Direito do Trabalho I - Adriana Wyzykowski

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DIREITO DO TRABALHO I
Aluna: Maria Carolina Ribeiro
Professora: Adriana Wyzykowski
adrianawyzy@gmail.com
	Aulas 2016.2	
1. HISTÓRICO: A palavra trabalho etimologicamente deriva da palavra tripaliare que tem relação com tripalium, um objeto utilizado para tortura – tem-se então, a origem do trabalho se relacionando com o trabalho enquanto pena. Noções bíblicas também trazem essa mesma ideia de trabalho. A democracia grega era uma democracia de poucos: a grande maioria da população era composta de escravos que, não eram considerados cidadãos, mas objetos feitos para realizar todo o serviço, garantindo tempo livre para os pensadores. Os romanos por sua vez, também possuíam escravos, o que indica que a noção de trabalho enquanto pena também era observada, porém, o Império Romano visualizou por um período a possibilidade de labor autônomo. Esse labor autônomo possuía algumas características que se assemelhavam ao direito do trabalho (na verdade não há direito do trabalho, mas sim o trabalho puro e simples, pois uma das premissas do direito do trabalho é o trabalho livre). No direito romano há a possibilidade da locatio, que se divide em locatio rei (relação com os direitos reais – uso e gozo da coisa em troca de algum tipo de remuneração), locatio operis (assemelha-se à empreitada) e locatio operarum (prestação de serviços – previa-se a locação de mão de obra em troca de remuneração). A Idade Média é marcada pela existência de servidão (relação de suserania e vassalagem – o servo deveria trabalhar e defender o senhor em troca de comida e moradia). Na Idade Média também existiam as corporações de ofício – em tese o aprendiz estudava e exercia um labor, mas não recebia remuneração por isso, inclusive, a carta de maestria não era obtida com facilidade. A partir da Revolução Protestante, muda-se a perspectiva acerca do trabalho pois, entendia-se que o trabalho dignifica o homem, devendo este trabalhar cada vez mais para alcançar seu lugar ao céu (movimento calvinista e luteranismo). A partir desse ponto, passa-se a ter o trabalho como algo consagrador da dignidade humana. Esse movimento é acompanhado pela Igreja Católica através da Rerum Novarum – encíclica papal relacionada a melhoras nas condições de trabalho. No fim da Idade Média, a Revolução Industrial toma corpo, sendo crucial para o desenvolvimento e surgimento do Direito do Trabalho – à essa época, as jornadas eram extenuantes, os salários eram irrisórios e os índices de acidente de trabalho eram imensos e, com isso, houve insatisfação. Passa-se então a perceber a necessidade de condições mínimas para o trabalho. O Direito do Trabalho se desenvolve no âmbito coletivo (greve e sindicato) pois, individualmente é difícil alcançar benefícios trabalhistas. Atualmente o trabalho latu senso é entendido como dispêndio de energia em busca da dignidade humana de uma satisfação.
1.1. Fases históricas do Direito do Trabalho:
· Manifestações incipientes ou esparsas: Se concentram no início do século XIX e se ligam à redução do trabalho do menor e da mulher (principalmente à mulher gestante), por se tratarem de mais vulneráveis. A legislação mais conhecida desse período é a Peel’s Act, que tem relação direta com a redução da jornada do menor (saindo de 18hrs para 12hrs). Nesse mesmo período surgem legislações esparsas na Inglaterra e França versando sobre a gestação da mulher e a redução da jornada.
· Sistematização e consolidação: Se desenvolve em meados do século XIX, com o Movimento Cartista e Manifesto Comunista. Surgem mais normas relacionadas à redução de jornada. Na França a jornada de trabalho passou a ser de 10hrs. Ainda nessa fase passa-se a tratar sobre o salário e, ao fim dela, Austrália e Nova Zelândia passam a dispor sobre salário mínimo. A partir desse momento surgem legislações garantindo o direito de greve, e na França, surgem os primeiros sindicatos. Essa fase encerra-se em 1919, com a criação da OIT e a Constituição de Weimar.
· Institucionalização do Direito do Trabalho: Começa-se a observar outras parcelas trabalhistas, entendendo-se que o trabalhador precisa de outros direitos assegurados. Nessa fase, surge a Convenção nº 03, versando sobre licença maternidade. O direito do trabalho evolui em busca do bem estar do trabalhador. Percebeu-se que períodos de descanso aumentavam a produtividade e rendimento. Toda essa mudança se dá após a Primeira Guerra Mundial, pois é quando ocorre a autonomia da OIT e quando surge o Tratado de Versailles.
