Apostila FGV - Falencia e Recuperação de Empresas

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INTRODUÇÃO 
O conteúdo teórico que preparamos foi desenvolvido a partir de 
sólidas bases teóricas, porém com o objetivo claro de preparar o 
estudante para os enfrentamentos práticos e rotineiros que gravitam em 
torno dos processos de falência e de recuperação de empresas. 
A opção pragmática do texto, desenvolvido a partir da base 
empírica construída ao longo da experiência acumulada na nossa 
atuação diária nas Varas Empresariais da Capital do Estado do Rio de 
Janeiro, fica à evidência a partir da frequente citação de casos concretos. 
Os anos de magistério também foram fundamentais na estruturação 
da obra, que muito se assemelha a um manual de atuação, na medida em 
que os principais pontos de dúvidas dos estudantes e operadores do Direito 
das Empresas em Dificuldades, seja pela percepção dos credores, seja pela 
ótica do devedor, receberam especial atenção. 
Estudaremos recuperação de empresas; legitimação e postulação 
da recuperação judicial; créditos sujeitos à recuperação judicial; 
deferimento do processamento; suspensão das ações e execuções; 
verificação de créditos; rito processual; plano de recuperação judicial; 
assembleia-geral de credores; concessão e cumprimento da recuperação 
judicial; plano especial; e recuperação extrajudicial. 
A carga horária total é de 24 horas-aula, e o nosso objetivo é 
oferecer uma visão atual, prática e multidisciplinar voltada à atualização 
ou preparação do aluno para o mercado de trabalho, por meio do 
aprofundamento dos conhecimentos sobre a nova Lei de Falências e 
Recuperação de Empresas. Destacamos que a nova legislação produziu 
reflexos em outros ramos do Direito, como no Cível, no Tributário e 
até no Trabalhista, na medida em que a recuperação ou a falência de 
uma sociedade empresária afeta e exige o sacrifício de credores de toda 
ordem. Assim, os profissionais dessas outras ramificações também 
precisam conhecer com maior profundidade a disciplina jurídica da 
insolvência empresarial. 
 
 
 
Na análise dos temas sugeridos, optamos por uma explanação mais pragmática possível, sem 
descuido da parte teórica. Dividimos esta apostila em quatro módulos, sempre iniciados por casos 
concretos que serão resolvidos durante os encontros, bem como um conjunto de indagações 
teóricas para consolidar o estudo. Dessa forma, conjugando casos práticos com questões teóricas, 
os ensinamentos serão absorvidos em maior extensão e, assim, alcançaremos o nosso objetivo: 
prepará-los para os desafios que aguardam aqueles que pretendem atuar nessa rentável e pouco 
explorada área do Direito Empresarial. 
No fim, os alunos serão avaliados por meio de uma prova valendo 10 pontos, com 
possibilidade de bonificação por participação e empenho. 
Temos a certeza de que o atento estudo desta obra, em paralelo com a dinâmica 
empreendida pela integração e interação com o que lhes reservamos na aula on-line, permitirá 
uma completa compreensão do mundo das falências e das recuperações de empresas. 
Bom estudo!!! 
 
 
SUMÁRIO 
MÓDULO I – INTRODUÇÃO À LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ....................... 11 
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO SISTEMA .................................................................................... 12 
Preservação da empresa viável ......................................................................................................... 12 
Separação dos conceitos de empresa e de empresário ............................................................. 13 
Proteção aos trabalhadores ............................................................................................................... 14 
Redução do custo do crédito no Brasil ............................................................................................ 14 
Celeridade e eficiência dos processos judiciais ............................................................................. 14 
Segurança jurídica ................................................................................................................................ 14 
Participação ativa dos credores ........................................................................................................ 15 
Maximização do valor dos ativos do falido ..................................................................................... 15 
Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte .... 15 
Rigor na punição dos crimes relacionados à insolvência empresarial ..................................... 15 
MÓDULO II – FALÊNCIA ....................................................................................................................... 17 
LEGITIMIDADE ATIVA PARA O REQUERIMENTO DE FALÊNCIA ................................................... 17 
Confissão da insolvência: autofalência ............................................................................................ 17 
Pedido dos credores ............................................................................................................................ 18 
Credor com garantia real .............................................................................................................. 19 
Credor tributário ............................................................................................................................. 20 
JUÍZO COMPETENTE ......................................................................................................................... 21 
PRESSUPOSTOS FALIMENTARES .................................................................................................... 23 
Legitimidade passiva ........................................................................................................................... 23 
Sociedades empresárias dissolvidas irregularmente ............................................................. 25 
Sociedades empresárias não sujeitas à LFRE ........................................................................... 25 
Insolvência .............................................................................................................................................. 26 
Impontualidade ............................................................................................................................... 26 
Execução frustrada ......................................................................................................................... 28 
Atos de falência ............................................................................................................................... 29 
RITO PROCESSUAL DA FASE PRÉ-FALIMENTAR ............................................................................ 30 
Depósito elisivo ..................................................................................................................................... 32 
SENTENÇA DE FALÊNCIA: CONTEÚDO E RECURSOS ................................................................... 33 
ADMINISTRAÇÃO NA FALÊNCIA ..................................................................................................... 35 
Juiz ............................................................................................................................................................ 35 
Ministério Público ................................................................................................................................. 36 
Administrador judicial ......................................................................................................................... 37 
Gestor judicial ........................................................................................................................................ 40 
Credores na administração do processo ........................................................................................ 40 
Intervenção individual do credor ................................................................................................ 41Comitê de credores ........................................................................................................................ 41 
Assembleia de credores ................................................................................................................ 42 
Falido ....................................................................................................................................................... 43 
Proibição do exercício da empresa ............................................................................................ 43 
Restrição ao direito de locomoção ............................................................................................. 44 
Arrecadação das correspondências ........................................................................................... 44 
EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS BENS DO FALIDO ...................................................... 45 
Desconsideração da personalidade jurídica e outros casos de responsabilidade ................ 45 
Administração e indisponibilidade dos bens ................................................................................. 46 
Bens não sujeitos à arrecadação ...................................................................................................... 47 
Negociação com os bens da massa falida ...................................................................................... 47 
Pedidos de restituição ......................................................................................................................... 48 
Restituição ordinária: in natura .................................................................................................... 48 
Restituição em dinheiro ................................................................................................................ 51 
Rito da restituição ........................................................................................................................... 52 
EFEITOS DA FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DO FALIDO ......................................... 53 
Contratos bilaterais .............................................................................................................................. 53 
Contratos unilaterais ........................................................................................................................... 54 
Situações especiais ............................................................................................................................... 54 
Compra e venda a prazo: mercadorias em trânsito ............................................................... 54 
Compra e venda de coisas compostas ...................................................................................... 55 
Compra e venda com reserva de domínio ............................................................................... 55 
Patrimônio de afetação ................................................................................................................. 55 
Locação ............................................................................................................................................. 55 
Mandato ........................................................................................................................................... 56 
Conta corrente ................................................................................................................................ 56 
INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR .................................................................................... 56 
Reclamações trabalhistas ................................................................................................................... 57 
Causas federais ..................................................................................................................................... 57 
Causas e execuções fiscais ................................................................................................................. 58 
Ações propostas pela massa falida .................................................................................................. 58 
Universalidade da falência e ações em curso ................................................................................ 58 
INVESTIGAÇÃO DOS NEGÓCIOS CELEBRADOS PELO FALIDO ANTES DA FALÊNCIA ............... 59 
Ineficácia objetiva ................................................................................................................................. 59 
Ineficácia subjetiva ............................................................................................................................... 61 
VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS ......................................................................................................... 62 
Fase administrativa .............................................................................................................................. 63 
Fase judicial ............................................................................................................................................ 64 
Habilitações e impugnações retardatárias ..................................................................................... 66 
Suspensão dos juros e dos prazos prescricionais......................................................................... 67 
Compensação de créditos .................................................................................................................. 67 
Quadro geral de credores: concursais e não concursais ............................................................ 69 
 
