AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE NATAL(RN).
Embargos à Execução
Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.3333.4.05.0001/0
( CPC, art. 736, § único)
JOAQUIM FRANCISCO, brasileiro, casado, maior, representante comercial, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Natal(RN) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, razão qual vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio Grande do Norte, sob o nº. 1122, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, onde, em atendimento aos ditames contidos no art. 39, inciso I do CPC, para ajuizar, com supedâneo nos arts. 736 e segs. c/c art. 745, inc. V. ambos da Legislação Adjetiva Civil, a presente 
AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO 
( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 739-A, § 1º )
contra BANCO DELTA S/A, estabelecida na Rua Delta, nº. 000 – Natal(RN) – CEP 11333-444, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO(CPC, art. 738)
 
Verifica-se que o Embargante fora citado, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva, no prazo de 3 (três) dias efetuar o pagamento da dívida, nos moldes do art. 652, caput, do Código de Ritos. 
Referido mandado, registre-se, fora juntado aos autos da ação de execução na data de 25/01/2010, o que se constata pela cópia ora acostada(doc. 01).
Desta maneira, visto que a presente demanda é ajuizada em 03/02/2010, temos que é tempestivamente apresentada. (CPC, art. 738)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS EMBARGOS Á EXECUÇÃO INTEMPESTIVIDADE. 
Os embargos à execução devem ser opostos no prazo de 15 dias a contar da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738 do CPC) SENTENÇA REFORMADA. Apelação provida. (TJSP - APL 9179574-49.2008.8.26.0000; Ac. 5803550; Itapetininga; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Cristina Zucchi; Julg. 19/03/2012; DJESP 16/04/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO INTEMPESTIVIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 
O prazo para a oposição de embargos é de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738 do CPC), termo que não se altera pela substituição de bens penhorados. (TJMS - AC-Ex 2012.003813-0/0000-00; Três Lagoas; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade; DJEMS 13/03/2012; Pág. 28)
(2) – QUADRO FÁTICO(CPC, art. 598 c/c art. 282, inc. III)
 
A Embargada celebrou com o Embargante, na data de 13/08/2009, um empréstimo mediante a Cédula de Crédito Bancário nº. 11223344-55, a qual tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 7.000,00(sete mil reais), a ser paga em 36(trinta e seis) parcelas sucessivas e mensais. (doc. 01) 
 
Em face dos elevados encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Embargante, já na parcela de nº. 05, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Veio, por conseqüência, a inserção do nome do mesmo nos órgãos de restrições, bem como o ajuizamento da ação executiva a qual esta corre por dependência. (docs. 02/04)
O Embargante ainda tentou formalizar administrativamente composição com a Embargada – na angústia de ter seu nome preservado perante os órgãos de restrições --, o que, entrementes, foi inviável novamente pela imputação mais gravosa de encargos(sobre os outros encargos ilegais), o que, lógico, foi evitado pelo mesmo. 
 
Diante da “pretensa” inadimplência, a Embargada ajuizou ação executiva de título extrajudicial, a qual ora segue por dependência, tendo o Embargante devidamente citado e, mais, tendo bem de sua propriedade penhorado. (docs. 05/06).
 
Restou ao Embargante, assim, buscar o Poder Judiciário, por meio da presente ação incidental, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando, via reflexa, os efeitos da inadimplência, com a redução do débito ao valor justo e dentro da legalidade. 
HOC IPSUM EST.
(3) – DO DIREITO
(3.1.) – DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS MENSALMENTE 
 
O Embargante, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira demanda, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 07/08) 
 
O resultado foi que, primeiramente, não existe na Cédula de Crédito Bancário ora em debate, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados mensais. 
 
Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato: 
Lei nº. 10.931/04
Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “ 
( os destaques são nossos )
 
Portanto, Excelência, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. Cédula de crédito bancário para aquisição de veículo. Sentença de parcial procedência. Apelo do banco réu. Aplicação do CDC. Mitigação ao princípio do pacta sunt servanda. Juros remuneratórios contratados. Inabusividade frente à taxa média de mercado. Possibilidade de cobrança da taxa de contratada. Capitalização de juros. De acordo com o art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004, admite-se a capitalização de juros em qualquer periodicidade, necessitando, porém, de pactuação expressa. Sentença que permite a anual, mesmo sem previsão no contrato- princípio da proibição da reformatio in pejus. Comissão de permanência. Defesa a cumulação com qualquer outro encargo moratório. Manutenção dos demais encargos durante o período de inadimplência, inclusive correção monetária. Não sendo possível a aferição de qual índice foi contratado, deve ser adotado o INPC. Direito à restituição na forma simples. Manutenção da sucumbência recíproca. Condenação pro rata. Matéria prequestionada. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime. 1. O código consumeirista é aplicável aos contratos bancários, por serem as instituições financeiras expressamente definidas como prestadoras de serviço. Súm. 297. STJ; 2. Juros remuneratórios. A taxa pactuada não se mostra abusiva quando em confronto com à média de mercado. Necessária a reforma sentencial; 3. Capitalização de juros. Tratando-se de cédula de crédito bancário, de acordo com o art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004, admite-se a capitalização de juros em qualquer periodicidade, necessitando, porém, de pactuação expressa. In casu, não consta previsão de qualquer incidência de juros capitalizados. Porém, é de manter-se inalterada a sentença que permitiu a capitalização anual, em virtude do princípio da proibição da reformatio in pejus; 4. Inadmissibilidade de previsão da comissão de permanência de forma cumulativa com outros encargos durante o período de inadimplência, conforme jurisprudência dominante do STJ, devendo ser afastada a cumulação. Manutenção dos índices determinados na sentença, acrescentando a possibilidade de cobrança de correção monetária; 5. Não sendo possível a aferição de qual índice de correção monetária foi contratado, deve ser adotado o INPC; 6. Mostra-se de inteiro cabimento a restituiçãoda quantia paga indevidamente, porém de forma simples; 7. Sucumbência recíproca mantida, já que ambas as partes decaíram em parte de seus pedidos, sucumbindo em pedidos de larga expressão; 8. Prequestionamento. A matéria foi julgada, inclusive, detalhadamente, estando, portanto, prequestionada; 9. Apelo conhecido e parcialmente provido. Reforma da sentença tão somente para permitir a cobrança da taxa de juros remuneratórios contratada. (TJSE - AC 2012204011; Ac. 3875/2012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cezário Siqueira Neto; DJSE 03/04/2012; Pág. 13)
MONITORIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO. LEI Nº 10.931-01. ARTIGO 38, § 1O, I. POSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS CAPITALIZADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL, DESDE QUE CONTRATADA. NÃO VERIFICAÇÃO DE PACTUAÇÃO. 
Capitalização mensal dos juros autorizada apenas em contratos posteriores à edição da Medida Provisória nº 1963- 17/2000 e se houver expressa contratação a respeito. Inocorrência na espécie, ficando afastada sua incidência, permitida a capitalização anual. Recurso não provido. (TJSP - APL 9175599-53.2007.8.26.0000; Ac. 5774003; São Caetano do Sul; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mário de Oliveira; Julg. 07/02/2012; DJESP 27/03/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de revisão de cédula de crédito bancário. Improcedência do pedido. Irresignação da autora. Alegação de julgamento citra petita. Não ocorrência. Sentença que examinou detidamente todos os pedidos deduzidos na exordial. Limitação da taxa de juros remuneratórios, substituição do índice de correção monetária e nulidade do aditamento da cédula. Pedidos que se mostram estranhos à matéria aposta no escrito inicial. Afronta à garantia do duplo grau de jurisdição. Inovação recursal caracterizada. Cerceamento de defesa. Rejeição. Prescindibilidade da realização de prova pericial para identificação de abusividade no ajuste. Possibilidade da verificação de ilegalidades através do exame das cláusulas dos contratos. Capitalização de juros. Periodicidade inferior à anual. Possibilidade. Autorização legislativa, conferida pelo inc. I do § 1º do art. 28 da Lei n. 10.931/2004, somada à expressa pactuação. Na cédula de crédito bancário, os juros pactuados sobre a dívida poderão ser capitalizados (art. 28, § 1º, inc. I, da Lei n. 10.931/2004), desde que os critérios de sua incidência e a periodicidade de sua capitalização sejam explicitamente demonstrados no instrumento do ajuste. Comissão de permanência. Legalidade da cobrança nos contratos em que houver explícita convenção e o encargo não ultrapassar a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, respeitada a contratada, dos juros moratórios e da multa contratual. Orientação do RESP. N. 1058114, que abarcou o incidente de recurso repetitivo, e da nova redação do enunciado III do grupo de câmaras de direito comercial. Multa contratual ajustada de acordo com o limite imposto no § 2º do art. 52 do CDC. Repetição do indébito. Manutenção do contrato na forma pactuada. Inexistência de quantias indevidamente exigidas a ensejar a devolução de valores. Descaracterização da mora. Carência de exposição de razões expressas. Afronta ao princípio da dialeticidade. Não conhecimento. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJSC - AC 2011.097444-8; Catanduvas; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Subst. Altamiro de Oliveira; Julg. 28/02/2012; DJSC 15/03/2012; Pág. 200)
 
Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que a cédula é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que, também para estas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário. 
MÚTUO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE. VERBAS LÍCITAS. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO EXPRESSA. EVOLUÇÃO DA DÍVIDA COM FINCAS NA TAXA MÉDIA DO BACEN SE INFERIOR ÀS QUE INCIDIRAM NO PACTO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. ILÍCITA. 
Critério reputado lícito somente pela Medida Provisória nº 1963, de 30 de março de 2000, que legalizou a cobrança de juros capitalizados em contratos bancários de toda e qualquer natureza, e desde que expressamente contratada com as taxas de juros respectivas; Comissão de permanência. Licitude desde que aplicada a taxa de mercado informada pelo BACEN, se inferior àquelas que incidiram no pacto, com incidência de juros de mora. Súmula nº 294 do STJ, sendo vedada a sua cumulação com qualquer índice adotado como reajuste monetário ou com os juros remuneratórios. Recurso, em parte, provido. (TJSP - APL 9219678-59.2003.8.26.0000; Ac. 5810233; Sorocaba; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cunha Garcia; Julg. 24/10/2011; DJESP 13/04/2012)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. GIROCAIXA. EMBARGOS EM PARTE PROCEDENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. JUROS CAPITALIZADOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 
1. Deixando de requerer a autora a citação por edital de um dos requeridos, é de ser mantida a sentença que, em relação ao réu não citado, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, iv e § 3º, do cpc. 
2. Havendo, nos embargos monitórios, expressa impugnação à cobrança da comissão de permanência com a inclusão da taxa de rentabilidade de até 10% ao mês, não merece acolhimento o pedido de anulação do decisum, sob à alegação de que ele foi ultra petita. 
3. Não obstante seja admitida a cobrança de juros capitalizados em contratos diretos ao consumidor, firmados após a edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, atual medida provisória nº 2.170-36/2001, faz-se necessário que a referida prática esteja expressamente prevista no respectivo instrumento contratual. Precedentes. 
4 - é legal a incidência da comissão de permanência prevista em cláusula contratual, desde que sua cobrança não seja cumulada com a taxa de rentabilidade, juros de mora e multa, bem como a capitalização dos juros. 
5. Levando-se em conta que a comissão de permanência, além de realizar a correção monetária, também serve para remunerar o capital (pois em sua composição existe parcela de juros), é de ser mantida a sentença que, verificando a cada período inadimplido a incidência da comissão de permanência sobre o saldo atualizado da dívida, determinou que fossem excluídos da cobrança do débito os valores decorrentes da capitalização mensal dos juros embutida na comissão de permanência incidente, a cada mês, sobre o saldo devedor. 
6. Apelação a que se nega provimento. (TRF 5ª R. - AC 0004328-74.2010.4.05.8300; PE; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães; Julg. 27/03/2012; DEJF 03/04/2012; Pág. 461)
APELAÇÃO CÍVEL. Ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial e contrato de empréstimo. Recurso do banco. Prescrição da pretensão de restituição do indébito. Preliminar afastada. Ação pessoal. Prazo de dez anos, conforme o artigo 205 do Código Civil. Inaplicabilidade do art. 206, § 3º, IV do estatuto civilista. Utilização da regra da imputação do pagamento para a realização do cálculo dos valores a restituir, de modo a considerar capitalizados apenas os juros não amortizados. Impossibilidade de se aferir o valor do débito. Momento processual inadequado para discussão da matéria. Negar provimento ao reclamo no particular. Recurso da autora. Comissão de permanência. Recurso da demandante que pugna pela ilegalidade da exigência da comissão de permanência. Observância do atual entendimento do STJ. Decote dos excessos. Princípio da conservação dos negócios jurídicos (RESP n. 1.058.114/RS). Desprovimento. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art.170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido (RESP n. 1058114/RS, Rel. Min. Nancy andrighi, Rel. P/ acórdão Min. João Otávio de noronha, dje 16.11.2010. Grifou-se). Mora. Contrato de abertura de conta corrente. Ação revisional que, por si só, não afasta a mora. Súmula n. º 380, do STJ. Redução considerável dos encargos incidentes no período da normalidade e necessidade de liquidação para determinação do quantum debeatur. Desnecessidade do depósito do valor incontroverso. Descaracterização da mora que se impõe. Precedentes desta câmara. Sentença mantida. Recursos de ambas as partes. Juros remuneratórios. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial. Manutenção da taxa pactuada, porquanto em consonância com a média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do RESP n. 1.061.530/RS, em que se aplicou a Lei dos recursos repetitivos. "Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial). Parcial provimento do recurso do banco. Contrato de empréstimo. Manutenção da taxa pactuada, porquanto menor que a média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do RESP n. 1.061.530/RS, em que se aplicou a Lei dos recursos repetitivos. "Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial). Capitalização mensal e anual de juros. Ajuste posterior a 31.3.2000, quando entrou em vigor a medida provisória n. 1.963-17/2000, reeditada pela MP n. 2.170-36/2001. Inexistência de previsão explícita da cobrança. Vedação de sua utilização em qualquer periodicidade. Provimento do recurso da autora. "1. Nos termos da MP 2.170/01, é admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada [... ]" (AGRG no RESP n. 895.424/RS, Rel. Min. Hélio quaglia barbosa, DJU de 20.8.2007). Ônus de sucumbência. Readequação em virtude da alteração do julgado. Partes que são vencedoras e vencidas, devendo as custas processuais e honorários advocatícios serem arcados por ambas, de forma recíproca e proporcional. Exegese do art. 21, caput, do código de processo civil. Admitida a compensação dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 306 do STJ. (TJSC - AC 2010.017718-2; Palhoça; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Volnei Celso Tomazini; Julg. 01/03/2012; DJSC 21/03/2012; Pág. 313)
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. EXPRESSA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA. AFASTAMENTO. TABELA PRICE. EXCLUSÃO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. 
I - Referindo-se o recurso a temas sobre os quais há jurisprudência dominante tanto nesta Corte de Justiça quanto nos Tribunais Superiores, perfeitamente cabível o julgamento monocrático pelo Relator, conforme autoriza o artigo 557 do Código de Processo Civil, em prestígio aos princípios da celeridade e da economia processual. 
II - A cobrança de juros capitalizados mensalmente, nos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória nº 2.170-36, de 24/08/2001, condiciona-se à existência de estipulação clara e induvidosa nesse sentido, em respeito aos deveres de informação e transparência do fornecedor para com o consumidor. 
III - A utilização da Tabela Price como método de amortização da dívida representa escamoteada capitalização mensal de juros e provoca o enriquecimento sem causa de um contratante em detrimento do outro. Por isso, e à míngua de inequívoca convenção entre as partes, é imperativa a sua exclusão do pacto negocial. lV - Reconhecida a sucumbência recíproca, mas não equivalente, impõe-se a redistribuição proporcional das despesas do processo e honorários advocatícios entre os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do Diploma Processual Civil. V - Se a parte agravante não demonstra a superveniência de fatos novos, tampouco apresenta argumentação hábil a acarretar a modificação da linha de raciocínio adotada pelo órgão julgador, cingindo-se a debater novamente pontos já exaustivamente examinados no recurso primitivo decidido singularmente por esta Relatoria, o improvimento do agravo interno se impõe. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO - AC-AgRg 185263-37.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho; DJGO 02/03/2012; Pág. 187)
RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS). REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA MITIGADO PELO CDC. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. POSSIBILIDADE. REVISÃO PERMITIDA APENAS, QUANDO CONFIGURADA ABUSIVIDADE. HIPÓTESE NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. LEGALIDADE DE SUA INCIDÊNCIA APENAS QUANDO EXPRESSAMENTE CONTRATADA. INADIMISSIBILIDADE QUANDO, NO CONTRATO, HOUVER PREVISÃO DE OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA, NESTE PONTO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE, COMPROVADO O PAGAMENTOINDEVIDO -RESTITUIÇÃONA FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO POSTA NA INSTÂNCIA SINGELA NÃO ACOLHIDO. SUCUMBENCIA RECÍPROCA CONFIGURADA NA HIPÓTESE. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA CREDORA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR/DEVEDOR CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 
1 - Os contratos firmados com instituições financeiras, não estão sujeitos à limitação da taxa de juros no patamar de 12% (doze por cento) ao ano, podendo, todavia, a taxa contratada ser anulada ou readequada, quando apresentar abusividade excessiva, o que, in casu, não restou comprovado pela autora. 
2 - Assim, mantém-se a taxa de juros remuneratórios contratada em 3,15% (três vírgula quinze por cento) ao mês, todavia, capitalizados anualmente, ante a ausência de pactuação expressa da capitalização mensal. E isso porque, conforme entendimento pacífico da jurisprudência emanada, não só dos tribunais estaduais, mas principalmente do Superior Tribunal de Justiça, não basta, para incidência da capitalização mensal, que o contrato seja firmado após a vigência da MP 1.963-7/2000, mas que tenha sido expressamente pactuada (capitalização mensal). Não sendo essa a hipótese, apresenta-se abusiva a capitalização mensal e por isso deve ser afastada, como ocorre na fatispécie versanda. 
3 - Nos contratos bancários em que há previsão de multa contratual e juros moratórios, não há lugar para aplicabilidade da taxa de comissão de permanência, pois, por serem todos esses encargos de natureza moratória, são inacumuláveis, nos termos das Súmulas nºs 30, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça. 
4 - Ostenta-se abusiva e contrária ao artigo 51, IV, da Lei consumerista, a cobrança de tarifa de emissão de boleto bancário por transferir ao consumidorônus que deve ser suportado pela própria instituição financeira. 
5 - Não mais subsistindo os motivos que ensejaram a concessão da antecipação da tutela, para impedir a remessa do nome do devedor aos cadastros de inadimplentes e que lhe permitia consignar os valores incontroversos, em juízo imperiosa se mostra a revogação daquela medida -, "autorizando o réu-credor, no exercício de seu direito promover os meios próprios à cobrança do débito existente". 
6 - Admite-se a repetição de indébito, na forma simples, desde que, na elaboração de novo cálculo (liquidação de sentença), restar confirmado que o consumidor, ante ao emprego de cláusulas contratuais abusivas, efetuou pagamento indevido ao credor. 
7 - Não comporta redução da condenação posta a título de honorários advocatícios se, ao ser consideradas as circunstâncias do caso concreto, restar demonstrado que a importância fixada de R$ 1.800,00 está dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, em sendo a hipótese de sucumbência recíproca, como ocorreu in casu, deve referida verba honorária ser rateada de acordo com a proporcionalidade do ganho e perda de cada parte litigante, in casu, fixando-se 60% (sessenta por cento) de responsabilidade do banco-réu e 40% (quarenta por cento) de responsabilidade do autor, podendo haver compensação dos valores, caso haja consenso entre os litigantes. 
8 - Recurso da instituição financeira cifra s. A. Crédito financiamento e investimento conhecido e improvido. 
9 - Recurso do autor-devedor wanderson willian de Almeida pontes conhecido e provido parcialmente. (TJMT - APL 34228/2011; Várzea Grande; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. José Ferreira Leite; Julg. 18/01/2012; DJMT 01/02/2012; Pág. 16)
 
