A Contrariedade na Instrução Criminal_Joaquim Canuto Mendes de Almeida_1937

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( 1 !1 
:· 
JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA 
A contrariedade 
na 
instrução criminal 
Dissertação para concurso à liVre 
docência de DIREITO JUDICIA­
RIO PE,YAL, da· Faculdade ,fr 
Direito da. [Jniversidade de S. Paulo 
1 9.3 7 
SÃo PAULO ----,--- BRASIL 
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PARTE PRIMEIRA 
MSTRUÇÃO CRIMINAL 
CAPÍTULO PRIMEIRO 
NOÇÕES 
l. Instrução judiciária: atividade e resultado 3 
2. Instrução no direito e instrução no fato 3 
3. Juíz instriltor 5 
4. Instrução judiciária criminal 6 
CAPÍTULO :SEGUNDO 
DIVISÃO 
5. Instrução imediata e in�trução mediata 7 
6. Instrução preliminar e instrução definitiva 8 
7. Instrução preparatória e instrução preservadora da justiça 
contra acusações infund·adas 9 
CAPÍTULO TERCEIRO 
FUNÇÕES 
Secção primeira 
Função rveservadora da justiça contra acusações infundadas 
8. Juízo de acusação e pronúncia 10 
9. Semelhanças e diferenças entre juízo d·e acusação e juízo da 
10 . 
li. 
12 . 
13. 
14 . 
15. 
causa 11 
Lição de Fanstin Hélie 12 
Lições de Cesare Civoli e Luigi Lucchini 15 
Adversarias do juízo de acusação. Parecer de Bernardino 
Alimena 16 
Opinião contrária de Vincenzo Manzini 19 
Fundamento legal do juízo de acUsação . 20 
Preservação da inocência contra acusações infundad'as e do 
organismo judiciário- contra o seu custo e inntilida,d€ 21 
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36 . 
37. 
38. 
39. 
40. 
41. 
Preparo . 
lmedfoç:ão 
Secção segunda 
FHnção preparatória 
Imediação nos litígios . . 
Imediação nos litígios judiciários . . . . 
lmpossihi1idade de plena concentração processual 
Casos dessa impossibilidade . . , . . . . 
lnadiabi1idade e intransportabilidade de prova 
Escrita e oralidade . . . . . . . 
Procedimento escrito e procedimento oral 
Forma escrita do procedimento preparatório 
Determinação de preparo, pela oralidade . . 
Distinção entre instrução preliminar preparatória e atos pre­
paratórios d'a audiência definitiva . . . . . . . 
Distinção entre a função preparatória e a função preservau 
dora da instrução preliminar preparatoria . . , . 
Pre\o"ia constituição de prova inadiavel ou int.ransportavel 
PARTE SEGUNDA 
INSTRUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL 
CAPÍTULO PRIMEIRO 
NOÇÕES E DIVISÃO 
Inquérito ;policial e sumário de culpa 
Formação do corpo -d'e delito e formação da culpa 
Corpo do ·delito e autoria . 
Autoria e culpa . . . . 
Inseparabilidade e distinção entre corpo do delito e culpa: 
formação da culpa . . . . . 
Formação da culpa preliminar e formação da culpa defi· 
nitiva . . . 
Sentidos amplo e restrito de formação da culpa e de forma· 
ção do corpo do delito . 
CAPÍTULO SEGUNDO 
FUNÇÕES 
Fundamento legal d'a pronúncia . 
Sumário de culpa e autos de coqio d:e delito 
Atos da formação da culpa . 
Função preservadora da pronúncia 
CAPÍTULO TERCEIRO 
HISTORIA 
Síntese introdnth'a 
24 
25 
26 
26 
28 
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33 
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68. Opinião de Duarte de Azevedo 89 
69 . Opinião de Theodoro Machado 90 
70. Lei 2.{}33 -.e Regulamento 4 . 824 de 1871. FLxtinção de fun· 
ções judiciáis da polícia 91 
71. A extensão da circunscrição "judiciária e o aparecimento 
do inquerito policial 92 
72. o inquérito policial "" formação da ·culpa 93 
73. Síntese e conclusão 95 
PARTE TERCEIRA 
A CONTRARIEDADE NO PROCESSO PENAL 
CAPÍTULO PRIMEIRO 
PRINCiPIO DO CONTRADITÓRIO 
74. Programa 99 
75. Lide e processo 100 
76. Ação e contrariedade 102 
77. O contraditório . 105 
78. Citaç.ão, notificaçã� e intimação 106 
79. Termo para contrariedade 108 
80. Ciência extrajudicial. Contuimacia. Expressão formal do 
contraditório 109 
81. Contrariedade e contraditório 110 
CAPÍTULO SEGUNDO 
PRINCÍPIO DE OBRIGATORIEDADE 
82. Poder dispositivo. O princípio de dis.ponibili�ade e o pro­
cesso civil. O princípio de indisponibilidade ou obri-
gatoriedade e o processo penal . 112 
83 . O princípio de obrigatoriedade e o direito penal 113 
84. Regras de aplicação do princípio de ohrigatoried?.tle: a. ofi­
. cialidade (autoritariedade, espontaneidade, inevitabili • 
dade); b. legalidade (necessidade, irretratabilidade) 115 
85. Princípio de publicidade e princípio d-:: necessida-de 118 
86. Princípios fundamentais do procedimento penal . 121 
C.APÍTULO TERCEIRO 
O PRINCfPJO DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL 
87. Administração e jurisdição 
89. Caractéres administrativo e judiciário da ação penal 
124 
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42. 
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49. 
50. 
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52. 
53. 
Sect;iio pri1neira 
Pronúncia e sumário de culpa 
§ l." 
R?zna. A inscrição e a jnquisirão 
Codig? Visigotico. Clamor do �fendi.do: 
d1ata do corpo do delito. 
apresentação llne· 
Clamor pírhlico: flagrante 
delito . . . Processo canônico. Acusação, de1;ún�ia. e 
concelho dos homens Pf.ocesso antigo. O 
Inquirições-devassas 
Juramento e nomea,.ã
.
o 
·
de � lestemunhas, 
querelas . 
Prisão preventiva do quereloso 
§ 2.º 
Ordenações �4..fonsinas 
inquisição 
bons 
nas denúncias e 
Orden°ço0e·. M n l" p .. .� a ue 1na�. romotor público 
Ordenações Filipinas. Sumário de culpa 
A pronúncia 
�� acusação e seus requisitos 
3.º 
54. Processo brasileiro. Pedro I 
55. Constitni.ção im.pel'ia] 
56. 
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67. 
Secção segunda 
Inquérito policial 
Poli?i� a�ministrativa e policia judiciária 
J�st1f1cat1va para as funções judiciais da polici 
L1berd·ade de investigação 
a 
Limitação des-sa liberdad·e 
Inque1·ito policial. Sua antigui
.
dade 
Intendente geral de policia 
De
.
legad'os, comissario.s e cabos de policia 
Ju1zes de paz policiais . . 
Lei de 3 de dezembro de 184i. 
·
Che
. 
fe · d· ·1. ; e ;po 1c1a 
2." 
Reação . . 
Dist��ão entre funções policiais 
niao de José de A1P.n('ar 
Opinião cfe Alencar Araripe 
e funções judiciarias. Opi-
60 
62 
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117. 
118. 
A administração e a pena 
A administração e outros objetivos 
Carater adminütrativo da acção penal 
O indivíduo e a justiça ,penal 
A parcialidade do indivíduo como fonte de ju.,tiça 
A imparcialidade do Estado como fonte de jnst]�a 
Ilegitimidade d·a oposição contraditória na ação l'Cnal 
Coincidência dos justo;; interêsses do indh-íduo com n,; jus· 
tos interêsses do E�t. ado 
IrreleYância dos interês�es estritamente individuáis,. r;_o l;ro-
cesso pena] 
Garantia jurisdicional. Cararter judiciário do procediment3 
penal 
Caracter duplice da justiça penal. Tolomei 
Carater duplice da justiça penal. Manzini 
Principio inquisitório e indisponibilidad·e 
A verdade real e a inqnisitoriedad·e. Princípio inquisit
ório e 
princípio do contraditório . 
O que é necessário ;para haver contraditório criminal 
O que é dispensavel 
PaPel auxiliar da contrariedade criminal 
Variações da contrariedade nas diYersas fases d'o procedi-
mento 
PARTE QUARTA 
A CONTRARIED-ADE NA INSTRl'ÇÃO CRIMINAL 
CAPÍTULO PlUl'llEIRO 
INSTRUÇÃO CONTRADITÓRIA 
Contrariedade na fi:istruç.ão preparatória. Na instrução preser· 
vadora da justiça contra acusações iilfundadas 
Contrariedade de alegações e de provas 
Alegações 
Alegações na instrução preliminar e na instrução definitiva. 
Irrelevância das alegações no processo penal 
Contrariedade na produção de provas . 
Contrariedade na inspecção de provas, no processo civil 
Iniciativado juiz 
A instrução criminal e a inspecção de provas contraditória 
Escolha de peritos, questionário de exames e vistorias, per-
guntas a testemunhas 
Expr�ssão característica do contraditório na instrução cri­
minal 
llesumo e conclusões 
130 
130 
13L 
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"1 33 . 
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137. 
138 . 
C.,._PÍTULO SEGUNDO 
A CONTRARIEDADE NA FORMAÇÃO DA CULPA 
Secção prilneira 
Leis do lnipério 
!." 
Código de processo criminal de 1832 
CJa;;sificação: processo ordinario e processo .policial ou de 
alçada . 
Formação da culpa inquisitória . . . . . . . . . 
Dispositivos sôbre formação da cnlpa . . . , . . . 
Sôbre a remessa dos autos .ao juiz de paz da cabeça do tenno. 
Sôbre o juri de acusarão . 
Sôbre recursos anteriores , . 
Sôbre preparatórios da audiência de ju1gamento 
Sôhre o juri de sentença . 
Coerência do sistema . 
O contraditório na formação da culpa 
§ 2." 
Lei n.º 261 de 3 de dezembr0 de 1841 . Dispositivos sôbre 
form.ação da culpa 
lnqnisitoriedade dos juízes municipais 
lnquisitoriedade do juiz do juri . . . . . . _ . . 
Criação dos recursos da pronúncia ou da impronúncia e dos 
despachos que jnlgam improcedente o cogJO do d'elito . 
A principal inovação 
Decreto 707 de 9 de outubro de 1850.Inquisitoriedade e 
contraditoriedade 
3 ." 
A lei .2.�3 3 e o decreto 4.824, de 1871. Reação . • . . Ampltaçao das funções de ministerio público . . . . . 
Regula�e_?tação Llo inquérito po1icial e do sull)ário de culpa. 
C�1a�ao do recurso do não recebimento da queica ou de­
nuncia. Alcance das inovações . . . . . 
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• 
) 
139. 
140. 
141. 
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148 . 
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154 . 
155. 
156 . 
157 . 
Secção segunda 
Leis da República 
Leis e deC"retos estadu:íis de São Paulo. 
Ampliação da� faculdades de contraditório 
A consolidaçido das leis penais 
Direito proces�uaI Yigente . 