 
Credores não concursais .............................................................................................................. 70 
Credores concursais ...................................................................................................................... 70 
Credor alimentar............................................................................................................................. 72 
REALIZAÇÃO DO ATIVO ................................................................................................................... 73 
Proteção ao arrematante ................................................................................................................... 74 
Modalidades típicas de hasta pública .............................................................................................. 75 
Modalidades alternativas.................................................................................................................... 76 
Disposições comuns ............................................................................................................................ 77 
PRESTAÇÃO DE CONTAS ................................................................................................................. 77 
ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA ...................................................................................................... 78 
REABERTURA DO PROCESSO .......................................................................................................... 78 
AÇÃO DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: REABILITAÇÃO DO FALIDO ........................................ 79 
Demonstração de regularidade fiscal .............................................................................................. 79 
MÓDULO III – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS .................................................................................... 81 
ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS: LEI COMPLEMENTAR Nº 147/14 E LEI ORDINÁRIA Nº 10.043, DE 
13 DE NOVEMBRO DE 2014 ....................................................................................................................... 82 
ESPÉCIES DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ................................................................................. 82 
LEGITIMIDADE ATIVA .......................................................................................................................83 
Litisconsórcio ativo ............................................................................................................................... 83 
Recuperação judicial transacional .................................................................................................... 87 
REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL DO REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ............ 87 
Requisitos subjetivos ........................................................................................................................... 88 
Atividade empresarial há mais de dois anos (caput) .............................................................. 88 
Não ser falido e não ter obtido recuperação judicial há menos de cinco anos 
(incs. I, II e III) ........................................................................................................... 89 
Sócios controladores e administradores não condenados por crimes da LFRE (inc. IV) 89 
Requisitos objetivos ............................................................................................................................. 89 
Situação patrimonial e razões da crise (inc. I) .......................................................................... 89 
Demonstrações contábeis (inc. II) ............................................................................................... 89 
Relação de credores (inc. III) ......................................................................................................... 90 
Relação de empregados (inc. IV) ................................................................................................. 90 
Certidão de regularidade do registro público de empresas mercantis (inc. V) ................ 90 
Relação de bens dos sócios controladores e dos administradores (inc. VI) ...................... 91 
Extratos bancários (inc. VII) ........................................................................................................... 91 
Certidões de protestos (inc. VIII) .................................................................................................. 91 
Relação dos processos judiciais, com estimativa de valores (inc. IX) .................................. 92 
CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO ................................................................ 92 
CRÉDITOS NÃO SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ...................................... 93 
Credores de empréstimo DIP ............................................................................................................ 93 
Crédito tributário .................................................................................................................................. 94 
 
 
Créditos com direito real de propriedade e assemelhados ....................................................... 95 
Depositante de coisas fungíveis ........................................................................................................ 96 
Problemática da trava bancária ........................................................................................................ 96 
DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO ..................................................................... 98 
Dispensa das certidões negativas ..................................................................................................... 98 
Stay period e suspensão da prescrição ............................................................................................ 99 
Prestação mensal de contas ............................................................................................................ 101 
Intimação do Ministério Público ...................................................................................................... 101 
Restrição de venda ou oneração dos bens do imobilizado ...................................................... 102 
Prazo para habilitação e divergência de créditos ........................................................................ 102 
Compensação de créditos na recuperação judicial .................................................................... 104 
APRESENTAÇÃO DO PLANO ........................................................................................................ 104 
MÉTODOS DE RECUPERAÇÃO ..................................................................................................... 105 
Restrições ao plano de reestruturação ......................................................................................... 106 
Passivo trabalhista ........................................................................................................................ 107 
Vinculação cambial dos créditos ............................................................................................... 107 
Intangibilidade das garantias reais e fidejussórias ............................................................... 108 
OBJEÇÃO DOS CREDORES AO PLANO DE RECUPERAÇÃO ....................................................... 108 
APROVAÇÃO OU REJEIÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO ..................................................... 109 
Deliberação dos credores em assembleia .................................................................................... 110 
Sistema do cram down ....................................................................................................................... 110 
Suspensão da assembleia de deliberação sobre o plano de recuperação ........................... 111 
Aplicação da teoria do abuso de direito no exame dos votos dos credores ........................ 111 
REGULARIDADE TRIBUTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO APROVADO .................... 112 
CONTROLE DE LEGALIDADE DO PLANO APROVADO PELOS CREDORES .............................. 113 
SENTENÇA CONCESSIVA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NOVAÇÃO ...................................... 114 
RECURSOS ...................................................................................................................................... 115 
SUPERVISÃO JUDICIAL DA EXECUÇÃO DO PLANO .................................................................... 115 
ALTERAÇÕES DO PLANO HOMOLOGADO ................................................................................. 116 
AFASTAMENTO JUDICIAL DOS ADMINISTRADORES E DO CONTROLADOR DO DEVEDOR ....... 117 
CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA ..................................................... 117 
MÓDULO IV – OUTRAS ESPÉCIES DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ............................................ 119 
PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS . 119 
RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ................................................................................................... 121 
Requisitos ............................................................................................................................................. 122 
Credores sujeitos ................................................................................................................................ 123 
Credores não sujeitos ........................................................................................................................ 123 
Procedimento para homologação .................................................................................................. 123 
Oposição ao pedido ........................................................................................................................... 125 
Decisão homologatória: limitação aos poderes do juiz e recursos ......................................... 125 
 
 
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 127 
PROFESSOR-AUTOR ........................................................................................................................... 129 
 
 
 
 
 
 
Havia uma enorme expectativa da comunidadejurídica em relação à nova Lei de Falências e 
Recuperação de Empresas (LFRE). Esta, que então se avizinhava com a tramitação do Projeto de 
Lei nº 4.376/1993 da Câmara dos Deputados, viu-se concretizada pela Lei nº 11.101, de 9 de 
fevereiro de 2005. 
Desde antes, porém, sabia-se que a viabilidade de um moderno sistema de insolvência 
empresarial também reclamava uma profunda alteração no Direito Tributário, ao menos no que 
concerne ao tratamento do passivo tributário dos empresários em crise. É de se registrar, ainda nessa 
linha, que a simbiose entre esses dois ramos do Direito é cada vez mais intensa, sendo forçoso gizar 
que grande parte das alcunhadas reengenharias tributárias depende de uma astuta perspectiva 
empresarial, sobretudo societária. De igual sorte, é elemento lógico da rotina empresarial que 
reestruturações societárias não possam prescindir de um sólido planejamento tributário. 
Por consequência, de forma simultânea tramitaram, “no mesmo pé”, três projetos: o 
primeiro, revogando o então Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, e instituindo a nova 
LFRE; o segundo, alterando alguns dispositivos do Código Tributário Nacional (CTN), a fim de 
promover a correlata compatibilização; e o último, criando um regime especial para o 
parcelamento dos débitos tributários federais para as empresas em recuperação. Este tema, a 
propósito, hoje se encontra regulado pelo art. 43 da Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014. 
O primeiro método de pesquisa utilizado para a elaboração da presente obra foi o dogmático 
histórico descritivo, o que viabilizou a análise do desenvolvimento da legislação falimentar no 
Direito Pátrio ao longo do tempo, sem olvidar a interferência das construções doutrinárias no seu 
processo evolucionário. Nessa toada, buscamos uma aproximação entre o sistema normativo atual e 
a realidade experimentada nesses longos anos de vigência do decreto falimentar revogado, o que se 
fez possível por força da utilização de uma metodologia de pesquisa empírica por meio da 
MÓDULO I – INTRODUÇÃO À LEI DE 
FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 
 
12 
 
jurisprudência, na medida em que o Direito, sendo uma realidade histórico-cultural, não admite o 
estudo de qualquer dos seus ramos sem a noção antecipada da sua evolução dinâmica. 
Não se pode negar que “todo direito tem seguido a um direito anterior, em 
desenvolvimento contínuo, de modo que o direito de hoje se apresenta como resultado de um 
passado e como início de uma evolução futura”. 
Como já alinhavado, a proposta mais enfática desta obra é trazer uma visão mais pragmática 
possível dos institutos da falência e da recuperação de empresas, a partir da experiência acumulada 
à frente da Promotoria de Justiça de Massas Falidas da Comarca da Capital do Estado do Rio de 
Janeiro, foro pelo qual tramitaram e ainda tramitam alguns dos maiores processos de insolvência 
empresarial do nosso País. 
Por fim, cumpre registrar que muitos apontavam a antiga Lei de Falências como uma das 
causas dos elevados spreads bancários e pelo igualmente alto Risco Brasil, a ponto de o Banco 
Mundial, à época da votação do projeto da nova lei, ter publicado pesquisas que situavam o Brasil 
entre os piores países para a recuperação de crédito. 
É imprescindível analisar os 12 princípios que nortearam o saudoso Senador da 
República, Ramez Tebet, na elaboração do substitutivo apresentado perante a Comissão de 
Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal que, ao final, transformou-se no texto final da 
Lei nº 11.101/05. 
 