É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:
STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
Não se diga, também – ainda que por absurdo não seja afastada a capitalização mensal em face dos argumentos supra aludidos (ausência de pacto expresso) --, que não haveria ilegalidade alguma porque a operação passou a ser permitida pelo art. 5°, da Medida Provisória n° 1. 963/17, de 30/3/2000, ainda em vigor reedições posteriores e, segundo o voto do eminente relator, por força do art. 2°, da Ementa Constitucional n° 32, de 11/9/2001. Estes argumentos, aliás, são alegados com freqüência pelas instituições financeiras, o que de pronto ora se rebate.
O exame de tais diplomas legais, entretanto, revela que o invocado dispositivo deve ter recusada a aplicação porque sem validade.
O preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – esta última como reedição daquela – indica que suas normas dispõem sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se com acuidade o texto das normas, até o art. 4º, ao menos, indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto enveredou por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
No entanto, temos que a Lei Complementar n° 95, de 26/2/1998 em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, também, às Medidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece, no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.
Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.
Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência n° 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon- DJ 14/6/2004).
 
Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, 1971, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.
Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem” (MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, 2002, p. 247).
 
Tem-se, assim, que o art. 5º de referidos diplomas está em aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98, motivo qual que V. Exa. deve recusar-lhe validade.
 
Não fosse este o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, o Poder Executivo não tem o condão de ´legislar´, por Medida Provisória(CF, art. 62), no tocante à matéria de juros cobrados por instituições financeiras. Ademais, a mesma, resta saber, sequer fora apreciada pelo Poder Legislativo.
Há, neste tocante, há uma gritante ilegalidade.
 
Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse neste pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material. 
 
Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a cédula de crédito bancário, ora em debate, não conteria o pacto, visto sob a ótica consumerista. 
 
Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº. 93 do STJ, em face de sua patente inaplicabilidade ao caso em tela. 
 