Instrução preparatória e contrariedade 
Instrução preservadora e contrariedade 
O contraditório na formação da cul,pa 
Função das proYas de formação d'a culpa em plenario 
Secção terceira 
O pro_iéto do nora código de processo penal 
Juizado de instrução 
O projéto 
Exposição de motivos do ministro da Justiça 
Parecer do Congre�so Nacional de Direito Judiciário 
Opinião inspiradora 
Críticas improcedentes ao sistema de processo em vigor 
Instrução na polícia 
Divisão -da �atéria no projeto 
Inovações terminológicas 
Inovações principais. Redução da contrariedade na instrn· 
ção
·
. AmplificaçãO de conteúdo e redução -de efeitos. 
Risco de <impliação do inquérito policial. Complica· 
1:ão da ação· penal 
Conclusões 
188 
190 
192 
193 
195 
196 
197 
199 
202 
203 
204 
209 
214 
215 
216 
219 
220 
221 
224 
Parte primeira 
Instrução criminal 
Capitulo Primeiro 
Noções 
l. Instrução judiciária: atividade e resultad·o. 2. 
Instrtição no direito e instrução· no fato. 3. Júiz i�ti-utor. 
4. Instrução judiciária criminal 
I. Instruir consiste em dar conhecimento. 
Denominam-se instrução tanto a atividade de ins­
truir quanto seu resultado . 
Instrução judiciária é a instrução do juiz. 
2. O juiz deve ser instruído nas premissas maiDr 
e menor do silogismo a que se reduz sua função, isto é: 
a) no direito; e h) no fato . 
Não pode julgar, efetivamente quem não conhece 
a lei; impossível se torna raciocinar na ignorância d�t 
proposição maior, que é o princípio jurídico aplicável . 
1'an1bé1n não pode julgar o 1nagi�trado que desco­
nhece o caso ocorrente. _i�to é, a pre1nissa n1enor- E per� 
dura a razão : o juízo que deve en1itir depende das duas 
afirmações ( 1 ) . 
a) A eficácia do ensino jurídico propiciador de 
diplon1as, a serírdade dos concursos de título� e provas 
para ingresso na carreira da n1agistrat11ra determina1n 
a instrução do . juiz sôbrc o direito, que se opera, f'nl 
particular, pelo estudo constante da doutrina: das leis e 
da' praxe forense e1 eITJ cada caso� segundo as regras da 
hern1enêutica . 
b) O juiz deve ser instruído sbbre o fato 
No juízo crin1inal. o fato é o crime . 
Como todos os fatos, o crime exerce ação física e 
psíquica em derredor. )J e1n t11do isso quer o de1inqüen­
te, senão certo re-sultado . O restante corre por conta das 
contingências naturais� os vestígios acaso gravados, 
como sinais da infração� n a 1natéria bruta ou animada 
e as impressões que ela ca11sa nos homens . 
(1) Teõricamente, - afirm:t FranC'esco CARNELUTTI, Lezioni di 
diritto processziale cirile, C. E. D·. A. 1\1., Padua, _1933, V. III, 355 - o 
juiz poderia decidir sem julgar e segundo o capricho ou a sorte .. 
Este
.
s 
não são modos, porém, hoje considerados i dóneos para gerar o 
tipo. �e 
decisão qua é a s entença justa . P rática e juridicamente. contudo, o JUIZ 
decide julgando. A decisão se forma lôgicamente, isto é, à guisa d_e 
juízo. Constitne-se mediante u m siJogismo, cujas ;premissas 1naior e me­
nor são. respe ctivamente, a norma juri dica ou d'e equidade e a cir cu
ns· 
tânda de fato do litígio. 
A aplicação das leis é s en:wre um 1uizo prático, isto é. u m juízo 
cujos termos são um caso ocorrente e a lei que com êle tem determi· 
nações· comuns. 
Por isso mesmo é que o Código do Processo Ch'il e Comercial 
do Estado de São Paulo reza: " A s entença . . . deverá conter ... os f nn· 
.d'amentos da decisão, tle fatu e de direito". (art. 333, III). 
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l 
-�' 
.\ C01\11'R·\RTEn-\DE NA INSTRUÇ.\O CRII\IIN-\L :; 
Tais ve�tígios e irnpressões dão conliecimento d;> 
crinie a outros hon1ens . Nem se1npre pode o crin1inoso 
in1pedir que- haja indícios ostensivos ou que teste1r1a· 
11has, in1pelidas pelo sensacional, :instrúa111 outras pes­
�oas e que, dessa forn1a� corra a notícia do crime até che­
gar ao conhecimento do juiz (2) . Afigura-se, por assim 
diz�r, un1a instrução espontânea pop11lar, espraiada li­
vre e "naturaln1ente' à semelhança das vibrações físicas . 
3 . Mas o juiz nem 
variave1rnente. o sujeito 
sempre é o instrutor. Se é, in­
do resultado da instrução e, 
assim, um sujeito da instr11ção, não 1he cabe, muitas ve­
zes, a atividade de instruir e, por isto mesmo, neste 
sentido, não é o sujeito da instrução. 
Estimulado pela notícia do crime e quando lhe cai­
ba agir investigatõriamente, o j11iz se investe nas f11n­
ções de instrutor: precisa o dito desordenado das teste-
(2) Os pressupostos proce$>uais ("iniziath-a dei p. m. ,., "]a !e­
gittima costituzione del giudice'', "l'interYento . . . de1I'"imputato") 
ensina Vincenzo MANZINI, TraUato di Diritto Processuale Penale lta· 
liano. V. T. E. T., Turim, 1932, V. __ IV, p. 3 - pressupõem, por sua 
Yez. um el emento meramente material ou mnteria1-forma1, indispensá­
vel para a sua consi deração prática. E' o fato. jurídico da notícia 
do crime, que, expresso na denuncia, queixa, requisição, representação, 
etc., determina, tão só pela própria natureza material, a atividade do 
Órgão competente para ,promover a constitui"ção da relação processual. 
_..\_ notícia do crime - es creve Enrico FERRI, Principios de Di­
rei.to Criminal, tradução de Luiz de LEMOS D'0LJVE1RA, Livn1ria A_oo . 
dêmica, São Paulo, 1931, p. 1) - determina sempre no ambiente social 
uma dupla corrente de emoções e de ações. em graus e Jimites diversos, 
dos lugares mais vizinhos aos mais longínquos, nas diferentes clasfeS 
sociais, segundo a qualidade da vítima e conforme a maior ou menor 
ferocidade, au dácia. extravagância ou habi1idade. que o proprio crime 
revela e tendo em vista o valor das suas conseqüências e da repercussão. 
Por nm la do, comove-se a consciência ;publica; por outro, põe-seem 
movimento a justiça penal. 
"Da reprovação moral para com o malfeitor e da piedade p ela 
·vítima - vrossegue o ilustre criminalista - nasce lambem um sen· 
timcnto atávico ele vingança, não só no pró,prio ofendido e no11 ::;eu::; 
6 INSTRUÇAO CRIMINAL 
munhas, selecionando-as adrede, e verifica o sent�do dos 
vestígios materiais do fato delituoso· 
Admitem-se con10 colaboradores, nessa obra de ins­
trução judicial, o ofendido e o indiciado, o promotor pú­
blico e qualquer do povo, sendo que a atividade auxi­
liar dêstes é suscetível, em certos casos, em determina­
das medidas e sob formas adequadas e oportunas, de 
se transformar em atividade principal-, com sacrifício 
das funções investigatórias. do juiz. 
4. Como quer que seja, podemos do exposto de­
duzir : instrução judiciária. criminal é, �m amplo senti_· 
do, toda a atividade reveladora do fato incriminado· ª''' 
conhecimento' do juiz . 
parentes e amigos, mas ainda no público, especialmente quando o fato 
é muito atroz e horrível e a vítima digna de saudade, de modo que 
contra o d'elinqüente apanhado em flagrante, a multidã_o sente-se tam­
bém arrastada aos protestos vio]entos e à prática de atos de fôr�a 
bruta], para fazer "justiça �um ária" .. 
E quando a torrente da emoção pública se torna menos tumul· 
tuosa, toma vulto uma preocupação espiritual pela procura das causas, 
onde explicar como aque]e homem- pôde querer cometer -aquele crime, 
em que condições físicas ou psíquicas da .sua pessoa e qual a cun1· 
p]icidade do ambiente familiar e social. Preocupação esta de inda­
gação psicológica e social, que alcança a consciência pública, a qual 
sente a iminência do problema da maior ou menor temibilidade dêsse 
delinqüente e dos meios adequados para defend'er de semelhantes ata· 
ques as condições de exi:Stência social. 
Ao contrário, a indagação quanto aos elementos e à definiçãO 
tiecnicamente ftirídica de <ição criminosa confia-se apenas à experiên· 
eia e ao sabêr de alguns e�pecialistas (magistrados, funcionários de po• 
1ícia, advogados, professores, etc.) . . . ainda quando não sejam mais 
atraídos pelas discussões acêrca das condições pessoais e de aniliiente, 
que ocasionaram o ('"rime··. 
Capitulo Segundo 
Divisão 
5. Instrução imediata e instrução 1nediata. 6. Instrução 
preliminar e instrução definitiva:. 7. Instrnção preparator1a 
e instrução preservad•ora da_ justiça coritra acusações infun­
dadas. 
5. Efetivamente, o destinatário processual dos 
atos d'e instrução é- o juiz. 
Depend;,ndo o juízo do conhecimento da integra!i­
ilade do ocorrido, exige que o julgador seja colocado em 
condições de cientificar-se de todos os dados da verdade. 
) Pode a instrução crji-i1irial, comtudo, ser i1nediata ou 
mediáta . 
8 TN:-:TRlJÇ,\O CRll\IJNA L 
O l'Ontaeto 1lireto do j11lgador con1 os litigantes� 
quanllo falam, para ouvir-lhes os pedidos e razões de 
yiva voz; a inspecção ocular 011 direta dos vestígios per­
n1anentes ou duradouros das ocorrênc]as ; o exa1ne or:d 
dos testen1unhos são atos <le instrução inwdiata. 
Se os pedidos e razões <las partes .. os vestígios e s1-
na1s dos fatos, os depoiineutos e declarações chegan1 ao 
-conhecimentu do juiz por meio de petições ou reqnt'·· 
riinentos e::;critos, laudo-s, autos e termos que o magistra­
do deve ler 011 ouvir ler, para :nteirar-se da verdade: 
efetiva-se f'ntão a instruçiio mediata. 
6. A instrnção 111ediata pressupõe lllll procedi­
mento escrito anterior de preparo dos respectivos ele-
mentos · E' o procedimento da chamada 
p<iratpria ou instrução preliminar ( 1). 
instrução pre­
A esta refr· 
rem os a11tores, a Jei e a j11risprUdência, quando falam, 
pura e simplesmente, de instrução criniinal . 
(1) Instrução crinúnril - ensina o Vocabulaire de Droit de Ca­
mille SoUFFLIER, 2.ª edição, 1926, Paris, - é o processo pena1. A palavra 
designa igualmente todas as formalidades necessárias para se por uma 
cansa em estado de ser julgada. Instrução definitiva é a oral e pú­
blica. Instrução preparatória é a que tem ,por objeto a co!igenda das 
provas. 
- Instrução é o conjunto dos atos e formalidades necessárias 
para elucidar uma causa e pô-la em esta à o de ser . julgad'a. D·istingue· 
se, em matéria penal, a instru'i_áo definitiva, muitas vezes denominada 
instrução em audiência, da instrução preparatória ou preliminar, que 
precede à "mise en jugement". 