Princípios informativos do sistema 
Em 13 de abril de 2004, o Senador da República Ramez Tebet apresentou, perante a CAE 
do Senado Federal, o seu parecer, junto com um substitutivo, ao Projeto de Lei da Câmara nº 
71/2003, destacando na exposição de motivos os princípios que o inspiraram na construção do 
texto. Para dar os primeiros passos rumo ao conhecimento, analisaremos essa base principiológica 
sob a qual se edificou a LFRE. 
 
Preservação da empresa viável 
Não por coincidência, o princípio da preservação da empresa foi o primeiro a ser destacado 
como um dos pilares do novo sistema recuperacional, sendo um dos poucos a ser expressamente 
positivado na LFRE, consoante vemos no seu art. 47. 
Descendente direta do princípio da função social, a teoria da preservação da empresa é o 
norte da lei, tornando a falência uma exceção a ser evitada o tanto quanto possível, pois a empresa, 
em razão da sua função social, deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica, 
cria emprego e renda, contribui para o crescimento e desenvolvimento social, contribuindo para o 
crescimento e o desenvolvimento social do País, e é fonte de arrecadação de tributos. 
 
 
13 
 
Especialmente nesses primeiros anos de vigência, o princípio da preservação da empresa tem 
sido largamente empregado não só para suprir as inúmeras lacunas existentes – por exemplo, 
alteração do plano de recuperação judicial após a homologação –, como também ajustar 
interpretações sobre pontos mais nebulosos – por exemplo, restringir o poder do juiz ao exame de 
legalidade do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores – e até mesmo para afastar a 
aplicação literal de dispositivos da própria LFRE – por exemplo, possibilidade de prorrogação do 
prazo do stay period previsto no § 4º do art. 6º –, a fim de melhor atender ao escopo do sistema. 
É grande o desafio de distinguir as sociedades empresárias em dificuldades, entre viáveis e 
inviáveis. Tão profícuo para o interesse público como manter no mercado uma empresa viável, 
preservando a sua atividade, os seus postos de trabalho e a sua relação como clientes e 
fornecedores, é a retirada desse mesmo mercado da empresa que não tem como cumprir o seu 
papel social, dada a sua inviabilidade econômica. 
Para essa tarefa, porém, a lei reservou o protagonismo aos credores, uma vez que é vedado 
ao juízo e ao Ministério Público promover a análise da viabilidade econômica e financeira da 
sociedade empresária e do plano de recuperação judicial proposto. 
Prolongar a permanência no mercado de uma sociedade empresária inviável gera aumento 
do passivo e proporciona mais tempo para possíveis atos ilícitos de dilapidação patrimonial. 
Em síntese, constatados problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de 
modo a inviabilizar a sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente a sua 
retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação 
dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio. 
No entanto, em termos práticos, a força desse princípio tem-se revelado um enorme 
problema, haja vista a necessidade de se encontrar um ponto de equilíbrio entre a preservação da 
empresa e as demais normas e princípios que também se aplicam aos processos de falência e de 
recuperação de empresas. Não raro, sem qualquer atenção aos demais primados do sistema 
jurídico, entre eles o do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica, do direito de propriedade, das 
regras de competência e até do interesse público, são cada vez mais frequentes os exemplos de 
malversação do princípio da preservação da empresa. 
Esses são apenas alguns exemplos da má utilização do princípio da preservação da 
empresa, que não pode ser buscado a qualquer custo. Normalmente, decisões extremas, como 
as citadas, acabam por prolongar a permanência artificial no mercado de uma empresa 
manifestamente inviável. 
 
Separação dos conceitos de empresa e de empresário 
Empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de 
bens ou serviços. Não se deve confundi-la com a pessoa natural ou jurídica que a explora. Assim, 
por vezes, mesmo em um processo de recuperação judicial, é preciso separá-la da sociedade 
empresária, alienando a unidade produtiva no mercado, a fim de que outra sociedade empresária 
dê continuidade ao negócio de forma eficiente, na formado parágrafo único do art. 60 da LFRE. 
 
14 
 
Proteção aos trabalhadores 
Os créditos trabalhistas continuam privilegiados na ordem de preferência das falências, 
embora com um limitador de 150 salários-mínimos. Já na recuperação judicial o prazo de 
parcelamento não poderá ultrapassar 12 meses, com regularização de eventuais salários em atraso 
em no máximo 30 dias, tudo a contar da data da homologação do plano de recuperação judicial, 
conforme art. 54 da LFRE. 
Entretanto, tem-se tornado comum nos planos de recuperação a proposta de deságio para o 
pagamento dos créditos trabalhistas, especialmente em razão do exíguo lapso temporal para a sua 
quitação, o que torna, ao nosso sentir, inócua a proteção temporal conferida pela legislação. Há de 
se destacar que, na própria seara trabalhista, por meio de procedimento administrativo junto à 
presidência do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), denominado de “plano especial de 
execução”,1 é possível conseguir um parcelamento desse passivo em até 10 anos, ou seja, em 
tempo muito superior ao limite previsto na LFRE. 
 
Redução do custo do crédito no Brasil 
Diante da criação de um sistema falimentar mais eficaz e célere e da inversão de prioridades 
na ordem de pagamento, com prevalência do crédito com garantia real sobre o tributário, espera-
se um incremento nos índices de recuperação de crédito, atenuando-se os riscos da inadimplência, 
com reflexos indiretos no spread bancário. 
 
Celeridade e eficiência dos processos judiciais 
É preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na 
medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a 
burocracia que atravanca o seu curso. 
Nesse sentido, “desjudicializou-se” o procedimento de habilitações e divergências de créditos, 
autorizou-se a venda imediata dos bens arrecadados na falência logo após o decreto de quebra, além 
de muitas outras regras para assegurar uma tramitação menos demorada desses processos. 
 
Segurança jurídica 
Os dispositivos legais que integram a nova legislação, dentro do possível, foram redigidos de 
forma a evitar múltiplas interpretações, especialmente no tocante aos temas mais controversos. É 
evidente que esse esforço é bem-vindo, porém, não foi capaz de evitar o surgimento de 
controvérsias, em especial pela própria complexidade dos temas tratados e das não raras omissões 
do texto legal, sobretudo em relação ao novel instituto da recuperação de empresas. 
 
1 Provimento 01/2007 do TRT da 1ª Região. 
 
 
15 
 
Participação ativa dos credores 
A lei buscou dar protagonismo aos credores na solução da insolvência do devedor. É nítido 
o esforço do legislador em conceder aos credores instrumentos capazes de definir os rumos de um 
processo de recuperação de empresas ou dos ativos arrecadados em um processo de falência. 
Na prática, porém, com raras exceções, essa participação tem sido menosprezada pelos 
próprios credores, que não se interessam na instalação do comitê de credores e muito menos 
fiscalizam com a necessária proximidade os passos dos devedores, do administrador judicial e do 
próprio processo. 
 
Maximização do valor dos ativos do falido 
Duas novas regras realmente maximizaram, na realidade forense, a arrecadação dos ativos 
nos processos de falência. A primeira delas é permitir a alienação imediata dos bens logo após a 
arrecadação, de preferência em bloco e em último caso individualmente. A segunda é assegurar 
que essa alienação é livre de quaisquer ônus, o que permite alcançar lances maiores e até a venda 
em bloco dos bens, por meio de unidades produtivas isoladas (UPIs). 
 
Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de 
pequeno porte 
Há, sim, dispositivos na LFRE que desburocratizaram a recuperação judicial das micro e 
pequenas empresas. Entretanto, mesmo após o advento de certa modificação, as regras previstas 
para o chamado plano especial de recuperação judicial colocado à disposição dos micro e 
pequenos empresários são “especialmente ruins”, o que se revela pelo número acanhado de planos 
especiais requeridos nas varas especializadas. 
 