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter: 
1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
2) Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
(3.2.) – LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS 
verifica-se que na Seção II, do Capítulo I, do Título IV, da vigente Constituição Federal que, entre as atribuições do Congresso Nacional, está a atribuição inderrogável de dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente, no inciso XIII, que diz respeito à ‘matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e sua operações’; 
Por outro lado, o art. 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitóriasda Carta Política expressamente anuncia a ‘revogação, cento e oitenta dias após sua promulgação, sujeitando este prazo a prorrogação por lei, de todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional’, principalmente no que concerne a ação normativa e alocação ou transferência de qualquer espécie, validando os atos praticados na vigência dos respectivos decretos – leis autorizando o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os efeitos deles remanescentes. 
Temos, pois, diante do lapso de tempo acima evidenciado(180 dias) que encontra-se revogado o artigo 4º, inc. IX, da Lei 4.595/64, em face do art. 25, I, ADCT c/c art. 48, XIII da Constituição Federal, por atribuir em ação normativa, ao Conselho Monetário Nacional, competência assinalada pela Lei Maior ao Congresso Nacional. Dúvidas não restam de que devem prevalecer os limites previstos no Decreto 22.626/33 e no art.1062(1916) e 406(2002) do Código Civil para os juros remuneratórios, como para os compensatórios e ainda para os juros moratórios. 
Não mais existe, portanto, a executoriedade compulsória do art. 40, IX da Lei 4.595/64, norma especial, que restringe o campo de aplicação do Decreto nº 22.626/33, regulador das demais avencas, que não envolvessem instituições financeiras, pelo que passa a prevalecer na íntegra a norma geral limitadora dos juros do art. 10 desta disposição de lei, caindo por terra o privilégio antes concedido absurdamente, com respaldo legal, às instituições financeiras de estipular livremente suas taxas de remuneração e encargos, principalmente à taxa de mercado, ou as estipular de acordo com determinações do Conselho Monetário Nacional, que se mostrou em todo esse tempo interessado na manutenção da penúria dos que com as instituições financeiras contratavam. 
Não devemos olvidar, de outro tocante, o fato desta inconstitucionalidade, abrigada pela infração ao art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, inobstante as prorrogações, patrocinada pela Lei 8.056, de 28/06/90, que antes do seu termo, também prorrogada pelo disposto na Lei 8.127, de 20/12/90, como ainda pelo texto dispositivo da Lei 8.201, de 29/06/91. Observa-se, finalmente, através do art. 1º da Lei nº 8.392, de 30 de dezembro de 1991, que esta não mais fixou data certa para a prorrogação, determinando, no entanto, o seu termo como o da promulgação da Lei complementar que regulamentará o Sistema Financeiro Nacional: 
‘É prorrogado até a data da promulgação da lei complementar de que trata o art. 192 da Constituição Federal o prazo a que se refere o art. 1º das leis 8.056, de 28 de junho de 1990, 8.127, de 20 de dezembro de 1990 e 8.201, de 29 de junho de 1991.’ 
A Constituição Federal foi promulgada em 05 de outubro de 1988 e a partir de 1 de abril de 1989, vencidos os 180 dias de sua promulgação, consumada estava a revogação prevista no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo que o texto da Lei 8.056 foi sancionado em 28 de junho de 1990, quando nada mais havia a ser prorrogado, posto que havia restado derrogado, há mais de ano e mês, a função delegada e o poder normativo do Conselho Monetário Nacional, no que não poderiam retroagir os seus efeitos ao término do prazo ali estipulado, sem ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 
No entanto, ressalta-se que os textos de leis ordinárias, editados após o decurso do prazo previsto no art. 25 do ADCT, que prorrogavam por prazo fixo ou tempo certo – de 180 dias – o período de vigência daquela disposição da lei 4.595/64, e ao final, pela Lei 8.392, de 30/12/91, desprezava o prazo, esqueceu-se que o texto da lei maior assim fixava, extrapolando a disposição donde deriva, resolve vincular tal prorrogação à edição de uma lei complementar – que não era o espírito do que contém o texto da lei maior em análise – e, em afronta à norma superior, num total descompasso com a natureza da própria disposição constitucional transitória, vem proporcionar uma prorrogação por tempo indeterminado, ilimitado, senão infinito. 
Neste caso, à luz dos fundamentos acima colocados, deve prevalecer o teto legal, para fins de remuneração, de 12%(doze por cento) ao ano. 
(3.3.) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO 
Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Embargada cobrara do Embargante, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado. 
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, neste tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer. 
AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. ART. 523, § 1O, DO CPC -NÃO CONHECIMENTO. CONTRATO BANCÁRIO. DECLARATÓRIA. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENCADEAMENTO DE OPERAÇÕES RECONHECIDO. 
Revisão contratual. Contratos findos ou novados. Possibilidade. Súmula nº 286 STJ. Inversão do ónus da prova. Matéria já deferida em primeiro grau de jurisdição -juros remuneratórios. Não sujeição aos limites do Decreto n. 22.636/32. Artigo 192, § 3o, da CF- limite não aplicável. Revogação pela EC n. 40/03. Regra que dependia de regulamentação -Súmula vinculante nº 7 STF- contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial), pactuaçôes sucessivas e contratos de mútuo de fls. 27/34 e 43/58. Ausência de percentual de juros contratados e ausência de assinaturas das partes incidência da taxa média de mercado, salvo se a taxa contratada for mais vantajosa ao cliente. Precedentes -anatocismo. Configurado no contrato de abertura de crédito de conta-corrente, pactuações subsequentes, e contrato de mútuo de fls. 15/26 e 35/42. Contratos constituídos em data anterior a medida provisória n. 1.963-17, de 31 de março de 2000 -aplicação da Súmula n. 121 do STF. Configurada a capitalização de juros nos demais contratos celebrados após a citada medida provisória. Contratos não assinados pelas partes litigantes -ausência, então, de aquiescência do cliente ao contratar juros anuais em taxa superiora contratação mensal multiplicada por 12 meses. Questões pertinentes a decretação, de ofício, de nulidade das cláusulas abusivas e leoninas, contrato de adesão e multa moratória, não foram arguidas na inicial ajuizada. Inovação. Inadmissibilidade nesta sede recursal -art. 517 do CPC. Recalculo da dívida. Repetição possível, se existir, sem a sanção do art. 940 do CC de 2002 ou art. 1.531 do CC de 1916 (STF, Súmula nº 159), por ausência de má-fé. Compensação possível. Sucumbência recíproca reconhecida. Recurso provido em parte, com observação, nos termos do V. Acórdão. (TJSP - APL 9159085-25.2007.8.26.0000; Ac. 5783877; Santos; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Fernandes Lobo; Julg. 15/03/2012; DJESP 11/04/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITOS C/C REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONTRATOS BANCÁRIOS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 