- Fanstin HÉI-IE, Traité de l'in,�ruction criminelle, Paris, 1853, 
V. V, ps. 4 a 14, após assinalar que uma das matérias mais importantes 
e de mafa dificil estudo de seu tratado é o "processo e,scrito que pre• 
cede o processo ornl", distingue a instrução preliminar (prenlab]e), 
que se faz antes da audiência e que reúne os elementos da "mi.e cn 
accnsation ", da instrução definitiva, que se faz na audiência e que 
fornece áo juiz os elementos do julgamento. A _distinção - para o 
autor - deriva da natureza das coi.-as, Separa duas' séries de atos e 
de formalidades que não teem o mesmo carater, nem o mesmo fim, 
dois pro('f"djmentos diferentes em seu prind".pjo e em snas formn�. 
A CONTRARJED:\DE .'\ \ TNSTRlJÇ_.\() CRT'.\11"\ \l 
Duas funções pode ter a instrução preli1ninar : 
não só essa de preparar o� elementos rnediatos da -ins­
tn1ção definitiva, inas tambén1 a de assentar ba;;;.eii para 
tu11 p:révio jHizo da acusação, isto é, decisão <;Úbre a legi · 
ti1uidade de ,�e acus�r e-\·entualmente algue1n. EncararL1 
en1 relação a cada u111 desses fins, é preparatória prõ­
prian1ente dita ou preservadora da j11stiça contra in1p11-
tações infundadas . 
7. Divide-se, po1s, a instrução judiciária, do pon­
to da vista d:t constituição da prova criminali e1n : 
a ) -instrução preliminar ou simplesmente instru-
ção; e 
b ) instrução definitiva. 
E a instrução preliminar pode ser: 
a) preparatória; e 
b) preservadora . 
Examinare1nos, en1 prin1eiro lugar, a função pre­
vent�va do iaízo de acusação e, assin1, da nstrução prr>,­
lmnar en1 que se baseia, exame êsse- que reputan1os ne­
cessário ao bom entendimentO do ass11nto desta disser­
tação. 
Capitulo Terceiro 
Funções 
SECÇ.fo PRIMEIRA 
Função preservadora da justiça contra acusações 
infundadas. 
8. Juízo de acusação e pronúnc'ia. 9. Semelhanças 
e difexenças entre juízo de acusação e juízo da causa. 10. 
Lição de Faustin Hélie. II. Lições de Cesare Civoli e Luigi 
-
Lucchini. 12. Adversarios do. juízo de acusação. Parecer 
de Bernardino Alimena. 13. Opinião contrária de Vin­
cenzo Ma.nzini. 14. Fu,ndamento legal d'o juízo de acusa­
ção. 15. Preservação da' inocência oontra acusações infun­
dadas e do organismo judiciário contra o seu custo e inutili­
dade. 
8 . Que é juízo de acusação ? 
/ '-, 
! 
A CONTRARIEDADE NA INSTRUÇÃO GRIMINAL li 
E' uma operação jurisdicion=il1 diversa do juízo da 
causa. Se este con-siste e_1n d�zer de um ato que .é _pass_í­
vel de pe;na, _o ju.íz.o de acusação se des_t:11a - con10 já 
dissen1os - a previ�mente decidir, no caso, da legiti1n_i­
dade de um procedimento penal. 
Assentando sô):;._re elementos prob_atórios co1nuns 
aos do futuro e possível julgamento criminal prOprja­
mente dito· que é o juízo (definitivo) tia causa, o juízo 
(prelim,i,nar) de acusação, adrede ,emitido, não lhe esgo­
ta 'nem lhe diminúe, todavia, o c.onteúdo . Não determi­
na o fundamento condenatório 011 absolutório� inas 
a;penas o fu_nda1nen�o acusatório. 
Reconh.eçaµios, desd,e logo, na pronúncia o nosso 
juízo de acusação ( 1). 
9. Êsses dois tipos de julgamento teem, por cer­
to, a mesma estrut11ra lógica. Suas premissas são a lei e 
llllI fato concreto . Teem a mesma cornp�exidade : são 
juízos de direito, isto é, de aplicação da lei, e dependem 
de juízos de fato . 
Mas enquanto a lei que o juízo de acusação aplica 
exprime o direito de acusar, o juízo da causa declara o 
direito de punir. E ao passo que o juízo de acusação re­
cai sobre o fato das (pretensas} provas de ac11sação, o 
juízo da causa aplica a lei ao fato do (pretenso) crime 
(1) Muitas vezes, despachos de não recebimento dequeixa ou de­
núncia ou de _improcedência do corpo do delito, tolhendo a ação do 
qUeixoso, denundante ou requerente, funcionam tanlhém como verda· 
déiros juízos de acusação no nosso sfatema de processo penal, porque 
&jgnificatµ r_epu)sa liminar da acnsa _ç�o. à vista da insp.ficiência de ele· 
rnentos r.apazes de, por provas ou sérios indícios, justificá-la. 
12 
ou da (1),reten.':'a) contrayenção. Decide-"'e, po1C". no pr1-
1neiro caso� que a prova acusatúria é fato real e, no "'c­
gunclo caso, que a infra�ão é- ignaln1e11te realidade. E, 
afinal, eoncretiza-�e o tl\rt>ito de acusar e, mais tarde, 
o direito de punir, por aplicação da lei. 
Há u1na base prohatória co1nun1 a ês.-:es dois juízos, 
l)rotluzida na in8t.rnção ]Jf"('lin1innr e, n1ais tarde:- repro­
duzida 11a instrução definitiva.. l\Ias se a in;.;trução de/i­
n1t1.va prova ou não prova que há crime ou contraven­
ção, a instrução preliminar prova 011 não prova qt1e há 
base acusatória . 
10. Não tem sido outra a lição dos mestres a res­
p·eito. Revela1n êlcs con1preensão exata tlêsse fim �re· 
ventivo da instrução preli1ninar e do juízo <le a.cusação. 
'Tivas per1nanecem, por exemplo� as Pxplicações <le 
FA usT1N HÉLrn ( 1 ) : 
""A instrução prévia é, em geral, o inquérito judi­
ciário destinado a descobrir todas as circunstâ�ncias, r·eÜ­
;nir todos os doct1111entos e provocar todas as n1edidas 
conservatórias necessárias, quer à segurança <los fatos 
incriminados, quer à segurança da ação da justiça"· 
Entendia o grande mestre francês que a lei de 
011vir i1m act1sado e de fazer e perfazer seu processo an­
tes de julgá-lo é lei em toda parte. A justiça cumpre 
seu dever graças à instrução preli�inar, ati11gindo ape­
nas os fatos qualificados crimes pela lei; se faz luzir aos 
olhos do culpado a certeza da pena, preserva o inocente 
(1) Faustin HÉI.IE, Traité de l'i11srnrction criniinelle, Paris, 1853, 
V. V, ps. 3 a 17. 
\ CO;'-;TB-\HH�IJ_.\J)E \.;.\ IS.-iTH_li<;.\u CHl\IL\ \L 1.\ 
até contra UlJHStas preYcnçõe� ; e funeiona sern atra.':'o e 
precipitação. .L\s queixas e denúncias podein ser Yeri­
ficadas antes de julgadas proeedentes e as in1putações te­
n1er::irias e levianas não vjngan1. A instrução prelimi­
nar é uma "'instituição in<lispensável à justiça penal". 
Seu prin1e.iro benefício é ")Jroteger o incnl11ado". Dú à 
tlefesa a faculdade de dis�ipar as suspeitas, de combater 
os indícios, de explicar os fatos e <le destruir a preven­
ção no nascedouro ; propicia-lhe meios de desvendar 
prontamente a 1nentira e de evitar a escandalosa pub]i­
c!dade do j11lgamento . Todas as pesquisas�. investiga­
ções, testen1unhos e diligências são submetidas a sério 
cxan1e para, de ante1não: se rejeitar tndü o que não gera 
grayes presunções. E assi111 se for1na o processo prepa­
ratório, con10 base do juízo de prin1eiro grau. 
"Uma das mais fortes garantias de defesa pros-
segue o citado autor - é. eo1n efeito1 a jurisdição 1nvo­
rada _,en1 priineiro exan1e do apurado ·na i11strução pré­
via, para decidir . . . s'il .Y a Lieu d'y donner suite, s'il 
Y a lieu soit d' annuler la poursuite, soit de décreter l' ac­
rusation". Tal jurisdição, organ�zada con10 fôr, tenha 
as formas que tiver. "soit Ia chan1bre ou lc jury d'ac­
cnsation" ( l), é con1plen1e-nto do processo preparatório 
(l) O juri de acusação, in�tituto Uo dfreito inglês, existiu no 
no��o �istema processual por disposilivo do Código de Processo Criminal 
do Im.pério, àe 1832 (arts. 242 a 253), mas foi aholíd'o pela Lei n.0 261 
tle 3 de dezembro de 1841 (arts. :t7 a 53). Igualmente, viven1 na 
França poucos ano�, em virtude das leis revolucionárias de 16 e de 29 
de setembro de 1791 {arts. 20 e seguintes) e do código de 3 brumário 
do ano IV (arts. 226 a 230). Contra o ins1it11to reagira o código de 
18080 <lue suprimiu a ingerência popular nos juízos de acusação, crian­
(lo a câmflra de acusação, e a cânuira de conselho. Esta desapareceu, 
111.ii., tanle, por di.�positivo da lei de 17 de julho de 1856, qne concen· 
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14 J!';STRU(: \O CRL\.UNAL 
que aprecia e de que Lira toda"' as eonseq-iiêneias legai::"'� 
f_:r_111a11do todo1' o:-:. ele1nento"" de decisão: todas ª"' pre­
sunções, todos os n1otiyos. Se assün protege o ineulpad:) 
contra as i1nputações te1ncrârias, caluniosa::; ou infnnda­
das, é para a jn.sti.ça u1n rn.eio de cu,-,ucteri:ação preci.' i_: 
dos fatos e da moralidade das ações . 
Quantas hesitações e incertezas. não 
surg1r1an1� f:C 
os fatos fosse111 considerados: pela prin1eira yez� já no 
julgan1ento ! O procedin1ento oral não poderia marchar 
com segurança através das alegações contraditórias das 
partes. Produzir-se-iam pro-vas, sem dúvida. Ton1ar­
se-ian1 testeinunhos e serian1 apresentados autos, ter­
n1os, certidões. Th'Ias quem atestaria a moralidade dos 
depoentes e a fé que merecessem? Quem garantiria a 
auteriticidade dos indícios e das presunções contraditó­
rias e aind.a não averiguadas ou a inexistência de outras 
testemunhas e de outras provas? Como se asseguraria 
o j11iz de que a inforrnação fôra compl('ta e de que êll: 
poderia adotá-la sen1 te1nor e .ansiedade? 
"Enfim - Conclúe FAUSTIN HÉLIE - o procedimen­
to oral tem por principal apô:o o procedimento escrito: 
êste é que designa àquele os elen1entos básicos� depois 
de apreciar-lhes o caracter e a forma; afasta as teste­
munhas parasitas� os docun1entos estra11hos à causa� 
tudo o que pode atrapnihar Ena n1archa� tudo o que não 
vai diretan1ente ao fim. Prepara� em suma, o terreno 
trou nas mão� do juiz inHrutor, com outras funçÕe5, todas as que. ha· 
viam cabido à câmara de conselho. Bernardino ALIMENA, Stridi · di 
Procedura Penale. Frate1li BoccA, Turi�l. 1906, ll giudizio d'acczisa, p. 
249; Fernando EMYGDIO D·\ SILVA. lni:e$tigação cri1nüwl, Lisbôa. 1909, 
p. 213 . 
