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Aplicação da sanção penal

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1 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS 
CURSO DE DIREITO – CAMPUS KOBRASOL 
Disciplina: Direito Penal II 
Professor: Thiago Yukio Guenka Campos 
Semestre: 2019.2 
Turma: 2.º e 3.º Períodos / Noturno 
 
 
Roteiro de Aula n. 8 
 (24.9.2019) 
 
5. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PENAIS: Individualização judicial da pena1 
 Etapas: A aplicação da pena é composta por seis etapas. Toda 
sentença condenatória, ao proceder à aplicação da pena, deve, 
em princípio, passar por estas seis etapas2, quais sejam: 
o 1.ª etapa: A escolha dentre as penas alternativas 
aplicáveis; 
o 2.ª etapa: A dosimetria (ou quantificação) da pena; 
o 3.ª etapa: O cúmulo ou exasperação de pena em 
decorrência do concurso de crimes; 
o 4.ª etapa: A fixação do regime inicial de cumprimento da 
pena privativa de liberdade; 
o 5.ª etapa: A substituição da pena privativa de liberdade 
por penas substitutivas (penas restritivas de direitos e/ou 
multa); 
o 6.ª etapa: A aplicação da suspensão condicional da 
execução da pena privativa de liberdade (também chamada 
de sursis). 
 
 
1 Unidade 2 do Plano de Ensino (Aplicação da pena e medidas de segurança). Retoma-se, aqui, a matéria iniciada na 
aula anterior, repetindo-se as “etapas da aplicação da pena” por mera questão didática. Conferir o Roteiro da Aula 5, 
tópico 4.2. 
2 Conferir a nota de rodapé n. 12 do Roteiro da Aula 5. 
 
 
 
2 
 Art. 59 do Código Penal: O artigo 59 do Código Penal é um dos 
principais dispositivos legais sobre a disciplina da aplicação da 
pena no ordenamento jurídico-penal brasileiro. Além de 
apresentar as etapas da aplicação da pena3, o art. 59 do CP 
ainda estabelece as chamadas circunstâncias judiciais 
(culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do 
agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e 
comportamento da vítima), que serão estudadas de forma 
detalhada futuramente, as quais constituem critérios para o juiz 
em todas as etapas da aplicação da pena. 
Código Penal 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de 
liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por 
outra espécie de pena, se cabível. 
5.1. QUINTA ETAPA: Substituição da pena privativa de liberdade 
por penas restritivas de direitos4 
5.1.1. Noções introdutórias sobre as penas restritivas de 
direitos 
 Alternativas à alternativa (ZAFFARONI), ou seja, penas alternativas 
à pena privativa de liberdade: tendência político-criminal à 
progressiva substituição da privação da liberdade pela restrição 
de direitos 
 
 
3 O art. 59 do CP deixou, contudo, de prever as etapas do concurso de crimes (3.ª etapa) e do sursis (6.ª etapa), mas 
elas podem ser inferidas da leitura dos demais dispositivos do mesmo Código Penal. 
4 Unidade 2.5 do Plano de Ensino (Aplicação da pena e medidas de segurança: substituição da pena privativa de 
liberdade). 
 
 
 
3 
 A aplicação das medidas restritivas de direitos situa-se dentro da 
ideia de que a pena privativa de liberdade é a extrema ratio da 
ultima ratio (Direito Penal), na expressão de LUIZ FLÁVIO GOMES 
 Regras de Tóquio (ONU, 1990): Regras Mínimas das Nações 
Unidas para a Elaboração de Medidas Não-Privativas de 
Liberdade5 
 Marcos legais fundamentais: Reforma do Código Penal de 1984 
(Lei 7.209/84) e Lei das Penas Alternativas (Lei 9.714/986) 
o Crítica criminológica: a inclusão legislativa de penas 
restritivas de direitos, na verdade, representou uma 
expansão do poder punitivo (e não sua limitação). Na 
realidade, a Lei das Penas Alternativas não diminuiu o 
encarceramento nacional. Trouxe verdadeiros aditivos 
sancionatórios, e não alternativas à prisão7. 
o Direito Penal de Segunda Velocidade: redução de 
garantias do sistema penal?8 
 
5.1.2. Penas restritivas de direitos em espécie 
 Previsão legal: CP, art. 43; CRFB/88, art. 5.º, XLVI; além de 
disposições em leis penais extravagantes. 
 
 
5 Diploma internacional disponível em <http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf>, pp. 114-123. 
6 Extrai-se da Exposição de Motivos da Lei 9.714/98: “a prisão não vem cumprindo o principal objetivo da pena, que é 
reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não volte a delinqüir". Em seguida: "Para os crimes de menor 
gravidade, a melhor solução consiste em impor restrições aos direitos do condenado, mas sem retirá-lo do convívio 
social. Sua conduta criminosa não ficará impune, cumprindo, assim, os desígnios da prevenção especial e da prevenção 
geral. Mas a execução da pena não o estigmatizará de forma tão brutal como a prisão. Nessa linha de pensamento é 
que se propõe, no projeto, a ampliação das alternativas à pena de prisão". 
7 CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: (fundamentos e aplicação judicial). 
São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 306. 
8 Destaca PAULO CÉSAR BUSATO, que “o fato de que progressivamente se vá substituindo a pena de privação de liberdade 
por restrições de direitos não significa que se esteja autorizando uma redução proporcional das garantias do sistema 
penal no que tange às restrições impostas ao apenamento, tal como aventa possível certo setor doutrinário [Jesús 
Maria Silva Sánchez]. Esta classe de confusão pode levar a resultados altamente deletérios de expansão da gama de 
casos em que se utiliza a sanção penal.” (BUSATO, Paulo César. Penas restritivas de direitos (substitutivas e/ou 
cumulativas). In: BUSATO, Paulo Cesar (coord). Teoria da pena. Curitiba: Juruá, 2014, p. 190). 
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf
 
 
4 
 Prestação pecuniária (CP, art. 45, §§ 1.º e 2.º). 
o Conceito: A prestação pecuniária é a espécie de pena 
restritiva de direito de natureza pecuniária consistente 
no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes 
ou a entidade pública ou privada com destinação social, 
de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário 
mínimo nem superior a 360 salários mínimos. 
 Regra: Prioridade da destinação à vítima ou a 
seus dependentes (“destinação primária”). 
 Exceções: crimes vagos9, ausência de vítimas ou 
desconhecidas ou, ainda, ausência de dano ou 
prejuízo 
o Vedação legal: “Lei Maria da Penha”10 
o Distinções 
 Não se confunde com a pena de multa, que é 
espécie distinta de pena e regulada pelos arts. 49 
e ss do Código Penal. 
o A multa destina-se ao Fundo Penitenciário 
Nacional e a prestação pecuniária à vítima e a 
seus familiares. 
o O valor pago como prestação pecuniária 
poderá ser utilizado para abater o valor da 
indenização; o valor pago como multa, não. 
o A multa, se descumprida, não permite a sua 
conversão em prisão; a prestação pecuniária, 
se descumprida, poderá ser convertida em 
prisão. 
 Não se confunde com a “multa reparatória” 
cominada no art. 297 do CTB11 (Lei 9.503/97), que 
 
 
9 Crimes vagos são aqueles cujo sujeito passivo é indeterminado (não há uma vítima determinada). Por exemplo, o 
crime de associação criminosa (CP, art. 288). 
10 Lei 11.340/06, Art. 17. É vedada a aplicação, noscasos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas 
de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento 
isolado de multa. 
11 CTB, Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da 
vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que 
houver prejuízo material resultante do crime. 
§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo. 
§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal. 
§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado. 
 