Não há cerceamento de defesa quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusivamente documental, já constante dos autos. Preliminar rejeitada. MÉRITO - CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO Banco Central do Brasil - EMPRÉSTIMO PESSOAL E CHEQUE ESPECIAL - Código de Defesa do Consumidor - CLÁUSULAS ABUSIVAS POSSIBILIDADE DE REVISÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS EM PERCENTUAL MAIOR QUE A TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO Banco Central do Brasil EM APENAS UM DOS CONTRATOS - JUROS CONTRATUAIS REDUZIDOS QUANTO AO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL - MANTIDOS OS JUROS AFETOS AO CONTRATO DE CHEQUE ESPECIAL. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável àsinstituições financeiras (Súmula nº 297 do STJ). O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, deve ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e o Decreto nº 22.626/33. Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543-C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma Corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que os juros remuneratórios não estão delimitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado, divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOS POSSIBILIDADE, DESDE QUE CONTRATADA - HIPÓTESE EM QUE HÁ INFORMAÇÃO EXPRESSA NO CONTRATO - CAPITALIZAÇÃO, IN CONCRETO, PERMITIDA. A capitalização mensal dos juros remuneratórios é possível desde que expressamente convencionada entre as partes. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA - POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS (CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL). A comissão de permanência, se contratada, pode ser cobrada, desde que o débito não seja cumulado com outros encargos, a saber, a correção monetária, os juros moratórios e a multa contratual, prevalecendo apenas a comissão de permanência, pela percentual fixado pela taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil, nos termos de iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. Recurso a que se dá parcial provimento apenas para limitar os juros remuneratórios, no contrato de empréstimo pessoal juntado aos autos, à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central no ano da contratação, bem como para afastar a capitalização mensal de juros, que deverá ser anual. (TJMS - AC 2011.024290-1/0000-00; Bela Vista; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJEMS 29/03/2012; Pág. 52)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO A PRODUTOS DE PESSOA JURÍDICA. CONTA-CORRENTE/CHEQUE ESPECIAL. CONTRATO PARA DESCONTO DE TÍTULOS. REVISÃO DE TODO PERÍODO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MULTA CONTRATUAL. JUROS DE MORA. REVISÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS OU NOVADOS. POSSIBILIDADE. 
Possível a revisão dos contratos sub judice, não obstante novados ou quitados, na forma da Súmula n. 286 do STJ. Código de Defesa do Consumidor. Reconhecida a submissão das instituições financeiras aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme, é claro, cada situação, e a possibilidade de revisão do contrato. Entendimento do STJ cristalizado na Súmula n. 297. Juros remuneratórios. Possibilidade de contratação dos juros em percentual superior a 12% ao ano, porquanto não atingidas as instituições financeiras pelos limites da Lei da usura. Súmula n. 382 do STJ. "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. ". Ausência da taxa inicial de juros. Na linha do atual entendimento do STJ, limitam-se os juros remuneratórios pela taxa média de mercado cobrada pelas instituições financeiras em operações da mesma natureza, porquanto não demonstrada a taxa inicial de juros nos contratos em revisão. Capitalização dos juros. A capitalização mensal dos juros é admitida para os contratos firmados a partir de 31 de março de 2000 (medida provisória n. 2.170-36/01), e desde que seja expressamente pactuada. No caso telado, não obstante a celebração dos contratos tenha sido posterior à edição da medida, não há previsão expressa da capitalização mensal dos juros, devendo ser admitida somente em periodicidade anual. Comissão de permanência. Embora legal a cobrança da comissão de permanência (Súmulas n. 30, 294 e 296 do STJ), tratando-se de encargo não contratado, resta inviabilizada sua incidência, cujo encargo, no período de inadimplemento, deverá ser substituído pela correção monetária pelo IGP-m. Juros moratórios. Tendo as avenças sido celebradas quando já em vigor o novo Código Civil, possível a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, pelo que se extrai da regra do art. 406 desse diploma. Multa contratual. Multa moratória de 2%, nos termos do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor e Súmula n. 285 do STJ. Apelo parcialmente provido. (TJRS - AC 526948-63.2010.8.21.7000; Novo Hamburgo; Décima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout; Julg. 22/03/2012; DJERS 28/03/2012)
(3.4.) – DA AUSÊNCIA DE MORA 
Destaque-se que não há que se falar em mora do Embargante. 
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil de 2002, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VARIAÇÃO CAMBIAL. PROVA DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA DESCARACTERIZADA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. 
1.- É imprescindível que a arrendadora prove a captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando for impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial. 
2.- Tendo o acórdão afirmado inexistir expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça. 
3.- Admite-se a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07). 
4.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor. 
5.- É vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito na hipótese em que descaracterizada a mora pelo reconhecimento da cobrança de encargos ilegais. 
6.- O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal. 
7.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-Ag 1.428.036; Proc. 2011/0243472-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/03/2012; DJE 10/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. MORA DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO. 
1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos. 
2.- A cobrança de encargos ilegais no períododa normalidade descaracteriza a mora do devedor. 
3.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito 
4.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 81.209; Proc. 2011/0198922-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/02/2012; DJE 13/03/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. MORA DESCARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 
1.- Tendo o acórdão reconhecido que as partes nada pactuaram a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça. 
2.- No que se refere à comissão de permanência, já admitiu esta Corte a legalidade de sua cobrança em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07). Incidência da Súmula nº 83/STJ. 
3.- O Tribunal de origem decidiu pela vedação da inscrição do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e pela manutenção do bem na posse do devedor tendo em vista a descaracterização da mora, tanto pelo reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados como pela consignação judicial dos valores devidos. Assim, não dissentiu do entendimento desta Corte sobre o tema. 
4.- Descaracterizada a mora do devedor no caso de cobrança de encargos ilegais no período da normalidade, o que se verifica, no presente processo, em que foi reconhecida a abusividade dos juros capitalizados mensalmente. 
5.- O agravo não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 
6.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AG-REsp 77.265; Proc. 2011/0193624-1; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 13/12/2011; DJE 03/02/2012)
Consoante a doutrina de Humberto Theodoro Júnior: 
“a idéia de mora vem sempre ligada, indissociavelmente, ao elemento culpa, de sorte que se a falta de pagamento decorre de ato culposo do próprio credor, lugar não há para responsabilizar-se o devedor pelo inadimplemento ( In, Curso de direito processual civil. V. III. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26)”
 
Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba: 
“147. A culpa é elementar na mora do devedor – Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas este não resultou de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora.” ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. V. II. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 245). 
 