\ CtJi\TH_-\HIED.\/lE '.'!.\ IN::;TRUÇ,\(l C·RL'\11'\"-\L 1.l 
<Í<J di�enssão� ('Ujo� ter1110� fixa, traçando-Jhc liinite�. 
Qnão extt .. n.-:o:-; e confuso� não seria1n o� debate�. q11a11-
ta hef'itaçâo no clcJiherar se não houvesse ante_.: ê-;-:;se tra­
halho preparatório! hnpotentes serian1 na. aprec :ação 
de fatos ro1np]icado,o. e ohscnros, de traços incertos e apa­
gado.-: pelo correr dos anos� cuja restauração só pode ser 
f Plla en1 pacientes e silenciosas pesquisas de instrucão''. 
1]. Tarnbén1 os processualistas italianos tee1n dado 
especial relevo a essa função ela instrução prelhninar: eni 
111uitos proced_;n1entos, de prevenir a j11stiça contra ac11-
saçõe� infundadas. 
Assim Ce�are C1vou se manifesta ( 1 ) : 
'"A imtrnção formal (nome dado pela lei italiana à, 
instrução prelin1inar� judicial) faz depender a 811jeição 
a julgan1ento daquele contra o qual é instaurada de un1a 
decisão judicial âcerca da suf�ciência ou insuficiênc�'a <le 
indícios df' crin1inalidade . . . " 
E Luigi LuccmN1 (2): 
••só é adn1issível juízo .preliminar acêrca do funda-
111ento da in1putação e da prévia apreciação das provas, 
afiin de se evitarem, nos caso-s mais graves, acusações 
precipitadas e ten1erárias. Tal é, no processo inglês, o 
_
juízo de acusação� confiado a um nlagistrado popular 
(o great jury)". �4..ssinala, af�nal, dentre os fins da ins· 
O) Ce�:ire Cn·o1..1, lWrm11rde di procedHra penalc ituli11na. Fni· 
!elli Bol:CA. Turim, 1921, p. 192. 
. 
i'2J Luigi LuccHll'\L Eleme11ti di procedura penale. G. BARBERA, 
Florençu. 1895, p. 290. 
i.; 
16 INSTRUÇAO CRlMINAL 
trnção preli1ninar, o de "'estabelecer se é caso de man­
dar a julgan1ento o imp11tado". 
12. Há, todavia entre os process11alistas, muitos 
mnmgos do juízo de acusação. Bernardino ALIMENA é 
um deles, a despeito de considerar, em curioso concei­
to con1parativo� que o juízo de acusação marca o mo­
mento "in cui tutti i materiali istn1ttori si transforma­
no nel sangue, che poi dá vita al giudizio definitiyo"� 
Diz o notável jurista italiano não ser necessário "discor­
rer molto, per comhattere vittoriosamente il giudizio 
d'accusa" (3). 
Louva,;do-se em obras de F. w . . MAITÚND (4), 
STUBBS (5). K1NGHORN (6), pretende ALIMENA que o 
instituto tenha origem na Inglaterra, cujas antigas leis es-­
tabeleci'!m que ninguém pudesse sofrer a afronta de 
um julgamento �nal enquanto não fosse suficientemen­
te fundada a acusação, segundo o parecer do povo da 
comunidade, responsável - como sabemos - pelos cri­
mes cometidos em seu território, pela sua descoberta e 
pela prisão dos culpados ( 7). O alargamento dos ter-
(3) Bernardino A1,IMENA, Studi di procedura penale, Frate11i 
BoccA, Turim, 1906, p. 262. 
(4) F. W. MAITLAND, The criminal liability of t'he Hundred, in the 
Law Magazine and Review, 4.ª série+ VII, citado por ALIMENA na obra 
referida, p. 262. 
(5) STUBBS, Constitutional History of England, V. I, e. IX, Lon· 
dre�, 1880, citado por ALIMENA na obra referida, p. 262. 
(6j K•NGHORN. The growth of t'he grand jury 'Y'tem, ;n The fow 
M11gazi11e and Review, 4." série, VI., dtado por ALIMENA na obra re� 
ferida, p. 263. 
(_7) Sob Eduardo I, na Inglaterra, o clamo,: público em_ caso de 
flagrante delito foi regulamentado pelo segundo Estatuto de Westminster, 
como direito e dever de todos os súditos, assim obrigados a perseguir 
os rulpados aos gritos, fu1p_ nnd· cry. 
·,; 
:i ".! 
.\ CONTRARIEDADE N.\ INSTRUÇAO CRll\lJIN_\L JT 
ritórios das con1unidades, dificultando a consulta pop11-
lar,, transformon·a, mais tarde� na instituição dos jura­
d-Os de acusação (1), que, antes de serem juízes, fo­
ram simples testemunhas. 
Esse motivo mes1no <la origem do instituto provaria 
a inutilidade do juízo de acusação nos te1npos atuais, en1 
que existe o ministério publico para perseguição de to­
dos os tempos, o ju.izo de acu.sação - continúa ÁLIMENA __ 
julga1nento prévio representava, co11tudo� um estímulo e 
um freio: a teste1nunha prestava depoimento estimulada 
pelo fato de saber que com isso 1novia a ação penal para 
d;an�e; e as acusações infundadas e malignas não vinga­
vam porque dependiam da opinião pública. Mas muda-
dos os tempos, o juízo de acusação - continúa ÁLIMENA ___ _ 
Contradiz o instituto do ministério público, criando emba­
raços e desconfianças à sua ação de justiça. Diminúe 
as responsabilidades pelas acusações infundadas, pois o 
promotor não as pesa porque o juiz, segundo sabe�. pro-
Quem punha a mão sôhre um criminoso não podia deixá-lo fugir 
e devia entregá-lo ao sheriff. Emile E. SEITZ, Les principes directeurs 
de la procedure criminelle de l'Angleterre, Rou&seau, Paris, 1938. p. 10-5. 
(1) Nn Ingl:iterra, as primeiras aparições de uma justiça ;penal, que, 
a�perando a primitiva expressão de vindita privada, permitiu a ma­
gistratura popular e precisamente a intervenção dos vizinhos no julga­
mento, remontam-se aos primeiros anos da história dos povos ang]o­
saxões. Essa participação se exprimia, nas épocas mais remotas, como 
testemunho, acusação e julgamento, indistintamente. Só 110 decurso 
de longos �écu1os, a função testemunhal veiu a separar-se nitidamente 
da função de juiz. Com efeito, só pelos tempos -de Eduardo III (1327. 
1377) se pode ter a prova certa dessa separação, ,precisada nos Estatutos. 
Suhstituidos os vizinhos, por um numero determinado de jurados 
e caindo em desuso a praxe de cometer a quatro cavaleiros, escolhi· 
dos pelo cherife, a nomeação dos juízes populares,, um Estatuto da· 
quele, sohei-ano, dando ao cherife a faculdade de nomeação direta, pres· creven que os jurados seriam indicados aentre as pessoas mais idóneas 
e mais dignas d:l confian!:a pública. Salvatore C1cALA, La giuria e il 
nuovo Stato. Soe. Istüuto Edhoriale Scientifico, Milão, 1929, p. 13. 
IH l:\'STRllÇ \O CRI1\.JINAL 
vave1nrente as pesará antes de as admit�r ; e o juiz não 
as pesa porqUe, sendo o pro1notor públieo órgão da justi ­
ça_ provà-vch11ente já as pesou antes de agir. 
L� abolição dêsse juízo traria a vantage1n de. res­
ponsabilizan-do Unicamente o ministério público pelas 
acusações, infundir nos pro1notores n1a1s ainor e 1na1or 
cuidado dos interêsses da justiça. 
'�A favor do juízo de acllsação se ten1 repetido. en1 
todos os tons, que seria tnn grande 1nal se o inocente 
fosse submetido co1n precipitação ou, o que é pior� com 
temeridade a um julgamento público . . . Mas, respon­
dem vitoriosamente BORSANI e CASORATI ( 1 ) , não se 
!percebe que, se o reu vae a julgamento, já perdeu bas­
tante tempo e, se é in1pronunciado, qnasi nada lhe vale a 
publicidade da reparação, sabido con10 é., que a desesti­
ma pública não surge do julga1nento mas da siinples 
imputação do crime a alguém" (2). 
Co11stitúe, n1ais� o juízo ile acusação un1 perigo pa­
ra o im11utado, que se sujeita a j11lgamento sob forte pre­
sunção de culpabilidade. resultante da fôrça de uma 
sentença ; e representa, além disso, grande mal coletivo 
pela lentidão que imprime ao procedimento, sendo capaz 
de causar nos juízes a perda da consciência da repres­
são. E' que, sobretudo num país meridional corno a Ita­
lia - alega o autor - a demora e o senti1nentalismo 
(1) BoRSANI e ÜASORATI, ll codice di procedura penule italiano 
co1nmentato, Milão, 1878, v. III, § 848, citado por ALIJ\1ENA, na obra 
referida, p. 268. 
(2) Bernardino ALIMENA, St11di di procedura pe11nle, FratelH 
BoccA, Turim, 1906, p. 268. 
·.%, 
"\ CONTRARIEDADE '\ 1 l'\STRUÇAO CRIMIN 11 19 
apaga1n as reeordações do alarn1a do cr1!lne e detern1i­
nan1 fàcilmente rasgos indesejáveis de brandura . 
Nenhum valor enfi1n n1erece o arguinento de HÉLIE 
de que a ahi::.olvição pública� revelando unia ac11sação in­
fundada, acarreta o descrédito da justiça ; porq11e� de­
monstrado, pelos fatos .. que nunca -deixarão de existir 
absolvições, n1uito n1enos des1noralizador para 0 Estado 
será a impressão pública de um engano do ac11sador do 
que a de um êrro judiciário (l) . 
Concluindo, Bernardino �i\LIMEJ\fA revela, todavia, 
que não deseja prôprian1ente sejam abolidos 08 juízos de 
acus,a�:ão e as ilistru.ções preventivas, rrias apenas preco·· 
niza constitúan1 estas e aqueles tarefa do ministério pú­
blico ou, pelo n1enos, redundem nun1a simples inve�tiga­
ção de cujos préstin1os seja juiz tão só o ac11sador. 
13. Vincenzo MANZINI repele implicitamente essa 
restrição, quando afirn1a : 
ªSe fosse sõn1ente preparo de. acusação a instrução 
preliminar constitulria atividade própria do lninistério 
público . Mas, ao contrário, tem por finalidade recolher 
e tomar ein consideração a defesa do in1p11tado e insti-
(l) Bernardino ALIME�A, Studi di pracedura penale. Fratelli 
BoccA,. Turim, 1906, ps. 335 a 337. 
Pensa como ALIMENA o professor No�- AZEVEDO quando expende 
os seguintes conceito�: 
"Prevalece� o arg�mento �e que no sistema do Código do Pro­
ce�s� de 18_32,. ainda ho.ie em vigor no Estado de São Paulo, a ação cnminal proprrnmente clila começa depois da pronúncia, com a apre· 
�entação do libelo... Mas isso não passa de uma ficção, inteiramente 
co
_
n!rária à realidade dos fatos. Toda a instrução dos ;processos crimi­
nais· se faz durante o chamado sumári-0 de culpa. As garantiaN da li­
berdude individual em face das novas tendencias penais E. G. Revista 
dos Trihuna!s, São PauJo, 1936, p. 170. ' 
20 INSTRlJ\: -\ n CRil\llNAL 
tuir juízo sôbre a questão de ser ou i1ão ser caso de ma11-
dá-lo a jnlga1nento" . 
"As norinas concernentes ao instituto da instru­
ção . . . teem não só um fi1n de garantia individ11al, como 
também o escopo de evitar debates inúteis e de preparar 
material válido para os debates necessários" ( 1 ) . 
1 4 · Redunda, po�s� o juízo de acusação em licen­
ça para acusar, dada pelo juiz ao acusador, à vista da 
relação probatória existente entre o fato incriminado e 
os elementos da instrução . 
Não basta, contudo, ql1e haja entre o fato incri­
minado e os elementos coligidos uma relação probatória 
qualquer · 
E' preciso que esta relação se1a tal que legitimea 
acusação . 
Essa legitimidade varia de país para país . Se no 
Brasil bastam prova plena. da existência de um crime, 
- indícios veementes de áutoria ( 2 ) e menos graves ain­
da da inexistência de certas justificativas ou diri1nen­
tes ( 3 ) , para que os imputados possam ser acusados, 
{l ) Vincenzo MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, 
U . T . E . T . , Turim, 1932, 4." V., pS. 147 e 149. 
(2) Estai. eram as expressões d o Código de Processo Criminal, d'e 1832, artigo 144, ainda em vigôr: "Se pela inquirição das testemunhas, 
interrog.atório ao indiciado delinqüente, ou informações a que tive1· 
procedido, o jniz se convencer da existência do d'elito, e de quem seja 
o delinqüente, declarará por seu despacho nos autos que julga pro­
cedente a qu�ixa, ou denúncia, e obrigado o delinq��nte à prisão nos 
casos em que esta tem lugar, e sen1pre a livramento 
(3) O art. 20 da Lei 2.0-33 de 20 de setembro de 1871 r�zava: "O;; 
casos de que trata o artigo 10 do Código Criminal são s
_
ó do con�e:1· mento e decisão do juiz formador da culpa, com apelaçao ex- of/1-c10 
para a Relação, quando a decisão fôr definitiva ". 
Esse .artigo 10 do Código Criminal d'izia: "Não se julgarão cri· 
ruinosos; § l.º, os men<ires de 14 annos; § 2.0, os loucos de todo gê-
�-
! ' 
1 CONTRARIEIHl>E NA INSTRU(:AO CH!llilN .\L 21 
a lei italiana por exemplo, estabelece que ninguém de­
ve ser submetido a julgamento, se ficar prêvian1ente ve­
rificado na instrução '�qnalsiasi motivo che per il dirit­
to penale escluda la punihilitâ" (1 ) . 
15 . Idéia clara dessa finalidade da instrução pre· 
li1ninar resulta, assin1, da lição dos grandes processualis­
tas e da legislação: preservar a inocência contra as 
:lcnsações infundadas e o organismo judiciário contril 
-o custo e a inutilidade em qu·e estas redundariam . 
. O mal causado pela ação penal deixada ao arbí­
trio dos acusadores seria, nos casos d·e absolvição, uma 
injustiça. Bens materiais e rllorais� fa1n'a, honra, digni-
nero, salvo se tiverem lúcido� intervalos e neles cometerem o crime; 
� 3.º. º"' que cometerem crimes violentados por fôrça, ou medo irresis· 
tíveis; § 4.0, os que cometerem crimes casualmente no exercício ou p.;,á. 
tiea de qualquer ato lícito, feito com atenção ordinária". O dispositi­
YO rorresponde ao do artigo 27 do Cõdigo Penal de 1890. 
O legislador eHadual de São Paulo; todavia, declarou expressamen· 
te, no decreto 123 de 10 de novembro de 1892 (art. 124, 1, i,), na lei 
1 . 630 c de 30 de dezembro de 1918 '(art. 5.º) e no decreto 3.015· .• de 
20 de janeiro de 1919 (artigo 21 ) , a competência dos juizes de direito 
para conhecerem, nos despachos de pronúncia, das dirimentes do artigo 
27 e das justificativas dos artigos 32 e 35 do mesmo código. 
(1) As �entenças de "non doversi procedere_", isto é, 'que julgam 
improeessáveis as acusações, correspondem .aos nossos despachos -de im­
pronlÍncia. Podem fundar.se em qualquer motivo que exclúa a puni­
bilidade do indiciado e também sôbre motivos meramente processuais. 
São n1otivos exdudf'nte2 da punibilidade: (art. 378 do Cõdigo de Pro­
cesso ele 1930) : a) insubsistênci·a do fato, ou "perche il fatto non 
�U!'!'i�te" ou "perchC !'imputado non ha cornrnesso il fatto" (an. 378) ; 
b) inexistência de crinie, ou "perchC si tratta di persona non imputa· 
hile" ( arts. 85 a 97 do código penal) ou ";perche si tratta di perRona 
non punihile"; c) extinção do crime; d) perdão judicial. São mo­
tivos_ de direito processual; a ) improponibilidade ou improssegllibili­
dade da ação penal, ou "perchC l'azione penale non avrehbe potuto es­
�ere iniziata'· ou "perchC l'aZione penale non puO essere. proseguita " ; 
b) ipsllficiência de provas; c ) alltoria do crime ignorada. 
Segundo o projeto do código de processo de 1930, as sentenças 
referida�, denominadas ';di proscioglimento", se distinguiam em sen· 
.tenças de "non doversi procedere" e de "asso1uZione". O texto defini· 
• 
22 
dade, terian1 sofrido danos irreparáveis e exclusivan1ente 
causados p·ela faculdade discricionária da calúnia .. da 
n1entira, da leviandade, da extorsão, dõcilmente servidas 
pelo trabalho penoso. inútil aos próprios fins. do poder 
público. 
Cautelas defensivas contra êsses abusos são as ('O­
minações de direito civil ( 1 ) e de direito penal ( 2) des­
tinadas ao ressarciinento dos danos e à punição dos auto­
res de queixas e denúncias improcedentes. culposas ou 
dolosas. Outras garantias de análoga f'nalidade regi,•ta 
a história do processo ( 3 ) . 
tivo, contudo, unificou as duaF espécies 'sob o nome -d e sentença� de 
"non doversi procedere'', reservando o de .absolvição para as sentenças 
''che prosciolgono per determin.ati motivi in seguito a giiidizio", isto 
é, para as sentenças abso1utórias proferidas em julgamento definiti\•o e 
não em gráu -de instrução, 'Vincenzo MANZINI, Trauato di diriuo pro· 
cessuale penale U.T.E.T., Tnrim, 1932, ps. 196 a 207. 
(1) ·'Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou 
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a ouu·em, fica obrigado a 
reparar o dano" (artigo 159 do Código Civil ) . 
;, A indeniza_ção por injúria ou calúnia consistirá n a reparação 
d-0 dano que delas resuhe ao ofendido. § único. Se êste não puder 
provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no 
grau máximo da pena criminal respectiva " (artigo 1547) . 
"Consideram-se ofensivas da liberdade penal. . . Il. A pri�ão por 
queixa ou denúncia fa1sa ou de má fé" (art. l . 551). 
" A indenizaç.ão por ofensa à liberdade pessoal consio:tirá n o pa· 
gamento das perdas e danos que sobrevierem- ao ofendido, e 110 de uma 
soma calculada nos termos do § único do artigo 1 . 547" (art. 1 . 550). 
''•üs bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de 
outrem ficam .sujeitos à reparação do dano e.ansa do; e, se tiver mais de 
um autor a o-fensa, todos re�ponderão solid?iriamente pela repan1ção" 
(art. 1 . 518) . 
(2) DiEpõe o artigo 264 da Consolidação eles Leis Penais: "Dar 
queixa ou denúncia contra alguém, imputando-lhe, fa1sa ou dolosamente, 
fatos que, se fossem verdadeiros. constituiriam crime e sujeitariam seu 
autor à ação criminal : Pena - a do crime imputado " , 
(3) A história d e Roma regista que a absolvição d o ·aci�sado acar· 
retava a ;promoção de um processo contra o acusador para verificar se 
este agira infundada, temerária ou calunioBamente. No Império, as cau· 
telas e formalidades de acusação foram até o rig(.r da detenção preven· 
! 
l f-
\ CONTRARIEDADE "''\ JNSTRUÇAO GRIMJN\L 23 
Havidas qne foran1 tais 1nedidas ríveis� cr1n11na1s 
Oi \ processuais como pouco eficazes ou de óbvia in­
conveniência� por considerarem 111ales cons11n1ados e 
não males pendentes, ou por 'acarretaren1� muitas ve­
zes 1naior n1al do que o con1batido. foi sempre le1nbrada e 
adotada outra cautela n1as oportuna nos juízos de acusa­
ção e na instrução preliminar preventiva. 
tiva do acusador, o que inspirou, m.ais tarde, o legislador lusitano de 
1385, tempo de D·. João I, no determinar, expressamente, para o caso 
de querela maliciosa : "prendam logo o quereloso e nem -o soltem atee 
que venha o desembargo de appeliaçom ". 
' -Nomeação liminar de testemunhas, caução, juramento, constituem 
outros tantos cuidados da justiça contra as investidas da Calúnia e da le­
viandade acu�adoras. 
SEcç,\o SEGUNDA 
Função preparatoria 
16. Preparo. 17. Imediação. 18. Imediação nos litígios. 
19. Imediação nos litígj.0,s judiciários. Concentração proces­
sual. 20: Impossibilidade de plena concentração processual. 
21. Ca·sros dessa impossibilid"ade. 22. Inadiabilidade e intrans­
portahilidade de prova. 23. Eserita e oralidade. 24. Proce­
dimento escrito e procedimento oral. 25. F-orma ·escrita do 
procedin1ento preparatório. 26. Determinação de preparo, 
pela oraJi,dade. 27. Distinção entre ine.trução preliminar pre· 
paratórja· e atos preparatórios ,da audiência definitiva. 28. 
Distinção entre a função preparatóriae a função preservador1' 
d a instruçã-o preliminar preparatória. 29. Prévia constitui� 
.ção ·de prova inadiável ou intransportável. 
16. Passemos, após ter1nos explicado a função 
preservculora da instrução preli1ninar, a determinar 05 
motivos de sua função própriamente preparatória. 
\ CONTRARIEDADE 'IA INSTRUÇAO CRIMINAL 25 
Desdobremos. pouco a pouco. essa deter·1ninação. 
17. Deve o juiz conhecer todos os dados da ques­
tão para bem julgá-la e as partes devem exprimí-la de 
forma que seja bem entendida. 
Entendem-se os homens, i1aturalmente,' na inie­
diação. 1\ proximidade é condição da correspon·dên­
cia de idêias e imagens� vencida apenas --pelo engenho 
artistico, criador -da documentação em suas mais varia­
das- Normas - escrita� desenho. pintura, escultura, fo­
tog1afia, cinematografia - e da transmissão à distância 
- telefônica, telegráfjca' radiofónica, radiográfica ou de 
televisão. 
