Slide Fontes do Direito

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FONTES DO DIREITO
IED I
Professora Renata A. Carpi Paiva
Fontes do Direito Material e Formal
Fonte = origem, local de onde brota, surge algo
Lugar de onde surge o direito, de onde podemos extraí-lo ou obtê-lo
Local de onde extraímos normas jurídicas que reconhecem os poderes a que denominamos poderes subjetivos
Local onde encontramos inspiração/justificativas para criar as normas jurídicas
TIPO DE SOCIEDADE
Religiosa
Sacerdotes revelam direitos
Direito deriva dos Deuses
Tradicional
Marcadas pela Repetição dos comportamentos
Direito deriva dos costumes
Moderna
Marcadas pela constante transformação
Direito deriva da vontade social
Fontes do Direito
Materiais
Relações sociais
Valores Morais
Formais
Primária ou Imediata
Lei
Jurisprudência
Secundária ou
Mediata
Doutrina
Analogia
Costumes
FONTES MATERIAIS DO DIREITO
Revelam a origem cultural da norma jurídica, sua “causa”
Fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos que explicam a norma
Autoridades, grupos e situações que influenciam na positivação do direito
Maior importância no processo de criação das normas legais.
exemplificando
Se questionarmos qual a fonte material de uma norma jurídica que eleva a alíquota de um imposto, precisamos encontrar dados econômicos que justifiquem a elevação dessa alíquota, bem como razões históricas que marcam essa decisão na economia.
FONTES FORMAIS DO DIREITO
Diretamente ligada à aplicabilidade do direito
Meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade
Devem permitir aos juristas descobrir as normas jurídicas de modo rápido, com certeza e segurança
Instrumento fundamental para o dia a dia dos operadores do direito
Lei
Fonte Formal Imediata do direito
Principal fonte do direito
Decorrem do Poder Legislativo
Regras que permitem permissões, proibições e obrigações
São positivadas – Forma de artigos
Instrumento de comunicação para a sociedade
Etimologia
Lex – Legere = Aquilo que foi lido em voz alta
Ligare = Ligar
Eligere = Escolher, eleger
Sentido jurídico amplo: fonte do direito derivada do processo legislativo
Sentido jurídico estrito: Lei ordinária ou Lei complementar
A principal diferença entre a lei e as demais fontes é o seu aspecto formal, isto é, elaborada por órgãos competentes, e segundo critérios de validade e eficácia.
Curiosidade – A imprecisão da origem revela seu conteúdo
A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex), ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, obrigatória ou proibida; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade que a impõe à sociedade (eligere)
Leis = norma jurídica
Normas
Normas Estatais positivadas, procedimento pré-determinado, para organizar o Estado e controlar a sociedade
Constituição
Lei ordinária e 
Complementar
Fontes legislativas
Derivadas do Processo Legislativo (Artigo 59 CR/88)
Emendas
Artigo 60 CR/88
Leis Complementares
Artigo 61 e 69 CR/88
Leis Ordinárias
Artigo 61 CR/88
Leis Delegadas
Artigo 68 CR/88
Medidas
Provisórias
Artigo 62 da CR/88
Decretos Legislativos
Art. 49 CR/88
Resoluções
68 §2º, 52,X 155§1º, IV e§2º V CR/88
Por Equiparação
Decreto regulamentar
Hierarquia das fontes legislativas
POSITIVISMO
NEOCONSTITUCIONALISMO
CF
LEIS
LEIS
LEIS
LEIS
CF
Emendas
Leis em Sentido Estrito
Decretos Regulamentares
Costumes
Fonte Formal Mediata do direito
É um comportamento que se repete no tempo
Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico
As pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta
Conduta do indivíduo em sociedade que passa a ser praticada de forma obrigatória, sob pena de reprovação social
É uma fonte de direito informal, porém com eficácia obrigatória, inclusive considerada pela leis formais (Ex: Art.187 CC, Art. 1.638 do CC)
ATENÇÃO!
O costume é um comportamento!
Dele podemos extrair normas jurídicas ou não. 
Se a norma que extraímos é aceita pelo ordenamento jurídico será jurídica, do contrário, antijurídica.
Portanto, não é uma fonte positiva do direito!
Ninguém decide criar uma norma costumeira, ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos
Costumes: requisitos
Objetivo
Duração do hábito. Por quanto tempo?