Por fim, colhe-se lição de J.M. Carvalho Santos: 
“A culpa é elemento essencial à constituição de mora, pois, em seu verdadeiro conceito, esta é um retardamento imputável ao devedor. O devedor, em suma, só incorre em mora quando retarda o pagamento sem causa justificada que afaste de si toda e qualquer culpa. Não incorre em mora, em hipótese alguma, quando o retardamento não lhe seja imputável (In, Código civil brasileiro interpretado. V. XII. 12 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985. p. 375/376).
 
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo lhe ser imputados os efeitos da mora. 
 
Entende-se, de outro bordo, se constatado que no “período da normalidade” contratual – ou seja, aqueles exigidos e previstos em face do quanto contratado --, existiram cobranças abusivas, restará afastada eventual condição de mora dos Promoventes.
 
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “ 
( os destaques são nossos )
 
 
E do preciso acórdão em liça, ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos ) 
 
Por todo o exposto, devem-se afastar os encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios. 
(3.5.) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS 
 
Entende o Embargante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios. 
 
Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos sopesar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual. 
 
Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial. 
APELAÇÃO DA AUTORA. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTODEVEÍCULO. LIMITAÇÃODEJUROS. TAXAINFERIORÀ MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL AVENÇADA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DA REQUERIDA. MAJORAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. RECURSO PREJUDICADO. 
Pactuada a capitalização mensal de juros e não demonstrada a abusividade na taxa praticada no contrato, abaixo da média de mercado, esta deve ser mantida nos patamares livremente avençados. Precedentes do STJ. A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com juros moratórios e multa por inadimplemento. Precedentes do STJ. Excluída a cobrança da comissão de permanência do contrato sub judice, resta prejudicada a apelação que pleiteava a majoração de tal encargo. (TJMT - APL 132601/2011; Capital; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 04/04/2012; DJMT 16/04/2012; Pág. 125)
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Aplicabilidade do CDC à espécie, frente à mitigação da teoria finalista. Tarifas cobradas conforme o pactuado pelas partes contratantes. Prevalência do princípio pacta sunt servanda. Capitalização dos juros. Compreensão do que preleciona o art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36 que autoriza o anatocismo. Comissão de permanência. Vedação quando cumulada com outros encargos.Afastamento. Necessidade. Inexistência de demonstração de má-fé. Repetição de indébito que deve ser fixada na forma simples, exigível apenas no que concerne à cobrança cumulada da comissão de permanência com juros de mora e multa. Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 0004448-34.2009.8.26.0185; Ac. 5789336; Estrela d'Oeste; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca; Julg. 27/03/2012; DJESP 16/04/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CÉDULA DE CREDITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERMISSIBILIDADE. DECRETO LEI Nº 413/69. SÚMULA Nº 93 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 295, DO STJ. LIMITAÇÃO DE JUROS EM 12% AO ANO. PERMISSÃO. DECRETO Nº 22.626/33. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 
1. Trata­se de recursos de apelação interpostos contra decisão a quo que limitou os juros remuneratórios ao percentual de 1% ao mês, permitida a capitalização; manteve a TR como indexador; e excluiu a cobrança da comissão de permanência cumulada com a correção monetária. 
2. Nesta hipótese, de contrato representado por Cédula de Crédito Comercial, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que é permitida a capitalização mensal de juros, a teor do que dispõe o artigo 5º do Decreto Lei nº 413/69 ­ "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros" ­ Súmula nº 93/STJ. 
3. Cabe ainda, a aplicação da Taxa Referencial (TR) como indexador de correção monetária, porque o contrato é datado do ano de 1997, e a Lei nº 8.177/91 autoriza sua utilização a partir de março daquele ano, matéria inclusive, também, já sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A taxa referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada" ­ Súmula nº 295/STJ. 
5. Quanto aos juros remuneratórios, seja nesta espécie de contrato (Cédula de Credito Comercial), seja nas de crédito rural e industrial, o Superior Tribunal de Justiça tem emprestado, sem divergência, tratamento diferenciado sobre aplicação desses juros, entendendo que nesta hipótese, incide a limitação de 12% (doze por cento) aos juros remuneratórios, prevista no Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura), nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, ao fundamento de que o Conselho Monetário Nacional deixou de regulamentá­los. 
6. A comissão de permanência é inacumulável com a correção monetária ou com qualquer outro encargo moratório, a exemplo, da multa e dos juros. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
7. Recursos conhecidos e improvidos, mantendo in totum a sentença atacada. (TJCE - AC 1864­03.2001.8.06.0000/0; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque; DJCE 13/04/2012; Pág. 56)
AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. 
Ação consignatória c/c revisional de cláusulas contratuais com pedido liminar. Contrato de arrendamento mercantil. Código de defesa do consumidor. Aplicabilidade. Limitação de juros remuneratórios e capitalização de juros. Impertinência. Comissão de permanência cumulada com outros encargos. Repetição dos argumentos invocados no recurso. Ausência de fundamento novo. 
I- às instituições financeiras se aplicam as disposições do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor. Ante as cláusulas abusivas ou impostas unilateralmente no fornecimento de serviços, conforme prevê, também, a Súmula nº 297 do STJ. 
II- o leasing/arrendamento mercantil não é uma modalidade de financiamento, nem mesmo pode ser assim entendido, segundo orientação jurisprudencial contida na Súmula nº 293 do STJ. Portanto, impertinente se falar em limitação de juros remuneratórios e capitalização mensal de juros, encargos próprios das operações de mútuo, estranhos ao contrato em análise. Daí a razão porque sequer foram pactuados. 
III- constitui bis in idem a cumulação de comissão de permanência com outros encargos que possuam o desiderato de atualização e remuneração do capital pelo período de inadimplência, tais como juros de mora e multa contratual. No entanto, não sendo pactuada, não há se falar em incidência de comissão permanência, como bem decidido pelo juiz monocrático, falecendo ao apelante até mesmo interesse recursal no questionamento sobre o referido encargo. 
IV- nega-se provimento ao agravo regimental quando apenas renova a discussão já examinada no recurso de apelação. Assim, não apresentado pela agravante fundamento novo a ensejar a alteração do entendimento anteriormente firmado, impõe-se a manutenção da decisão vergastada. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO - AC-AgRg 317697-87.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Carlos Alberto França; DJGO 12/04/2012; Pág. 154)
(4) – NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE 
EFEITO SUSPENSIVO
REQUISITOS DO ART. 739-A, § 1º PREENCHIDOS
 
O art. 739-A do CPC, com redação introduzida pela Lei nº 11.382/06, confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos embargos à execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. 
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes".
 
