Alf Ross (Sobre o Direito e a Justiça)

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vitória - Es.
'lel.: (27) 3235-4624 / lt22t, lttntt
(TGDE) - 1945. Há tradução em português peta Martins !bntes); ,,A
TéoÍia Comunista do Direito" ("The Communist Theory of Lavv,. _ 1955);
" Fundamentos da DemocÍacia,' (Foundations of DemocÍacy _ 19b5);
"Teoria Pura do Dìreito, (.Reüe _Rechrsleh re (.Íp2) _ 1960. Há traducão
em português pela Martins Fontes); ,,?eoria GeÍaj das lVormàs,,
(" Allgemeine Theorie der Normên,', ano de 1979. Existe uma exceÌente
traduçáo italiana realizada por Mirella Torre e coordenada peÌo
Professor Mario Losano). Sob o título ,Jurisdição Constitucronal,,, um
coniunto de trabaÌhos de Kelsen sobre este tema também foi pubÌicado
peÌa Martins Fontes.
AIf Ross
(Sobre o Direito e a Justiça)
'A pÌincipaÌ idéia deste trabaÌho é Ìevar no campo
do Direilo os pdncípios do empidsmo às suas conclusóes
úllimas. Desta icléia emerge a exigência metodológica do
estuclo do DiÌeìto seguiÌ os padÌôes tÌadicionais de
obsetvação e de veificaçáo que anìmam toda a modeÌna
ciência empÍista, e a exigência anaÌítica das noçóes
jurídicas fundâmentais serem interpÍetadas obdgatoria-
mente como concepçóes da reaÌìdade socÌal, do compor-
tamento cÌo homem em sociedade' 
A. Ross
IntÍodução
AÌf Ross é o principal expoente do reaÌìsmo jurídico escandinavo'
tÍadiçáo que concebe o Direito como um coÌliunto de Íatos ou íenôme-
nos isicofísicos e cuja origem encontra, em Novecentos' o 
nome de
Hâgárstrôm e, depois, os de Lundstedt e OLivecrona Como caracterís-
tica básica de seus esforços, Ross manteve a pretensáo de formular
uma ciencia jurldica' de base emplricâ'
O livro SobÍe o Di?ei to e a Justiça, ano 1953' muito conheciclo em sua
versão inglesa de 1958, é considerado, junto com os lrwas Tëoria Püra do
Drrer'to de Kelsen (cf cap 2) e O Conceito de DiÍeito de Hart (cÍ cap 4)'
uma das obras mais importantes de Teoria clo Direito do século )O(
Marcada por expressiva preocupaçáo epistemológica sobre os firndamen
tos do conhecimento, possibiÌidade do discurso moral e Ììmites do 
positi
vìsmo jurídico, com "SoÕre o Dl?e ito e a Justiça" nosso autor preteÌlde rea
iizar a eÌiminaçáo da validacle iuídica como categoda independente'
reduzindo-a a uma dimensão da realidade Assim' empreende esforços no
sentido de coDtinuar oÍientaçáo já presente em ìiwo que editou em 1946'
Para uma Ciència ReaJista do Direito Conforme escreve logo no prefácio
do trabalho que será aqui anaìisado, 'A pdncìpat idéia [é] levar no canpo
do direito os princípios do empúismo às suas concìusÓes últimas"
1. Sobre o direito e a justÍça (apÍesentação)
Em termos essenciais' Alf Ross estrutura o livro "Sobre o Direito e
a Justiça" (SDJ) com vistas a consignaÍ basicamente quatro teses'
l,ir)l.r(Ìl.iìlÌ1.o, Lr.tl.iÌ l,arÌÌbelÌì de l.orÌÌas cle iÌÌtere.,-.so goral, LÉìts colìÌo iÌb_ (lrvi
DOes fuÌÌdaÌlÌeÌ.Ìtais do dlreito e o direito natural, com origiÌÌaÌidacle
(Capítulos VIII, X e XI). A primeira tese é reÌativa à idóia de ..direjr.o
vrgente"; esta, central para o marco teórico de compreensáo do fenôme_
no normativo que pretende afirmar. Entende Ross que, para saber se
uma norma é utiÌizada em determinada ordem jurÍdica, ou seja, se fun_
ciona como diretiva sobre o uso da forqa, se deve analisar, sobretudo, o
comportamento dos juízes, estes, verdadeiros destinatários das normas
jurídicas (CapÍtulo ÌI). Essa tese, por sua vez, impiica a remodeÌação da
tradicionaÌ percepção das drsciplinas jurídicas (Capítulo ì). A segunda
tese é reiativa à ciência jurídica, ou seja, ao conhecimento proctuztclo
peìos juristas a partir da constataçáo do direito vigente. Segundo Ross,
para haver verdadeira ciência jurídica, esta deve ser regida por um
método que favoreça a verificaçáo empírica, sem a qual quáÌquer tenta_
tiva de se firmar alguma pÍevrsâo a respeito das ocorrências futuras em
determinada ordem jurídica é um sem_sentido. Dessa forma, estabelece
inúmeras consideraçóes aÌusivas a ideologia das fontes do Direito (Ca_
pítuÌo IIÌ). A terceira tese consiste em sua adesào a teoria cetica da
interpretacáo judiciaÌ. Em SDJ Ross afirma que na decisão dos juízes há
sempre inÍluência de "valores subjetivos', e, em especiaÌ, do que enten_
dem ser o "vaÌor da justiça" (Capítulo XII), de modo que se pocte notar
também forte postura cética em suas consideraçoes acerca do ,.método
lurídico" ("interpretaçáo jurídica") (Capítulo IV). Ìnteressante nessa
relaçáo temática é análise que faz da noção de ,,bem_estar socraÌ,,. Aquarta tese de Ross centra se nos chamados ,,conceitos jurÍdicos,,
(CapítuÌos V VI, e VII). para Ross, conceitos como o dê ,,proprredade,,
são vazios, são meras paÌavras, mas servem para Ìigar ,,fatos jurídicos,,
a "conseqüências juddicas,, desempenhando importante função no dis_
curso da doutrina jurídica (Capítulo IX). Devem ser destacados, tam-
bém, os capítuÌos referentês às relações entre ciência e política
(CapítuÌo XÌV), poÌítica jurídica (CapítuÌo XV) e sua possrbilidade
(Capítulos XVI e XVII). Nesta exposição nosso foco de atenção será o
modeÌo de ciência de Ross, embora aspectos adjacentes às teses referi_
das sejam também mencionados.
2. KeÌsen e Ross
Como analisado neste Ìivro, no Capitulo pertinente, para Kelsen
um fato assume paÍticuÌaÍ significado juridico através de uma norma
que serve de instrumento de avaliaçáo do fato como ,,fato normatrvo,,.
66
r llLr ,,r ,,r iLr! li('rÌr1 !l,r lrrrIrl,r
l)or oul.ro laì(lo, ossiì ÌÌÌcliÌÌÌa ÌÌorÌÌÌa teln signtficado de norma "jurídica"
rrar 0roclicÌa erÌÌ que seja produzrda conforme a estrutura dinâmica
(esbmtura de competências e deÌegações de competência) de determi-
nada ordem juÍídica. Portanto, como as ocorrências empídcas nào sáo
subjetrvamente discerníveis' atÏavés das normas jurídicas tem-se o
padÍão de avaliaqáo objetivo do significado subjetivo dos fatos: apesar
àe . cobtanç" de entrega de dinheiro feita por um "funcionário do
Estado" e a exigência da entrega de dinheiroÍeita por um "saÌteadoÏ
de estÌadas" apresentarem mesma feição empírica (a cobrança de
dinheiro), apenas a exigência do funcionário do Estado é um fato jurÍ-
ctico 1ícito a que se deve obediência "juÍídica"
Nesse quadÍo, o estado psíquico que um fato possa provocar náo
tem importância; o relevante é a sua objetivaçáo obtida a partir de
outra norma. É exatamente essa objetivaçáo das próprias normas que
faz com que se deva sempre buscar seu fundamento normativo' sendo'
a norma fundamental, o ponto íinal da linha recursiva
O professor Alf Ross também afirma ser a norma um esquema de
inteÍpretação de certos fenômenos sociais: a estrutura do Düeito' em
sua teoÍia, também é dinâmica e em escalões Todavia' diferentemente
de Kelsen, Ross tem como proposta construir um modeÌo teórico de
ciència que seja empírico: um modelo cujas proposiçóes sejam verificá-
veis com base na expeÌiencia. como ocoÏÌe com as ciencias naLuÌais
Para tanto, diferencia o "direito" do "direito vigente" Sendo que o pÍi-
meiro, isto é, o "diÍeito sem adjetivações", consiste em conceito com-
preensivo do conjunto de normas compÍeendidas como diretivas; o
seg.,r.do, é dizer, o "diÍeito vigente", trata-se de expressáo empregada
paia designar as normas efetivamente aplicadas peÌos juízes guando
decidem controvérsias
3. Linguagem, normas, ordenamento jurídico
No pdmeüo capítulo de SDJ' Ross destaca a relevância da questáo
da "natureza" do Direitol 'A questáo da'natureza' do Direito constitÌri
um dos pdncipais pÍoblemas permanentes de qualquer íiìosoÍia do
d"ireito. Chega a ser estranho que ninguém, é o que parece' lamais
tenha ponderado sobre sua razáo e sua importância" 1
1 A. Ross (1953), P. 28
AI]cls rrriris l.itrcle, delÌìoÌÌsl.ra Ììao Ler esqUocj(lo esse poÌìto. l)o ÍiìI.o,
rìo livro cle 1967, "Diretlvas e Norrnas", nosso autor curcla das relacocs
erÌtÍe linguagem e discurso diretivo con.Ì a transparente finaridacle cle
con.ìpreeÌìder o material jurídico como prescriçoes.
Assrm, referindo-se à conhecida distinçâo entre ,,Ìíngua,, e ,,palavra,,
de Ferdinand SaussuÍe, pontua ser a língua um fenômeno social, ao passo
que a paÌavra é um fenômeno individuaÌ. A partir disso, passa a utrlÌzar
os termos "Ìinguagem" e "discurso", sendo que por ,,discurso,, diz dêver_
se entender qualquer uso da Ìinguagem, tanto se se trata de uma seqúên_
cia de sons (fonemas) ou como texto, Ìsto é, como uma seqúência de
caracteres.2 Nesse particuÌar, recorcla os três tradicionais campos de estu_
do da Ìinguagem: o sintático, o semântico e o pragmático:
(1) O campo "sintático" se ocupa da construção das sentenças,
pois "govêrna ' sua composjçêo:
(2) O campo "semântico', estuda as expressóes Ìingüísticas
como portadoras de srgnificadot e
(3) O campo "pragmático" se ocupa do discurso considerado
como ato humano que se dirige à produção de celtos efeitos.3
Conslderando o fato de ser todo dÌscurso uma reaÌização no
mundo, sabe Ross que isso implica haver, sempre, um ato clrscursivo
ou, simpÌesmente, um "ato discurso". Entretanto, para que haja um"ato-dtscurso", não basta ao sujeito emitir uma série de sons Íonetica_