Subjetivo
Consciência da Obrigatoriedade
Moralidade
As pessoas devem perceber como errado desobedecer aos costumes
Longa Duração
Uniformidade
Se as norma legislativas derivam de uma autoridade que possui o poder legislativo, da onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras?
Deriva da Autoridade social
Deriva da Tradição
Sociedades imutáveis valorizam a tradição e os costumes. Sociedades Modernas, valorizam o Estado. 
Na Sociedade Brasileira, a autoridade legislativa é superior às tradições. Os costumes, apenas excepcionalmente são utilizados como fontes do direito
Formas de costumes
Secundum Legem
Praeter
Legem
Contra
Legem
Expressamente indicado pela Lei
Lei determina que seja feito conforme os costumes
Exemplos:
Artigo 569, II do CC
Artigo 596 e 597 do CC
Artigo 615 do CC
Comportamento não previsto em lei
Pode ser fonte (Artigo 4º da LINDB)
Comportamento que contraria expressamente a Lei
Não deve ser fonte do direito
Jurisprudência
Fonte Formal mediata do direito
Costume de os Juízes decidirem casos semelhantes de modo semelhantes
Revelação do Direito através do exercício da jurisdição.
Não se transforma em norma obrigatória para juízes
Autoridade com poder jurisdicional – Artigo 16 CPC
Poder jurisdicional
Caracteres
Normas individuais e concretas
Depende de aprovação de uma das partes (Art. 2º CPC)
Efeitos para o caso em concreto (Art 503 e 506 CPC)
Autoridades
Membros do Poder Judiciário
Ex. Juízes, Desembargadores e Ministros
Normas Jurisdicionais
Decidem conflitos ou estabelecem o significado e a validade de outras normas jurídicas
Veiculadas em sentenças, acórdãos e súmulas
importante
Autoridade Jurisdicional cria nova norma (individual e concreta), partindo da interpretação das normas legislativas
O Julgador toma uma decisão, positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença, acórdão ou súmula), que passa a compor o ordenamento como fonte do direito.
Essa é a demonstração efetiva do papel ativo do Julgador! 
O Legislador reconhece esse papel. (Art. 4º LINDB e Art. 140 do CPC)
Ao interpretarem a norma jurídica, os juízes adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo.
Uniformização da jurisprudência
Poder Jurisdicional pressupõe a liberdade interpretativa
Insegurança?
Para forçar as autoridades a produzir normas jurídicas semelhantes, em situações também semelhantes, surge a figura da uniformização da jurisprudência.
FORMAS DE UNIFORMIZAÇÃO
Recurso Especial – Artigo 105, III da CR/88
Pedido de uniformizar interpretação Lei Federal
Resultado é norma jurisdicional indicando a interpretação superior
Súmula
Breve texto, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema
Veicula a jurisprudência dominante da Corte
Artigo 926 do CPC
Súmula Vinculante
Obriga as autoridades judiciárias e administrativas, sob pena de nulidade do ato (Artigo 103 –A CR/88)
Ementa
Breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional (Artigo 943 do CPC)
Indica padrão de julgamento, serve de diretriz para os profissionais de direito
DOUTRINA
Fonte formal mediata do direito
Entendimento formado por Juristas renomados
É a aplicação científica dos entendimentos formados por operadores do direto, reconhecidos por conhecimento elevado e ampla experiência
Existe grande influência da doutrina nas decisões judiciais.
É o meio aonde se buscam enunciados para facilitar a compreensão dos conceitos jurídicos.
Analogia
Fonte formal mediata do direito
Para integrar a lacuna, o juiz recorre primeiro à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por umanorma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado.
É a analogia um procedimento quase lógico, que envolve duas fases: “a constatação (empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes e um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre as diferenças, tendo em vista uma decisão jurídica procurada”.
A analogia é tão-somente um processo revelador de normas implícitas.
Princípios gerais do direito e equidade
Fonte formal mediata (indireta/supletiva) do direito
Se a analogia e o costume falharem no preenchimento da lacuna, o magistrado deverá suprir a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que são princípios que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
Porém, quando o juiz não puder contar com a analogia, com o costume, nem como os princípios gerais de direito, lhe é permitido socorrer-se da eqüidade.
A eqüidade é o elemento de adaptação da norma ao caso concreto, apresentando-se como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. O do art. 5º da LICC permite corrigir a inadequação da norma ao caso concreto. Assim, a eqüidade seria uma válvula de segurança que possibilita aliviar a tensão e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os códigos.