Rigor na punição dos crimes relacionados à insolvência empresarial 
É preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências 
e recuperações fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. 
As penas para os delitos dessa natureza foram aumentadas, a persecução penal e o tempo de 
prescrição agora se submetem ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal comuns. Contudo, 
na quase totalidade dos estados, a competência para o julgamento das ações penais por crimes 
falimentares e recuperacionais é reservada às varas criminais comuns, cujos juízes não estão 
habituados à matéria, possibilitando o retardamento da marcha processual e absolvições 
divorciadas da prova técnica carreada aos autos. 
 
 
 
 
Falência continua sendo uma espécie de execução coletiva dos bens do devedor empresário 
insolvente, por meio do qual todos os seus bens são arrecadados e liquidados, para que o produto 
apurado seja utilizado no pagamento dos credores, obedecendo-se à ordem legal de preferência. O 
objetivo da falência, portanto, é a satisfação dos credores o máximo quanto possível. 
 
Legitimidade ativa para o requerimento de falência 
O art. 97 da LFRE prevê que o requerimento de falência pode ser iniciado: 
a) a pedido do próprio devedor, empresário individual; 
b) pelo conjugue do empresário individual falecido, pelo herdeiro ou pelo inventariante; 
c) a requerimento da própria sociedade empresária, por iniciativa dos seus quotistas ou 
acionistas, na forma da lei e do ato constitutivo e 
d) por qualquer credor. 
 
No entanto, algumas peculiaridades devem ser destacadas para a sua perfeita compreensão. 
 
Confissão da insolvência: autofalência 
Devemos dedicar algumas linhas da nossa atenção para a falência requerida pelo próprio 
devedor, chamada por muitos de “autofalência”, prevista no art. 97, I e III, c/c o art. 105 e os 
seguintes, da LFRE. 
De pronto, consignamos ser de interesse exclusivamente acadêmico o estudo do requerimento 
de autofalência formulado pelo empresário individual, firma individual ou microempreendedor 
MÓDULO II – FALÊNCIA 
 
18 
 
individual. No plano ainda mais abstrato, afigura-se possível a falência do espólio do empresário 
individual, por iniciativa do cônjuge sobrevivente, de qualquer herdeiro ou do inventariante, desde 
que formulado em até um ano do óbito, consoante o § 1º do art. 96 da LFRE. 
No sistema anterior, havia um estímulo – quiçá uma obrigação ou um ônus – para que o 
devedor confessasse a sua insolvência: a possibilidade de concordata suspensiva. Atualmente, não 
existe instituto similar à extinta concordata suspensiva, razão pela qual não há na LFRE qualquer 
benefício ou mesmo sanção relacionados à confissão de insolvência. Assim, surge a indagação: por 
que o devedor confessaria a sua insolvência? Por que iria requerer a sua própria falência? 
No caso de sociedades empresárias, a autofalência acaba por evitar a denominada dissolução 
irregular da sociedade empresária, o que atrairia os efeitos da Súmula 435 do Superior Tribunal de 
Justiça (STJ), que permite o redirecionamento das execuções fiscais propostas em face da sociedade 
para os sócios. A ilicitude da dissolução irregular da sociedade empresária decorre, entre outros 
fundamentos, da inobservância do disposto nos arts. 1.102 e nos seguintes do Código Civil (CC).2 
A grande polêmica em torno do pedido de autofalência das sociedades empresárias, previsto 
no inc. III, do art. 97, da LFRE, é sobre a possibilidade de o sócio minoritário apresentá-lo. 
Fábio Ulhoa Coelho admite o pedido de falência por sócio minoritário, hipótese em que o 
requerimento estaria pautado exclusivamente no art. 97, III, e não no art. 105, ambos da LFRE. 
Adotado esse entendimento, o autor deverápedir a citação dos demais sócios para responder aos 
termos da ação.3 
Discordamos desse entendimento, haja vista que o próprio art. 97, III, da LFRE, é expresso 
no sentido de que os sócios só poderão fazer o pedido de falência da sociedade “na forma da lei”, 
que na nossa opinião é a legislação societária, em especial, atendidos os quóruns previstos no art. 
1.071, VIII, do CC e no art. 122, IX, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem olvidar a 
incidência do princípio da preservação da empresa. A saída para o sócio minoritário insatisfeito 
com a posição dos demais de tentar prosseguir com a sociedade é a ação de dissolução parcial. 
 
Pedido dos credores 
Por razões óbvias, os requerimentos de falência são, na sua maioria, formulados por 
credores. Quando empresário, o credor, na forma do art. 97, § 1º, da LFRE, deverá comprovar 
que está regularmente inscrito no registro público de empresas mercantis. 
 
2 Súmula nº 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, 
sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Ver, 
ainda, Ag. Reg. no Ag. 1282351 e REsp. 140564. 
3 Além de Fábio Ulhoa Coelho, outros autores defendem a legitimidade ativa dos sócios minoritários – cotistas e 
acionistas – para requerer a falência da sociedade empresária que integram, como Luiz Guerra, Amador Paes de Almeida 
e Sérgio Campinho. Adotamos o caminho apontador por vários outros, entre os quais Ricardo Tepedino In: TOLEDO, 
Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Saraiva, 
2005, p. 286, 287. 
 
 
19 
 
Ocorre que, não raro, o requerente, apesar de ostentar a qualidade de empresário, tem o seu 
ato constitutivo arquivado no cartório de registro civil de pessoas jurídicas, seja por erro no ato da 
criação da sua pessoa jurídica, seja pela falta de migração de registro, em relação às antigas 
sociedades civis de prestação de serviços constituídas antes do advento da teoria da empresa, 
positivada no CC de 2002. 
No primeiro caso, não há como negar a aplicação da vedação prevista no § 1º do art. 97 da 
LFRE. Entretanto, no segundo, não parece razoável considerar como sociedades irregulares, 
especialmente equiparando-as às sociedades em comum, aquelas que no ato da sua constituição se 
registraram perante o órgão competente, mas não promoveram a migração para a junta comercial 
após a entrada em vigor do atual CC. 
O credor domiciliado no exterior deverá prestar caução arbitrada pelo juiz, na forma do art. 
83 do Código de Processo Civil (CPC) e do art. 97, § 2º, da LFRE, a fim de assegurar o 
pagamento das custas, dos honorários sucumbenciais e de eventual indenização ao requerido, 
prevista no art. 101 da LFRE. 
 
Credor com garantia real 
O art. 9º, III, “b”, do Decreto-Lei nº 7.661/45 proibia expressamente o requerimento de 
falência por credor com garantia real, salvo se ele renunciasse à garantia ou se provasse, 
antecipadamente, que ela era insuficiente para cobrir o crédito. Tal proibição sempre foi seguida à 
risca pela jurisprudência dos tribunais e pela doutrina, que destacam, ainda, a falta de interesse de agir. 
Ocorre que essa proibição não foi renovada e, ao revés, foi substituída pela eloquente 
afirmativa de que “qualquer credor” poderá requerer a falência do seu devedor, atendidas as 
demais exigências legais. Não há nenhuma ressalva em relação aos credores com garantia real. 
Parcela considerável da doutrina, a exemplo do eminente professor Carlos Henrique Abrão,4 
ainda considera a falta de interesse como principal obstáculo para o conhecimento do requerimento de 
falência formulado pelo credor com garantia real, salvo, como antes, se ele renunciar a garantia ou 
provar que ela é insuficiente. No entanto, ousamos divergir e trazemos à colação o precedente do caso 
da “Churrascaria Porcão”, cuja falência foi decretada pelo MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial do Rio 
de Janeiro, a partir do requerimento de um credor hipotecário.5 
Amparados na interpretação literal da expressão “qualquer credor”, muitos 
doutrinadores já admitem o requerimento de falência por todos os credores que se sujeitam ao 
concurso (art. 83 da LFRE), inclusive com garantia real e até a Fazenda Pública, a exemplo de 
Salomão e Penalva Santos.6 
 
4 ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. Coordenadores: Carlos Henrique Abrão 
e Paulo F. C. Salles de Toledo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 254. 
5 Processo no 0411258-46.2014.8.19.0001. 
6 SALOMÃO, Luis Felipe; PENALVA SANTOS, Paulo. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2015. p. 84. 
 
20 
 
Além desse importante fundamento, defendemos com entusiasmo o próprio interesse de 
agir do credor com garantia real, uma vez que, decretada a falência, ele terá prioridade de 
pagamento sobre o crédito fiscal, municipal, estadual e federal; haverá limitação do privilégio do 
crédito trabalhista em 150 salários-mínimos; ocorrerá a cessação do aumento do endividamento 
do devedor com passivo dessa natureza; bem como se preservará o patrimônio restante do devedor 
contra eventuais desvios comuns no período de insolvência. 
 