iÌÌente reconhecíveis; é preciso que seu ato íonótico possua uma estrll_
tura que esteja de acordo com certas regras de composição da combi_
ÌÌacáo desses sons reconhecíveis. por isso ser o estudo sintático impor_
lante a par do semântico e do pragmático, diz Ross. porque, se o estu_
rio sintático remete às conclìçoes de correçáo dessa formulaçáo, ao
seÌnânlico inporta saber o signlficado do enunciado indepenclente_
ÌÌlente do contel-to, e o pragmático, seu efeito operaclo no processo
conlLnicativo estabelecido. Daí a afirmaçáo segundo a quaÌ ,,O uso nor
ÌìÌal de um diretivo na comunicaçào constste em emitÌ_io com uma Jun
Çãa diÍetiva, rsto é, em ciÍcunstâncias tais que extsta maioÌ ou menor
probabilidade de que efetivamente inÍluirá na conduta do receptor de
acordo com a idéia-aqão do diretivo,'.4
2 A. Ross (1967), p.4; (DN, p. 3).
3 A Ross 11967), pp I I (DN, pp. 6 7).,1 cÍiíos do originat. A. Ross (1967), p. gB (DN p 69).
( i 
',,'Ì111 
1'rr rl{r'lìr)rlrr rll, l)rrr11l{r
Dossaì ÍorÌììa, lirÌÌÌarìclíJ dÌstilÌçào que será mars tarde importante
par.r a (lifeÍe[ciação eÌ]tre "Direito" e "ciência do Direito", se ocupa de
dois tipos de discurso: o discurso "indicativo" e o discurso "cìiretivo"
Por discurso "indicativo", também designado de teórico ou descritivo'
se refere a uma idéia de um tema concebido como íeal (podendo seí
verdadeira ou faìsa a formulaçáo lingüística a ele relacionada); já por
cliscuÌso "diretivo" se refere Ross aos enunciados que expressam uma
''ideia-açao . ou seja, uma condJta a ser leaLizada 
q
Assim, sob essa ampla categorizaçáo, afirma que 'As Ìeis nào sáo
promulgadas a fim de comunicar vercìades teódcas, mas sim a fim de
dirigú pessoas - tanto juízes quanto cidadáos paÍticulares no sentido
de agirem de ceÍta maneüa desejada Um parlamento náo é trm escritó-
rio de informações, mas sim um óÍgáo central de direção sociaÌ" 
6
Poftanto, paÌa Ross, o Direito é composto de diretivas' de enuncia-
dos formulados com vistas a se obter a conformaqáo da conduta social'
sejam elas refeïidas em suas singuÌaddades como "norma" ' sejam elas'
as diretivas, entenclidas como "conjLlnto", o "ordenamento iurídico"
As normas jurídicas podem ser divididas, de acoÌ'lo com o
conteúdo imediato, en] dois grupos: normas de conduta e normas
de competência. Ao primeiro gÍupo pertencem as normas gue
prescrevem ceÍta linha de açáo ( ) O segundo grupo contem as
normas que criam a cornpetência (poder, autoridade) - 
são dire-
tivas que ctispoem que as normas que sáo criadas en-I conformida-
de com um modelo estabelecido de procedimento seráo conside
radas como normas de conduta [A Ross, SDJ' p 57]'
(...) um ordenamento jurÍdico nacional é um corpo integrado
de regras que determina as condições sob as quais a força física
será exercicìa contÍa uma pessoa; o ordenamento jurídico nacional
estabelece um apaÍato de autoÍidades púbticas (os tÍibunais e os
órgâos executivos) cuja funçáo consiste em ordenar e levar a cabo
o exercício da força em casos específicos; ou ainda majs sintetica-
mente: um ordenamento jr-rrídico nacionaÌ é o conjunto de regras
Ìlara o estabelecimento e íuncionamento do aparato da força do
Estado [A. Ross, SDJ, P 58]
5 A. Ross (1967), pp 9-10 (DN pp 7-8)
6 A. Ross 11953), P 31
4. Urna ciência sociaÌ enpírica
EvidenteÌtÌente que, se, por uÌlÌ lado, o Direito corresponde a.Ììl
conjunto de diretivas produzidas com a finaÌidade de confornìar conì-portamentos; e, por outro lado, se o Direito é produto de agentes habi_Ìitados para formular essas diretÌvas, encontra se, na obra cle Ross, aÌÌesma estrutura dinâmica que também apaÍece em Kelsen, pors asÌìormas juddicas resultam de agentes ,,competentes,, que as edÌtanÌ.
Entretanto, não basta a Ross essa consideracáo.
Desde ao menos a obra ,'para uma Crència-Reahsta cÌo Direito,,,
ano de 1946, Ross oferece sua resistência aos empÍeendrmentos da
Teoria do Direito tradicionaÌ, porquanto afirma que constituem apenas
aproximaçoes parciais do fenômeno jurídico. por essa razao, propõe
conceber o Direito ,,como um fenômeno suscetível de observaçáo no
mundo dos fatos, e como uma norma obrigatória no mundo da moral ou
dos valores".T Sob essa asseÌçào, nega as aproximaçòes de tlpo meta_
íisico que se fixam à reaÌidade com vaÌores absoÌutos e que tendem anegar a normatividade e a reaÌidade favorecendo um ou outro.
Com essas consignaçóes, deúa claro que um importante propósi_
to assumido de seu trabaÌho é o de compreender a vaÌidade das normas
e a realidade sociaÌ de manêira assoclacla. Essa a afirmaçáo: ,,O Direi-to é ao mesmo tempo váÌiclo e fático, iciear e reaÌ, físico e metaflsico,
porém não como duas coisas coordenadas, senão como uma manlÍesta-
ção de vaiidade na realidade que é somente por isso quaÌificada dedireito ".S Todavia, diz Ross, esses conceitos foram expostÀs pelas esco_Ìas tradicionais de maneira que contradiçóes entreesses póÌos foram
estabeÌecidas, contradiçóes que é necessário superar.
Em etapa posterior, mais precisamente em SDJ, Ross expoe, logono prefácio, suas pretensóes, nos termos seguintes já parclalmente
enunciados: 'A principal idéia deste trabalho é levar no campo do Direi_to os princípios do empirismo as suas concrusoes uÌtrmas. b."t, iatéiu
emerge a exigência metodológica de o estudo do Direito sêguir ospadróes tradicionais de observação e verificaçâo que animam toda a
moderna ciência empirista, e a exigência anaÌítica das nocões luriciicasfundamentais serem interpretadas obrigatoriamente comà concepções
da realidade social, do comportamento clo homem em sociedade. por
r l r ,r1 !'. rl,,'l!'rr'ì 'l!' lrLr"L ,
ciìiiir rilzir{J ir tlttc rtrioit,o il lclilia de uÌìla "vaÌidade" a priorj específica
rlLrr: coìoca o L)ireiLo aciÌÌla do Ìnundo dos Íatos e reinterpreto a valida
(Ìc crÌì [er]Ììos de fatos sociais; rejeito a idéia de um princípio a prìorÍ de
irrstrÇa como guia para a legisÌação (política jurÍdica) e ventilo os pro-
blenas da política jurÍdica dentro de um espírito relativista' quer dizer'
eln relação a valores hipotéticos aceitos por grupos influentes na socie-
dade; e, finalmente, Íejeito a idéia segundo a qual o conhecimento jurí-
.ljco constitui um conhecimento normativo específico, expresso eÌlr pro-
posiçóes de dever-ser, e interpreto o pensamento jurídico foÏmalmente
em termos da mesma lógica que clá fundamento a outras ciencras
empírÍcas (proposiçóes de ser)" 9
Poí conseguinte, depois de afirmar que uma "diretiva" é um enun-
ciado que determina condutas; e depois de pontuaÌ que a linguagem
"indicativa" se presta a descrever, Ross coloca como "tarefa da ciência
do Direito" descrever o Diïeito efetivamente utiÌizado, de modo que se
possa considerar a verdade ou a falsidade de enunciados como 'A dire
tiva D é direito vigente de O,I" a partir de cefto padrão de controle
empírico. Ìsso, com vistas a torÌ.Ìar possível' com esse conhecimento,
íirmar predições a respeito das ocorrências do mundo juridico' Como se
verá nos desdobramentos subseqirentes, esse objetivo traçado por
Ross implica a eliminaçáo da categoÍia da validade como categorra
independente, reduzindo a a uma dj.mensáo específica da realidade, a
fatos "psicoíísicos ".
5. A vigência do "jogo de xadrez"
Para explicar a noçâo de "direito vigente" ' Ross recorre à anáÌise
clo jogo de xadrez e das normas que o regulam l0 Sua tese é que as nor-
mas jurídicas, como as regras de um jogo de xadrez, atuam como
"esquemas de interpÍetaçáo" para um conjunto de "atos sociais"' toÍ-
nando possível a compreensão das "açóes sociais" O que suporta essa
possibilidacle compreensiva é o fato de as normas serem "efetivamen-
te acataclas" porque "sentidas" como "socialmente obrigatórias"'
Objetivando explicar o mencionado "seÌltimento de obrigatorieda-
de a respeito das noÍmas", nosso autor iÌustra a situaçáo de três perso-
nagens: dois iogadores de xadrez e um observador' Segundo deduz' se
9 A Ross (1953), Pretácia à ediçáÒ inglesa
10 A. Ross (1953) PP 34 36
A. Ross (1946), p. 15.
Grjfos do originaÌ. A. Ross (1946), p. 26.
71
o obsorvador náìo coÌÌÌÌece as regras do joUo (l(Ì xiÌ(Lrcz, olo rÌao l.orìÌ
coÌÌìo coÌnpreeÌtder os rnoviÌlÌeDtos íeaÌÌzados peÌos jogaclores cot)Ì c)
maÌluseio das peças, porque tudo soará como se íosse arbitrário e sertr
conexão inteÌigíveÌ. Mas, se o observador conhece as regras do jogo, eÌe
poderá assimilar os movimentos dos jogadores como açóes possrvets
em reÌaçáo às regras do jogo. portanto, sendo conhecedor das regras do
logo e vendo as jogadas, o observador pode dizer que ,compreende,
essas jogadas. Diz Ross: "Cumpre notar que o ,,entendimento,, no qual
estamos aqui pensando é de um tipo clistinto do causal. Nâo operamos
aqui com leis de causalidacle. Os movimentos não entretêm qualquer
reÌaçáo mutuamente causal. A conexáo entre eÌes é instaurada por meio
das regras e da teoria do xadrez. A conexáo é de signiíicado,,.11
Disso resulta, segundo Ross, que o jogo de xadrez apresenta aspec
to passivel de ser notado pelos sentidos e, ademais, explicaclo por Ìeis
de caráÌer biológrco-psicológico (os movimentos das peças prodlrzidos
pelos jogadores). Todavia, o jogo de xadrez náo pode ser explicado,
como "jogo de xadrez", sem se recorrer às ,,regras,, do ,,jogo de xadrez,,.