A imediação dá rapidez ao trato habituàl do homem 
co111 seus semelhantes, à 111anifestação direta dos de­
sejos, das anuências e das negativas, às pro:ritas reitera­
ções e n1otivações de propósitos, à instantânea percep­
Ção global do:, objetos ou das solicitações exteriores í 
facilita a compreensão: as análises e as sínteses dos fe­
nôn1enos ; estin1u1a as indagações urgentes, favorecendo 
a vivacidade dos j11Ízos e dos racíocínios, 
As conversas banais de t�do dia, as negociações 
do co1nércio e da indústria� os atos da vida rn.aterial ou 
'.ec�n,ômica, as discussões, as relações profissionais e 
hierárquicas, as manifestações da arte, da ciência, da 
religião e da política, quasi t11do, enfim, que a exis­
tência sicial contporta, se realiza, por natureza, na im­
mecliação entre os homens e se in1possihilita 011 difi­
culta no afastamento d-o espaço e do teinpo. 
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26 1 1\l"STR l'Ç.:\0 CRIMINAL 
18. Não busca111 outro ca1ninho os litígios : tan1-
bém seguem a regra natural . Ferem-se inelhor na it11e­
diação . 
Próx!1no do adversário é que o lutador pode atin­
gí-lo por palavras ou por atos, contrariá-lo ou contra­
dizê-lo, golpeá-lo ou rebater os golpe::;� reduzi-lo à inati­
vidade, obter a vitória� que é o objetivo próxiino ile todas 
as contendas. 
O pacificador também age melhor na imediação 
da luta . Para compreendê-la e calcular, de acôrdo com 
o interêsse deter1ninante de sua intervençã-o� o sentido 
que a esta deva dar, o árbitro necessita de ver, ouv:ir, 
sentir a verdade de perto . Ao lado dos litigantes, per­
cebendo-lhes os ditos e o comportamento� se assenhoreia 
dos motivos e termos da questão, das razões e das fôr­
ças opostas. Junto deles, estimula ou faz gerar o des­
ânimo� por pa1avras e por atos1 ei11 ambos 011 en1 qual­
quer dos dois: ao impulso do arbitrain1ento, cujos pro­
pósitos} por sua vez, os lutadores logo compreendem e 
comparan1 com os da respectiva ação 011 reação no cál­
culo do objetivo e da fôrça do árbitro no conflito . 
19. As questões judiciárias são litígios. Tudo 
quanto a êstes concerne se aplica perfeitamente à situa� 
ção que no procedimento criminal deven1 ocupar, no es­
paç·o e no tempo, litigantes e juiz. 
Autor e ré11 n1e1hor se entenden1 na in1ediação do 
que à distância ; e nlelhor entenden1 o juiz presente do 
que o juiz ausente . 
A CONTRARIED·\DE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL 2; 
O juiz tan1bém 1nelhor os compreende vendo-os� 
ouvindo-os) sentindo-os litigar� do que tendo notícias 
do conflito. 
�i\: ação recíproca� da parte à parte ou das partes 
ao juiz, se opera com a siinplicidade das discussões e ex­
posições verbais_ rápidas, vivas, em que a contrarieda­
de dos desejos e a oposição imediata das provas dão 
aspecto global e concentrado à questão, em todos os seus 
elementos, possibilitando prontos revides e sol11ções . 
Os contendores que falam ao adversário 011 ao juiz 
aquilo que querem despendem n1·enor esfôrço do que 
os que es.creve1n 011 mandam dizer; tambén1 possibilitam 
imedita e fácil con1preensão de se11s desejos, porque o ad­
Yersário e o juiz, que ouvem, despendem menor esfôrço, 
por sua vez, do q11e os que leem ou recebem notícias. 
As explicações reclamadas pelos desejos, pedidos e 
ordens .. 1nal expressos 011 n1al entendidos requerem-se e 
dão-se e1n curtos instantes, quando os interlocutores se 
defrontan1. Con1plican1-se e exigem novos dispênd�os de 
ten1po e de trabalho, s e a àist�ncia que o s separa de­
pende, como sempre acontece� de transportes ou docu­
n1entação . 
Devem as partes também conhecer de perto os mei­
os de provas para n1elhor os C(}mpreenderem e, assim, 
aprestarem-s·e a esgotar-lhes o conteúdo probatório . A 
inspecção ocular dos vestígios 9u mesmo dos caracteres 
sensíveis do fato e a inq11irição oral das tes-lemu:µ.h!Js 
perrnite1n exan1e detido das mais variadas notas, com­
parações de urgência e oportunas, confrontos inadiá-
IN�TRU(-�O CRIMINAL 
veis, acurada pesqu1f:a e interpretação de irunuc1as e 
aspectos dos sinais ostentao1:los pela matéria da-s /coi­
sas, repergu11tas e careações nos depoi1nentos e decla­
ções an1bíguas ou incompletas, contraditórias ou im­
perfeitas. Tais exa1nes, comparações, confrontos, pes­
quisas, _explicações fican1 desde logo, no ato da pro­
dução, ao alcance <los tres agentes do procedimento -
autor, ré11� juiz . Isso poupa as suas energtas -e as se­
manas ou n1êses que teriam de gastar se estivessem, não 
na imediação� mas afastados do te1npo e lugar da prod11-
ção prohatória. 
A distâ11cia, em suma� dific11lta a luta judiciá­
ria ; e a in1ediação, ao -contrário, beneficia a justiça. 
Autor, réu e juiz, concentrando as próprias atividades 
no tempo e no lugar da discussão e do julgame1ito da 
causa, melhor serven1 à econo1nia processual, e, com 
menor esfôrço e ,maior garantia, realizam os próprio."! 
objetivos· 
20. Forçoso é, poré1n, reconhecer que o ideal da 
imediação· nem se1npre se consegue, na prática, sem 
sacrifício da pure7'.a da regra . Exceções c.onsagra a vida 
j11diciária, que se ajustam melhor aos reclamos da justi­
ça do que à aplicàção rigorosa do princípio. Não é 
mesmo difícil reconhecê-las. Bastante a análise das 
espec1es de meios de provas, para se compreender como 
nem tudo quanto concerne ao processo de u·ma causa 
pode ser feito consecutivamente e num mesmo lugar. 
IIá ineios de prova preconstituídos e meios de pro� 
va não preconstituúlos. A denominação dá idéia do 
A CONTRARIEDADE N 1 INSTRUÇAO C·RIMINAL 29 
critério diferencial : uns se constitúen1 antes do litígio e 
outros durante o litígio . Escrituras são exemplos de uns; 
exames, vistorias, depoimentos freqüentemente indiciam 
os outros . Lavram-se adrede doc11mentos para que even­
tualmente possam valer em juízo ; é uma p.reconstituição 
de p_rova . Promovem-se exames em pessoas, animais 
ou coisas, tomam-se testemunhos e declarações, com0-
episódios, de regra, de um litígio atual : é uma consti­
tuição de prova. 
Os meios de prova preconstituídos são disponíveis 
para os seris portadores, que os exibem à solicitação do 
próprio interêsse, onde, quando como e a q11em lhes 
convenha · A simples apresentação basta para que o lei­
tor os inspeccione, sem outras operações preliminares. 
Os documentos públicos, levados ao te1npo e ao lugar df'! 
concentração tlos agentes e atos processuais, dispensam 
as partes e o juiz de esforços maiores do que os de siln­
ples inspecção e . avaliação, corno bases do julga1n,ento : o 
esfôrço de constituição .está prerrealizado e o transpor­
te do escrito- q:uasi nada custa . 
Os meios de prova não preco11stituídos exigem, po­
rém, o esfôrço de sua constituição judicial, para que 
possam valer . Pertença êsse esfôrço às partes 011 ao 
juiz, nem sempre é suscetível d·e eficácia na concentra­
ção dos agentes e atos processuais. 
21. A inspecção direta, pelo julgador dos vestígios 
probatóríos encontradiços em coisas móveis de fácil 
transporte pode realizar-se em con_centração processual 
sem obstáculos insuperáveis. A medida, porém, que &30 TNSTRUÇAO CRJMINAL 
transporte se dificulta, as vantagens de econonua pro­
cessual dessa inspecção direta vão descrecendo até se 
anularen1 na i111possihilidade de transporte natural ou 
artificial� trate-se de objetos pesados, de in1óveis ou de 
livros irrernovíveis por lei: ou de distância.s ou �aminhos 
invencíveis . 
O 1nesmo se Vt>rifica quando, en1bora de fácil 
transporte, os objetos vistoriados só revelam seus ca­
racteres probatórios através de operações custosamen­
te realizáveis oll de todo irrealizáveis na audiência con­
centrada ; o enfêrn10 ou o cadaver que devan1 ser exa­
lninados pelo juiz 011 pelas part�s, o material que deva 
ser submetido a experjências de laboràtório, o escrito 
que deva ser ampliado fotogr'àficamente ou sub1netido 
a processos técnicos comp]�cados requerem atos cuja 
prática ·deve sujeitar-se às cirtunstâncias de tempo e de 
lugar apropriadas. 
Pode dar-&e tan1bém que os peritos, auxiliares do 
JU1z e das partes, não se possam locomover - o que é 
mais raro - seus serviços se prestam, nesse caso, apenas 
à distância e por documentação. 
As teste_munhas geralmente podem ser ouvidas 
na co11centração processual . Exige, porém, a natureza 
da prova pessoal observância de certas cautelas contra 
a malícia, a falibilidade das expressõ,es individ11ais, fon­
tes de erros, enganos, contradições, capazes de com-pro­
meter a obra da justiça . 
Testemunho se "controla" sobretudo por testem11-
nho e, por isto mesmo, rara1nente é singular. 
A CONTRARIEDADE N.1 INSTRUÇÃO GRIMIN -IL 31 
Da comparação dos depoimentos, ltns com oe 
-0utros, é que melhor se deduz a realidade do ocorrido e 
se identificam erros, equívocos, fan�asias e mentiras . 
Para isto é preciso, muitas vezes, que os litigantes pos­
sam de antemão conhecer o objetivo do testemunho e 
a pessoa depoente, a tempo e na medida necessária ao 
preparo de contraprova · 
Outras vezes, as pessoas invocadas para depor se 
acham na impossibilidade, de fato ou por lei, de se lo­
comoverem . São, por exemplo, enfermos,. militares· 
certos funcionários públicos, com domicílio ou residên­
cia forçada distante do fôro da causa . A produção da 
prova testemunhal, nesse caso, se desconcentra relativa­
mente a tais depoimentos . E o mesmo acontece quando 
a enfermidade não permite à testem11nha a espera d a 
data d e jurar ( 1 ) . 
22 . D e toda a digr·essão exemplificativa até aqui 
feita se deduz que a inadiabilidade e a intransportabili­
dade da produção de prova podem ser devidas : 
a) ao material probatório; 
h ) ao instrumental probatório ; 
c) ao pessoal probatório . 
(l) 
àiEpõem: 
Os artigos 90 e 91 d'o Código de Processo Criminal, de 1832, 
"Se o de1inqüente fôr julgado em um lugar, e tiver em outro ai· 
guma testemunha que não possa comparecer, poderá pedir que seja in­
quirida nesse lugar, citada a parte contrária, ou o promotor, para as­
sistir a in_quirição ". 
"Se algmna testemunha houver de ausentar-se, ou por soa avan· 
çada idade, ou por seu estado valetndinário houver receio que ao tempo 
da prova já não exista, poderá também� citados os mencionados no artigo 
antecedente, ser inquirida a requerimento da parte interessada, a quem 
será entregue o depoimento para dele usar, quando e como l.he convier". 
32 l�STRUÇAO CRIMINAL 
Deduz-se ta1nbén1 que depende considerâveln1ente 
das distâncias e ineios de con1unicação ; e, portanto, dos 
característicos geográficos da circunscrição judiciária� 
sobretudo de sua extensão ( 1 ) . 
Exa1nes e vistorias irrealizáveis em audiência, quer 
pela intransportabilidade do material, quer pela dos 
instrun1entos ou dos técnicos das operações per1c1a1s; 
testen1unhos ou outras provas de surpresa· cujos ditos ou 
revelações não poderia1n ser: justa ou injustamente, 
contradiitad.os ·sen1 ,ad�ame-ntos prtocessuwis ; dep1Dentes 
privados de viajar por inal físico ou outra causa admis-· 
sível ; t11do são 1notivos da existência de uma fase prepa­
ratória no procedi1nento criminal, destinada á constitui· 
ção das provas não preconstit11ídas' incapazes de se cons­
tituire1n na imediação . 
Prreparo significa preaparelhar, predispor, preor· 
denar, preconstituir . Processo preparatório é exatamen-
. , . 
( l ) ''O ideal as:::inado pela -doutrina a uma boa organização judi­
c1arm.' n.
o que respe�la à circunscrição judiciária, consiste em deverem ser 
co�1st1tu1dos os. 
orgaos d
_
o poder judiciáóo de ma�eira a serem preen· 
ch1das as seguintes condições: 
1 ·" que a ação da justiçu ,possa se manifeslar e fazer efetiva ew 
toda a extensão territorial do Estado· 
2.' que a justiça seja facilment� acessivel a todos, sem morosidade 
e
, 
�elongas, sem grandes onus de dispêndios e de v.iagens e sem o .o:a<Ti· 
fíc10 da perda de tempo para os que a ela precisam de recorrer . 
Dai a indeclinável necessidade da divisão territorial do Estado em 
circunscrições, pela� quaifs tenham de ser distribuidas ;is jurisdições. con• 
forme as instâncias e as alç:idas ··. Manuel Aureliano de GUSMÃO, Pro· 
cesso civil e comercial, Livraria Acadêmica� São Paulo, 1926, p. 71. 
- Em relação à divhão territorial, perante a doutrina dois são os 
pdncipios que a ]egitimam: 
1.0 a necessidade de tornar o poder judiciário operativo em todo 
o território; 
2.0 colocai:: as autoridades judiciárias ao alcance das partes, de 
sorte a não forçá·las a viagens dispendiosas e a grande perda de tempo, 
o que equivaleria a negar-lhes justiça. João MENDE-S }UNJOR, Direito Ju­
diciário Brfl'.�ileiro, Rio, 1918, ps. 73 e 74. 
l .\ CONTRARIEfl IDE :q JNSTRUÇAO CRIMINAL 33 
tl-.. o processo anterior ao <lefinitivo e no qual &e pre­
con·stitut::.n1 eleu1entos <lestinados a valer no debate 
da causa. Fundado na in1possibilidade ou inconveni­
ência econô1nico-proces·sual da sua constituição na con­
comitância das alegações e provas definitivas, possibi­
lita-se na arte gráfica que, pela documentação, o inte­
gra no processo definitivo . 
E assim as t)jstâncias e as demoras obrigan1 os ho­
mens a fixar por escrito as sensações e idéias para que, 
no ato de avaliá-]as� possa o ausente conhecê-las e a 
memóri::i, falha con10 é, não tenha de responsabilizar-se 
pela fidelidade das recordações. 
23. A graíía é usada, pois, con10 meio de inte­
gar no processo elen1entos que, sem ela, faltariam à elu· 
cidação da verdade e ao serviço da ju,stiça, pelos gran­
des sacrifícios que sua produção em audiência represen­
taria. Conduz, 1an1bém, ao alargamento das possibilida­
des de recursos, à in11ltiplicação de gráus jurisdicionais, 
desde que já pela escritura se tornam dispensáveis rei­
terações de proc.,dimentos e repetições de trabalhos (1 ) . 
( 1 ) João ·MENDES JuNIOR asoinála, dentre a s mais importantes mo• 
dificações do último periodo do processo romano, ter a instrução passa• 
do a ser escrita. Sob a República, fôra ela inteira1nente oral, e as provas 
eram coligidas e produzidas pela primeira vez por ocasião dos debates 
na sessão de julgamento ; todos os ntos enim públicos e os julgamentos 
das jurisdicõe, criminai�, quasi todos po.pulares, não comportavan1 qual­
quer �·evisão: não havia, pois, n�cessida�e de a.ute�tica� po.r esc�it? a 
regularidade de formas. Subs!ituidos, porem, os 1udices !urati �or JUizes 
permanentes, incumbida ao juiz a direção dos atos da Instruçao, a reS& 
triç.ão do debale oral nn cognitio extraordinar-ia, a deliberação secret� 
tudo isso foi in1pondo o uso dos processos verbais, isso é, dos �ut?s do 
processo. A instrução dirigida pelo juiz e mesmo os atos preliminares 
dos último$ tempo.� - trouxeram a necessidade de provar as prouas co­
ligidas ; os inten=ogatórios do acusado e das testem;unhas foram repro­
duzidos noE nuto.' apud acta audiuntur; ;J!', diligências foram narradas 
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INSTRllÇ \O CR11\-11NA.L 
.L:\. coru:entração prooess1tal: cujo característico é 
a imediação geral dos agentes e atos processuais, expres­
�osna oralidade da·s relações entre pessoas e na inspecção 
direta quanto às relações destas con1 as coisas ( 1 ) , Já­
se comumente a denominação genérica de oralidade: e 
â regra que a ela preside a de princípio de orol,idade . 
24. Quer em tal sentido lato, quer no sentido es­
trito de qualidade da expressão falada, a oralidade não 
se opõe processualm·e11te à escrita, como parece à pri­
meira consideração . A escrita é meio - o mais impor­
tante�. pois não .é único - de documentaçiío, suscetível 
de �onservar, além de atos orais, atos de inspecção di­
reta, e a q11e se recorre� por isso mesmo� para integrar 
pelos scribre, co1n a descrição das pessoas, eoisas e fatos no tempo e uo 
1uga:. Por outro lado, a an1pliação da faculdade de apelar, trazendo a 
frequente oportuni
_
?!'de_ <l:i relação e revisão dos processos e sentenças, teve c
_
omo consequencia a nece;;sid'ade de fazer constar ,por escrito o 
cumpnrnento das formas do processo . 
Os $'cribce s e n1ultip1icaram nas .oe<-rctárias e chancelarias dos tri­
bunais e º" processos- verbais, autos, lennos e assentadas, foram sendo fer­
mu
_
latlo�: a escrit? tor,?OU·se um elemento de instrução que, paralizado 
mais tarde pelas Invasoes dos bárbaros e ;pelas desordens da época feu­
dal. recuperou no seculo XIII, sob a influência do direito canônico o 
seu uso no fôro, sendo afinal, no �ecnlo XV, consagrada na legislaçã; e 
na prática forense de todos os povos. O proces.ço criminal brasileiro, Rio, 
1920, V. 1, ·p. 45. 
(1) A ora1idude l":ll"<Wteriza.se na:- suas linhas mestras por cinco 
elementos ; 
l.º A predominãncia da palavra falnd a ; 
2."' A imediatidade d a relação d o juiz com a s parte;; e com os 
meios produtores da certeza ; 
3.º A identidade física do órgão judiciante em todo o decorrer ad 
lide; 
4.º A concentração da causa no tempo ; 
5.º A irrecorrihilidade das interlocutórias. 
"A m•i0< <"pidez e faôlid•de de entendeMe ,.edp<oeamente • 
seleção que a defesa falada opera naturalmente nos argumentos e razies, 
salientando a eficácia das· hôns e a inanidade das más, a impressão de 
quem escuta, explicam a importância que os debates leem nas relnçÕe!I 
púhliea.;; e privadas da vida moderna (f:hiovenda ) . 
:q: 
A CO'<TRARIEDADE '>A INSTRUÇÃO CRIMINAL 35 
na causa elementos q11e, sem êles, não poderiam senão 
rara e custosamente servir aos fins processuais . 
A diferença entre procedimento oral e procedimen­
lo escrito também é relativa e acidental . O mesnio pro­
cedimento pode ser esbrito e oral : oral pela concentra­
ção dos agentes e atos da causa e do juízo ; e escrito 
pela documentação de tais atos capaz de servir a fins 
eventuais da causa, no mesmo 011 en1 outro grau de ju­
risdição (1 ) . 
Quando ao segundo requ;s1to, a iniedialidade, está intimamente li­
�ado à ora}jdade, porque só no procedimento oral póde ser plena e ei'i· 
cazmente aplicado. 
O terceiro elemento, identidade da pessoa física do órgão judi­
eante, é um corolário dos primeiros. Sua vanta-gem' é manifesta. Só 
ffuando o julgador assfate por si ao desenvolvimento e instrução da .causa 
é que lhe é ;possível ter uma impressão direta e pes·soal para conhecer 
do pleito e proíerir :.i sentença . 
O elemento chamado da concentração da causa é porventura o prin• 
cipal característico do procedimento oral e o que tem mais influência na 
abreviação da lide, n tal ponto que, n o dizer dos autores, falar de ora· 
lidade equivale a falai; de concentração. Consiste em apertar o feito em 
nm período breve, reduzindo-o a uma só audiência ou a poucas audiên­
eias a curtos intervalos. Quanto mais próximos da decisão do juiz são 
os movinu:1!le� processuais, tanto menor é o perigo do desaparecimento 
das impre�sões pessoais e dos fatos que a memoria regista . 
ü último requiEito, a irrecorribilidade das interlocutória:s, tende por 
igual a assegurar a atuação dos primeiros, impedindo que os julgamento;; 
se -dilatem. concentrando a causa e abreviando o tempo para sua decfaão. 
No que não há nenhum sacrifício da justiça, porque se por um lado se 
ébsta a que as demandas se retardem com incidentes, por outro �e am­
param os direitos dos pleiteantes, permitindo que os ditos incidentes 
sejam apreciadas como o julgamento de substância. FRANCISCO MoRATO. 
O procedimento orril, 1liscurso pronunciado no C-ogresso Nacional 
de Direito )\1diciário, no Rio, e publicado na Revfrta da Faculdade de 
Direito de São Paulo, maio-agosto -de 1936, V. XXXII, Fase. II., p. 289. 
{ l ) "Hoje, o processo não pode ser poramente orril on escrito. Ex. 
sivmnente oral só pode ser nm processo primitivo, quando os pleitos e 
os meios de prova são singelos, simples, e não se admitem as impugna· 
ções ou apelações e os meios de reprodução da palavra são dificeis. Nos 
pleitos de uma civilização mais avançada, a escrita tem sempre nma 
parte . 
Todo processo moderno é, portanto, misto; e "serlí oral ou escrito 
segnni:lo a importíincfo que nele se dê à oralidade e à escritura, 
e sob1·etndo �egundo o modo de ser da oralidade". Giuseppe 
CHIOVENDA� Dereeho procesal civil. Madrid. V. II, p. 129 . 
:16 INSTRUÇAO CRIMINAL 
Os procedi1nentos preparatórios, destinados a va­
lia futura e eventual, são sempre, com relação à causa 
definitiva· procedimentos escrit(}s ( 1 ) , embora não lhes 
falte1n� quasi sempre, a i1nediação, a oralidade, a in3-
pecção direta judiciais· no 11101nento e no lugar da consti­
tulção das provas. 
25 · O procesrn penal é predominantemente 
e concentrado e111 audiência . Nisso reside uma de 
oral 
suas 
. O) ·: D·ep_?is do desenvolvimento da arte de escrever, veio a palavra e,w:r
_
lt� ."erv1r, nao para substituir, mns para representar a palavra falada. 
_,'\ nti
_
g,u� ente, os atos forenses deveriam sempre ser concluídos oralmente 
e publicamente, ou, ao meno�, diante de um certo numero de testemu­
nhas; �e.smo agor�, nas fórmulas, conservam-se expressões que signifi­
cani previa conclusao ora1, dn qua1, a1iás, muitos atos essenciaJmente de­
pe�dem._ 
Entretanto, quer reproduzindo palavras fa]adas, quer referindo � 1ntençao dos 
_
agentes, qu�r determinando o movimento, a fornut escrita 
e a forma extr1nseca do foro, mesmo quando apenas indica a produção 
da forrr;.a oral, nos casos em que não reproduz as palavras" . . : · ..
. 
a pa!a'vra era a princi.pa} represent11ção dos atos jurídico� e 
dos JUd1c!a1s? ate que o direito canônico, pela Decreta} QuonUnn contra, 
de lnnocencio llI, em 1216 (til. de probat. ) , determinou que todos 08 
atos
. 
do processo, quer os da causa, quer os do juízo, passassem a ser 
es�r�tos por uma pe�soa pública, ou por duas pessoas idóneas
. Os es­
crivaes passaram entao a escrever não só os termos do movimento como 
o� a�os da_ 
c�nsa e -do juízo, tais como petições, libelo, contrari
,
edade, 
r
_
ephca, trephca, depoin:e�tos, alegações, des,pachos, sentenças, reprodu· 
z1ndo as palavras, expnmJndo o mesmo .pensamento, ou textualmente, 
conform
_
e a i:iaturez� d? ato: as fórmulas atuais conservam expressões tais 
c?mo diz, disse, foi dito, q1�e ren1emoram essa reprodução. Ma-,;, poste­
n?rmente, co� � des�nvolv1mento da arte de escrever, os atos da causa, 
tais como pet1çoes, . hbclo, contrariedade, réplica, tréplica e aJegações, 
passaram a ser escritos pelas partes, on por sens procuradores e advo­
gados; os despachos e sentenças passarnm a ser escritos pelos juízes · ( a 
Novela 45 d o Imperador Leão, n o século IX, é que detenninou que os 
juízes dessem as sentenças por escrito e as assinassem) ; os termos do 
continuar dos f�itos e os lermos prejutliciais, assim como as audiências, 
assentad11s, depoimentos e autos de diligênsias, pelos escrivães; os outros 
atos e fés de diligências, pelos respectivos oficiais". 
"Nossos praxistas assim classificavam a forma do processo: 
l.º processo simplesmente verbal : limitava-se o escrivão a fazer 
em seu protocolo um assento de co1no o juiz ouviu as partes sôbre o 
fato e condenou ou absolveu; e a extrair mandado para execução (Orei. 
L.1., tit. 65, §§ 7.º, 23 e 73) . 
2.º processo verbal por escrit o : o escrivão escrevia, também, tudo 
quauto as partes ou procuradores dissessem, inc1usive razões finais; havi� 
' ,' 
_) 
A CONTRARIEDA!JE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL l7 
1naiores garantias d-e justiça� na opinião quasi unânime 
da doutrina, da lei e da jurisprudencia ( 1 ) . 
Nem tudo, entretanto, que o integra pode ser feito 
na audiência final . Exames no lugar do crime, vistorias 
e1n imóveis e apreensão dos objetos e instrumentos da 
agressão, levantamento' do cadaver, exumações e autó-
psias, exames médicos, 
horatório, verificações 
experiências e operações de la­
psiquiátricas, seleção dos teste-
inunhos para a sua fiscalização prévia, longo rol de me­
didas preventivas e meios de prova exigem que haja um 
procedimento preparatório, capaz de servir, pela redu­
ção de t11do a escrito. aos fjns principais do debate e 
julgamento decisivo da causa e suscetível de permitir o 
autuação e Jª se iniciára a transcnçao no protocolo das audiências. 
3. º processo simplesmente escrito: lavrado em requerimentos, ar­
ticulados, alegações, assentadas, autos; em termos, /és, contra-fé$, certi­
dõe:�, mandados, provi-�ões, alvarás, ordens, cartas; transcrição no proto· 
colo das audiências; de.�pachos e $f>ntenças". 
. "O procedim�nto �,ral, mesmo 1evado ao seu extremo rigor, não exciue as peças escritas . . 
" . . . na prática, todo pr'ocedimento é misto de oral e escrito, 
sendo que no procedimento oral predomina <� pa1avra falada em pública 
audiência, e no procedimento escrito predomina a palavra tal como é re· 
produzida ou referida nos autos." João MENDES JuNIOR_. Direito Judi­
ciário brasüeiro, Rio, 1918, ps. 301 a 308 . 
(1) Embora escrevendo sôhre process-o civil, Tomás .ToFRÉ, Proyecto 
de codigo de procedimiento civil, Buenos Aires, 1926, p. 9, fez conside­
rações aplicáveis, de certa maneira, ao processo penal : 
" C.on re�.pecto a Ja- oralidad, ]as ventajas del juicio oral sobre el 
escrito han sido evidenciada� por la prática de todas las naciones; y es 
por eso que lo hemos aceptado, comhinándolo, asimismo, en su justa 
proporción, con ]a escritura. El predomínio dei procedimiento escrito 
propende a que se pierda la noción d'e lo re11l y a que se trahe una 
armazón artificiosa y falsa, olvidando que sólo los pluebos que han vivid·o 
la ora1idad son aptos para apreciar sus ventajas, dei mismo modo que 
sólo quien ha e�tado enfermo sabe apreciar Ia sa1ud" 
"II significato ·del principio dell'oralità - ensina MANZINI Trat­
tatd di diritto processuale p.enale, U. T. E. T., Tnrim, 1932, V. III, ps. 
8 e 9 - in rontraposto nl principio dello scritto, e pred�amente questo: 
.il gúalicc é tcnuto a fondare la propria decüione (e rnnseguentemente 
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38 JNSTRUÇAO CRIMINAL 
aproveitamento daqueles importantes elementos de con· 
vieção, sem sacrifício do princípio da oralidade. 
26. Assim se verifica como e porque é a oralida­
de, com seus requisitos de imediação e concentração 
processuais, de identidade física do julgador, singular 
ou colegial, que determina o procedimento criminal pre­
paratório. Determinação tanto mais premente quanto 
mais impossíveis e difíceis forem os meios de transporte 
e comunicação entre os lugares de crime t! os do exercí­
cio do julgamento . 
À oralidade convém� pois, certo preparo da causa. 
A conveniência se torna necessidade na razão direta da 
amplitude das circunscrições judiciárias, das dificulda­
des de transporte, da natureza dos meios de prova ou 
do carater das operações técnicas de que dependam es­
tes para valer (1) . 
ançhe l'enventuale motivazione) soPra il materiale di fatto esposto oral· 
mente nel processo, di guisa che non puõ giovarsi di alcun ele1nento 
percepito soltanto mediante esame d'uno scrito". 
. «[l principio dell'oralità exige soltanto che l'atto sorga e si com-p1a oralmente dinanzi all' Autorità giudi.zúuia che per prima deve usar lo 
ai fini dez procedimento". 
-
E afinal : 
"Ognuno comprende come il procedimento orale sia quello che 
meglio risponde agii scopi dei processo ;penale, especialmente ai fine 
dell'accertamento della verità reale. L'orale ê cosa viva, sentita, pene· 
trante; lo scritto ê cosa morta, rifiessa, sbiadita. II primo e facilmente 
eontrollabile e sindacabile, trasparente, immediato; il secondo ê spesso 
diflici1mente controllahile, muto, mediato. Senza contare che l'oralità 
giova anche a11a speditezza deI procedimento ". 
(1) Para tornar possível a concentração da capsa em audiência, são 
e:tigidos certos atos de preparo da discussão - citação, troca das de­
duções pe!as partes - constituidores, se o juiz intervem, de um verda­
deiro procedimento preparatório, preliminar aos debates. O processo, 
então, entendido como atividade· Combinada do juiz e partes, cinde-se­
em duas fases, preparatória e d!efinitiva. Segundo tais reflexões, a con· 
veniência dêsse procedimento preparatório pode ser admitida quando a 
natureza do litígio seja tal qne o exija. Entra em campo, aqui, o 
�' COJ\TRARIEDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL l9 
A instrução criminal da causa se realiza na con­
centração da audiência de julgamento . Tudo quanto an­
tes acontece e fica docu1nentado em autos para servir a 
seus fins é seu preparo: pode êste ter procedimento 
anterior 011 posterior ao juizo de acusação e, então� ser 
atividaJ., de im;trução preliminar ou de simples preparo 
da audiência. 
27. E' oportuno, assim, salientar que o preparo de 
provas para a audiência não se encerra com a pronii11ci '.i 
do juízo de acusação inas continúa em todas as diligên­
cias e medidas prévias do julgamento destinadas a ins­
truir mediatamente o juiz da causa, singular ou cole­
tivo (1) . 
28. Estabelecemos que a função preparatória da 
insti-ução preliminar se determina pela necessidade de 
produção, antes e fora da audiência, de provas difí­
cil1nente re�lizáveis no tempo e no local de concentra­
ção do processo . 
argumento da assunção das provas ('' assunzione delle prove ''), quando 
convenha combinar a troca das deduções com a inspecção das provas 
irrealizável durante a discnssão. Francesco CARNELUTTI, Lezioni di 
diritto processuale civile, C. E. D. A. M . Padua, 1933, V. III, p. 192 
a 212. 
(1) O Código de Processo Criminal de 1832 dedicava toda a secção 
primeira do capitulo 1 do seu titulo IV aos "preparatórios da acusação'' 
(arts. 228 a 234) ; toda a secção segunda, aos upreparatórios para a /o,.. 
mação do 1.0 conselho de jurados (arts. 235 a 236) ; e muitos dos arti• 
gos seguintes, às diligências de preparo da audiência definitiva (237 8 
292). O mesmo se pode dizer dos capitnlos VIII e IX da lei 261 de 3 
de dezembro de 1841 (arts. 51 n 55) e, especialmente, do seu artigo 25, 
·n. 3 . O regulamento n." 120 de 31 de janeiro de 1842 foi explicito, 
cuidando no capitulo XI de suas disposições criminais "dos preparµtórios 
da adusação" (art�. 318 a 358). Dispositivos atinentes à especie con• 
teem as leis e decretos posteriores. O projeto do novo código de pro• 
Ce6so penal dedica ao preparo da audiência seus ::irtigos 141 a 151, sendo 
40 11'�TRUÇ,\O CRll\11:\:\L 
Vin1os, mais, que a função preventiva decorre da 
necessidade de f11ndamentar um juízo de acusação, isto 
é� um julga1nento prévio dos elementos acusatórios, quer 
para garantia da inocência contra a leviandade ou ca­
lúnia, quer para garantia do organismo jurisdicional 
contra os dispêndios inúteis e injustos de tempo e de 
trabalho . 
Embora distintas, as duas funções de instrução pre­
liminar não vivem, na prática, necessáriamente separa� 
das. Ao co11trário, quasi sempre se confundem, tor­
nando-se, não raro, trabalho subtil de análise distingui­
las num mesmo procedin1ento . 
Assim é que os atos judiciais ou equiparados de ins­
trução preliminar, exigidos pela concentração e orali­
dade do processo definitivo, servem de base, também, 
para os juízos de acusação