Credor tributário 
Há intensa discussão acadêmica sobre a legitimidade da Fazenda Pública para formular 
requerimento de falência do seu devedor empresário. Apesar de algumas decisões em outro sentido, 
não há mais como negar que o crédito fiscal está sujeito ao concurso de credores estabelecido pela 
falência, tanto que ele está estrategicamente posicionado no inc. III do art. 83 da LFRE. 
Essa conclusão também decorre na interpretação, a contrario sensu, do § 7º do art. 6º da 
LFRE, que só prevê o prosseguimento das execuções fiscais em caso de deferimento do 
processamento da recuperação judicial, não o fazendo quando da decretação da falência, deixando 
incidir a norma geral de suspensão prevista no caput do referido dispositivo legal. 
Feitas tais considerações, o fato é que o STJ, desde antes do advento da Lei nº 11.101/05, 
sedimentou o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer a 
falência do contribuinte devedor por ausência de previsão legal específica, característica marcante 
da atividade administrativa vinculada do agente público. Vejamos: 
 
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA FORMULADO PELA 
FAZENDA PÚBLICA COM BASE EM CRÉDITO FISCAL. 
ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO 
DESACOLHIDO. I - Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em 
sentido contrário, a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a 
Fazenda Pública não tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer 
a falência do devedor fiscal. II - Na linha da legislação tributária e da 
doutrina especializada, a cobrança do tributo é atividade vinculada, devendo 
o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito 
tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios, não lhe 
sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos 
(STJ, REsp 164.389/MG, Rel. Ministro Castro Filho, Rel. p/ Acórdão 
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, julgado em 
13/08/2003, DJ 16/08/2004, p. 130). 
 
 
 
21 
 
Essa orientação continua firme na jurisprudência, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 
11.101/05,7 endossada também pelo Enunciado 56 da Jornada de Direito Comercial do 
Conselho da Justiça Federal (CJF). 
 
Juízo competente 
Definido quem pode dar o pontapé inicial do processo falimentar, passemos ao estudo do 
juízo competente para conhecer tanto o requerimento de falência como o pedido de recuperação 
judicial ou extrajudicial do devedor empresário. 
Do ponto de vista legal, não há novidade sobre a questão, estando ela disciplinada noart. 
3º da LFRE, que considera competente “o juízo do local do principal estabelecimento do devedor 
ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. O problema está em definir o que é 
“principal estabelecimento”. Seria a sede designada no ato constitutivo, o local onde está a maior 
parte do ativo, o lugar onde funciona a diretoria ou a administração da empresa ou onde o 
devedor empresário explora a maior parte ou a parte mais relevante dos seus negócios? 
Evidentemente, a questão só ganha contornos de complexidade quando a devedora possui 
vários estabelecimentos, tal como uma rede de lojas de departamento ou uma grande construtora 
e incorporadora, com empreendimentos em diversas cidades. 
Advertimos, desde o pórtico, que a competência ora analisada é definida por critérios 
funcionais, portanto, absoluta, não se prorrogando nem mesmo pela teoria do fato consumado, 
conforme sedimentada jurisprudência do STJ.8 
Embora, na prática, alguns juízos sustentem as suas competências a partir de diferentes 
critérios, defendidos muitas vezes por vertentes doutrinárias dissonantes e minoritárias, quando a 
discussão chega ao STJ é firme a orientação de que principal estabelecimento é aquele onde ocorre 
o maior volume de negócios, independentemente do local da sede prevista no ato constitutivo, do 
local onde está a maior parte do ativo imobilizado ou do local onde se situam a diretoria e os 
sócios controladores. Vejamos: 
 
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. 
PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA RECUPERAÇÃO 
JUDICIAL. ART. 3º DA LEI N. 11.101/2005. 1. Nos termos do art. 3º 
da Lei n. 11.101/2005, o foro competente para o processamento da 
recuperação judicial e a decretação de falência é aquele onde se situe o 
principal estabelecimento da sociedade, assim considerado o local 
 
7 REsp 363.206/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04/05/2010, DJe 21/05/2010. 
8 CC 146.579/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 09/11/2016, DJe 11/11/2016. 
 
22 
 
onde haja o maior volume de negócios, ou seja, o local mais 
importante da atividade empresária sob o ponto de vista econômico. 
Precedentes. 2. No caso, ante as evidências apuradas pelo Juízo de 
Direito do Foro Central de São Paulo, o principal estabelecimento da 
recuperanda encontra-se em Cabo de Santo Agostinho/PE, onde situados 
seu polo industrial e seu centro administrativo e operacional, máxime 
tendo em vista o parecer apresentado pelo Ministério Público, segundo o 
qual o fato de que o sócio responsável por parte das decisões da empresa 
atua, por vezes, na cidade de São Paulo, não se revela suficiente, diante de 
todos os outros elementos, para afirmar que o "centro vital" da empresa 
estaria localizado na capital paulista [...] (AgInt no CC 147.714/SP, Rel. 
Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/02/2017, 
DJe 07/03/2017) (Grifamos) 
 
Contudo, como já alinhavado, há na doutrina entendimento diverso, e pelo menos um 
deles está calcado na respeitada posição de Trajano de Miranda Valverde, para o qual o principal 
estabelecimento é aquele em que se encontra a sede administrativa do devedor. Assim entendia 
porque a sede administrativa seria o “ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens, 
que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores”.9 
Nada obstante, maior dificuldade se apresenta quando a atividade empresarial é 
pulverizada, em vários locais, por vezes em quase todo o território nacional, sem clara 
predominância por alguma cidade, como no caso de uma grande construtora e incorporadora de 
imóveis ou de uma companhia aérea, ou mesmo quando não há um local fixo para a exploração 
da atividade, como na hipótese de uma sociedade exploradora de derivados de petróleo, com 
concessões para vários campos de extração, ou de uma sociedade organizadora de grandes shows 
pelo País. 
Em tais hipóteses, a jurisprudência tem oscilado entre o local designado como sede nos atos 
constitutivos ou o local onde funciona o centro de comando administrativo, ou seja, onde 
funciona a direção.10 
Há de se consignar que a alteração fraudulenta do estabelecimento empresarial, isto é, 
quando a mudança tiver por finalidade dificultar a ação dos credores, passou a ser considerada 
como um ato de falência, o que por si só já autoriza o requerimento da sua quebra, no Juízo do 
local do antigo estabelecimento, conforme art. 94, III, “d”, da LFRE. 
 
 
9 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 3. p. 84. 
10 CC 146.579/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 09/11/2016, DJe 11/11/2016. 
 
 
23 
 
Por derradeiro, com base no art. 6o, § 8o, da LFRE, a distribuição do pedido de falência ou 
de recuperação judicial previne a competência. Dois pontos devem ser registrados: primeiro, não 
se requer aqui a prova da citação, basta a distribuição para prevenir a competência, na linha 
inclusive das novas regras processuais; segundo, a distribuição da recuperação extrajudicial para 
homologação judicial também previne a competência. 
 
Pressupostos falimentares 
Como já adiantamos, para que seja decretada a falência, deve ficar comprovada nessa fase 
cognitiva a presença dos chamados pressupostos falimentares, assim entendidos: 
! materiais 
! legitimidade passiva; 
! insolvência. 
 
Obs.: impossibilidade de recuperação (o nosso posicionamento). 
 
! formal 
! sentença de falência. 
 
Legitimidade passiva 
O art. 1º da LFRE foi muito preciso ao restringir a aplicação do novo regime jurídico da 
insolvência empresarial, ao dispor que: “Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a 
recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos 
simplesmente como devedor”. 
Diante da literalidade do texto legal, somente o empresário individual,11 a sociedade 
empresária12 e, mais recentemente, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) 
estão sujeitos à falência, pois o instituto é essencialmente empresarial.13 
Estão excluídas desse regime, de pronto e por indução lógica, as sociedades simples; os 
empreendedores rurais que não possuírem registro na junta comercial; as pessoas jurídicas sem 
fins lucrativos, como associações e fundações; e as pessoas naturais que não exercerem, de fato e 
em nome próprio, atividade própria de empresário. Todos esses estão sujeitos ao procedimento de 
insolvência civil, disciplinado no CPC de 1973, no capítulo referente à execução por quantia certa 
contra os bens do devedor insolvente. 
 