1.2. Modelos principais de ordens jurídicas do trabalho: Esses modelos foram frutos do próprio modelo de Estado adotado. A desigualdade do direito do trabalho é latente pois, tem-se de um lado o empregador, detentor do poderio econômico, e de outro o empregado. O desequilíbrio é a marca da hipossuficiência do empregado. O direito do trabalho surge para equilibrar uma relação que já nasceu desequilibrada. Cada país adotou o reequilíbrio de uma forma.
· Normatização autônoma e privatística: Criam-se normas autônomas pelos próprios sujeitos interessados de forma privada, sem interferência estatal. Por esse modelo, o direito do trabalho se desenvolveu visando dar maior liberdade aos sujeitos participantes daquela relação. Esse é um modelo típico dos Estados Liberais, tendo como maiores defensores a Inglaterra e os Estados Unidos. Mesmo nesse modelo existem restrições, devendo a negociação ser coletiva, via de regra. A lógica aqui é que a classe conhece os anseios dos seus trabalhadores.
· Normatização privatística subordinada: A negociação coletiva é possível, mas está adstrita aos ditames estatais. Tem-se um padrão mínimo de direitos insuplantáveis, só podendo ocorrer negociações acima desse padrão de direitos.
2. HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: Com a Revolução Industrial, o direito do trabalho se desenvolveu através de muitas lutas, porém, o Brasil não viveu isso. A Revolução Industrial Brasileira foi muito tardia, assim como a abolição da escravatura (se não há liberdade não há direito do trabalho) – a Lei Áurea dá início ao Direito do Trabalho. A presença de Getúlio Vargas influenciou o modo como o direito do trabalho se desenvolveu. No período da Lei Áurea houve exclusão dos negros que foram libertados.
· Primeiro período: 1888 a 1930. O movimento operário não possuía organização e era muito fraco. A categoria que possuía mais força era a ferroviária e, as poucas legislações desenvolvidas se voltavam para eles.
· Segundo período: A partir de 1930 o Brasil começa a experimentar a Revolução Industrial. Além disso, passa a existir muito trânsito cultural. O Brasil passa a ser signatário de alguns tratados. Toda vez que se iniciava algum movimento, uma legislação específica era criada. A Constituição de 1934 garante a liberdade sindical e a autonomia sindical, autorizando que as categorias se reúnam nos mesmos, sem intervenção estatal. Em 1935 com o estado de sítio a intervenção estatal passa a ocorrer. Percebem-se muitas legislações esparsas com pouca efetividade. Getúlio Vargas foi o pensador da CLT: resolveu consolidar todas as legislações esparsas em um documento só, com inspiração na Carta del Lavoro italiana. Em 1943 foi promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho, que, além de uma mera compilação, era quase uma cópia da Consolidação Italiana de Mussolini. 1943 é o ápice do direito trabalhista brasileiro.
· Terceiro período: Com a Constituição de 1988 ocorreram diversos avanços em relação ao direito do trabalho. O avanço democrático com a Constituição foi muito grande, principalmente com os direitos fundamentais específicos trabalhistas (art. 7º). Em alguns pontos, entretanto, a Constituição se manteve conservadorista, principalmente com os institutos do modelo sindical de unicidade (imposição constitucional) e da contribuição sindical obrigatória. Atualmente o Brasil vive uma ideia de flexibilização, comuns em período de crise.
3. CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO: Dentro da perspectiva trabalhista pode-se definir o direito do trabalho por meio dos sujeitos ou do seu objeto de estudo.Disso derivam três teorias: a teoria subjetivista, a teoria objetivista e a teoria mista. A teoria subjetivista tem como expoentes Nipperdey e Hueck e, define o direito do trabalho como o ramo autônomo do direito apto a tutelar as questões que envolvem o empregado e o empregador – essa definição enfoca o direito do trabalho através dos sujeitos – essa visão entretanto, esquece de enfocar a relação jurídica existente entre empregado e empregador. Um segundo problema observado é que nos primórdios dessa teoria, buscava-se enfocar o direito individual do trabalho, pouco se falando de direito coletivo. Diante dessas falhas, passou a buscar definir o direito do trabalho a partir do seu objeto, qual seja a relação de emprego[footnoteRef:1]. A teoria objetivista é representada por Messias Donato, que define o direito do trabalho como o ramo autônomo do direito destinado a tutelar a relação de emprego – as relações coletivas também são desprezadas por esse enfoque[footnoteRef:2]. A teoria mista visa corrigir o problema das demais e é defendida no Brasil por Otávio Bueno Magano: define-se o direito do trabalho como o ramo autônomo do direito apto a tutelar a relação empregatícia firmada entre empregado e empregador e a relação jurídica firmada entre os entes coletivos de trabalho. [1: Relação de emprego é diferente de relação de trabalho: a relação de trabalho é um gênero do qual a relação de emprego é espécie. Relação de trabalho portanto, envolve qualquer forma de labor humano (labor como dispêndio de energia). A relação de emprego, por sua vez, só ocorre na presença de alguns requisitos. A doutrina diverge acerca dos requisitos, mas, não há divergência sobre a existência de pessoalidade (relação de emprego intuito persona), onerosidade (existência ou intenção de pagamento), não-eventualidade (habitualidade, constância de prestação de serviço) e subordinação jurídica. O direito de trabalho cuida da relação de emprego. Às vezes há relação de trabalho e direitos típicos de relação de emprego são aplicados (exemplo: trabalhador avulso – art. 7º, CF).] [2: O direito coletivo do trabalho visa tutelar as relações entre sindicato dos empregados e sindicato dos empregadores ou sindicato dos empregador e empresas. Quando no direito coletivo há negociação firmada entre sindicatos, o documento gerado é a convenção coletiva Quando há negociação firmada entre sindicato e empresa, o resultado da relação jurídica será o acordo coletivo. O acordo possui abrangência menos que a convenção. Do acordo e da convenção fazem surgir normas para a categoria.] 
3.1. Denominação: Não foi fácil alcançar a expressão direito do trabalho e, alguns autores ainda utilizam a expressão direito laboral. Primeiramente o direito do trabalho era chamado de ‘direito industrial’, visto que o direito do trabalho surgiu justamente no período da Revolução Industrial – essa denominação foi condizente com o momento histórico, mas atualmente é falha, vez que a relação de emprego não ocorre apenas em âmbito industrial. Outra expressão que surgiu no mesmo período foi ‘direito operário’, visto que a base trabalhadora da época era a classe operária – a definição é falha porque não haviam apenas operários como sujeitos da relação de emprego. Posteriormente utilizou-se a expressão ‘direito sindical’, visto que surgiram os sindicatos como associações no período pós-revolução industrial – a expressão direito sindical hoje é tida por muitos como sinônimo de direito coletivo do trabalho, sendo um sinônimo, o direito sindical se liga às relações firmadas entre sindicatos ou entre sindicato e empresa, por isso, não cabe a sua aplicação para todas as relações empregatícias: não há como definir o todo por uma parcela específica. Uma outra expressão utilizada foi ‘direito social’ pois o direito do trabalho é pautado em direitos sociais. O direito do trabalho possui certa relação com a segunda dimensão dos direitos fundamentais, isso porque, essa dimensão é marcada pelo conteúdo prestacional desses direitos (direitos sociais). Com o passar do tempo percebeu-se que há diferença entre direito do trabalho e direito ao trabalho[footnoteRef:3] - os direitos sociais são muito mais amplos que o direito do trabalho. No fim, resolveu-se denominar a seara por meio da atividade exercida, qual seja o trabalho e, assim surgiu a denominação ‘direito do trabalho’. [3: O direito ao trabalho é um direito fundamental ligado à noção de pleno emprego, ao acesso ao mercado de trabalho, um direito fundamental portanto, de segunda dimensão. O direito fundamental ao trabalho é um dos objetivos da república federativa do Brasil. O direito fundamental do trabalho liga-se à ideia de inserção ao mercado do trabalho, caso assim queira o sujeito.] 