Nesta esteira de raciocínio, leciona Humberto Theodoro Júnior que:
 
"Em caráter excepcional, o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado. Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os seguintes requisitos, todos de presença necessária e cumulativa: 
a) os fundamentos dos embargos deverão ser relevantes, ou seja, a defesa oposta à execução deve se apoiar em fatos verossímeis e em tese de direito plausível; em outros termos, a possibilidade de êxito dos embargos deve insinuar-se como razoável; é algo equiparável ao fumus boni iuris exigível para as medidas cautelares; 
b) o prosseguimento da execução deverá representar, manifestamente, risco de dano grave para o executado, de difícil ou incerta reparação; o que corresponde, em linhas gerais, ao risco de dano justificado da tutela cautelar em geral (periculum in mora). A lei, portanto, dispensa ao executado, no caso de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, uma tutela cautelar incidental, pois não há necessidade de uma ação cautelar, e tudo se resolve de plano, no próprio bojo dos autos da ação de oposição manejada pelo devedor; 
c) deve, ainda, estar seguro o juízo antes de ser a eficácia suspensiva deferida; os embargos podem ser manejados sem o pré-requisito da penhora ou outra forma de caução; não se conseguirá, porém, paralisar a marcha da execução se o juízo não restar seguro adequadamente. 
 
Mesmo que os embargos sejam relevantes e que, no final, o ato executivo seja perigoso para o executado, não haverá efeito suspensivo para sustar o andamento da execução, se o devedor não oferecer garantia ao juízo. Aliás, é razoável que assim seja, visto que, se ainda não houver penhora ou outra forma de agressão concreta ao patrimônio do executado, não sofre ele dano atual, nem risco de dano grave e iminente. Logo, não há perigo a ser acautelado, por enquanto. Será depois da penhora e do risco de alienação judicial do bem penhorado que se poderá divisar o perigo de dano necessário para justificar a suspensão da execução". (In, A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 194-195).
( os destaques são nossos )
 
Na mesma linha de entendimento são as linhas de Araken de Assis: 
“ a suspensão decorre do recebimento dos embargos, e a requerimento do embargante,exigindo o preenchimento simultâneo de três requisitos: a) a relevância dos fundamentos alegados nos embargos; b) o receio manifesto que o prosseguimento da execução gere ´grave dano de difícil reparação´ ao executado; c) a execução se encontre garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”(In, Manual de Execução. 11ª Ed. São Paulo: RT, 2007. Págs. 1148/1149). 
 
Neste sentido podemos citar a seguinte nota jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. 
Presença dos requisitos legais. Art. 739-a, §1º do cpc. Relavância dos fundamentos e grave dano na continuidade do processo executivo. Determinação de obrigação de fazer (manutenção de um empacotador para cada caixa em funcionamento) de alto custo e sob pena de multa diária de elevado valor. Juízo garantido. Acerto. Agravo parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPE - AI 0021955-59.2011.8.17.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. José Carlos Patriota Malta; Julg. 10/04/2012; DJEPE 19/04/2012; Pág. 484)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALIMENTOS. EFEITO SUSPENSIVO. CABIMENTO. 
1 – O agravante aponta razões relevantes a demonstrar que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação se permitida a continuidade da execução enquanto processados os embargos. 2 - Garantido em juízo, através de penhora, em valor superior à execução de alimentos. 3 - Preenchidos os requisitos do art. 739-a, §1º, do CPC, é de se atribuir efeito suspensivo aos embargos do devedor. (TJRS - AI 394784-03.2011.8.21.7000; São José do Ouro; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga; Julg. 11/04/2012; DJERS 16/04/2012)
 
No caso em espécie, sobejamente estão preenchidos os requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação de embargos do devedor. 
O Embargante demonstrou fortes fundamentos que foram cobrados encargos indevidamente no período de normalidade contratual e, por conseqüência, não se encontra o mesmo em mora. 
De outro bordo, o juízo encontra-se garantido pela penhora do imóvel comercial objeto da Matrícula nº. 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona, o que se comprova pelo auto de penhora ora acostado, lavrado na ação executiva em comento. (doc. 10)
 
Outrossim, encontra-se desenhada a hipótese de risco de grave lesão ao Embargante, vez que o imóvel penhorado é empregado pelo mesmo para fins de desempenho de sua profissão, e, no prosseguimento da execução, haverá a concreta hipótese de desapossamento judicial do referido bem. Comprova-se o alegado pela cópia da inscrição de autônomo do mesmo, onde consta o endereço do imóvel como sendo o de sua utilização para fins de exercício de sua profissão. (doc. 11) 
 
Diante disto, ou seja, o preenchimento dos requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação incidental, a mesma deverá ser concedida até o deslinde de mérito da mesma. 
(5) – O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO
IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
(CPC, art. 739-A, § 5º C/C art 745, inc. V,)
 