11 Código Civil, art. 966. 
12 Código Civil, art. 982 c/c art. 966. 
13 Há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional pretendendo submeter as sociedades simples ao regime 
jurídico da insolvência empresarial. 
 
24 
 
Em relação ao empresário individual, três pontos devem ser abordados. 
O empresário individual, no Brasil, é o titular da firma individual e com ela se confunde, 
ou seja, não podem ser consideradas duas personalidades distintas. A falência, portanto, é do 
empresário individual – pessoa natural –, titular da firma individual – pessoa jurídica. Essa é a 
posição da jurisprudência.14 
O segundo ponto é o fato de ser possível a decretação da falência do espólio deixado pelo 
empresário individual, desde que o pedido seja feito em até um ano da data do óbito do empresário,15 
fato raríssimo que jamais presenciamos, mesmo após vários anos de atuação na seara falimentar. 
O último registro é sobre a possibilidade de decretação da falência do empresário individual 
menor de 18 anos, algo proibido no sistema anterior. Tanto o absolutamente incapaz, autorizado 
pelo art. 974 do CC, como o maior de 16 anos, emancipado por força do art. 5º, V, do CC, estão 
sujeitos à decretaçãoda falência. 
Em relação à Eireli, sem adentrar com desnecessária profundidade nas questões atreladas ao 
Direito de Empresa, o fato é que ela pode ser constituída para explorar atividade empresarial ou 
não empresarial, o que implica a necessidade do exame concreto da sua natureza, tal qual ocorre 
quando o devedor é uma sociedade limitada e independente do local de registro, visto que este 
tem natureza meramente declaratória. 
O registro na junta comercial só terá natureza constitutiva da qualidade de empresário para 
aqueles que exploram atividade rural e, em outra linha, só terão mercantilidade forçada as pessoas 
jurídicas que se revestirem da forma de sociedade por ações. Assim, constatado que a atividade 
explorada por uma Eireli não é própria do empresário, por exemplo, funcionando como um pequeno 
escritório de arquitetura, mesmo registrada na junta comercial, ela não estará sujeita à falência. 
Voltemos, pois, as nossas atenções para as sociedades empresárias. Sem nos aprofundar 
no seu conceito, devemos considerar empresárias e, com isso, sujeitas à falência, todas as 
sociedades que explorem atividades de produção de bens, como as indústrias; de circulação de 
bens, como restaurantes e lojas de roupas; e de prestação de serviços, como uma imobiliária 
ou academia de ginástica. 
Também serão consideradas empresárias as sociedades que explorem atividade intelectual, 
artística, literária ou científica, quando a estrutura empresarial se sobrepuser à atividade, o que 
normalmente fica claro quando a atividade-fim não é exercida significativamente pelos sócios, 
mas, sim, por profissionais contratados.16 É o caso de escolas, laboratórios e hospitais. 
 
 
14 STJ, Ministra Relatora Assusete Magalhães. Decisão Monocrática no AgInt no Recurso Especial nº 1.397.766/RS. 
01/08/2017). Nesse sentido: TJ/MT, Ap. Cív. 92908/68, Quinta Câmara Cível, Des. Rel. Carlos Alberto Alves da Costa. Julg. 
em 07/02/2007. 
15 Art. 96, §1º, in fine, da LFRE. 
16 Nesse sentido, ver os Enunciados nº 193, nº 194 e nº 195 do CJF. 
 
 
25 
 
Sociedades empresárias dissolvidas irregularmente 
É muito comum, infelizmente, depararmo-nos com um requerimento de falência 
direcionado contra uma sociedade empresária que só existe no papel, ou seja, que já foi dissolvida 
de forma irregular, com o total desaparecimento do ativo, circulante e imobilizado, e da 
escrituração, sem baixa na junta comercial, para desespero dos credores, que sequer têm meios de 
descobrir o paradeiro de bens eventualmente desviados. 
Decretada a falência, defendemos a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade 
jurídica e o oferecimento de denúncia criminal contra os administradores pela prática do crime 
previsto no art. 168, § 1º, da LFRE.17 
 
Sociedades empresárias não sujeitas à LFRE 
Não são todas as sociedades empresárias que estão sujeitas à LFRE. Pelo menos essa é a primeira 
impressão que se extrai da redação do seu art. 2º. Apesar da barulhenta divergência doutrinária, no 
âmbito jurisprudencial, a interpretação desse dispositivo legal não parece tão tormentosa. 
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, apesar de empresárias, sempre 
estiveram fora do regime falimentar. De início, a proibição advinha do art. 242 da Lei nº 
6.404/76, revogado pela Lei nº 10.303, 31 de outubro de 2001. Contudo, o inc. I do art. 2º, da 
Lei nº 11.101/05 volta a trazer paz ao tema, salvo para aqueles que sustentam a sua 
inconstitucionalidade, por aparente violação ao art. 173, § 1º, II, da Constituição da República 
Federativa do Brasil (CRFB), combinado com o art. 195, da própria Lei nº 11.101/05. 
Não enxergamos nenhuma inconstitucionalidade, na medida em que as empresas públicas e as 
sociedades de economia mista só atuam no campo empresarial quando houver relevante interesse 
público ou assunto inerente à segurança nacional. Não há nada de inconstitucional em excluí-las do 
regime falimentar sob o manto da prevalência do interesse público sobre o privado, estando a opção 
do legislador infraconstitucional em perfeita harmonia com a nossa Carta Magna.18 
A interpretação do inc. II do art. 2º da LFRE já inspira mais cuidados, sendo oportuna a 
sua análise por etapas, dada a multiplicidade de entidades por ele abrangida. 
As instituições financeiras, as cooperativas de crédito e os consórcios estão sujeitos às regras 
de intervenção e liquidação extrajudiciais previstas na Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974. 
Conjugando as duas leis, chegamos à conclusão de que tais sociedades estão sujeitas indiretamente 
à falência, na medida em que o único caminho para elas chegarem à falência é por meio do 
pedido de “autofalência” formulado pelo liquidante extrajudicial, devidamente autorizado pelo 
 
17 STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 351.956/RS. Relator: Ministro Marco Buzzi. 18/03/2015. No mesmo sentido: 
TJRJ, Agravo de Instrumento no 0024899-72.2014.8.19.0000. Des. Gabriel de Oliveira Zefiro – Julgamento: 03/11/2014 – 
Décima Terceira Câmara Cível. 
18 Nesse sentido: COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 248. v. 5. 
 
26 
 
presidente do Banco Central do Brasil, o que se dá nas hipóteses previstas no art. 12, “d”, e no 
art. 21, “b”, da Lei nº 6.024/74. 
As sociedades de previdência complementar, abertas por força do art. 73 da Lei 
Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, e as sociedades de capitalização, em razão do 
art. 4º do Decreto-Lei nº 261, de 28 de fevereiro de 1967, estão sujeitas ao mesmo regime 
imposto às seguradoras. Estas, por sua vez, a partir da Lei nº 10.190, de 14 de fevereiro de 2001, 
a qual alterou o Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, passaram a se sujeitar à falência 
nos mesmos termos das instituições financeiras. A única diferença é que a intervenção e a 
liquidação extrajudicial são promovidas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). 
As entidades fechadas de previdência complementar, por força do art. 47 da Lei 
Complementar no 109/01, não estão sujeitas à falência. 
Por fim, as sociedades operadoras de plano de saúde estão reguladas pela Lei nº 9.656, de 3 
de junho de 1998 que, no seu art. 23, também autoriza a falência nas mesmas hipóteses previstas 
para as instituições financeiras, sendo que desta feita todo o procedimento é supervisionado pela 
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). 
 
Insolvência 
A LFRE pouco alterou os critérios caracterizadores da insolvência. Continuou prestigiada a 
insolvência ficta ou presumida, isto é, para a decretação da falência, é irrelevante a discussão se o 
ativo do devedor é inferior ao seu passivo. Além da própria confissão de insolvência, denominada 
de autofalência, a lei definiu, no seu art. 94, três critérios distintos para presumir que o devedor se 
encontra insolvente. São eles: a impontualidade; a execução frustrada; e os atos de falência. 
 