Com vistas a esclarecer o que diz, afirma Ross ser a expressão
"regra de xadrez" ambígua. 'Ambígua" porque tarto se refere às idéias
expeÍimentadas eÌltorno de determinados padróes de comportamento,
coÌrìo se referem ao conteúdo abstrato dessas idéias, ou seja, as regras
do jogo xadrez. Em síntese, 'As normas do xadrez sáo, pois, o conteúdo
ideal abstrato (de natureza diretiva) que permite, na qualidade de um
esquema interpretativo, a compreensáo dos fenônenos do xadrez (as
açoes dos movimentos e os padróes de acáo expedmentados) coÌtÌo unÌ
todo coerente de significado e motivaçáo, uÌna partida de xaclrez; e con_
juntamente com olÌtros íatores e dentro de certos limites o predÌzer do
curso da partida".12 Daí sua conclusáo: ,,Os íenômenos do xadrez e as
norn]as do xadrez não são nutuamente iÌìclepenclentes corÌro se uns e
outras deiivessem sua própria realidade; sáo aspectos diferentes de
uma mesma coisa. Nenhuma acão bioÌógico física considerada em si
mesma é um ÌnovinÌento do xaclrez. Só adquire taÌ quaÌidacle ao seï
interpretada em reÌação às normas clo xadrez. E, inversamente, nenhlrm
conteúdo ideal de natureza ciireliva tem por si mesmo o caïáter de LÌma
norma válida de xadrez. Só adquire essa qualidade pelo fato de qlÌe, jun_
taÌnente com outros conteúdos, pode ser efetivamente aplicaclo como
11 A Ross (1953), p. 36.
12 A Ross (1953) p 39
72
rll r 'r' ' r' rl"'Lirrri r r|' lr Ì' l')
urìr (Ìrj(lrr()Ììlir lltl.(illJl{)l.illlv()iìoi-í{rtlôlììelÌoscloxaclroz Os Ierrôrllr:los tlo
xiÌ(Ìroz rio tollìalÌl ícllôllÌ(lÌlos do xadrez exclusivarnente quan'lo coloca
dos cÌìÌ telaçao corÌì as llormas do xadrez e vice-versa" 
13 Portanto' as
iÌorrÌras observadas, porque sentidas como obrigatórias' sao as regras
váhcÌas do jogo. Assim, Ross radica a vaLldade da norma de xacÌrez ÌÌo
fato de ela ser eletÌvanente usada como esquema de quaiiíicaçáo; e ela'
a r'Ìorma, serve como esqueÌÌìa de qualificação quando é observada'
quando é sentida como socìaimente vinculante peÌos jogadores'
Col]l efeito, para Ross, pensar as "regras" do jogo de xadrêz é pen
sar em "diretrvas" de con.Ìportamento para os jogadores de xadrez
Dessa forma, ua situaçáo de ul]ì dos participantes do jogo vir a desobe-
deceÍ-lhas, é pÌenamente factivel a ocorrêncla de protestos aclvinclos 
do
acÌversário. Nesse passo, assenta o concerto de "ser vigente": "uma
regra de xadrez'é vigente" significanclo que dentro de uma dada co
pa;ticipaçáo (que compreerde ftìndamentalmente os dois joqadores de
.,maparticÌ.cot-tcreta)essaregrarecebeefetivaadesáo'porqueosjoga-
cÌoIeSSenten-ÌasÌ1.ÌÌesmossoCralmenteobdgadospeladiletivacontÌda
na regira. O conceito de vigêncra (no xadrez) envolve dois eÌementos 
Um
detesserefereàeÍetividadeleaÌdaregraquepodeselestabeÌecida
peÌa observaçáo e)'.terÌla O outro se refere à maneira na quaÌ a regra é
sentrda conÌo motivadora, ou seia, socialmente obrigatória" 
1a
O propósito de Ross ao fúmar estas consideraçóes sobÌe o xadrez
é estabeÌecer paraÌelo do jogo de xadrez com os fenômenos 
juÍidrcos'
dado que entencle servir a idéia de "noÏma vigeÌlte do xadrez" como
rnocÌeÌã para o conceito de "dÌÍeito vigente" Ou sela' cla mesma foÌma
que consrderou os movimentos do jogo de xadrez para aíiançar que a
simples consicleraçáo blológi.co-física das aqÓes cÌe "mover as 
peÇas de
xadtez" náo pode revelar qualquer relação causal eÌltre eÌas' Ross afir-
ma a atuaÇáo dos indivíduos serem compreensívejs na medida em 
gue
empregamos a idéia de "direito vigente" como esquema 'lê ênt'endi
Ìnento das açóes jr.rrídicas
Exatamente por isso' consicleía duas possÌbilidades extremas de
se identilicar as regras do jogo para, depois, descartá lasEm primeiro lugar' analisa o modelo "condutivista" SeguncÌo esse
modelo, para se saber quais são as regÌas regentes dos comportaÌ.nen
tos, basta observaÍ a conduta dos envotvidos Para Ross' esse critério é
13 A Ross (1953), P 40.
14 A. Ross (1953), P. 39
falJÌo porqlLe ÉÌ siÌÌÌpÌes reireração dos corÌÌpoÌ r.iÌ r ÌìerÌ Los ÌÌão ó sr r Íicicr r-
te para se entender o que constitur regra de xaclrez e o que e mero hábt
to ou prática corrente. Mantida a analogia com o jogo de xaclrez, porier
se-ia concluir que abrir o jogo com o ,,cavalo,, é contrário às regras do
xadrez simpÌesmente peÌa razáo de isso nunca ter sido observacto.
Em segundo iugar, analisa o modelo ,,formalista,,. Segundo esse
modeÌo, para se saber quais sáo as regras do jogo de xadrez, basta ler
seus reguÌamentos. Entende Ross que a faÌibiÌidade desse critério e
está no fato de não se saber como essas regras são recebtdas e como
sáo recebidas na prática dos jogadores, ou seja, se eÌas realmente
regem o jogo jogado.
6. O " direito " vigente
Considerados os pontos precedentes, Ross propõe, seguinclo aspossibilidades oferecidas peios esclarecimentos obtidos, a segurnte
noção de "DiÍeito Vigente', (DV)r ,,o conlunto abstrato de ideias norma
tivas que serve como um esquema interpretativo para os fenômenos do
Direito em ação, o que por sua vez significa que essas normas são efe-
tivamente acatadas e que o sáo porque são experimentadas e sentrdas
como socialmente obrigatórias',.15
Como se pode notar, o núcìeo centraÌ do posicionamento de Ross
está no descarte da descrição de mundos distintos e separados que a
teoria condutivista e a ideaÌista retratam: porque a teoria condutivista
vive no "mundo da reaÌidade', e apenas no ,,munclo da realidade,,; e a
teoria formalista vive no ,,mundo das iciéias,' e apenas no ,,mundo clas
idéias". Isso srgnifica que a noçáo cle DV é composta, fundamentalmen-
te, peÌos seguintes pontos: (1) o ,,direito em açáo,, que, como será visto,
é o direito em açáo "dos juízes',; e (2) as normãs produzidas pelas auto_
ridades com competência para produzi_las, pois o Direito possui cará_
ter " institucional".
A esse respeito, nota Ross, contudo, que a noçáo de ,,diretto vigen,
te" requer lineamento mais detido porque é preciso expÌicar como se
processa essa integraçáo. por esse motivo coÌoca duas questóes: 1)
Como o corpo individuaÌ de normas identificado como um ordenamen-
to jurídico nacional se distingue do ponto de vista de seu conteúdo de
outros corpos individuais de normas? 2) Se a vatidade cle um srstema
15 A Ross (1953), pp. 40 41
74
{ ll Irrr''rIrl'i ì rrrr rll' l) r| lrl
(lo ììor rììirs sigrrilica qLto o sisteÌlÌa' clevido à sua efetividade' pode ser-
vir corÌÌo esqlrerÌa rnterpretativo, como aplicar esse critério ao direito?
A priÌÌleüa questão será respondìda no item 7; a segunda questáo
nositensBe9.
7. Institucion alízaçâo, destinatários das normas e foÏça
Essa a pdmeira pergunta: Como o corpo individuaì de normas iden-
tificado como um ordenamento juÍÍdico nacional se distingue do ponto
de vista de seu conteúdo de outros corpos individuais de noÌmas?
Segundo Ross, essa pergunta é respondida ao se informar: (1)
quais sáo as "normas que compóem" a ordem jurídica de um país; (2)
a "quem" eÌas sáo clúigidas; e (3) qual é o seu "signiíicado"
Um ordenamento jurídico nacionaÌ, como as normas do xadÍez'
constitui um sistema individual determinado pol "uma coerència
interna de significado", e nossa tarefa é indicar no qÌre consiste
isso. Enquanto se trata de reçlras de xadrez' o caso é simples A
coerência de significado é dada pelo fato de que todas eÌas' direta
ou indiretamente, se referem aos movimentos executados pelas
pessoas jogando a partidã de xadrez se as regras jurídicas teráo'
analoçtamente, de constituiÌ um sistema, teráo que analogamente
guarclar referência com açóes deíinidas reaÌizadâs por pessoas
ãefinidas. Mas que açóes sáo estas e quem sáo estas pessoas?
Esta pergunta só pode ser respondida mediante uma análise das
regras comumente tidas como um oïdenâmento jurídico nacional' a
quem sáo dirigidas e quai é o seu significado [A Ross' SDJ' p 56]
(1) Ouais sáo as noïmas da ordem jurídica de um país? Essa a
resposta de Ross: a ordem juridica de um pais é composta por
duas classes de normas, as "normas de conduta" e as "nor-
mas de competência" 16
Como iá foi referido anteriormente, as normas de condrtta sáo 
dire-
tivas cuja funçáo lingúística é a de estabelecer padrões de comporta-
mento. Portanto, as "normas de conduta" sáo as normas "que prescre
vem ceÍta linha de açáo" 17 Ouanto às "noÍmas de competência"' afiÍ
ú A Ross (1s53), p.57
17 A. Ross (1953), P 57
Ììla Ross, olas "sáo dÍetivas que dispÕen que as rÌormas qÌle sao ct Lir-
das em corrformidade com um modo estabelecido de proceclinÌenLo se-
ráo consicleradas como normas de conduta. As noÍmas da Constituição
concerÌfeÌrtes à ÌegisÌatura, poï exeÌnplo, sáo normas de conduta expres
sas indiretamente que prescrevem comportamento de acordo com as
normas !Ìlteriores de conduta que sejam criadas por via iegisìativa".18
PortaÌlto, as "normas de conìpetôncia" sáo as normas que esta
tuem autoridades públicas que aprovam as normas de conduta e exer
cem a forca física de acordo com elas. Nesse sentido, o aspecto de exis-
tiÍem normas de competência traduz o caráter institucional do Direito
como "nÌáquina jurídica" supra-individuaÌ.
Por "maquinaria jurídica" entendo todo o conjunto das insti-
tuiçóes através das qr,rais se reallzam todos os atos juridicos e
demais açóes que adscrevemos ao Estado. lncÌui o poder Ìegisla-
tivo, os tribunais e o aparato adnÌinislrativo, ao quaÌ pertencem os
órgâos coativos (especialÌnente a poÌícia e o exército). Conhecer
estas regras é conhecer já tudo acerca da existência e conteúdo do
Direrto IA. Ross, LN, p. 117 (DN, p. B8)1.
Entretanto, diz Ross, as normas de competência, embora cun]-
pram a funçáo de atribuirem poderes jurídicos, sáo "diretivas", ou seja,
as normas de competência também sã(, redutÍveis a referências insti-
tuidoras de comportamento porque "(...) dispóem que as norrÌras que
são criadas em conformidade com um modo estabelecido de pÍocedi
mento serão consideradas como normas de conduta".19 Ou, como mais
tarde foi consignar: "A legislaqão (no sentido ampìo do termo) ó o esta-
beÌecimento e promulgaqão de diretivas que íazem aqueles órgáos que
sáo competentes para isso segundo as regras existentes. As regras de
competência definem quais sáo as condiçóes necessárias para criar
uma nova norma legal" 20
(2) A "quem" as normas jurídicas são dirigÌdas? Essa a resposta de
Ross: aos tdbunais. Mas "tribunais" em seu sentido mais
amplo, ou seia, a designação abrange o conjunto de ;uízes de
um deteïminaclo pais.