De outra banda, devemos sopesar que o debate levado a efeito na presente ação incidental, não se limitar a evidenciar exclusivamente excesso de execução, hipótese que levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 739-A, § 5º, do Código de Ritos. 
Primeira devemos sopesar que, se tais argumentos fossem devidos, ainda assim deveria ser oportunizado ao Embargantes prazo para emendar a inicial, em atendimento à diretriz fixada pelo art. 284 da Legislação Adjetiva Civil. 
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INÉPCIA DA INICIAL. REGRA DO ARTIGO 739-A, § 5º, DO CPC. MOMENTO DE APLICAÇÃO DA NORMA. OPORTUNIDADE DE EMENDA DA INICIAL. ART. 284 DO CPC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. 
Conquanto aplicável a regra do artigo 739-a, § 5º, do CPC aos embargos à execução contra a Fazenda Pública, impende oportunizar ao embargante a emenda da inicial, a fim de que possa demonstrar o alegado excesso de execução. Aplicação subsidiária ao processo de execução do art. 284 do CPC, inscrito no livro do processo de conhecimento. "Momento de aplicação do artigo 739-a, §5º., do cpc: Referido dispositivo prevê a hipótese de rejeição liminar dos embargos, razão pela qual, se o órgão jurisdicional deixa de aplicá-lo quando da propositura dos embargos à execução, não poderá fazê-lo após todo o seu trâmite já na sentença ou em segundo grau de jurisdição. Tal procedimento atenta contra a necessidade de previsibilidade do procedimento, violando os deveres de colaboração e lealdade processual, bem como a segurança jurídica e seus corolários, na medida em que as partes não poderiam ser surpreendidas com a adoção de procedimento que, inicialmente, deixou de ser aplicado e sobre o qual não tiveram a oportunidade sequer de se manifestar. " ("ut" ementa do acórdão da apelação cível nº 70036249621). Apelação provida para desconstituir a sentença de rejeição liminar dos embargos. (TJRS - AC 54744-52.2011.8.21.7000; Osório; Terceira Câmara Especial Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 27/03/2012; DJERS 16/04/2012)
Em verdade, Excelência, os Embargos foram manejados com temas que não se restringem ao excesso de execução, razão qual que referida ação não pode ser extinta com fundamento na ausência de informação do valor correto do débito com a inicial. (CPC, art. 739-A, § 5º)
EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. IMPRESCINDIBILIDADE. ARTIGO 739-A, § 5º, CPC. 
Sendo o excesso de execução o único fundamento dos embargos, e não existindo o valor ou a memória de cálculo, resta ausente o requisito essencial para a sua admissibilidade. Ante ao descumprimento dos pressupostos de admissibilidade para oposição de embargos de execução, torna-se imperiosa a sua rejeição liminar, nos termos do art. 739-a, § 5º, do CPC. (TJMT - APL 62210/2011; Tangará da Serra; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 07/12/2011; DJMT 12/01/2012; Pág. 38)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR DESCABIDA, NO CASO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 
Considerando que os embargos possuem outros pedidos que não apenas o de reconhecimento de excesso de execução não há como rejeitá-los liminarmente com base no §5º do art. 739-a do CPC, podendo o juízo, no caso, apenas não conhecer desse fundamento frente à ausência de indicação do valor correto que seria devido. Apelação provida. (TJRS - AC 413391-64.2011.8.21.7000; Palmares do Sul; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Facchini Neto; Julg. 31/01/2012; DJERS 15/02/2012)
 
Uma das teses defendidas nestes Embargos, em plano de fundo, dizem respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação reservada pelo art. 739-A, § 5º, do Estatuto Buzaid não se aplica ao caso em vertente, visto que a rejeição liminar dos embargos, aludida na disciplina da regra supra aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução, por conter erro nos cálculos ou por discordar com a memória do débito apresentada com a inicial da execução. No caso em liça, urge asseverar, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial(cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva, mas, em verdade, contra os mecanismos ilegais usados para resultar a conta, que por conseqüência resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 745, inc. V, da Legislação Adjetiva Civil, e não do art. 739-A, em seu § 5º, como quer a Embargada.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 745 - Nos embargos, poderá o executado alegar: 
( . . . )
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. 
(6) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FOI COBRADO A MAIOR
 
A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada(Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados sem ajuste para tanto, discrepando, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo evidencia-se: 
Lei nº. 10.931/2004
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.
 [ . . . ]
 § 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
(7) – PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA 
MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. LIMINAR DEFERIDA. EXCLUSÃO DO NOME DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO MONTANTE TOTAL DEVIDO. DESNECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 
Questão que não se submete aos requisitos consolidados pela jurisprudência do STJ, por não se tratar de tutela antecipada em sede de ação revisional, mas de ação cautelar incidente em embargos à execução. Montante da dívida suficientemente garantido em penhora realizada em ação de execução de título extrajudicial. Torna-se desnecessária a inscrição ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes se o adimplemento da dívida restou suficientemente garantido por penhora em ação de execução. Sendo constatada a presença destes requisitos, a manutenção da decisão que determinou a vedação ou exclusão do nome do cadastro de inadimplentes é medida que se impõe. (TJMT - AI 120696/2011; Primavera do Leste; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 14/03/2012; DJMT 02/04/2012; Pág. 46)
 
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo este, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor. 
Neste ponto, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual, maiormente porquanto a ação já se encontra garantida por penhora. 
 
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - ...
§ 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.
 
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documento imersos nesta pendenga, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular, a qual anuncia a cobrança de juros capitalizados mensalmente(sem cláusula contratual para tanto). 
De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Embarganter encontra-se com seu nome inserto nos órgãos de restrições(sem encontrarem-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo seqüelas de irreparáveis, sobretudo no campo profissional(quando está impedido de obtere novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro(porquanto está impedido de obter novo(s) empréstimo(s) e sequer obter um talonário de cheque, por uma questão de procedimento interno do banco que tem conta corrente) e na seara emocional(jamais terá de volta a paz e a tranqüilidade que antes a tinha, quando não havia registrado seu nome “negativado” nos órgãos de restrições)(docs. 12/13). 
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Embargada, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.
Diante disto, o Embargante vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária, tutela antecipada no sentido de:
a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa abaixo mencionada;
b) que a Embargada se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 1.000,00(mil reais), de proceder informações acerca deste débito, ora em discussão judicial seu montante, à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN; 
(8) – P E D I D O S 
Em arremate, requer o Embargante que Vossa Excelência se digne de:
a) Conceder, inicialmente, efeito suspensivo a presente Ação Incidental de Embargos à Execução; 
b)determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, vir impugnar a presente Ação Incidental(CPC, art. 740);
c) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Ação Incidental de Embargos à Execução, nos termos do quanto pleiteado, condenando-a ao pagamento do ônus de sucumbência, definindo mais que:
(1) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, para cobrança durante o período de normalidade contratual;
(2) reduzir os juros remuneratórios a taxa mensal de 12%(doze por cento) ao mês ou, como pedido sucessivo(CPC, art. 289), a taxa média do mercado;
(3) sejam afastados do débito juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;
(4) que a Embargada seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada; 
(5) seja condenada a devolver as quantias pagas maior em dobro, compensando-se em caso de eventual crédito remanescente em favor da Embargada;
(d) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Embargada (CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos pela Embargada, tudo de logo requerido.
Concede-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x.x.x.), que é o mesmo concedido à ação de execução.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUÇÃO, OU EMBARGOS DO DEVEDOR. VALOR DA CAUSA. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. INSURGÊNCIA EM FACE DA TOTALIDADE DO DÉBITO. VALOR DA CAUSA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO NA QUAL OPOSTA OS EMBARGOS DE DEVEDOR. ALTERAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. DANO À FAZENDA PÚBLICA. ALTERAÇÃO DO RITO DO PROCESSO. 1. Nos embargos à execução, ou embargos do devedor, existinto impugnação da totalidade do débito, o valor da causa deve ser cor respondente ao valor da própria execução. 2. O valor da causa pode ser motivadamente alterado, de ofício, pelo magistrado acaso não obedeça ao critério legal respectivo ou encontrar-se em evidente discrepância com o verdadeiro valor econômico da demanda, ocasionando possíveis danos à Fazenda Pública ou a definição de procedimento inadequado do feito. (TJES; AI 30119000468; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal