de licença prévia para o prosseguimento de ação penal proposta contra deputado federal e, em consequência, determinou o término da suspensão do curso da prescrição dos fatos a ele imputados, a partir da publicação da mencionada Emenda.
E atenção: pela nova regra, não haverá necessidade de o Supremo Tribunal Federal dar ciência à respectiva Casa em caso de ação penal por crime praticado antes da diplomação. Nessas hipóteses, não é possível, pelo mesmo motivo, a suspensão da ação penal por iniciativa do partido político.
Nos crimes praticados após a diplomação, se houver sustação da ação penal, e o crime tiver sido praticado em concurso com agente não congressista, o processo deve ser desmembrado, em razão do regime de prescrição diferenciado, que só alcança o parlamentar.
Pessoas abrangidas pela imunidade
As imunidades acima abordadas abrangem os Deputados Federais e Senadores. Não são
extensíveis aos suplentes, embora a Constituição de 1934 tenha incluído o primeiro suplente na garantia.
De acordo com o art. 27, § 1.º, da Constituição Federal, aos deputados estaduais serão aplicada as mesmas regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda De mandato, licença, impedimentos e incorporação às forças armadas aplicáveis aos deputados federais e senadores.
Ademais, é assegurada a imunidade material dos deputados estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
No tocante ao Poder Legislativo Municipal, dispõe o art. 29, VIII, da Constituição Federal que os municípios serão regidos por lei orgânica, que deverá obedecer, entre outras regras, a da inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do Município.
Destarte, a Constituição Federal não consagra a imunidade formal ou processual para vereadores, ou de foro por prerrogativa de função.
Suspensão e renúncia da imunidade
Os parlamentares afastados para o exercício de cargo de Ministro da República, Secretário de Estado ou de Município não mantêm as imunidades. Como esclarece Michel Temer, citado por Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior:
Tem-se discutido se continua inviolável o parlamentar que se licencia para exercer cargo
executivo (Secretário de Estado, Ministro de Estado). Se continua, ou não, exercendo mandato. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o licenciado não está no exercício do mandato e, por isso, dispensa-se a licença aqui referida.
Parece-nos que o art. 56 da CF responde a essa indagação ao prescrever que: não perderá o mandato o deputado ou senador investido na função de Ministro de Estado, Governador do Distrito Federal, Governador de Território, Secretário de Estado, etc.
“Não perderá o mandato.” Significa: quando cessarem suas funções executivas, o parlamentar, que não perdeu o mandato, pode voltar a exercê-lo. O que demonstra que, quando afastado, não se encontra no exercício do mandato. Harmoniza-se com a prescrição da impossibilidade de exercício simultâneo em poderes diversos.
De outro lado, por ser inerente ao cargo parlamentar, e não ao congressista propriamente, não é possível a renúncia a tais prerrogativas.
Imunidades e estado de sítio
As imunidades de Deputados e Senadores subsistirão durante o estado de sítio, somente podendo ser suspensas pelo voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatíveis com a execução da medida (CF, art. 53, § 8.º).
Vale dizer, se os atos forem praticados no recinto do Congresso Nacional, a imunidade é
absoluta, não comportando a suspensão pela Casa respectiva. É uma garantia importante, porque se harmoniza com o disposto no art. 139, parágrafo único, da Lei Suprema, e porque afasta qualquer pretensão de aplicar a parlamentares as restrições previstas nos incisos desse artigo.