 
5 
somente é cabível quando houver dano material 
ao ofendido 
o Dedução em eventual indenização: o valor pago será 
deduzido do montante de eventual condenação em ação 
de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. E se 
houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária 
pode consistir em prestação de outra natureza. 
 Prestação de outra natureza: críticas 
doutrinárias por se tratar de pena indeterminada, 
que fere o princípio da legalidade 
o Crítico ao dispositivo, CEZAR ROBERTO 
BITENCOURT: “Essa prestação de outra 
natureza é, na verdade, uma pena inominada, 
e pena inominada é pena indeterminada, que 
viola o princípio da reserva legal”.12 
o Em defesa do dispositivo, JUAREZ CIRINO 
DOS SANTOS: “Prestações de outra natureza 
não ferem o princípio da legalidade das penas 
[...] por duas razões principais: primeiro, 
porque substituem a pena privativa de 
liberdade aplicada – regida pelo princípio 
nulla poena sine lege; segundo, porque 
beneficiam o condenado – logo, não podem 
ser excluídas pelo princípio da legalidade, 
instituído para proteção do acusado.”13 
o Exemplos: dois exemplos de “prestação 
de outra natureza” citados na Exposição 
de Motivos são (a) oferta de mão-de-obra 
e (b) doação de cestas básicas 
 Perda de bens e valores (CP, art. 45, § 3.º) 
o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados 
dar-se-á, ressalvada a legislação especial14, em favor do 
Fundo Penitenciário Nacional15, e seu valor terá como 
teto (o que for maior) o montante do prejuízo causado 
 
 
12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 656. 
13 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal – parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, pp. 494-495. 
14 Por exemplo, o Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), previsto no art. 62, § 9.º, da Lei 11.343/06. 
15 O Fundo Penitenciário Nacional foi criado pela LC 79/94, que em seu art. 1.º dispõe: “Fica instituído, no âmbito do 
Ministério da Justiça e Segurança Pública, o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), a ser gerido pelo Departamento 
Penitenciário Nacional (Depen), com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as 
atividades e os programas de modernização e aprimoramento do sistema penitenciário nacional”. 
 
 
6 
ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em 
consequência da prática do crime. 
o Críticas 
 Natureza confiscatória? 
 Extensão do dano incontrolável: desprezo à 
capacidade econômica, culpabilidade e 
necessidade preventiva? 
 Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas 
(CP, art. 46; LEP, arts. 149 e 150) 
o Aplicável às condenações superiores a seis meses de 
privação da liberdade 
o Atribuição de tarefas gratuitas ao condenado 
o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em 
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e 
outros estabelecimentos congêneres, em programas 
comunitários ou estatais 
o As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do 
condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma 
hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de 
modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho 
 Se a pena substituída for superior a um ano, é 
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva 
em menor tempo (art. 55) — ou seja, por mais de uma 
hora por dia de condenação — nunca inferior à 
metade da pena privativa de liberdade fixada. 
o O Código de Trânsito Brasileiro (art. 312-A16) estabelece 
a pena substitutiva obrigatória de prestação de serviços 
 
 
16 CTB, Art. 312-A. Para os crimes relacionados nos arts. 302 a 312 deste Código, nas situações em que o juiz aplicar a 
substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, esta deverá ser de prestação de serviço à 
comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades: I - trabalho, aos fins de semana, em equipes 
de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de 
trânsito; II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de 
trânsito e politraumatizados; III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de 
 
 
 
7 
à comunidade nos casos de crimes de trânsito 
tipificados nos arts. 302 a 312 do CTB, ainda que a pena 
não supere seis meses. Sua constitucionalidade é 
questionável, por conflitar com o princípio da 
individualização da pena. 
 Interdição temporária de direitos (CP, art. 47; LEP, arts. 154 e 
155) 
o Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos 
são: 
o I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade 
pública, bem como de mandato eletivo 
 Exige nexo entre o crime cometido e o exercício 
da atividade que é interditada temporariamente, 
ou seja, o delito praticado deve estar diretamente 
relacionado com o mau uso do direito interditado 
 Especialmente para crimes próprios, ou seja, 
crimes que exigem uma especial condição do 
autor do crime. Por exemplo, crimes praticados 
por funcionário público, como o crime de 
concussão (CP, art. 316). 
o II - proibição do exercício de profissão, atividade ou 
ofício que dependam de habilitação especial, de licença 
ou autorização do poder público 
 Também exige nexo entre o crime cometido e a 
atividade a ser proibida 
o III - suspensão de autorização ou de habilitação para 
dirigir veículo; 
 Inciso III em parte derrogado pelo art. 292 do 
CTB17 (Lei 9.503/97). 
o IV - proibição de frequentar determinados lugares; 
o V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou 
exame públicos (Lei n. 12.550/11) 
 
trânsito; IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de 
trânsito. 
17 CTB, Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor 
pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades. 
 
 
8 
 Também é necessária uma relação entre a 
infração penal e a interdição imposta. Por 
exemplo, no crime de “fraude em concurso 
público”18. 
 
 Limitação de fim de semana (CP, art. 48; LEP, arts. 151 a 153) 
o A limitação de fim de semana consiste na obrigação de 
permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas 
diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento 
adequado. 
o Durante a permanência poderão ser ministrados ao 
condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades 
educativas. 
 Recolhimento domiciliar (Vetado): Dispositivo vetado pelo 
Presidente da República sob o fundamento de que “não contém, na 
essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se 
totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática 
delituosa”.19 
 Algumas penas restritivas de direitos previstas na legislação 
penal extravagante (fora do Código Penal) 
o Pena principal de “advertênciasobre os efeitos das 
drogas” e de “medida educativa de comparecimento a 
programa ou curso educativo” no caso de crime de porte 
de droga para consumo (Lei 11.343/06, art. 28). 
o Pena cumulativa ou alternativa de “publicação em órgãos 
de comunicação de grande circulação ou audiência, às 
expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a 
 
 
18 CP, Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a 
credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo 
seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena - reclusão, de 1 
(um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
19 Crítica doutrinária ao veto presidencial, mormente pela previsão de tal modalidade na Lei de Crimes Ambientais (Lei 
9.605/98, art. 8.º, V). 
 
 
9 
condenação”, no caso de crimes previstos no Código de 
Defesa do Consumidor (CDC, art. 78, II); 
 Crítica doutrinária à nomenclatura legal: “A denominação penas 
‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades 
de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se 
especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras – prestação 
pecuniária e perda de bens e valores – são de natureza pecuniária; 
prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana 
referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado. 
Teria sido mais feliz a classificação geral das penas em: privativas de 
liberdade (reclusão e detenção); restritiva de liberdade (prisão 
domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à 
comunidade); restritivas de direitos (compreendendo somente as 
efetivas interdições ou proibições) e pecuniárias (multa, prestação 
pecuniárias e perda de bens e valores).” 20 
 
5.1.3. Cominação das penas restritivas de direitos (CP, arts. 55 
a 57) 
 Natureza substitutiva das penas restritivas de direito no 
Código Penal: importante ressaltar que (a) todos os crimes 
definidos no Código Penal cominam alguma pena privativa de 
liberdade (reclusão ou detenção), (b) alguns crimes cominam 
pena de multa e (c) nenhum deles comina pena restritiva de 
direitos. 
o As penas restritivas de direitos, portanto, não são 
cominadas primariamente no tipo penal. Elas são aplicáveis 
apenas em substituição às penas privativas de liberdade, 
desde que preenchidos determinados requisitos do art. 44 
do Código Penal. Em outras palavras, nos crimes definidos 
no Código Penal, jamais são aplicadas cumulativamente 
uma pena privativa de liberdade e uma pena restritiva de 
direitos. Aos crimes definidos no Código Penal, como foi 
 
 
20 “ BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte geral, 2012, p. 638-639. 
 
 
10 
dito, são cominadas penas privativas de liberdade (detenção 
ou reclusão), as quais, desde que preenchidos determinados 
requisitos legais (crime sem violência ou grave ameaça, 
pena aplicada inferior a 4 anos, primariedade etc.), poderão 
ser substituídas por penas restritivas de direitos. 
 Há exceções a essa regra em relação aos crimes 
previstos em leis extravagantes, ou seja, em outros 
diplomas legais diferentes do Código Penal. Assim, 
por exemplo, no Código de Trânsito Brasileiro admite-
se a aplicação cumulativa da pena restritiva de 
direitos de “suspensão ou proibição de se obter a 
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor” 
(CTB, art. 29221), como, por exemplo, no crime de 
condução alcoolizada de veículo (CTB, art. 30622). 
Também o crime de porte de drogas para consumo 
próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas23, 
comina primariamente penas restritivas de direitos 
como penas principais (ou seja, penas restritivas de 
direitos que não têm mero caráter substitutivo). Como 
se vê, são penas restritivas de direitos cominadas 
primariamente no tipo penal. Todas elas, como já dito, 
previstas em leis penais extravagantes. 
 Tempo de pena restritiva de direitos (CP, art. 55): As penas 
restritivas de direitos referidas nos incisos IV [prestação de 
serviços à comunidade], V [interdição temporária de direitos] e VI 
[limitação de fim de semana] do art. 43 terão a mesma duração da 
pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no 
 
 
21 CTB, Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor 
pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades. 
22 CTB, art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou 
de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e 
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. 
23 Lei 11.343/06, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo 
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às 
seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
 
 
11 
§ 4.º do art. 46 [possibilidade de cumprimento da pena de 
prestação de serviços à comunidade superior a 1 ano em menor 
tempo, desde que não seja inferior à metade da pena de prisão]. 
 As penas de interdição dos incs. I [proibição do exercício de cargo, 
função, atividade pública ou mandato eletivo] e II [proibição do exercício 
de profissão que dependa de habilitação especial, licença ou 
autorização do poder público] são aplicáveis a todo crime cometido 
no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, 
sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. 
 A pena de interdição, prevista no inc. III do art. 47 deste Código, 
aplica-se aos crimes culposos de trânsito. 
 
5.1.4. Quinta etapa da aplicação da pena: Dinâmica da 
substituição 
 Disciplina legal: CP, art. 44 
 Quinta etapa da dosimetria penal: antes de analisar a 
substituição da pena privativa de liberdade, o juiz deverá ter (a) 
optado pela pena privativa de liberdade no caso de penas 
alternativas (primeira etapa), (b) quantificado a pena privativa de 
liberdade (segunda etapa), (c) somado ou exasperado a pena em 
caso de concurso de delitos (terceira etapa), (d) fixado o regime 
inicial de pena privativa de liberdade (quarta etapa). 
o Importante: a etapa da substituição da pena é posterior à 
etapa da fixação do regime inicial de pena privativa de 
liberdade. O fato de o juiz verificar, desde logo, ser possível 
a substituição da pena privativa de liberdade por pena 
restritiva de direitos não o dispensa de, antes, fixar o 
regime inicial de pena. Afinal, a pena restritiva de direitos 
poderá ser descumprida durante a execução da pena e, 
neste caso, será convertida em prisão. E o regime inicial que 
a pena de prisão será cumprida, neste caso, será 
justamente aquele fixado pelo juiz na sentença 
condenatória. 
 
 
12 
 Exemplo: João, condenado à pena de 2 anos de 
reclusão em regime inicial semiaberto pela prática de 
furto, cuja pena tenha sido substituída por multa e por 
prestação de serviços à comunidade, inicia a 
execução da pena. Após cumprir um ano de 
prestação de serviço à comunidade, ele passa a 
descumpri-la (não comparece mais à entidade em 
que deveria prestar o serviço diário gratuito). Neste 
caso, o juiz da execução penal, após ouvir o apenado 
e garantir o direito de defesa, poderá converter a 
pena restritiva de direito para 1 ano de reclusão 
[saldo remanescente, já que o apenado cumpriu 
metade da pena restritiva de direitos) a ser cumprida 
inicialmenteem regime semiaberto, conforme fixado 
na sentença condenatória. 
 Em seguida, deve verificar a possibilidade de substituição, nos 
termos do art. 44 do Código Penal. 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos 
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, 
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias 
indicarem que essa substituição seja suficiente. 
 Natureza da substituição: direito público subjetivo 
 Requisitos da substituição [cumulativos]: 
o REQUISITOS OBJETIVOS 
 Quantidade da pena: igual ou superior a 4 anos; 
 O parâmetro leva em consideração a pena 
aplicada (segunda etapa da aplicação da 
pena), e não pena cominada no tipo penal 
 Irrelevância da espécie de pena privativa de 
liberdade: tanto a reclusão como a detenção se 
submetem aos mesmos requisitos 
 
 
13 
 Irrelevância do regime inicial de pena fixado: o 
fato de o juiz ter fixado o regime inicial 
fechado, semiaberto ou aberto para 
cumprimento da pena privativa de liberdade 
não influencia na análise da substituição da 
pena 
 Em caso de concurso de crimes (CP, arts. 69, 
70 e 71): deve-se levar em conta o resultado 
final de todas as penas calculado na terceira 
etapa da aplicação da pena 
 Modalidade de execução: Crime executado sem 
violência ou grave ameaça à pessoa 
 Crimes que pressuponham grave ameaça ou 
violência à pessoa não permitem substituição 
da pena. Por exemplo, não admitem 
substituição da pena: homicídio doloso (CP, art. 
121), aborto (CP, arts. 125 e 126), lesão corporal 
grave (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), roubo (CP, art. 
157), extorsão (CP, art. 158), estupro (CP, art. 
213) etc. 
 Importante: violência à coisa (exemplo: furto 
com arrombamento, previsto no art. 155, § 4.º, I, do 
CP) não impede a substituição 
 Exceções controversas: infrações de menor 
potencial ofensivo24, tais como lesão corporal 
leve (CP, art. 129, caput), constrangimento ilegal 
(CP, art. 146) e ameaça (CP, art. 147), apesar da 
violência ou grave ameaça, admitem 
substituição da pena, em homenagem ao 
postulado da proporcionalidade. Já houve 
decisão do STJ nesse sentido25. 
 
 
24 Lei 9.099/95, Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as 
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com 
multa. 
25 “PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. VIOLÊNCIA. 1. A violência 
de menor potencial ofensivo não impede a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. 
2. Ordem concedida.” (STJ, HC 209.154/MS, Sexta Turma, j. 11/10/2011). Esse precedente, de 2012, tratou de 
 
 
 
14 
o Lei Maria da Penha: essa exceção não 
se aplica às infrações praticadas no 
contexto de violência doméstica ou 
familiar contra a mulher, já que a Lei 
11.340/06 (Lei Maria da Penha) afasta 
explicitamente a aplicação da Lei 
9.099/95 dos crimes praticados nesse 
contexto (art. 41). Sobre o tema, o STJ 
editou o Enunciado n. 588 da Súmula de 
sua jurisprudência: “A prática de crime ou 
contravenção penal contra a mulher com 
violência ou grave ameaça no ambiente 
doméstico impossibilita a substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos.” 
 Observações: 
 Exceção em relação aos crimes culposos: 
os requisitos objetivos (quantidade de pena e 
forma de execução do crime) são exigidos 
apenas em relação aos crimes dolosos. Se o 
crime for culposo, não importa o quantum da 
pena nem a existência de violência à pessoa. 
o Exemplo: admite-se a substituição da 
pena ainda que o réu seja condenado a 
10 anos de detenção pela prática de 
cinco homicídios culposos (CP, art. 121, 
§ 3.º) em concurso material (CP, art. 69). 
A possibilidade ou não de substituição 
da pena ficará condicionada 
exclusivamente aos requisitos 
subjetivos, que serão estudados na 
sequência. 
 Vedação legal inconstitucional: Vedação à 
substituição da pena prevista originalmente no 
crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, arts. 
33, § 4.º e art. 44) foi declarada inconstitucional 
pelo STF por violar o princípio da 
individualização da pena. 
 
violência doméstica praticada contra a mulher. Atualmente, o STJ tem orientação pacífica no sentido contrário, ou 
seja, de que nesses casos não cabe substituição da pena. 
 
 
15 
o Sobre o assunto, vide a decisão do STF 
no HC 97.256, j. 1/9/2010, em que 
declarou a inconstitucionalidade do art. 
44 da Lei 11.343/06. 
o Posteriormente, o Senado Federal 
editou a Resolução 5/2010, estendendo 
os efeitos da decisão do STF para 
todos. Ou seja, o Senado suspendeu a 
expressão “vedada a conversão em 
penas restritivas de direitos” do art. 33, 
§ 4.º, da Lei 11.343/06. 
o REQUISITOS SUBJETIVOS 
 Não reincidência em crime doloso 
 Legalidade penal: réu já condenado por 
contravenção penal ou por crime culposo não 
tem impedimento à substituição. O requisito 
subjetivo exige reincidência em crime doloso. 
 Exceção à reincidência genérica em crime 
doloso: se não for reincidente específico 
[condenado pela prática do mesmo crime] e a 
medida se mostrar socialmente recomendável 
é possível a substituição (CP, art. 44, § 3.º). 
o Crítica: a expressão “medida 
socialmente recomendável” é muito 
vaga e indeterminada, o que causa 
muitos problemas na prática judicial. O 
juiz deverá fundamentar validamente 
por que substitui ou não a pena do réu 
reincidente genérico com base nos 
elementos concretos colhidos no 
processo. 
o Em síntese, é possível afirmar que a 
reincidência, por si só, não impede a 
substituição. Apenas a reincidência 
específica (p. ex., réu processado por 
furto, que é reincidente por condenação 
anterior por furto) constitui um impeditivo 
legal à substituição da pena. A 
reincidência genérica (p. ex., réu 
 
 
16 
processado por furto, que é reincidente por 
condenação anterior por lesão corporal) 
exige a análise das circunstâncias do 
caso concreto para definir se poderá ou 
não ter a pena substituída. 
 Prognose de suficiência da substituição (CP, art. 
44, III) 
 Circunstâncias judiciais favoráveis: o juízo 
sobre a suficiência da substituição da pena 
observará as circunstâncias judiciais do art. 59 
do CP (à exceção do “comportamento da 
vítima” e das “consequências do crime”, 
excluídas pelo legislador). 
 Termos da substituição (CP, art. 44, § 2.º) 
o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição 
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de 
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade 
pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e 
multa ou por duas restritivas de direitos. 
 Perceba-se que são soluções alternativas. Contudo, a 
solução mais favorável ao acusado (ou seja, a 
solução menos interventiva no direito à liberdade) é a 
substituição da pena de prisão por multa (no caso de 
condenação não superior a 1 ano) ou por multa e 
uma pena restritiva de direitos (no caso de 
condenação superior a 1 ano, até 4 anos). Isso 
porque a pena de multa é mais branda, porque não 
permite sua conversão em pena de prisão se for 
descumprida. Em razão disso, por regra, o juiz deverá 
substituir a pena não superior a 1 ano por multa e a 
pena superior a 1 ano por multa e uma restritivade 
direitos. Para substituir a pena não superior a 1 ano 
por restritiva de direitos ou a pena superior a 1 ano 
por duas restritivas de direitos deverá explicitar as 
razões pelas quais o réu merece uma pena mais 
severa do que a permitida em lei. Nesse sentido, 
tem decidido o STJ: 
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FURTO SIMPLES. 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXIGÊNCIA DE 
FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO SUBSTITUTIVA. 
 
 
17 
CONVERSÃO POR MULTA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A UM 
ANO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. 
1. Este Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência 
no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou 
inferior a 1 (um) ano deve acompanhar a literalidade da disposição 
normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código 
Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena 
restritiva de direitos. 
2. Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não 
havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, 
compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo 
discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo 
individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao 
princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional 
inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República. 
3. Realizada a conversão pela sanção substitutiva menos 
favorável sem motivação concreta, deve ser acolhido o pleito para 
determinar a substituição da pena por multa, mormente porque foram 
consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-
base restou fixada no mínimo legal. 
4. Ordem concedida.26 
o Obs. CP, art. 60, § 2.º: A pena privativa de liberdade 
aplicada, não superior a 6 meses, pode ser substituída pela 
de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 
44 deste Código. 
 Dispositivo revogado? Divergência doutrinária. 
 “Revogação” da substituição durante a execução da pena: 
conversão da restritiva de direito em pena privativa de 
liberdade 
o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de 
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da 
restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade 
a executar será deduzido o tempo cumprido da pena 
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias 
de detenção ou reclusão (CP, art. 44, § 4º) 
 A ressalva do “saldo mínimo de 30 dias de prisão” 
visa a desestimular o descumprimento injustificado da 
pena restritiva nos últimos dias da substituição. Mas 
há quem repute que essa disposição viola o 
postulado que proíbe o bis in idem, “já que o 
 
 
26 STJ, HC 383.321/SCSexta Turma, j. 20/2/2017. 
 
 
18 
sentenciado terá de cumprir pena além da que restava 
efetivamente”.27 
o Fundamentalmente em razão dos termos empregados na 
redação do dispositivo [“o tempo cumprido”], há quem 
entenda que as penas restritivas de direitos de natureza 
pecuniária (prestação pecuniária e perda de bens e valores) 
são insuscetíveis de conversão, em respeito ao postulado da 
legalidade penal28. Há também quem defenda a 
impossibilidade de conversão de qualquer pena de natureza 
pecuniária, em virtude da proibição constitucional da prisão 
por dívida (CRFB/88, art. 5.º, LXVII)29. 
 Contudo, a orientação jurisprudencial atual dos 
Tribunais Superiores é no sentido de que apenas a 
pena de multa é insuscetível de ser convertida em 
prisão em caso de descumprimento. As penas 
restritivas de direito, inclusive as penas de prestação 
pecuniária e de perda de bens e valores, em caso de 
descumprimento, poderão ser convertidas em prisão. 
Por exemplo, extrai-se do STJ: “Esta Corte já firmou o 
entendimento no sentido da possibilidade de conversão de 
pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação 
pecuniária, em pena privativa de liberdade em caso de 
descumprimento injustificado, nos termos do disposto no 
art. 44, § 4º, primeira parte, do Código Penal. 
Precedentes.”30 
 
 
 
27 QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 535. 
28 Por exemplo, Juarez Cirino dos Santos: “O critério legal da dedução do tempo cumprido da pena restritiva de 
direitos, assim como da observação do saldo mínimo de 30 dias de detenção ou de reclusão, na conversão da pena 
restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, somente é aplicável nos casos de penas restritivas de direitos 
determinadas por tempo (a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a limitação de fim de semana 
e a interdição temporária de direitos), mas não pode ser aplicado nos casos de penas restritivas de direitos definidas 
por valores (a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, instituídos pela Lei 9.714/98), por lesionar o princípio 
da legalidade. 
Excluída a conversão em penas privativas de liberdade, na hipótese de descumprimento injustificado de penas 
restritivas de direitos definidas por valores (a prestação pecuniária e a perda de bens e valores), deve ser aplicado o 
mesmo critério da inadimplência da pena de multa, por analogia in bonan partem: a pena restritiva de direitos 
definida em valores, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, transforma-se igualmente em dívida de 
valor, com aplicação das normas sobre dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51 , CP), legitimada para a ação de 
execução civil competente”. (Direito penal – parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 504). 
29 QUEIROZ, Curso de direito penal, 2013, p. 535. 
30 STJ, RHC 68.896/RJ, Quinta Turma, j. 17/8/2017. 
 
 
19 
o Causas (hipóteses) gerais 
 Descumprimento injustificado da restrição imposta 
 Condenação por outro crime [hipótese facultativa] 
(CP, art. 44, § 5.º) 
 Conversão em ultima ratio: somente se a 
condenação por crime superveniente não 
puder ser cumprida simultaneamente com a 
restritiva de direitos que vinha sendo 
executada31. 
o Assim, por exemplo, se o réu for 
condenado à pena de reclusão em 
regime fechado por novo crime não 
poderá dar continuidade ao 
cumprimento da pena restritiva de 
direitos de prestação de serviços à 
comunidade (não é possível prestar 
serviços diários a entidade social 
estando preso em penitenciária) razão 
pela qual a pena restritiva de direitos 
deverá ser convertida em prisão. Por 
outro lado, se tiver sido condenado à 
reclusão em regime aberto será possível 
cumprir ambas as penas 
simultaneamente, não havendo motivo 
para converter a pena restritiva de 
direitos em prisão. 
 
 
 
 
 
31 “Assim, por exemplo, a superveniência de nova condenação à pena a ser cumprida em regime aberto de execução é 
perfeitamente compatível com o cumprimento da pena restritiva de direito. Aliás, mesmo a execução de pena em 
regime fechado ou semiaberto é compatível com algumas penas, como a multa, a prestação pecuniária e a perda de 
bens. A conversão em pena de prisão só ocorrerá quando for inevitável; absolutamente necessária, portanto” 
(QUEIROZ, Curso de direito penal, 2013, p. 534). 
 
 
20 
o Causas (hipóteses) especiais32 
 Apesar de alguns autores chamarem de causas 
especiais, adverte PAULO QUEIROZ que, na verdade, 
“todas essas hipóteses nada têm de especiais: são 
apenas formas possíveis de descumprimento das 
condições impostas na sentença condenatória”33 
5.2. SEXTA ETAPA: Suspensão condicional da pena (sursis)34 
5.2.1. Breves noções introdutórias sobre o sursis 
 Previsão legal: arts. 77 a 82 do Código Penal 
o Conceito: O sursis é a suspensão condicional da execução 
da pena privativa de liberdade durante certo período de 
tempo sob determinadas condições, findo o qual ter-se-á porcumprida a pena, se regulamente observadas as exigências 
impostas. Trata-se, pois, de mais uma alternativa à pena 
privativa de liberdade.35 
o Objetivo: evitar o encarceramento (alternativa à prisão) e a 
dessocialização por ele provocada. As penas de curta 
duração mostram-se “curtas para a finalidade ressocializadora” 
 
 
32 LEP, Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma 
do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. 
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: 
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; 
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; 
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; 
d) praticar falta grave; 
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. 
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento 
designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer 
das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior. 
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o 
direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo. 
33 QUEIROZ, Curso de direito penal, 2013, p. 535. 
34 Unidade 2.6 do Plano de Ensino (Aplicação da pena e medidas de segurança: Sursis (suspensão da resposta. 
condicional da pena). 
35 QUEIROZ, Curso de direito penal, 2013, p. 563. 
 
 
21 
e “são suficientemente longas para iniciar o criminoso primário na 
graduação acadêmica do crime”36 
o Natureza jurídica: é um direito público subjetivo do 
sentenciado, de modo que, preenchidos os requisitos legais, 
é direito subjetivo do sentenciado o direito à suspensão 
condicional da pena, não sendo mera faculdade do juiz 
 Direito de recusa: o sentenciado pode recursar a 
concessão do sursis e submeter-se ao cumprimento 
da pena, o que não o impedirá de recorrer em 
liberdade37 
o Distinções importantes 
 Suspensão condicional da pena (CP, art. 77) não 
se confunde com suspensão condicional do 
processo: o sursis é um substitutivo penal que 
apenas evita o encarceramento do acusado, mas 
não afasta os efeitos condenatórios (reincidência, 
por exemplo); a suspensão condicional do 
processo (às vezes chamada equivocadamente de 
“sursis processual”) é um substitutivo 
processual, que evita o próprio processamento 
criminal do acusado e, se cumprida, não produz 
sequer efeitos condenatórios (réu permanece 
sendo primário). A suspensão condicional do 
processo é aplicável exclusivamente aos crimes 
de médio potencial ofensivo (pena mínima não 
superior a 1 ano), disciplinada no art. 89 da Lei 
9.099/9538. 
 
 
36 BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte geral, 2012, p. 787. No entanto, em interessantíssimo estudo 
histórico, RAFAEL MAFEI RABELO QUEIROZ demonstra em sua dissertação de mestrado que, ao contrário do que se pode 
imaginar, as razões para a introdução do sursis e do livramento condicional na legislação penal brasileira 
(especialmente nos debates prévios ao Código Penal de 1940) não se orientavam a um propósito de mitigar o controle 
social penal. Ao contrário, buscavam refinar e reforçar o controle (e vigilância) sobre indivíduos condenados a uma 
pena curta, por inspiração em ideais da escola positiva (QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. A modernização do direito 
penal brasileiro: sursis, livramento condicional e outras reformas no sistema de penas clássico no Brasil, 1924-1940. 
São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 137 e ss.). Os alunos que tiverem interesse neste material poderão solicitar 
diretamente por e-mail ou em sala. 
37 BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte geral, 2012, p. 795. 
38 Lei 9.099/95, art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não 
por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro 
 
 
 
22 
 Suspensão condicional da pena (CP, art. 77) não 
se confunde com livramento condicional (CP, art. 
83): o livramento condicional é um direito do 
apenado na execução da pena, a ser reconhecido 
pelo juiz da execução penal, após o cumprimento 
de um período da pena privativa de liberdade. Já o 
sursis é um direito do réu na aplicação da pena, a 
ser reconhecido pelo juiz da condenação, visando 
a evitar justamente o início do cumprimento da 
pena privativa de liberdade (evitar que o acusado 
seja levado à penitenciária). 
5.2.2. Sexta etapa da aplicação da pena: Dinâmica da 
suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade 
 Disciplina legal: CP, art. 77 
 Sexta e última etapa da aplicação da pena: antes de analisar o 
cabimento do sursis, o juiz deverá ter (a) optado pela pena 
privativa de liberdade no caso de penas alternativas (primeira 
etapa), (b) quantificado a pena privativa de liberdade (segunda 
etapa), (c) somado ou exasperado a pena em caso de concurso 
de delitos (terceira etapa), (d) fixado o regime inicial de pena 
privativa de liberdade (quarta etapa) e (e) ter concluído não ser 
cabível a substituição da pena no caso concreto (quinta etapa). 
o Da mesma forma que o regime inicial e a substituição da 
pena, a análise do cabimento do sursis leva em conta a 
 
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os 
demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). 
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá 
suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: 
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; 
II - proibição de freqüentar determinados lugares; 
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; 
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à 
situação pessoal do acusado. 
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não 
efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. 
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou 
descumprir qualquer outra condição imposta. 
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. 
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. 
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos. 
 
 
23 
pena aplicada (segunda etapa), e não a pena 
abstratamente cominada no tipo penal. 
o Importante: a etapa do sursis é subsidiária à etapa da 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos ou multa. Se na quinta etapa o juiz decidir pela 
substituição da pena, não haverá razão para analisar o 
cabimento do sursis (que, afinal, é a suspensão da pena 
privativa de liberdade, que, neste caso, já foi substituída por 
pena restritiva de direitos ou multa). Isso porque a 
substituição da pena é solução mais benéfica ao acusado 
do que o sursis. O sursis é a última alternativa ao 
encarceramento. 
 Pouca relevânciaprática atual: Atualmente, desde a 
entrada em vigor da Lei de Penas Alternativas (Lei 
9.714/98) que ampliou as hipóteses de cabimento da 
substituição da pena, o sursis passou a ter pequeno 
âmbito de aplicação. Isso porque as hipóteses de 
cabimento são em sua maioria absorvidas pela 
substituição da pena (mais favorável ao acusado). 
Contudo, o instituto preserva relevância sobretudo 
nos crimes com violência ou grave ameaça à pessoa 
(que impedem a substituição da pena), razão pela 
qual há uma incidência comum nos crimes de 
violência doméstica ou familiar contra a mulher. 
 Crítica: no entanto, BITENCOURT39 ressalva que, por 
mais que o CP trate o sursis como instituto menos 
benéfico ao réu do que a substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos (sendo, 
por isso, subsidiário à substituição), tal conclusão não 
é de toda verdadeira em se tratando do sursis 
especial (CP, art. 77, § 2.º), que pode se mostrar mais 
benéfico. 
o Requisitos 
 Requisitos objetivos 
 Natureza da pena: privativa de liberdade. 
 
 
39 BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte geral, 2012, p. 790-791. 
 
 
24 
o Inaplicabilidade às penas restritivas de 
direitos ou à pena de multa (CP, art. 80) 
 Quantidade de pena: pena aplicada não superior 
a 2 anos. 
o Exceção: nos casos de sursis etário e de 
saúde: pena aplicada não superior a 4 
anos. 
 Descabimento da substituição da pena: natureza 
subsidiária do sursis. Somente será cabível se 
não for possível a substituição da pena privativa 
de liberdade por multa ou restritiva de direitos na 
forma do art. 44 do CP. 
 
 Requisitos subjetivos 
 Não reincidência em crime doloso: uma primeira 
condenação por crime doloso não impossibilita a 
obtenção posterior de sursis pela prática de um 
crime culposo e vice-versa. Ademais, o réu já 
condenado por contravenção penal não tem 
impedimento ao sursis. O requisito subjetivo exige 
reincidência em crime doloso. 
o Exceção: a condenação anterior à pena de 
multa (por crime doloso) não impede o 
sursis (CP, art. 77, § 1.º) 
 Prognose de não voltar a delinquir (CP, art. 77, II) 
 Circunstâncias judiciais favoráveis: o 
juízo sobre a suficiência da substituição da 
pena observará as circunstâncias judiciais 
do art. 59 do CP (à exceção do 
“comportamento da vítima” e das 
“consequências do crime”, excluídas pelo 
legislador). 
o Termos dos sursis 
 Condições: o sentenciado deverá cumprir as 
condições legais (previstas em lei — CP, art. 78) e, 
eventualmente, às condições judiciais 
(estabelecidas pelo juiz — CP, art. 79). 
 
 
25 
 Período de prova: é o período de suspensão do 
cumprimento da pena privativa de liberdade 
determinado pelo juiz. Por regra, será entre 2 a 4 
anos. Excepcionalmente, no sursis etário e 
humanitário, será de 4 a 6 anos. 
 Contravenção penal: em se tratando de 
contravenção penal, o período de prova 
será de 1 a 3 anos (LCP, art. 11) 
 Critério de fixação do período: o juiz, 
dentro de seu poder discricionário, poderá 
fixar o período de prova acima do período 
mínimo (respeitado o limite máximo de 4 
anos e, no sursis etário/humanitário, de 6 
anos), desde que o faça de forma 
fundamentada. Deve levar em conta a 
natureza do crime e a intensidade da pena, 
além das circunstâncias judiciais do art. 59 
do CP. 
 Prorrogação do período de prova: 
o Obrigatória e automática: se for 
processado por outro crime ou 
contravenção, prorroga-se o prazo da 
suspensão até o julgamento definitivo 
(presunção de inocência); 
o Na hipótese de prorrogação 
obrigatória e automática (CP, art. 81, 
§ 2.º), prorroga-se tão somente o 
prazo depurador. As condições 
impostas não subsistem, além do 
prazo anteriormente fixado.40 
o Facultativa: nos casos de revogação 
facultativa (CP, art. 81, § 1.º), o juiz 
pode, em vez de decretá-la, 
prorrogar o período de prova até o 
máximo (4 anos e, excepcionalmente, 6 
 
 
40 BITENCOURT, Tratado de direito penal: parte geral, 2012, p. 800. 
 
 
26 
anos), se este já não foi o fixado no 
máximo. 
o Espécies de sursis 
 Sursis simples ou comum: art. 78, caput, c/c § 1.º 
 No primeiro ano da suspensão, deverá o 
apenado “prestar serviços à comunidade” 
ou submeter-se à “limitação de fim de 
semana”. 
 Sursis especial: art. 78, § 2.º 
 Espécie mais branda: fica dispensado de 
cumprir, no primeiro ano de suspensão, a 
“prestação de serviços à comunidade” ou a 
submeter-se à “limitação de fim de 
semana”. Por ser mais benéfico ao 
acusado, deverá ser aplicado sempre que 
cabível. 
 Requisitos: (a) reparar o dano (salvo 
impossibilidade de fazê-lo) e (b) apresentar 
as circunstâncias judiciais do art. 59 
inteiramente favoráveis 
 Condições: em vez das medidas gravosas 
de prestação de serviços ou limitação de 
fim de semana no primeiro ano de 
suspensão, o sentenciado deverá observar 
cumulativamente as seguintes condições: 
o Proibição de frequentar determinados 
lugares; 
o Proibição de ausentar-se da comarca 
onde reside, sem autorização do juiz; 
o Comparecimento pessoal e obrigatório a 
juízo, mensalmente, para informar e 
justificar suas atividades. 
 Sursis etário: art. 77, § 2.º 
 No caso de réu maior de 70 anos na data 
da condenação, será cabível o sursis ainda 
que a pena seja superior a 2 anos, desde 
que não supere quatro anos. 
 Condições: neste caso, o período de prova 
será de 4 a 6 anos (em vez de 2 a 4 anos). 
 
 
27 
 Sursis humanitário: art. 77, § 2.º 
 No caso de réu gravemente enfermo, será 
cabível o sursis ainda que a pena seja 
superior a 2 anos, desde que não supere 
quatro anos. 
 Condições: neste caso, o período de prova 
será de 4 a 6 anos (em vez de 2 a 4 anos). 
o Revogação do sursis 
 Obrigatória (CP, art. 81, I, II, e III). Se, no curso do 
prazo, o sentenciado: 
 For condenado em sentença irrecorrível por 
crime doloso, exceto à pena de multa; 
 Frustrar a execução da pena de multa41; 
 Não efetuar injustificadamente a reparação do 
dano; 
 Descumprir a prestação de serviços à 
comunidade ou a limitação de fim de semana; 
 Não comparecer injustificadamente à 
audiência admonitória (LEP, art. 161) 
 Facultativa (CP, art. 81, § 1.º). Se, no curso do 
prazo, o sentenciado: 
 Descumprir outras condições (condições 
legais do sursis especial e condições judiciais) 
 For condenado em sentença irrecorrível por 
crime culposo ou por contravenção penal 
o Condenação por multa: a condenação anterior ou posterior 
do réu à pena de multa não interfere no sursis: não impede 
 
 
41 Há quem entenda, como PAULO QUEIROZ, que essa disposição é inconstitucional, por ofensa à garantia fundamental à 
proibição de prisão por dívida. Além disso, com a Lei 9.268/96 que deu nova redação ao art. 51 do CP e impediu a 
conversão da pena de multa em prisão, não se poderia mais, pela mesma razão, revogar o sursis. O inadimplemento 
da pena de multa transforma-a em dívida de valor, sem interferir no sursis. (QUEIROZ, Curso de direito penal, 2013, p. 
564-565). Já BITENCOURT defende que o simples não pagamento da pena de multa não é causa de revogação do sursis, 
determinando apenas sua cobrança judicial (LEP, art. 164). O que permite a revogação é a frustração da execução da 
multa, ou seja, quando o condenado crie embaraços que obstem a cobrança da multa. (BITENCOURT, Tratado de 
direito penal: parte geral, 2012, p. 797). 
 
 
28 
sua concessão tampouco permite sua revogação (CP, arts. 
77, § 1.º, 81, § 1.º) 
o Consequência: Decorrido o período de prova sem 
revogação do sursis, será considerada extinta a pena 
privativa de liberdade (CP, art. 82), ainda que o juiz não a 
declare. 
 
 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA 
ANDRADE, Guilherme de Olivera;TERRA, Luiza Borges. § 06 – Regime inicial de cumprimento de 
pena. In: BUSATO, Paulo César (Coord.). Teoria da pena. Série Direito Penal baseado em casos. 
Curitiba: Juruá, 2014. 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 23. ed. rev., ampl. e atual. 
São Paulo: Saraiva, 2017. 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 17. ed. rev., ampl. e atual. 
São Paulo: Saraiva, 2012. 
BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7. ed., rev. e atual. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2014. 
BUSATO, Paulo César. Penas restritivas de direitos (substitutivas e/ou cumulativas). In: BUSATO, 
Paulo Cesar (coord). Teoria da pena. Curitiba: Juruá, 2014, p. 181-191. 
CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: (fundamentos e 
aplicação judicial). São Paulo: Saraiva, 2013. 
CUNHA, Leonardo Rosa Melo da. Humanidade das penas: uma relação com o tempo. In: SAMPAIO, 
Denis; FACCINI NETO, Orlando (Org.). Temas criminais: a ciência do direito penal em discussão. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 157-190. 
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 9. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 
2013. 
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. A modernização do direito penal brasileiro: sursis, livramento 
condicional e outras reformas no sistema de penas clássico no Brasil, 1924-1940. São Paulo: Quartier 
Latin, 2007. 
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7 ed. rev., atual. e ampl. Florianópolis: 
Empório do Direito, 2017. 
TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da 
pena proporciona ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015. 
ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal 
brasileiro: primeiro volume - Teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2015. 
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte 
geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 635-638. 
 
 
 
 
 
29 
 LEITURA INDISPENSÁVEL 
1 – A CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: 
(fundamentos e aplicação judicial). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 471-481 e 484-488. 
2 – BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral (Capítulo “Penas 
restritivas de direitos” e “Suspensão condicional da pena”. Na 23.ª edição (2017), p. 668-726 e 835-
853. 
 
 LEITURA RECOMENDADA 
1 – Acórdão do STF no HC 97.256/RS, j. 1/10/2010. 
 
 
 ABREVIAÇÕES 
ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 
CBA – Código Brasileiro de Aeronáutica - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm 
CIDH – Corte Interamericana sobre Direitos Humanos - www.corteidh.or.cr 
CNJ – Conselho Nacional de Justiça – www.cnj.jus.br 
STF – Supremo Tribunal Federal – www.stf.jus.br 
STJ – Superior Tribunal de Justiça – www.stj.jus.br 
TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – www.tjrs.jus.br 
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm 
CADH – Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“apelidada” de Pacto de San Jose da Costa 
Rica) - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm e, ainda, 
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm 
CP – Código Penal brasileiro – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm 
CPM – Código Penal Militar brasileiro – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm 
LCP – Lei de Contravenções Penais – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm 
LEP – Lei de Execução Penal – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm 
MI – Mandado de Injunção 
OEA – Organização dos Estados Americanos - http://www.oas.org/pt/ 
OIT – Organização Internacional do Trabalho - http://www.oit.org.br/ 
PIDCP – Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm 
HC – Habeas Corpus 
RE – Recurso Extraordinário 
 
 
 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7565.htm
http://www.corteidh.or.cr/
http://www.cnj.jus.br/
http://www.stf.jus.br/
http://www.stj.jus.br/
http://www.tjrs.jus.br/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm
http://www.oas.org/pt/
http://www.oit.org.br/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm
 
 
30 
 ATIVIDADES PARA FIXAÇÃO DO CONTEÚDO42 
Questão 1. João foi condenado à pena mínima de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa 
pela prática do crime de roubo (CP, art. 157, caput). Na sentença, a juíza reconheceu favoráveis e 
neutras todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos seguintes termos: "a 
culpabilidade do acusado é normal ao crime e não merece maior reprovação; não há provas no 
processo sobre a conduta social e a personalidade do acusado; não possui antecedentes; as 
circunstâncias e consequências do crime não ultrapassaram a gravidade inerente ao crime; os 
motivos não foram esclarecidos; e o comportamento da vítima não teve influência no crime". 
A partir desses elementos, responda: (a) qual o regime inicial de pena privativa de 
liberdade deverá ser fixado a João? (b) João tem direito à substituição da pena por penas 
restritivas de direitos? 
 
Questão 2. Analise as sentenças disponibilizadas no material didático e 
explique, fundamentadamente, se a fixação do regime inicial de pena e a negativa de substituição 
da pena foram corretamente realizadas pelos magistrados. 
Obs. No caso do crime de tráfico (sentença em audiência), considere que a afirmação do 
juiz de que “as circunstâncias são graves pela natureza nociva do crack” não é um fundamento 
válido, porque, no caso, foi apreendida pequena quantidade de droga. Ou seja, deve ser afastada 
a valoração negativa da “circunstância do crime”. 
 
Questão 3. Sobre a substituição da pena, assinale V para as assertivas verdadeiras e F 
para assertivas falsas (neste caso, explique por que a afirmação está incorreta): 
( ) Os crimes culposos, com pena superior a 4 anos, não admitem substituição da pena 
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
( ) No caso de condenação de um réu primário pelo crime de furto a uma pena não 
superior a 4 anos não poderá o juiz deixar de substituir a pena por penas restritivas de direitos. 
( ) O réu primário, condenado pelo crime de furto tentado à pena de 6 meses de 
reclusão, que apresente todas as circunstâncias judiciais favoráveis, poderá ter sua pena 
substituída por prestação de serviços à comunidade. 
( ) A reincidência em crime culposo não impede a substituição da pena. 
( ) A reincidência em crime doloso impede a substituição da pena. 
( ) O réu condenado por crime de tráfico de drogas nunca poderá ter a pena substituída 
por restritivas de direitos, por expressa vedação legal. 
( ) Substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não será 
necessário que o juiz fixe o regime inicial da pena privativa de liberdade substituída. 
( ) Condenado a uma pena não superior a 1 ano, desde que preenchidos os requisitos 
legais, o acusado poderá ter sua pena privativa de liberdade substituída apenas por multa. 
 
 
42 Serão reservados os primeirosminutos da aula seguinte para esclarecer eventuais dúvidas surgidas na resolução das 
atividades. 
 
 
31 
( ) A prisão domiciliar é uma espécie de pena restritiva de direitos prevista no Código 
Penal. 
( ) O não pagamento da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, assim como 
o não pagamento da pena de multa, não permite a sua conversão em pena privativa de liberdade, 
em razão da vedação constitucional de prisão civil por dívidas

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