Impontualidade 
Seguindo uma tradição do Direito pátrio, a nova lei reproduziu como principal elemento 
caracterizador da insolvência a impontualidade, traçando, contudo, novos contornos. Dispõe o 
art. 94, I, da LFRE, que: 
 
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: 
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação 
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja 
soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data 
do pedido de falência. 
 
Como se pode notar, quase nada muda em relação ao sistema anterior, salvo no que 
concerne ao valor do título ou títulos que municiam o requerimento. Antes, o pedido de falência 
pela impontualidade poderia ter como alicerce um título executivo qualquer que fosse o seu valor, 
 
 
27 
 
dando azo a requerimentos de falência de grandes sociedades empresárias a partir de dívidas de 
baixíssimos valores, em uma clara demonstração de que a ameaça de falência estava sendo usada 
comomero instrumento de coação para cobrança de dívidas contra devedores solventes. Pelas 
novas regras, porém, a dívida deve superar a marca dos 40 salários-mínimos na data do 
requerimento de falência. 
Nessa linha, não tem mais acolhida na jurisprudência, sobretudo do STJ, a tese de abuso de 
direito, escorada no fato de o credor requerer a falência do devedor com grande patrimônio, a 
partir de um crédito inadimplido de baixo valor. Ultrapassada a marca dos 40 salários-mínimos, é 
legítima a opção do credor em requerer a falência pela impontualidade, mesmo de devedores de 
grande envergadura econômica, como na hipótese abaixo, em que o credor de duplicatas no valor 
de R$ 160.000,00 requereu a falência das Lojas Americanas: 
 
DIREITO EMPRESARIAL. FALÊNCIA. IMPONTUALIDADE 
INJUSTIFICADA. ART. 94, INCISO I, DA LEI N. 11.101/2005. 
INSOLVÊNCIA ECONÔMICA. DEMONSTRAÇÃO. 
DESNECESSIDADE. PARÂMETRO: INSOLVÊNCIA JURÍDICA. 
DEPÓSITO ELISIVO. EXTINÇÃO DO FEITO. 
DESCABIMENTO. ATALHAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS 
PELO PROCESSO DE FALÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 5. 
No sistema inaugurado pela Lei n. 11.101/2005, os pedidos de 
falência por impontualidade de dívidas aquém do piso de 40 
(quarenta) salários-mínimos são legalmente considerados abusivos, e a 
própria lei encarrega-se de embaraçar o atalhamento processual, pois 
elevou tal requisito à condição de procedibilidade da falência (art. 94, 
inciso I). Porém, superando-se esse valor, a ponderação legal já foi 
realizada segundo a ótica e prudência do legislador. [...]. Não cabe ao 
Judiciário, nesses casos, obstar pedidos de falência que observaram os 
critérios estabelecidos pela lei, a partir dos quais o legislador separou 
as situações já de longa data conhecidas, de uso controlado e abusivo 
da via falimentar (STJ, REsp. 1433652/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe 
Salomão. 4ª Turma. Julg. Em 18/09/2014. DJe. 29/10/2014).19 
 
A lei admite expressamente a possibilidade de litisconsórcio ativo entre diversos credores do 
mesmo devedor empresário, a fim de se alcançar o mínimo legal, consoante § 1º do art. 94 da 
LFRE. Entretanto, não temos notícia da sua ocorrência. 
 
19 REsp 1532154/SC, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 03/02/2017. 
 
28 
 
Como antes, todos os títulos que instruem o pedido de falência por impontualidade devem 
estar regularmente protestados, mesmo os judiciais. Salientamos, nesse contexto, que a 
jurisprudência edificada sob a influência da legislação revogada20 admitia o protesto cambiário no 
lugar do falimentar.21 
Apesar da redação do § 3º do art. 94 da LFRE, para amparar o pedido de falência por 
impontualidade, basta que no instrumento de protesto, especial ou cambiário, esteja identificada a 
pessoa que recebeu a notificação em nome do devedor, no seu endereço, mesmo sem poderes 
especiais para tanto, na forma da Súmula 361 do STJ. A intimação ficta, por edital, somente se 
admite nas hipóteses em que o devedor estiver em local incerto e não sabido. 
Além disso, não é mais possível o requerimento de falência com base em “protesto por 
empréstimo”, isto é, quando um credor se aproveita do protesto tirado por outro credor contra o 
mesmo devedor,22 em razão da redação do § 3º do art. 94 da LFRE, que se refere a “respectivos” 
instrumentos de protesto. 
 
Execução frustrada 
A execução frustrada sempre foi um dos caminhos para provar a insolvência do devedor. No 
sistema anterior, ela estava inserida, incorretamente, no rol de atos de falência. Contudo, ganhou 
prestígio na nova legislação, estando hoje disciplinada como uma forma autônoma de 
caracterização da insolvência. Assim dispõe o art. 94, II, da LFRE: “Art. 94. Será decretada a 
falência do devedor que: [...] II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita 
e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. 
Note-se que não há exigência de valor mínimo para o título ou os títulos que escoram o pedido 
de falência. Basta instruir a exordial com a certidão de execução frustrada, isto é, com a declaração do 
cartório do juízo onde se processou a execução, de que o executado, embora citado, não pagou, não 
depositou nem ofereceu bens à penhora no prazo legal, a chamada “tríplice omissão”. 
A fim de harmonizar a legislação falimentar com as inúmeras modificações do nosso sistema 
processual, defendemos que, para o requerimento de falência com esse fundamento, deve-se exigir 
muito mais do que a prova da tríplice omissão, porque, pelo atual sistema do processo de 
execução, o executado pode, mesmo sem garantir o juízo, apresentar embargos à execução, 
conforme art. 914 do CPC. Nessa hipótese, não há como se admitir o pedido de falência em 
razão da possibilidade de decisões conflitantes. Assim, a certidão de execução frustrada prevista no 
§ 4º do art. 94 da LFRE deverá informar, além daquelas três omissões tradicionais, uma quarta: a 
inexistência de embargos à execução pendentes de julgamento. 
 
20 Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 10. 
21 RT 543/115. 
22 Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 4º. 
 
 
29 
 
É importante que a certidão também mencione o estado do processo de execução, ou seja, 
se ele está suspenso ou extinto. A prova disso, porém, pode ser feita por qualquer outro meio. 
Relembramos, a rigor, que não há necessidade de se extinguir definitivamente a execução singular 
para proceder ao requerimento de falência, bastando a sua suspensão a pedido do exequente.23 
Também não se admite a utilização de certidão de execução frustrada de terceiro, pelos 
mesmos fundamentos utilizados para não se admitir o protesto “por empréstimo”, e o 
requerimento de falência com base em uma execução provisória frustrada. 
Por fim, não se exige que o credor, outrora exequente, demonstre que esgotou todas as 
possibilidades de encontrar bens do devedor no processo de execução.24 
 
Atos de falência 
Seguindo a tradição, a LFRE conserva a possibilidade de o requerimento de falência ocorrer 
com base na prática de certos atos pelo devedor, condutas essas que receberam o nome de atos de 
falência. O art. 94, III, da LFRE, traz um rol taxativo de condutas que, se adotadas pelo devedor 
empresário, fazem presumir a sua insolvência. 
O credor não precisa estar com o seu título vencido, muito menos protestado, para requerer 
a falência com base nesse fundamento. Nas próximas linhas, resumiremos o conteúdo de cada 
conduta, na ordem constante da lei: 
a) Liquidação precipitada – no fundo, a lei vê a malícia do empresário que pretende apurar 
o ativo sem pagar o passivo. Devemos ressaltar que as chamadas “queimas de estoque” 
não constituem maliciosa liquidação de que trata este inciso. O que a caracteriza é a 
venda de bens indispensáveis à continuação da empresa (ativo não circulante), 
especialmente por valores muito abaixo dos praticados no mercado. 
b) Negócio simulado – com o negócio simulado o devedor tenta furtar a garantia comum 
dos credores. Comprovada a transferência simulada de bens e decretada a falência, os 
credores, o Ministério Público e, sobretudo, o administrador judicial poderão buscar a 
ineficácia desses negócios. 
c) Trespasse irregular – a lei pretende coibir que o devedor transfira para terceiro o seu 
estabelecimento empresarial e, com isso, fique sem bens suficientes para pagar o passivo. 
O trespasse deve seguir rigorosamente as regras previstas nos arts. 1.144 a 1.145 do CC, 
também sob pena de ineficácia. 
 
23 STJ, REsp. 125.399/RS. Terceira Turma. 
24 TJSP; Agravo de Instrumento 2050638-47.2016.8.26.0000; Relator (a): Fabio Tabosa; Órgão Julgador: 2ª Câmara 
Reservada de Direito Empresarial; Foro de Santos – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/08/2016; Data de Registro: 
27/08/2016. 
 
30 
 
d) Transferência irregular do principal estabelecimento – trata-se de uma inovação. Só se 
caracteriza quando comprovadoque esse comportamento tem como objetivo a fuga do 
devedor, isto é, quando buscar dificultar o acesso dos credores. 
e) Falsa garantia – a falência com base nesse inciso só pode ser decretada quando o 
devedor procurar favorecer um credor em detrimento dos outros, e não quando se trate 
de operação nova, tendente a desafogar uma situação passageira de falta de capital de 
giro, especialmente mediante a entrada de “dinheiro novo”. 
f) Abandono do estabelecimento – tem por finalidade afastar a ação dos credores e só se 
caracteriza quando o titular não deixar procuradores para representá-lo. 
g) Descumprimento da recuperação judicial – também é uma novidade. Caso o devedor 
em recuperação judicial cumpra as obrigações acordadas para os dois primeiros anos, o 
processo será encerrado, e a fiscalização passará a ser feita exclusivamente pelos seus 
credores. Assim, se o devedor descumprir qualquer obrigação assumida no plano de 
recuperação judicial, depois de encerrado o processo, seja de dar, fazer ou não fazer, 
além da opção de buscar a tutela específica em um processo de execução, o credor 
poderá requerer a falência do devedor. 
 
Há de se ressaltar que, em verdade, não se tem notícia de requerimentos de falência 
baseados exclusivamente na prática de atos de falência. Isso se dá não só pela dificuldade 
probatória, como também pela existência de vias mais cômodas, seguras e objetivas para se 
requerer a falência do devedor, pela impontualidade e pela execução frustrada. 
 
Rito processual da fase pré-falimentar 
O rito processual está disciplinado nos arts. 94 a 98 da LFRE, aplicando-se supletivamente 
as normas do CPC. Portanto, o devedor será citado para se defender em 10 dias, na forma do art. 
98, caput, da LFRE, mas a contagem do prazo é na forma preconizada no CPC, ou seja, em dias 
úteis e após a juntada do mandado positivo nos autos. 
Caso a contestação não seja apresentada no prazo legal, aplicam-se todos os efeitos da 
revelia, inclusive presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo requerente, com base no art. 
344 do CPC. 
Caso em contestação o réu apresente uma defesa preliminar, prejudicial ao exame do 
mérito, o autor poderá apresentar réplica, também no prazo de 10 dias, em razão do princípio de 
paridade de armas. 
A defesa é a mais ampla possível, independentemente do fundamento do requerimento de 
falência, até em respeito ao princípio da preservação da empresa. O art. 96 traz um rol meramente 
exemplificativo das matérias que podem ser alegadas em defesa, quando o pedido é fundado na 
 
 
31 
 
impontualidade. A rigor, à exceção da matéria articulada no inc. VI, vício no protesto, todas as 
demais, se comprovadas, também impedem a decretação da falência quando o fundamento for 
execução frustrada ou ato de falência. A principal defesa nos requerimentos de falência, qualquer 
que seja o fundamento, é a exceção do contrato não cumprido. 
Uma das matérias de defesa que também despertam grande controvérsia é a prevista no inc. 
VIII do art. 96, da LFRE, a “cessação das atividades empresariais mais de dois anos”. Defendemos 
que essa defesa só pode ser acolhida se a cessação das atividades estiver devidamente arquivada na 
junta comercial, ou seja, a cessação das atividades empresariais, meramente de fato, e não de 
direito, não impede a decretação da falência.25 
Como novidade, no prazo para defesa, o devedor poderá formular pedido de recuperação 
judicial, com fulcro no art. 95 da LFRE, devendo atentar para os rigores dos arts. 48 e 51 da 
própria LFRE. Uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz deferirá o processamento da 
recuperação e suspenderá o pedido de falência, com fulcro no art. 6º, caput, da LFRE, mesmo que 
tenha sido apresentada, concomitantemente, uma defesa direta contra o pedido de quebra. 
Em razão da complexidade de um pedido de recuperação judicial, sobretudo em função dos 
inúmeros documentos que devem instruí-lo, a sua utilização como defesa de um requerimento de 
falência só ocorre por mera coincidência. Já nos deparamos, contudo, com um pedido de 
recuperação judicial mal instruído no prazo da contestação, com solicitação de mais prazo para 
apresentação dos documentos faltantes, à qual não nos opomos. 
Em muitas ocasiões, deparamo-nos com um requerimento de falência calcado em título 
executivo, cuja causa debendi está sendo discutida em processo em trâmite perante outro juízo, 
iniciado antes do requerimento de quebra. Nessa hipótese, é prudente a suspensão do 
requerimento de falência, a fim de evitar a possibilidade de decisões judiciais conflitantes.26 
Enfrentamos recentemente questão interessante e inédita: depois de formulado um pedido 
de falência calcado em diversas duplicatas sem aceite, mas acompanhadas dos comprovantes da 
prestação de serviços, instaurou-se um procedimento arbitral, a pedido do devedor, para discussão 
do contrato que serviu de causa debendi daquelas duplicatas. 
Não fosse a cláusula arbitral, caberia ao juízo onde tramitava o requerimento de falência 
analisar as defesas do devedor. Contudo, em razão da força cogente do pacto, somente o Tribunal 
Arbitral teria competência para dirimir as questões levantadas pelo suposto devedor, que, se 
acolhidas, afetariam a exigibilidade das duplicatas que davam suporte ao pedido de falência. A 
solução, também aqui, foi opinar pela suspensão do pedido de falência até o fim da arbitragem, o 
que foi acolhido pelo juízo. 
 
25 TJSP; Apelação 1129923-68.2014.8.26.0100; Relator: Carlos Dias Motta; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito 
Empresarial; Foro Central Cível – 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 29/03/2017; Data de 
Registro: 31/03/2017. 
26 AgRg no AREsp 695.930/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/08/2016, DJe 
12/08/2016. 
 
32 
 
Há de se ressaltar que a LFRE não prevê dilação probatória, salvo quando o requerimento é 
formulado a partir da imputação da prática de atos de falência, conforme o § 5º do art. 94, da 
LFRE. Entretanto, em muitos casos o juiz não tem como prolatar sentença apenas com a prova 
documental, apresentando-se imprescindível a produção de uma prova pericial ou testemunhal. 
Aplicam-se, nesses casos, supletivamente, as normas gerais do CPC. 
Não há previsão legal expressa de intervenção do Ministério Público nessa fase processual, 
mas, na prática, a sua atuação tem-se revelado de extrema importância, com fulcro nos arts. 176 e 
178, I, do CPC. 
 
Depósito elisivo 
O parágrafo único do art. 98 da LFRE prevê que o devedor, nas hipóteses de 
impontualidade ou execução frustrada, pode afastar a possibilidade de falência depositando o 
valor total da dívida reclamada em juízo, com os acréscimos legais, no prazo da contestação. Para 
tanto, no despacho em que determina a expedição do mandado de citação, o juiz fixará os 
honorários advocatícios para fins de depósito elisivo, no patamar mínimo de 10%, por se tratar da 
fase inicial do processo. 
Pela redação do texto legal, pode parecer que o prazo de 10 dias é peremptório. Contudo, 
não é esse o entendimento dos tribunais, que admitem o depósito a qualquer momento, com base 
no princípio da preservação da empresa,27 28 também o admitindo nos requerimentos com base na 
imputação da prática de atos de falência.29 
Os tribunais geralmente não admitem o depósito elisivo parcial,30 mas discordamos desse 
posicionamento. Já nos deparamos com processos cujo valor indicado pelo devedor como 
realmente devido era muito abaixo do valor de face do título apresentado pelo credor, ou seja, 
com a diferença superando, em muito, os 40 salários-mínimos. 
Nessa toada, caso o devedor não tenha recursos para efetuar o depósito integral, permitir o 
depósito elisivo parcial, por sua conta e risco, é medida salutar e harmônica com o princípio da 
preservação da empresa, pois, do contrário, ainda que acolhidos os argumentos da sua contestação e