18 A. Ross (1953), p. 57.
19 A Ross (1953), p. 58.
20 Grifo do oÌigÌÌlaÌ. A. Ross (1967), p. 124 (DN, p.96).
76
(jlrrrrrrlr orr rIr'lìrir!lrr {llr l'rrí'rli)
() IJtlilo(11 Negotíable lnstruments AcÚ, seçáo 62, por exem-
plo, prescreve aparentemente como uma pessoa que aceitou uma
letra de câmbio deverá se comportar' Poïém, este enunciado náo
esgota o signifìcado normativo de tal norma; na veÍdade, não
chega sequer a se aproximar do que é Íealmente relevante A
seção 62 é, ao mesmo tempo, uma dúetiva aos tribunais quanto a
como, num caso que se enquadre nessâ regra, deverão exercer sua
autoridade. É óbrrio q.tt é somente isto que inteÍessa ao jurista
Uma medida ÌegisÌativa que não enceÍre diretivâs para os tribu
nais sÓ pode ser considerada como um pronunciamento ideológi-
co-moral sem reÌevância juÍídica [4. Ross SDJ, p 57]
Todavia, náo é pela Íazáo de as normas jurídicas serem diretivas
para os tÍibunais que os indivíduos particulares estâo desconsiderados
e deúados à ignorância. O que Ross afirma é que a situação dos cida
dáos comuns, como conhecedores das reaçÓes possíveis dos tÍibunais,
traz implÍcita a informaçáo do como devem se comportar'
Ìnversamente, se a medida contiver uma diretiva para os tribu-
nais, náo haverá necessidade de dar aos indiúduospaÍticulares ins-
truçóes adicionais relâtivas à sua conduta. Sáo dois aspectos do
mesmo problema. A instruçáo (diretiva) ao particular está impÌícitâ
no fato de gue ele sabe que reações pode esperar da parte dos tribu
nâis em clacÌas condiçóes Se deseiar essas reaçÓes, tal saÌìer o Ìeva-
rá a se conduzir da forma que está de acordo [A Ross SDJ, p 57]'
Portanto, a conduta devida pelos particulares é deduzida das dire-
tivas ctestinadas aos juízes, de forma que os paÍticulares' tendo notícia
do direito vigente, podem compreender o conjunto de açoes dos juízes
como um todo de significado e motivaçáo, dentro de certos termos' pre-
visíveis. Do enunciado "Matar alguém. Pena de 6 a 20 anos"' conhece
o juiz qual é a diretiva a ser atendida caso alguém cometâ um assassi-
nâto; por seu turno, os particulares, sabendo que os juÍzes aplicam
esse preceito de determinada forma, podem inferiÍ a puniçáo caso
cometam o delito.21
21 Código Penâl BrasìÌeiro, aÌt 121 (Ali Ross utiliza, como desÌacado, o exempÌo da Lei
Uniforme cÌe InstÌumentos negocìáveis' Seçáo 62; p 67 do Ìi!Ío citado)
(3) OuaÌ o siglìtírcado clessas lorrtras'1 C)lt, lJor oul.ri*j p;rl;rvr;r:;,
qual o objeto do Direlto? Responde Ross: se ÌÌo logo cle xzì(lr{)Z
a coerência interna de significado é dacla peÌo fato de as
regras (as Ìtormas do jogo) de xadrez se referiren.Ì, seja dÌreta
ou indiretamente, aos ÌnovimeÌìtos executados peÌas pessoas
que jogam a partida de xadrez; no caso clo Direrto isso se
obtém com o fato de as normas juricÌicas se referirem, enì últi-
ma anáÌise, ao movimento dos juízes apÌicarem a força, ou
sela, utiÌizarem efetrvamente as ÌÌormas jurídicas procluzrclas
peÌas autoridades com competência para tanto.
Portanto, mediante a expressáo "exercer a autoridade", Ross está
pensando precipuaÌÌente na relaçáo existente entre ',direÌto" (as dtre
tivas) e o uso da força que as diretivas disciplinam. Ou seja, a reÌaçáo
entre dìreito e força (poder) consrste no íato de as normas lurídicas
serem diïetivas reÌativas à aplicaçáo da força.2z porque, se as norlÌ]as
de comportamento náo possuíssem essa caÍacterística, elas, as normas
de comportan.Ìento, não seriam consideradas peÌos judstas como nor-
mas juridicas, nÌas sim "pronunciamentos de incÌole moral',. Daí ,,O
Estado moderno se caracterizar essencialmente por possuil o nlonopo-
lio no exercício da vioiência, nos assuntos internos como meio para
manter a ordem jurídica, e nos assuntos e>aternos como instrumento da
política de poder".23
Assim, como KeÌsen, Ross erige a sançào como característica clefi_
nidora do que seja uma norma para o Direito.
Um ordenamento jurídico nacional é um corpo integrado de
regras que determina as condiçóes sob as quais a forca física será
exeïcida contra uma pessoa; o ordenamento jurídico nacionaÌ esta_
belece um aparato de autoridades piÌbÌicas (os tribunais e os
órgâos executivos) cuja funçáo consiste em ordenar e levar a cabo
o exercÍcio da forca em casos específicos; ou ainda mais sintetica_
mente: um ordenamento jurídico nacional é o conjunto de regras
para o estabeÌecimento e funcionamento do aparato de forca do
Estado IA. Ross, SDJ, p. 581.
22 A. Ross (1953), pp. 77 /8.
23 A Ross 11967), p. 122 íDN, p 94)
, L, li,iÌ1,r,1Ì )'r,rl1'
l,lrtt r;irtl.or;r:, () l)lt(Ìll.o (ott il titcÌetlr lttriclica) se cliferencla dos outros
c()rt)()s lll(llVi(lLìiììs de llolnÌaS (nìolais, IeÌigìosos etC') 
pol duâs notas: o
Drreil.o ó lutì coÌÌjurlÌo de regras alusivas ao exercício da força; e' 
ainda'
o Direito é composto náo apenas por normas de conduta' mas 
também
oo, lror-u" de tompetêncra atributivas desse pocler' Para 
essa Ìealiza
çáo, Ross promove, ao meÌlos, duas reduçÓes: 
as normas de competèn-
cia são lltàorporadas às clúetivas; e as normas didgidas aos cidadãos
comuns são reportadas às normas dìrigidas aos juízes
O conceito de "diÌeito" ou "ordenamento jr'uídico" pode' em
consonâncìa com isso, ser caracteÌizado por dois pontos
Em primeiro lugar, o Direito consiste em regras gue concer-
nent ao exelcício da força Vista em relaçáo às normas luÍidicas
d.erÍvadas ou normas jurícticas em sentido flgurado' a força apare
ce como urra sançào islo ê como uma pressao para prod'rzi' o
compoïtamento desejado Logo, quando na seqüència disseÍmos
que;s normas do Drreito sáo sancionadas pela forqa' e oLrtÍas nor-
Ãas por outros meios, isto deveÌá ser entendido como umâ 
manei-
ra conveniente de faÌar, mesmo náo sendo inteiramente correta
Em segundo ìugar' o Direlto consiste não so em normas de
conduta, mas também em normas de competêncla' as 
quais esta-
betecem um conjunto de autoridades púbÌicas para aprovar 
noÌ-
mas de conduta e exercer a forqa em confoÌmidade com eÌas
Devido a isto, o Direito tem o que podemos denominar caráter 
ins-
titucionaÌ Funclona através de uma maquinada jurídica que vtsa
à tegislação, ao iuízo e à execuçáo, e se aíigura' portanto' ante 
os
olhos do individuo' como algo objetivo e externo E a expressão 
de
uma comunidade supra individual' uma ordem social' enraizada
numa consciência lurídica formaÌ [A Ross SDJ' p 85]
8. Os fatores da realidade psicofísica do direito
Essa a segunda pergunta: Se a validade de um sistema de normas
significa que o sistema, devido à sua efetivicÌade' pode servú 
de esglle-
má interpietativo, como aplicar esse critérro ao Dtreito? Ou seja' Ross
pru"i"u àu-olt"trar "como" as normas tornam-se "direito em açáo" '
pnncipaÌmente para os iuízes' os autênticos destinatáÍios 'las 
normas'
No mencionado livro PaÍa lJma Ciência Realista clo Drreito' nosso
autor procura, com a crítica aos "dualismos" presentes na teoria 
jurídi-
ca tradicional, apÍesentar o sério conflito que eÌas provocam O seu
obletivo com esta demonstlação é esclarecer a corÌìuÌÌÌ corÌÌpÌeellsao
que separa validade e existência fática como algo que se deve abando_
nar e sullstituir por outras bases expÌicativas.
O ponto de partida de nosso desenvolvimento na presente
obra é a posição de que a principal causa do erro em um número
de contradiçóes, apaÍentemente inconciÌiáveis, das modernas
concepçóes filosóficas, é um dlraiismo no conceito pré-científico e
impÌícito do Direito que em forma mais ou menos consciente tem
constituído a base das apontadas teorias. É o duaÌismo reaÌidade
e validade no Direito que frutifica em uma série cle antìnomias da
teoÍia jurídica [4. Ross, CRD, p. 15ì.
Com respeito a esse conflito, traz sua solução: ,'Náo há concep-
ções de valldade de nenhuma espécie, senáo meras vivências de vali-
dade conceituaÌmente racionaÌizadas, vale dizer, certas vivências
revestidas de uma pecuÌiar ilusáo de objetividade. portanto, as manÌ-
festaçóes sobre a vaÌidade prática, por exemplo, acerca das valoraçóes
ou de obÍigação, carecem de todo significado ou objeto, ainda que devi_
do a sua existência possuam um valor emblemático como símbolos cle
certos fenômenos psicofÍsicos ".24
Segundo Ross, as escoÌas que promovem referido conflito partem
dos seguintes três pontos: 1) o elemento de realidade; 2) o elemento de
validade (normativo); e 3) a interdependência entre esses dois elemen
tos.25 Dessa maneira, propóe integrá-los afirmando que eles simbolizam
tÍês fatores da "realidade psicofísica" do Direito: "1) uma atitude de con-
duta interessada, mas precisamente determinada como um impuiso de
temor ou de compulsáo; 2) uma atitude de conduta desinteressada que
tem o selo da validade; e 3) uma interaçáo real e indutiva entÍe ambos os
fatores, de tal maneirâ que a existència do pdmeiro tende a causar e a
dar estabilidade à existência do último, e vice-versa".26
Por "atitude de conduta interessada,', entende Ross ser aquela
fundada no impulso de "evitar as condutas que podem resultar em um
castigo"; e por "atitude de conduta desinteressada,', a criada por
sugestáo sociaÌ. Diz, com assertividade: "Se em primeiro Ìugar imagi_
narmos uma comunidade baseada em um puro sistema de compulsáo
24
25
26
A. Ross (1946) pp. 16 17.
A. Ross (1946), p.89.
A. Ross (1946), p.90.
i:L '.., .,1, 
'11!'rr'r rli)lrLr"r '
((l() (llriì1, r;t:ltt t .t t t t I I i t t 1 I t I , olirltittirltlt', lL ltLt L'r cLrr lLilìtlilllìefl aL_ao sobrcrlil
l.rlr;Ìl (lo |--.j:il.eJìla), sLÌrgirlaÌÌì Iìesta conunrdade assim rlnaginada costu
Ììles colotivos carÌsados por urÌ ilÌteresse enl evitar a compulsao'
Porérn, quanto mais firÌÌÌemente se estabelecerem esses costumes' e
rlesse mocÌo o exercícro da compulsáo se fizesse relativamente pouco
freqr.iente, tanto mais o costume coletivo produziria' eln virtude de seu
pocìer de sugestão social, lÌnpulsos espontàneos desinteressados de
ação que levariam o selo de validade; vale cljzer que a ordem de coisas
estabelecida em virtude da compuÌsáo se transfoÍmaÍia gÌadualmente
em forma de estabelecer-se como válìdo oLÌ Ìegítimo Na gran'Ìe maio-
ria dos casos, os cldadáos náo obecÌeceriam à lei por temor ao castigo
(conduta interessada), senão simplesmente porqr-Ìe "a lei é ã Ìei' e a Ìei
tem de ser obedecida", e se teria desenvolvido desta ÌnaÌÌeira urna atI
tude geraÌ de cumpdmento e respeito quanto a esta ordeln 'Ìê 
coisas
existente (conduta cÌesinteressad a) " 27
Por outro tacÌo. tambén adÌÌite haver a possibiliciade de que' par
tindo-se de um "sistema baseado no respeito à autoridade legítima" '
caracterizada peÌa obediência espontânea e náo pelo temor ao cast i
go. esre Iertttclesça. poLlco a pouco aos casos Lxtepcio rais êm orlF
ela Ia autoÍicladeÌ não seja suficiente e que o direito náo sela obedeci-
do espontaneamente" 23
'ItÌdo considerado, Ross pretende Íetratar o Íesultado 'la dissolrl
çáo clo problema das teoÌias traclicionars a 
partir do seguinte esquenÌe
gráfico:
Sislenì.ì dê ConÌPu sãr)
ÀlltLdê de
cofd!tr .ies inter e:rs ada
A. Ross (1946), P.93.
A Ross (1946), p.93
eslâLre eculâs por
a.lsnles LìcmPelenle:t
Crençâ na vâlrdad|r
(conduta des ntercssada)
27
Segundo Ross, o fenôr'neno assiÌÌt rÌldicado é a exisl.orì(:tir (l{r rìì.ì
ordem social. E o ordenamento juríclico é "uma ordem socjaÌ qLLe se
caractedza por ter seus cimentos em peculiares atitucles de concluta,
tais como as que sáo ao mesmo tempo expressáo de impulsos rnteres_
sados e desinteressados e que tem tido origem (se tem clesenvoÌvido e
estabelecido por interaçáo indutiva entre dois motivos) enÌ um sisteÌ.Ìla
de compulsão e em uma crença na validade da autoridade,'.29 Nesse
mesmo plano de idéias, a diagonal simboliza a efetiva capacidade de o
sistema de compulsão fazer-se legítimo como direito de modo cÌireto,
sem a passaetem intermediária de nornas formais. Isso ocorre em
aÌguns sistemas como o inglês, na medicla erl que a egüidade é utiliza_
da pelos tribunais.30
9. Atos "interessados" e atos " desinteressados "
Em termos semelhaÌÌtes, em SDJ Ross também considera o tema
dos nìotivos interessados e dos motivos desinteressados com o objeti
vo de explic os fatores psicofísicos dos juízes. No referrdo trabaÌho,
designa de "n]otivos interessados" aqueles rìotivos fundados Ì.ìa satis_
façáo das necessidades do agente, nascidos a partir de certo mecanis_
mo bioÌógico; e por "motivos desinteÍessados " aqueles que ,,obrigam,'
o agente sem referência aos seus interesses, ou mesmo em conflito
direto com esses.
Nesse sentido, se o ponto de aferjçáo do Dtreito vigente está no
comportamento dos juÍzes, pergunta-se Ross se seus motivos, os noti_
vos dos juízes, são "interessados" ou " desinteressados',. Sua afirmação
é a de que eles são "desinteressados ", pois os juízes, primeira e prin-
cipalmente, sáo motivados pelo puro sentimento do dever, e náo peÌo
temor das sançoes legaÌs ou por outros interesses. Assim, as sançòes
Ìegais que atingem os juízes em funçáo da forma como executam suas
taÍefas representam puniçóes a casos extremos de desvios judiciais e
dificilmente têm um papel efetivo na prática. porque, cìiz Ross: ,Jamais
será possíveÌ edificar um ordenamento jurídico eÍicaz se não existir
dentro da magistratura um sentimento vivo e desinteressaclo de respei_
to e obediência quanto à ideologia jurídica em vigor', 31
r'.r. L', i ,l" lilrrì I r|' lr r" r l
lsso rÌao csl.aì ir riiqlÌlÍjceìr, corÌLLlclo, que Ross rgÌlora a atuação dos
ciclaclaos nesse coÌìtexto de cumprimento voluntário Na reaiidade'
presta aos cidadáos também a caÍacterística de agirem em grande
parte cÌesinteressadamente: "O cidadáo comum' também, é animado -
nunÌ maior ou menor gÍau ", diz Ross, "por uma atitude dê acato ao
Direito, à luz da qual os governantes aparecem como "poderes Ìeglti-
mos" ou como "autoddades", ou seja' as exigências do direito como
credoras de acato e a força que é exercicìa em nome do direito náo é
considerada como mera violência, mas sim justificada na quaÌìdade do
que respalda o Direito. Ouando as regras do Direito estão bem estabe-
lecidas, essa atitude se toÍna automática, de sorte que nenhum impul-
so surge no sentido de contrariar o Direito E presumível que apenas
aÌgumas poucas pessoas tiveram alguma vez que reprimiÍ o desejo de
cometer um assassinato".32
Relativamente a este último ponto' reconhece Ross qlre esse com-
poneÌÌte desinteressado é freqúentemente clescdto como "consciência
moral". Mas aqui, chama atençáo' há ambigüidade do termo "moral"'
pois essa atitude pode ser apenas "forma1" dirigida às instituiçoes, isto
ó, uma manifestaçáo de reconhecimento de sua "validade" como instÍ
tuição. Significa dizer, além da conotaçáo de "moral" como "justiça"
(gue teÍia assim índole material), poder haveÍ' da parte dos cidadãos'
apenas respeito em razão de uma consciência jurídica formaÌ De todo
modo, também o diz, há üm limìte pensáveÌ para um ocorrente hiato
entre a consciência moral e a consciência formal E, quando este limite
é aÌcançado, um cálcu1o sobre as possibilidades do logro ou êxìto no ato
Ìevolucionádo pode pôr o Direito vigente em questao
Entende. assim, ser o poder compulsivo do Direito uma conse-
qüência da validacìe. E, tambóm, ser essa úÌtima uma funçáo da íorça
efetivamente exercida.33 Mas, apesar disso, o ordenamento jurídico
náo prescinde, apesar cìe vigente em relaçáo aos juízes' de ser igual
mente experimentado como "oÍdenamento jurídico" pelos cidadáos' ao
menos, até o limite de poder se evitaÍ o extremo da Íevoiuçáo Conclui:
"Temor e tespeìto, os dois motivos que caracterizam a expedència do
direito, estão reciprocamente relacionados ( ) A força exercida peÌa
poÌícia e as autoridacles executivas náo se baseÍa exclusivamente em
fatores físicos, tais como de homens à sua disposiçáo, seÌt tÍeino e
32 A Ross (1953), P. 80
3s A. Ross (1953), P 8s
29
30
31
A. Ross (1946), pp. 101 102
A Ross (1946), p. 163.
A. Ross (1953), Ìr. 79.
armamento, mas também em fatores ideológicos. Conspirassen e:I
conjunto todos os cidadãos particulares, e sedam indubitavelmente
mais fortes que a polícia. O poder da polícia baseia-se, majoritariamen_
te, nesse Ìespeito em conjunçáo com o sentimento que a própria poìí_
cia tem de estar exercendo a suâ autoridade ',em nome da lei". para
generalizar, pode-se dizer que os meios fÍsicos de compulsáo têm sem_
pre que seÍ operados por seres humanos. O controle dos meios de com_
pulsão depende, portânto, do poder ou domínio de que são detentores
os seres humanos que operam esses meios. Este domínio, por sua vez,
pode estar parcialmente 
- mas nunca inteiramente - 
baseado na
força. Em última instância, devem existir normas païa o exercÍcio da
força que não sáo, eÌas mesmas, respaldadas pela força, mas que sào
acatadas em virtude de um respeito isento de temor. Um homem forte
mediante a força física por si só pode ìograr o domínio sobre uns pou_
cos outros seres humanos. Em sociedades de qualquer tamanho que
pressuponha um âparato organizado do poder operado por outros seres
humanos, isso náo é possível. Nenhum Hitler pode ateÍrorizar uma
popuÌação sem que, ao menos no âmbito do gÍupo que maneja o apa
rato da forqa, haja uma obediência em alguma medida voiuntáriâ. Em
última análise, todo poder tem uma base ideológica',.3a
10" A ideologia das "fontes do direito"
Para Ross, como foi observado, os critéios condutivistase forma_
Ìistas sáo falhos quando procuram explicar o fenômeno normativo.
Porque de nâda serve analisar isolâdamente o comportamento dos ju!
zes, como também as noÍmas, caso se pretenda retratar o direito de
uma ordem jurídica com fidedignidade, dado que ambos os critérios
são parciais no quanto oferecem ao teódco do Direito. Assim, com o
assumido objetivo de solucionar a questão, vimos que nosso autor se
propôs a integrar ambos com a idéia de ',direÍto vigente,'. Contudo,
para cumpÍiÍ o que prometera, foi preciso pôr a descollerto, de modo
compÌementar, o que "motiva" os juízes. euanto a eÌes, consignou que
a motivaçáo é desinteressada com respeito à apÌicaçáo das normas.
Nesse paÍticular, diga-se que é assim porque Ross apregoa estarem os
juízes envolvidos pela "ideologìa jurídica", ou seja, a ideologia jurídica
em vigor. Mas a que se refere esta "ideologia jurídica em vigor"?
34 A. Ross (1953), pp.82-83.
84
{ llnrrilrl ri ,1,, 'lì x,r liI l, | ÌìiÍ,rl()
Scgnncic.r Ross, a doutrirÌa lLÌrídica emprega a expressáo "fontes do
(liroiLo" JustaÌÌreÌìte para desÌgnar essa ideoÌogia jurídicâ. Isso signifi-
ca que as fontes do düeÍto expressam "conjunto de fatores ou elemen-
l;os que exercem inÍluência na formulaçáo do juiz da regra na qual eÌe
funda sua decisáo";35 e essâ deologia das fontes do diÍeito varia de um
sistema jurídico para outro.
Por "fontes do direito " entender-se-á o conjunto de fatores ou
elementos que exercem influência na formulaçáo do juiz da regra
na qual ele funda sua dêcisão; acresça-se que esta influência
pode variar - desde aquelas Íortes que conferem âo juiz uma
norma jurídica já elaborada que simplesmente tem que âceitar
ató aquelas outÍas que lhe oferecem nada mais do que ídéiâs e
inspiração para eÌe mesmo (o juiz) formular a regra que necessita
lA. Ross, SDJ, p. 1031.
A partir dessa afirmaçáo, Ross estabelece uma cÌassificaçáo das
íontes oÍganizada a partü do que denomina "grau de objetivaçáo", ou
seja, "o grau no qual elas las fontes do direito] apresentam ao juiz uma
regra foÍmuÌada, pronta para sua apiicaçáo ou, inversamente, o grau no
qual lhe apresentam um material que seÍá transfoÍmado numa regÍâ
somente após uma ativa contïìbuiçáo de labor por parte do juiz".36
Com esse critéïio, diz Ross ser esta a classificação que utiliza:
(1) "Fontes completamente objetivadas": sáo as formuÌaçÓes de
diretivas revestidas de autoddade (legislaçáo no senÌido mais
amplo);
(2) "Fontes parcialmente objetivadas":o costume e o pÍecedente; e
(3) "Fontes náo objetivadas" . a Íazâo ou tradição de cultuía.
Segundo Ross, exatamente em Íazã.o dos distintos gÍaus de obje-
tivaçáo ÍefeÍidos, cada uma das fontes apresenta peculiaridades no ato
de aplicaçáo. Estas peculiaridades, sem dúvida, estão Íelacionadas às
diferenças das famílias jurídicas envolvidas (sistemas continentais e
Common Law). Nesse sentido, o sistema continêntal se caracteriza pe-
la predominância do direito Ìegislado, enquanto nos sistemas do "Di-
35 A. Ross (1953), p. 103.
36 A. Ross (1953), p. 104.
reito Comum" a fonÌe "mais presente" é a "parcialmente objetivada"
dos precedentes.
O decisivo quanto a esses pontos, na especìficidade do quanto
está a interessar a esta exposiçáo, é o fato de as decisóes dos juízes,
em qualquer dos sistemas que se esteja a considerar, envolverem a
crença de que devem utilizar essas "fontes" em suas decisões quando
apreciam os casos que Ìhes são apresentados. Em razão dessa base
argumentativa, outros pontos, de relevância, podem ser destacados:
em primeiro lugar, exatamente pelo fato de situar na vigência a leitu-
ra específica da normatividade de certa ordem jurídica que é impor-
tante, para Ross, fornecer o ponto unificador dessa vigência, pois, caso
contrário, náo haveda um mínimo denominador comum que conectas
se as decisóes judiciais; elas seriam apenas afirmaçóes psicológicas
dos juízes.
Em segundo Ìugar, os cidadáos comuns estâriam legados ao des-
conhecimento absoluto caso náo houvesse critérios comuns e relativa-
mente constantes aos quais os juízes se reportassem.
Em terceiÍo lugar, identificadas as "íontes do dúeito" com o con-
junto de fatores que exercem influência no posicionamento dos juízes,
Ross coloca as fontes do direito como a ideologia que "anima os trillu-
nais", o gue significa que elas constituem "(...) o fundâmento do orde-
namento juddico e consistem em diretivas que náo concernem direta-
mente ao modo como deverá ser Íesolvida uma disputa ÌegaÌ, mas que
indicam a maneira peia quaÌ um juiz deverá proceder a fim de desco
brir a düetiva ou diretivas decisivas para a questào em pauta".37
Portanto, a unidade da ordem jurídica de Ross conduz a categoria
psicológico empírica das fontes como referências objetivas "sentidas
como obrigatórias" pelos juízes, pois elas, originádas que sáo de atos
institucionais e outras referências "parcialmente objetivadas" e "náo
olljetivadas", sáo decìsivas para que os juízes indiquem a diretiva ati-
nente ao debatê judicial.
Ouando nos referimos a um ordenamento juÍdico, presume-
se que estamos iidândo com um conjunto de normas que são su-
pra individuais no sentido de que sáo noÍmas particulares da
nação, variáveis de naçáo para naçáo, e náo de um juiz individual
para outro, razão pela qual é indiferente referir-se ao "juiz" ou aos
37 A Ross (1953) p. 102.
86
{ilnÌ ,1i1'ri ,l,, lli,,rr,r ,lt) )r,',r1,,
"tribuÌrars". Na ÌÌÌedÌda em que o jutz tndividual é motivado por
rcléias partrculares, pessoais, estas náo podem ser atribuídas ao
direito cla naçáo, ainda que constituam um fator a ser obdgatoÍia-
mente considerado por quem esteja interessado em prever uma
decisão jurídica concreta [4. Ross, SDJ, p. 60].
11. Constituiçáo, norma básica e Íeforma
Considerando que as fontes do direito constituem a ideologia dos
juízes observada quando solucionam os casos concretos, evidente
mente gue, sobretudo nos sistemas de direito ÌegisÌado, impoÍta a
análise se a constituiçáo escrita é assumida como referência normatì-
va, pois é ela a instância última posiÌiva. Nesse sentido, é preciso,
agora, localì.zar a compÍeensáo de constituiçáo e de mudança da
ordem jurídica na teoïia de Ross. Portanto, nossos olhos novamente
precisam estar focados na figura dos juízes e no que se baseiam para
fundar suas decisóes.
Com atenção ao direito estatuído legislativarÌente, Ross expóe um
sistema semelhante ao de Kelsen, excetuando a compreensáo que este
firma a respeito dos fundamentos da norma fundamental, pois a base
de Ross apenas pode ser o íator psicofísico Íelacionado, como se disse,
aos juízes.
Para expÌicar isso, paÍÌe Ross da ilustração abaixo com a quaÌ
retrata a operacionalidade de uma ordem jurídica, onde: A = autodda-
de; e G - norma de compelência.
,43 - constituída 
por C, - 
náo sancionada por uma autoÍidade.
l42 - constituíd 
a pot C2- sancionadas por 43.
A1 constituída por C1 - sancionadas 
por 42.
Como se pode notar, a norma C3 nâo foi produzida poï nenhuma
autoridade; ela, pâÍa Ross, é umâ "ideologia pressuposta". Essa a sua
afirmaçáo: 'A pequena tabela apresentada acima mostrou que certa
autoridade era suprema e que as normas que constituem essa autori-
dade não podiam, portanto, ter sido sancionadas por nenhuma outra
autoridade, tendo, sim, que existir como uma ideologia pressuposta.
Isto significa que não existe norma supeÍior que determine as condi-
çóes para sua sançáo e reforma válidas. De um ponto de vista jurídico,
poÍtanto, é impossível emitir qualquer juizo no tocante ao modo como
poder ser alteÍada a ideologia constituinte superior pressuposta. E, no
entanto, esta muda, seja mediante Íevolução, seja mediante evoluçáo.
Mas em ambos os casos o fenômeno da mudança é um fato sociopstco
lógico puro que se acha fora do âmbito do procedimento jurídico" 38
Nesse sentido, Ross, utiÌizando de uma de suas bases teóricas,
remete esta unidade à ideoÌogia normativa dos juízes. Assim, radica
também a constituição no sentimento de obÍigatoriedade desses fun-
cionários destacados. Porque, se a constituição é "direito vigente,',ela
consiste, segundo Ross, em ser vivida como socialmente obrigatória,
ou seia, como parte da ideologia regente das questoes judicÍais, náo
podendo, assim, ser Íeconduzida ou descdta como criação juÍídica ati-
nente a algum procedimento; "todo sistema de diÍeito legisÌado (no
lato sentido) baseia-se necessariamente numa hipótese inicial que
constitui a autoridade suprema, mas que náo foi cúada poÍ nenhuma
autoridade. Existe apenas como uma ideologia política que forma o
pressuposto do sistema. Oualquer emenda via procedimento iuÍídico
estabeÌecido só é possíveÌ dentro do sistema, cuja iclentidade é deter-
minada pela hipótese inicial. Toda mudança última, isto é, toda transi-
çáo de um sistema para outro, é um fenômeno ex.tra sistemático, uma
mudança fátrca sociopsicoÌógica na ideologia polÍtica dominante e náo
pode seÍ descrito como criaçáo jurídica mediante um procedimento ".39
Portanto, o que está poÍ detrás de toda a prática constitucional
(modificaçáo, reforma, rompimento) é o fenômeno psicológico emprri-
co de os juízes adotarem as normas presentes em uma determinada
constituição como obrigatórias, possibrlitando a esta tornar-se direito
vigente.4o
12. "Ciência", "direito vigente", "ciôncia jurídica"
Ross compartiiha o entendimento segundo o qual uma ciência,
para seï ciência, deve apresentar um conhecimento controlável em
suas asserçóes acerca dos acontecimentos prováveis futuÍos.
Todavia, as assercóes (ou descriçóes) referidas poÍ Ross distam
das propugnadas por Kelsen, visto que náo apenas seu olhar está vol-
tado para o dirêÍto vigente (e o de Kelsen para o direito váÌido de uma
ordem jurídica globalmente eficaz), mas também pelo clado de êmpre-
gar a técnica do "contÍoÌe empÍrico", e, náo, o de ,,coerência" de
KeÌsen, decorrente da apreciação do que é válido (como o da matemá-
38
39
40
A. Ross (1953), p. 107.
A. Ross (1953), p. 110
A. Ross (1953), pp. 106 111.
(:1,,:r,rr'1,rr Il" li!'rrrr Ilr) I)rrIrÌrJ
l.!(iir o (lc' srLas opcriìqoes). Esses os termos de nosso autor: "Constitui
rrrrr princípio cla moclerna ciônÇia empíÍica que uma pïoposiçào acerca
c1a realidade (contrastando com uma proposição analÍtica, lógico-mate-
rurática) necessariamente implica que, seguindo específico procedi-
ÌÌìento, sob determinadas condiçóes, certas experiências resultarão
Por exemplo, a proposição "isto é giz" implica que' se observarmos o
objeto sob um microscópio, certas quaÌidades estruturais se faráo visí-
veis; se eu verter o ácido sobre ele, o resultado será certas reaçòes quí-
micasi se o friccionarmos contra um quadro negro, surgirá uma linha, e
assim por diante. Esse procedimento é chamado de procedimento de
verificaçáo e diz-se que a soma das implicaçÓes verificáveis constitui o
"conteúdo real" da proposiçáo. Se uma asserçáo qualquer - por exem-
plo, a asserçáo de que o mundo é governado por um demônio invisível
náo envolver qualquer implicação veriíicável' diz-se tratar-se de uma
proposiçáo destituÍda de significado Iógico; é desterrada do domínio da
ciência como asserçáo metaÍísica".41
Ross sabe que até o pÍesente momento as teorias tradicionais não
têm Íeito uso do expediente empírico. De fato, elas ou bem recorrem a
uma pïetensa idéia de justiça com vistas a dizer o que é o direito (dou-
tÍinas do direÍto natuïal), ou bem recoïrem a pressuposiçóes reÌativas
apenas ao pensamento (como KeÌsen). Com isso afirma que desses
pontos de partida náo é possível constÍuir umâ ciência iurídica que
meÍeça o nome de "ciência". Por outras palavras' se não houver a pos-
sibilidade de se proceder à veÍificaçáo do quanto se afiÍma como "direi-
to", trataï-se-á, apenas, de um "sem sentido" Uma autêntica ciência
faz afirmações verlíicáveis empidcamente, diz Ross
Portanto, Ross, em termos de teoda do conhecimento, em reÌação
ao jusnaturalismo e ao positivismo juÍídico de índole kelseniana, formu
la uma "teïceiÍa via", um conhecimento que proporciona uma leitura
integrada do mr-rndo da reaìidade com o mundo das idéias, inserindo
aportes da sociologia e da psicologia; uma teoria do direito empírico-
Íática, sem renúncias, cujo resultado é um produto híbrido
Dessa maneira, consiqnando que o único discurso dotado de sig-
nificado científico é aquele em que se pode reconduzir a um controle
empÍrico, Ross assenta, sob o plano "meÏodológico", compreensào
"monista". Conseqüência disso é que tudo o que não se enquadrar
nessâ caractedstica, malgrado os esforços porventuÍa feitos, é "isento
41 A. Ross (1953), p. 64.
B9
*
(le sicÍrìrficiÌdo" para a ciêÌìcia, ou seja, aceita, sob o pÌaro "episl,eÌ]]o-
Ìógico", a iufluêncìa notória do positivismo lógico a2
A interpretaçáo da ciência do Direito exposta neste livro
Íepousa no postulado de que o princÍpio da vedficaçáo deve se
aplicar também a este campo do conhecimento, ou seja, que a
ciência do Direito tem gue ser reconhecida como urna ciència
sociaÌ empírica. Isso significa que náo devemos interpretar as pro-
posiçóes acerca do direito vigente como proposicoes gue aludem
a uma validade inobservável ou "força obrigatória" derivada de
prrncipìos ou posruÌados a ptiori, mas sim Lomo propostcoes que
se refererem a fatos sociais. E mistêr eviclencrar quais sao os pro
cedimentos que permiten verificá-las, ou quars são as inplicaÇóes
verificáveis deias [A. Ross, SDJ, p.65].
ConsÌderando a aírrmacão acima consignada, tem-se que o "obje-
to" a ser veÍificado com vÌstas a se controlar as descriçóes da ciência
rle Ross é se o Direito é "Düeito vigente". Portanto, é necessário expor
corno ele pode ser "verificado", pois, como é um dado fático, é passível
de corr[: nracáo ou dp conlulaçao emprrica.
Colltudo, deve-se perguntar, preliminarnìente, a que cÌasse de
normas Ross se refere quando diz que se deve proceder sua veriÍicaçáo
como diÍeito vigente, pois, como assinalado, há tanto normas "de con
duta" quanto normas "de competência".
De fato, para Ross, há procedimentos de vedficaçáo distintos para
esses dois grupos normativos, como rremos desenvoÌver em breve.
Entretanto, coÌno as normas de competência sáo reduzíveis as normas
de conduia (pois, repita-se à exaustáo, na teoria de Ross as normas cle
competêÌlcia são normas de conduta indiretamente forrruladas), a
ma'Ììeira de vedficar as primeiras serve, em termos gerais e salvo ques
toes acessorias. para essas trJtimas.
Assim, corÌ]o uma norma "vigente" é aqueÌa (1) sentida como obri-
gatória (nos termos já expostos) e (2) apiicada pelos tÍibunais, resta
42 O positivjsÌno lógico (ou neoposjtjvismo), embora não coÌlsritÌÌê proprÌaÌrÌeÌrre unìa
"escoÌa' traÌa-se de uma, por assrnl LÌizer "aLit.ucÌe fjlíJsólica ceÌltrada basicaDente em
dois polìros: 1)aproìlnaçáo da íilosofLa e ciência lRoss verte Ìsso em aproxiÌnação do
.ÌireÌto e da ciêncìa); e 2) a Ìigação ao empirismo pugÌìando srÌbmatendo toclo conteúdo
do saher à expenêncÌa. Fora disso, êíjrmam os neoposiLivistiìs apenas ÌraveÌ mehafisi
ca e eruDciados "sem sentrdo .
il,,', )r,1, li,,Ìr',L!'lìrì ll
r;irlror orÌÌ qLre consiste essa "aplicacáo" e o que se deve entender por
"rorrDa aplicada pelos tribunais" Porque' a partir do nomento em que
se trveÌ essas informaçÓes, será possível drzer se a descrição feita pelo
junsta é verdadeira ou falsa, pois basta confrontar os dados com a des-
crlção apresentada.
12.1. Norma "aplicada"
Com respeito ao primeiro ponto, quando se diz que uma norma
lurídica é vrgente porque é aplicada pelos tÍibunais (com a convicção
de que ela, a norma, é obrigatória), Ross se preocupa em esclarecer o
qr-re signlfica o uso no tempo presente da construçáo "é aplìcada"'
Diz Ross: "Se alguém indaga qual é o direito vigente hoje em reÌa-
çáo a uma determinada matéria, o que indubitavelmente deseja saber
é como seráo decididos os conflitos presentes se submetidos aos tribu-
nais. Neste caso, obviamente, náo interessa saber quais Ìegras ate
agora os tribunais tèm seguido ao elaborar suas decisoes, a menos que
haja razáo para crer que continuaráo atuando do mesno modo ln
versamente, uma regra pode ser considerada dtreito vtgentea despei-
to de não ter sÍclo até agoía aplicada pelos tribuÌìais, por exen.Iplo caso
se trate de uma lei recentemente promuÌgada E considerada vlgeÌìte
se sob algum fundamento, aÌém da prática prévta dos trlbunais, houver
Íazào pata supor que a regra será aplicada eÌn qualquer decisáo jurídl-
ca futura".43
Dessa fornta, os enunciados sobre o Dlreito vigente, para Ross,
apenas se referem à atualidade, não ao passado E, como Ììáo se pode
ter certeza a respeito de se essa prática contìnuará em vinte anos, as
prediçóes concerÌÌem ao que os tribunais decidirão enÌ uma filtura deci-
sáo hipotética em tempo próxlmo Entretanto' para isso, Ross coloca
ceítas condiçóes: "se se instaurar uma açáo em relaçáo à quaÌ a regra
jurídica particulaÍ apïesenta relevância' e se nesse ínterim náo houver
nenhuma modÍíicaqão no estado de direito (quer dizer, nas circrinstân-
cias que condicionam Ì-Ìossa asserqão cìe qr-re a regra é direito vigente)'
tal Íegra será aplicada pelos tdbunais" aa Ou seja' duas são as condi-
çóes colocadas por Ross: (1) que a norma que se afirma como direito
vigente "tenha importância"; e (2) que durante o transcurso do tempo
43 A Ross (1953), p. 65.
44 A. Ross (1953), P. 66
t
da decÌsao até o ÌÌÌoÌüento eÌÌl que se íorrnuÌa a preclçao ,.rÌiÌo lìiìliì
r]eÌrhunÌa modiftcação nas circunstâncias que coÌldicionaranÌ o dÌreit.o
afirmado".
12.2. Norma "apÌicada peÌos tribunais"
No que tange ao segundo ponto, deve-se aclaÍar o que se cleve
entender por "Ìlorma apÌtcada pelos tribunais',.
Com respeito a isso, "norma apÌicada pelos tribunais,'Ìlão signifi_
ca "demanda acoÌhida" em determinado sentido, mas sim uso de
norma que influi na decisáo, ou melhor, significa que a norÌlra em ques-
táo atuou como um dos fatores clecisivos determinantes da decisáo
alcançada pelo tribunaÌ. Essa a afirmação de Ross: ,,Se tomarmos a
seçáo 62 ldo Uniform Negotiable 1nsürumeÌrts Actl, seu ,ser aplicada,
náo pode se referir a uma sentença de uÌn determinado teoÌ, por exem_
pÌo, que se Õrdene ao sacado pagar a letra, já que é possÍveÌ que em
conformidade com outÍas regÍas juridicas possa ele opor uma contes
tação sustentável. Poderia ocorÍer, por exempÌo, que se tratasse de um
menor ou que o detentor do documento tivesse cometido algum ato que
tenha prejudicado seus direitos. A secáo 62 obviamente pertence a um
todo coerente de significado associado a várias outras regras jurídicas.
Conseqüentemente, sua "aplicacáo" na prática jurídica só pode signi-
ficar que nas decisóes nas quais se supõe existirem os fatos condicio_
nantes de tal regra, esta forma paÍte essencìaÌ do raciocinar que funda
a sentença e que, portanto, a regra em questáo constitui um dos fato-
res decisivos que determinam a concÌusão a que chega o tribunaÌ".4b
ConcÌusivamente, Ross alcanÇa a síntese: "A- seção 62 do
Unìíorm NegotialJle Instruments Act constituí diïeito vigente na atuali
dade num certo Estado é uma predição no sentido de que, se ante os
tribunais deste Estado se instaura uma ação na quaÌ se afirma a exis_
tência dos fatos condicionantes de taÌ seçáo 62, e se no ínterim náo
houve modificaçóes nas circunstâncias que constituem o fundamento
Á, a diretiva do juiz, contlda naquela regra, será parte essenciaÌ do
raciocinar em que se funda a sentença".46
4s A. Ross (1953), p. 67.
46 Grifos clo original. A. Ross (1953) p 67.
r:..:,,.
12.1ì. Vor iÍi<;:r(;:ro (io proposiÇoes jurídicas atiÌÌentes
iìs ÌroÍÌÌ-Ìas de conÌpetência
Enì gì.re pese o fato de as Ì]ormas de competência serem reduzi
veis às Dormas de condlÌta, as noÇÓes de "apÌicaçáo" e de "aplicaqáo
peÌos trrbunais" estáo reÌacionadas, segr,Ìndo Ross, propriamente, à
verrficação do uso das noÍmas de conduta. Exatamente por isso' para
que se as possa utilizar no que toca às normas de compctència, é
necessário que se atenda a certas condìçóes
Essa a afirmação de Ross: "Normas de competência sáo norrnas
de conduta indiretamente íormuladas. Conseqüentemente ' sua verifi
cação, em princípio, pode ser expÌicada nas mesmas Ìinhas que indica
mos para as normas de conduta do parágrafo anterroÌ Assim, à guisa
cìe exenplo, o Çonteúdo real do enunciado que afirma que as regras
corÌstitucioÌ.Ìais referentes ao poder legislativo sáo direito vigente é
uma previsáo de que as normas de conduta criadas pela legislação em
conformidacÌe conÌ ã Constitujção seráo aplicadas pelos tribunais Esta
interpretaçáo, contudo, só é possível sob ceÍtas condiçóes"'17
Dessa forma, Ross diz que ao menos uma, de duas possibilidades,
deve ser constatada: ou (a) as norÌÌÌas de conpetência devem ter o eíei-
to de anulabilidade; ou (b) as normas de competência devenr gerar
algum tipo de responsabilidade.
(a) Com respeito ao primeiro ponto, o significado empreendido por
Ross é o de os tribunais deverem aplicar somente regÍas de con
clutas cdadas conÍorme as condiçóes assentadas nas normas de
competência (atribuição de poder jurÍdico e procedimentos);
(b) Ouanto ao segundo ponto, a questão está centrada na reper
cussáo pelo descumprimento da norma de competència.
Segundo Ross, esse é o caso do procedimento especiaÌ do
impeachment.4s
Conclui, assim, nosso autor: "Se, entretanto, uma noÍma de compe
têncÌa náo tem uÌr ou outro desses efeitos, sua interpretação como norma
de conduta indiretamente formuLada dirigida aos tribunais náo é possivei
Tal pode ser o caso de umas poucas ÍegÍas constitucionais, por exempLo'
47 A Ross (19s3). p 76
4g Â. Ross (1953), pp. 7tj 77
I
a rogra da Constituiçáo dinamarquesa, a quaÌ exige que toda lel seja li(la
lrês vezes no ParÌaÌtento. Isso acarÍeta a conseqüència de que tais regras
não podem ser coÌÌsideradas como direito vigente no seltido que defiÌìj
mos aqui, porque de modo aÌgun podem elas ser interpretadas conÌo
detentoras de direlivas aos tÌibunais para o exercício da forca".49
12.4. Diretlvas (normas), proposÍções (asserções) verificáveis
e grau de certeza
Conforme a constÍuqão de Ross, eÌementar é a especificidade de
não se poder confundir a "diretiva", por exemplo, presente na "Lei
UDrfornle de Instrumentos Negociais, Seção 62", com a "proposição" 'A
diretiva D ó direito vigente" de Ot.
A base da distinçáo mencionada está no fato de as "diÍetivas"
consistirem em enuciados cujo intento é o de "conformar condutas", ou
seja, "ditar comportameÌltos"; já as "proposlçóes" são enunciados que
"descreverl" LrÌÌì certo estado de coisas (no caso, o direito vicÍente da
ordem jurídica de O-f. Isso significa que náo se pode dizer das direti-
vas serem elas verdadeiras ou falsas, mas váÌidas ou inválidas, úteis ou
inúteis, vigentes ou náo-vigentes etc.
Por outro lado, com respeito às proposiçóes, elas, como descriçoes
que são, podem ser consideÍadas verdadeúas ou faÌsas; basta, para
isso, explicitar o critério empregado de verificação para se poder pro-
ceder a essa análise
A partir desse ponto, as diferenças estáo relacionadas na mesma
proporçáo diferenciativa, considerando serem as "diretivas" o direito
apenas "válido" da ordem juÍídica O.Í e as "asserções", isto e, o que se
diz a respeito do náo apenas "válido", mas "vigente" da ordem jurídica
O.f. Ou seja, o descrito é menos amplo do que o leque do editado pelas
autoridades ÌegisÌativas de O,I porque apenas algumas das normas pro-
duzidas pelas autoridades "leqislativas" será efetivamente utilizada
pelos juízes. Portanto, ao menos três pontos podem ser âfirmados:
(1) A afirmaçáo 'A diÍetiva D ó o diïeito vigente de O.I', consiste
em descdçáo dos fatos sociais constatáveis de O_f;
(2) Se as diretivas de O, (as normas Nde O-I) sáo diretivas atinen-
tes ao emprego da força fisica, entáo descrever o direito vigente
é descrever o que os órgáos aplicadores das sanções decidem;
49 A Ross (1953), p. 77
94
ill rr'rr"'Ì rI li'rrÌr'rrlr l)1 1rl1'
(lì) A vigêlcra da norna ÌV de Ot decorre, assim' de os oÌgàos
apÌrcadores das notmas de O'I consideÍarem obdgatória a
norÌrÌa produzida pelos "legisladores" (elemento psicológìco)
e de eÍetrvamente as aplicarem nas situaçÓes ocoÍrentes (ele-
mento da conduta)
Nesse senticlo,das compreensÓes diferenciadas do que seja uma
"diretiva" e do que seja uma "proposição", demais dos prontos (1)' (2) e
(3) clestacados, pode se resumir a ciência de Ross da seguinte maneira:
(a) As asserçóes sobre o cÌireito de Ot constituem as proposiçóes
verificáveis trabaÌhadas peia ciência do Direito de Ross;
(b) Proposiçóes do tipo 'A diretiva D é direito vigente de 0/"
podem ser verificadas em sua falsidade ou verdade;
(c) O instrumental para se veÍificar a verdade ou a faÌsidade da
proposição 'A diretiva D é düeito vigente de O'I" é a verifica-
çáo se os tribunais estáo efetivamente aplicando 
a diretiva D;
(d) óomo as proposiçoes do tipo 'A diÍetiva D é diÍeito vigente de
O/" se referem ao que os tribunais aplicam' elas servem como
predições a respej.to das futuÏas decisÕes judiciais' pois as chan-
ces de o comportamento apiicativo se repetir são grandes;
(e) Como as normas cÌe competência, para Ross' sao diretivas
indiretamenÍe formuladas' elas também sáo passíveis de
verificação
De todo moclo, a pesar dessas consideraçÕes de Ross' bem sabe
ele que a asserçáo 'A diretiva D é direito vigente de Ot" náo implica
certeza absoluta acerca das ocotrências futuÍas' uma vez que é passí
vel de oscilaçóes decorrentes de fatores específicos
L2.4.1. Incerïeza Relativa ao EÌemento PÍobatório
O primeiro fator mencionado por Ross, nesse paÍticular' é o da
influência probatória Conforme Ross, o modo com que a prova e apre
ciada no caso a respeito da ocorrência dos fatos relevantes influi consi-
deravelmente na afiÍmaçáo do direito do caso
A verdade Á não pressupóe que estejamos em posicáo de
predizer com razoável certeza o resultado de uma futura açáo jurÍ-
dica concreta, mesmo se estiveÍmos de posse dos fatos rêÌevaÌltes
Em pÍimeiro lugar, o resultado dependerá da prova produzida e da
t
avalÌaqao de que será obleto. Como, por exerÌÌplo, as tesl.elÌìÌlrìlìilb,
se coÌ.nportarão no tribunal e que impressáo terá o juiz de sua con
fiabihdade. A avaliacáo da prova é em táo grancle medida coÌrdi
cionada subjetivamente que esta razão por si só eÌimina toda pos
sibilidade de calcuÌar antecipadamente com certeza o resultado
dos casos nos quais há fatos controvertidos IA. Ross, SDJ, p. 6gì.
12 .4.2 . Incerteza ReÌacionada à Atividade Interpretativa
O segundo fator diz respeito às várias possíveis interpretaçóes de
uma mesma disposiçáo jurídica. Mesmo que a ciência jurídica possa
enunciar proposiçóes a respeito de qual seja a interpretaçào corrente,
Ross assinala a incerteza mesmo deste empreendimento.
A interpretação das regras jurídicas oferece pontos vitals de
incerteza, os quais serão examinados no Capítulo IV IA. Ross,
SDJ, p.68ì.
No capítulo mencionado por Ross, ele define ilterpÍetaçào como
uma operação intelectual cuja finalidade é a de determinar o sisnifica-
do de LÌma diretiva indicando, sob que circunstâncias, eÌa tem de ser
aplicada e como deve conduziÍ-se o juiz. Após expÌicar algumas técni
cas e questões relativas à linguageÌl], Ross Ìista problemas sintáticos,
Ìógicos e semânticos atinentes à ativiclade interpretativa.
Pontualmente, diga-se que os "problemas sÌntáticos', de Ross es_
táo relacionados precipuamente à ordem das palavras na oracão e a
maneira como estas se encontram conectadas entre si.s0
Os "problemas lógicos" são referidos por Ross como aqueles que
se oiginam nas reÌaçoes mantidas pela expressáo objeto da interpre_
taçáo com outras de seu círculo de coDfiguração contextuaÌ. Aqui, Ross
se reíeÍe aos probÌemas de "inconsistência,' (quando normas imputam
efeitos jurídicos incompatíveis às mesmas situações fáticas), proble_
mas de "redundância" (quando normas distintas estabelece r tÌìesmo
efeito jurídico para as mesmas circunstâncÍas fáticasy sr
Os "probÌemas de pressuposiçáo incorreta ou deíeituosa fática ou
jurídica" são aqueles decorrentes de pressupostos equivocados, seja a
respeito de uma situação de fato, seja quanto a uma situaçáo judclica.
sO A Ro;s (19s3), pp 151-157
51 A Ross (1953), pp. 157 162.
9ri
IIrrrr'"r'rl" li'orr I r|' l) rÍ'LlLr
Ar;r;rrrr, tliz lìoss scr "ÍáLlc:ì" qì.talldo LtÌlÌa norlna quahfica substâÌlcÌa
irÌ(]rcrLa cÌe veÌÌerlosa; e "juidica" quando uma norma faz pressuposi-
Çoes rDcorretas ou falhas sobre o conteúdo do diÍeito vigente ou a res-
pelto de situaçoes jurídicas específicas Por exemplo: que a maioridade
civil no Brasil é alcançada com 26 anos de idade 52
Como terceiro e último fator, nosso autor se refere a fatores que náo
são ideológico juúdicos, mas que influem no momento de se decidú
Finalmente, as idéias do juiz acerca do que é o direito vigen-
te náo constituem o único fatoÍ que o motivam
Este úÌtimo ponto é particularmente interessante' já que o
grau em que o juiz é motivado por outros fatoÍes, além ílos fatores
rdeológicos-jurídicos, é decisivo para o valoï prático da ciência do
Direito; o conhecimento desta ideologia (e sua inteÌpretaçào) nos
capacita, portanto, a calcuÌar antecipadamente com considerável
ceÍÍeza o fundamento juríclico de certas decisóes futuras' funda-
mento que apaÍecerá nos argumeÌrtos [A Ross SDJ' p 68]'
Em síntese, a ciência de Ross é empírica poÍque seu instrumental
auxilia na leitura dos íenômenos sociais relacionados ao uso das nor-
mas válidas, ou seja, é reveÌadora do "direito vigente" Contudo' suas
previsóes náo evitam a incerteza ineÍente à possibilidade de posiciona-
mento, de tempo em tempo, dos órgáos de aplicaçáo, isto é' dos luÌzes;
isso, por Íazóes "de prova", "de interpretaçáo" e em razáo de Íatores
"icleológicos não-jurídicos" Poftanto, o cientista de Ross não é um
enunciaclor de prevlsóes lógicas realizadas a partir de pontos de parti-
da certos em termos absolutos, o cientista de Ross, atento aos fatos
sociais relacionados aos comportamentos' é' por assim dizer' um "cien-
tista sociaÌ" de "probabilidades "
13. Um conhecimento integrado
(ciência do Drreito e socioÌogia jurídica)
Está na distinçáo entre "normas jurídicas" e "direito em açáo" a
tradicÍonal demaÍcaçáo de dois ramos cÌo Direito: a ciência jurídica e a
socrologìa jurídica.
52 A Ross (1953), PP 162'164
;
!lrrt.r(it.aÌÌto, con]o a Larefa da ciência do Diretto, segundo Ross, é a
(le t.riÌtar dos campos "normativo" e "prático", a comum distÌnçào entre
socroÌogia do Direito como ramo do Direito que se ocupa do ,,direito em
aÇáÕ" (ou em prática) e a ciência do Direito como ramo que se ocupa
das "normas jurídicas" deixam de ser vistas, a partir de entào, como
saberês independentes para seÍem compreendidas como abordagens
de "aspectos diferentes de uma mesma reaÌidade".53 A ciência do Di-
rerto Ì'Ìáo mais se ocupa de estruturas jurídicas apreciaclas ,,em abstra_
to", pois, agora, o que importa como "direito,'encontra-se nas estÍutu_
ras jurÍdicas determinadas, ou seja, "vigentes"; sendo este, para Ross,
o foco de atenção que deve acercaÍ-se o teódco.s4
Como foi analisado, a tarefa da ciência jurídica, segundo Ross, é
descrever o direito vigente. Para tanto, eÌa necessita, evidentemen_
te, de conhecimentos sobre as normas produzidas e da apreensáo de
certos fatos. Disso resuÌta, por conseguinte, que a demarcaçáo tradi
cional apresenta faihas aos oÌhos de Ross e merece ser Íeformulacla.
Diz Ross: "a ciência do Direito jamais poderá ser separada da socio_
logia do Direito. Embora a ciência do Direito esteja interessada na
ideoÌogia, é sempre uma abstração da realidade social. Mesrno que o
jurista náo esteja interessado no nexo que Ìiga a doutïina à vida real,
esse nexo existe. Reside no conceito de ,,direito vigente" que, como
foi mostrado, constitui parte essenciaÌ de tocìas as proposiçóes dou-
trinárias, pois esse conceito, em consonancia com nossa análise pro-
visionaÌ, se refere à efetividade das normas enquanto constituintes
de um fato sociaÌ".55
Nesses termos, conforme suas consideraçóes a diferença entre a
ciência jurÍdica e a sociologia jurídica é basicamente cle abordagem de
interesse. Diz Ross, com ênfase: "(...) a ftonteira entre a ciência do Di_
reito e a sociologia do Direito