3.2. Conteúdo e características da área trabalhista: Em termos de conteúdo, cabe ao direito de trabalho tratar das relações de emprego e das relações sindicais. A característica do direito do trabalho é de ampliação crescente (tendência in fieri) – o direito do trabalho começa muito embrionário e, aos poucos, ampliam-se os direitos dos trabalhadores (maiores parcelas salariais, bem-estar, lazer)[footnoteRef:4]. Nada impede que institutos das relações empregatícias sejam aplicados em relações de trabalho e, isso faz parte do rol de ampliação[footnoteRef:5]. O direito do trabalho tem um cunho intervencionista marcante uma vez que, o Estado brasileiro regulamenta um contingencial mínimo de direitos para a relação empregatícia – esse contingencial mínimo não pode ser suplantado na relação individual empregatícia (princípio da indisponibilidade de direitos) – na relação individual o poder de negociação entre empregado e empregador é mínimo, portanto, a autonomia privada é restrita. O direito do trabalho possui caráter cosmopolita pois, não se liga a um território específico – o direito do trabalho transita na ordem internacional, uma vez que, certas temáticas trabalhistas são comuns em todos os âmbitos do direito (trabalho análogo ao de escravo – deve ser tutelado em qualquer local). O direito do trabalho é um direito tuitivo (intima relação com proteção) – o direito do trabalho é uma constante reinvindicação de classes, onde percebe-se resistência (pode ser maior ou menor, mas o conflito sempre existirá). Cabe ao direito do trabalho suavizar a luta de classes. O direito do trabalho possui institutos de ordem coletiva ou socializante. O direito do trabalho é um direito em transição, se desenvolvendo ao longo do tempo – trata-se de âmbito muito influenciado pela política e pela ordem econômica vigente[footnoteRef:6]. O direito individual do trabalho trata da relação individual de trabalho, tendo como figura central o contrato de trabalho, seu início, desenvolvimento e término. O direito coletivo do trabalho tem por objetivo os diversos aspectos das relações coletivas de trabalho, com destaques à organização sindical, à negociação coletiva e aos instrumentos normativos decorrentes, bem como à representação dos trabalhadores na empresa, aos conflitos coletivos e à grave. [4: Na maioria das vezes, os direitos são conquistados em prol de maior produtividade do empregado.] [5: Justiça do Trabalho serve para julgar demandas de trabalho latu sensu.] [6: Transição não precisa ser sinônimo de retrocesso – deve-se respeitar o princípio da vedação ao retrocesso.] 
3.3. Função: A função essencial do direito de trabalho é a melhoria das condições laborais, devendo essa melhora ser buscada tanto no aspecto individual quanto no coletivo. A busca é por avanços, pretendendo-se vedar o retrocesso. O direito do trabalho busca sempre estar se atualizando e busca sempre progredir em termos de melhorias das relações laborais (caráter modernizante e progressista). O direito do trabalho possui relação direta com a política, isso porque, momentos políticos diferentes podem levar a maiores ou menores graus de negociações trabalhistas. O direito do trabalho ainda possui função civilizatória e democrática. A democracia vista como um regido do povo e para o povo deve visualizaro desenvolvimento do direito do trabalho. “A finalidade do direito do trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor”.
3.4. Divisão interna: A doutrina costuma dividir a área trabalhista latu sensu em três grandes áreas:
· Direito material do trabalho: Direito coletivo do trabalho não possui subdivisão, já o direito do trabalho individual se subdivide em parte geral e parte especial (estudo do contrato de trabalho) – o contrato como regra no direito do trabalho é firmado por prazo indeterminado, mas, excepcionalmente admite-se o contrato por prazo determinado.
· Direito internacional do trabalho: Existe uma parte do direito internacional que cuida apenas das relações trabalhistas latu sensu. Tem-se o direito do trabalho em uma perspectiva de direitos humanos. A OIT visa portanto, melhorias nas condições de trabalho, e demonstra isso por meio de suas convenções.
· Direito público do trabalho: Em verdade, seriam outros ramos do direito onde existe envolvimento do direito do trabalho latu sensu. O direito público é marcado pela presença do Estado e por isso, os autores costumam elencar outros ramos do direito a exemplo do direito processual, administrativo (servidor público é estatutário, empregado público é celetista), previdenciário (o fato gerador previdenciário surge da relação trabalhista), acidentário, penal.
3.5. Autonomia do direito do trabalho: Não há dúvida atualmente acerca da autonomia do direito do trabalho, mas, durante um tempo, questionou-se se a seara trabalhista não se encontraria no âmbito cível. Para verificar se uma matéria é autônoma, deve-se analisar os seguintes pontos: a) autonomia didática – a disciplina é tratada pelos cursos de graduação como disciplina própria; b) autonomia científica – verifica-se a existência de regras, livros, doutrina própria destinada à área; c) autonomia legislativa – presença de legislação própria (CLT, normas esparsas); d) autonomia judicial – justiça especializada: Justiça do Trabalho: competência material para tratar de qualquer controvérsia envolvendo o direito do trabalho latu sensu.
3.6. Natureza jurídica: Analisar a natureza jurídica do Direito do Trabalho significa verificar sua posição no sistema jurídico como um todo. Existem quatro teorias acerca da natureza jurídica do direito do trabalho. Para a primeira corrente o direito do trabalho seria parte do direito público pois, a intervenção estatal é marcante nessa área – para essa corrente, o Estado, quando traz os padrões mínimos trabalhistas, engessa a autônima privada dos indivíduos participantes da relação e por isso, a natureza seria de direito público. Para a segunda corrente o direito do trabalho tem sua existência no negócio jurídico, deste modo, é pautado na liberdade negocial, que embora sofra com a legislação estatal, permite o desenvolvimento de negociação entre os sujeitos (natureza pública de direito privado). A terceira corrente defende que o direito do trabalho é um direito social, uma vez que, estaria pautado na melhoria das condições sociais do trabalhador, dessa forma, estaria na segunda dimensão dos direitos fundamentais, possuindo conteúdo prestacional (natureza jurídica de direito social). A teoria mista indica que o direito do trabalho possui característica públicas e privadas – há regulamentação excessiva do Estado nas relações empregatícias porém, também há autonomia das partes na formação do negócio jurídico, evidenciando a suas características privadas. Para o TST, o direito do trabalho é direito privado, justamente por se basear na relação jurídica entre as partes.
3.7. Relação do direito do trabalho com outros ramos do direito: O direito do trabalho passou pelo processo de constitucionalização do direito privado, de sorte que todos os institutos trabalhistas devem ser analisados à luz da Constituição sendo que, a mesma traz diversos artigos tratando dessa temática. Com o reconhecimento do STF da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais na relação privada, os direitos fundamentais também passaram a ter força na relação de emprego. O direito do trabalho possui relação direta com o direito civil, sendo este seu nascedouro – por conta disso, alguns institutos da seara cível são aplicáveis à seara trabalhista. A teoria do negócio jurídico e os contratos, por exemplo, são aplicadas de forma geral ao âmbito trabalhista. A teoria da responsabilidade civil é importada para o direito trabalhista. O surgimento do direito previdenciário é no direito trabalhista. Direito do trabalho e direitos humanos tem relação de grande importância, até porque o trabalho deve ser visualizado em perspectiva global (exemplo: não exploração dos direitos humanos).
4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO: O estudo das fontes é importante em qualquer âmbito do direito pois, da teoria das fontes é que se descobre a origem do direito. A fonte deve ser pensada como origem e princípio de algo. A fonte é vista como a origem de um determinado âmbito do direito, de sorte a determinar em que contexto aquela matéria está inserida, por isso, é possível observar a fonte num momento pré-jurídico (o direito ainda não está posto) ou num momento jurídico. Diante disso, divide-se as fontes em fontes materiais e fontes formais. As fontes do direito podem ser classificadas em materiais e formais. 
4.1. Fontes materiais: Representam um momento pré-jurídico do direito. Representam portanto, os fatos sociais que inspiraram a confecção da norma. É da fonte material que surgem posteriormente as fontes formais. Dividem-se em fontes econômicas, sociológicas e político-filosóficas: as fontes econômicas foram bem visualizadas no processo de desenvolvimento da revolução industrial pois, são essas fontes fruto da evolução do sistema capitalistas – são tidas como econômicas por conta do viés econômico reivindicatório daquele período. As fontes político-filosóficas são agregadas em uma só pois, percebeu-se que o processo de reconhecimento do indivíduo abava fazendo com que desenvolvam-se correntes político-filosóficas ligadas ao desenvolvimento do trabalho. Esse movimento do trabalho. Esse movimento desenvolve muitos movimentos políticos. Em suma, fontes materiais se referem a fatores sociais, econômicos, políticos, filosóficos e históricos que deram origem ao direito, influenciado na criação de normas jurídicas.
4.2. Fontes formais: Para a teoria monista, somente o Estado seria legítimo para elaborar normas. No direito do trabalho não prevalece a teoria monista, mas sim a teoria pluralista das fontes formais – por essa teoria, a norma pode advir de vários centros de poder. O direito do trabalho reconhece normas que advém dos próprios sujeitos interessados em sua elaboração. Fontes autônomas são marcadas pela participação direta do destinatário da norma na sua elaboração, a exemplo do acordo e da convenção coletiva que, possuem o condão de gerar norma geral e abstrata para a categoria. As fontes heterônomas não visualizam a participação direta dos destinatários da norma (podem participar indiretamente – exemplo: leis em sentido amplo que advém do Estado). Fontes formais referem-se às formas de manifestação do direito no sistema jurídico, pertinentes, assim à exteriorização das normas jurídicas.
· Fontes formais heterônomas: São aquelas em que os destinatários da norma não participam diretamente da sua elaboração.
a) Constituição Federal de 1988: Trata-se de fonte heterônoma visto que, foi elaborada por um centro de poder distinto do destinatário da norma. A Constituição em sentido formal se refere ao texto constitucional – toda matéria que possuir abrigo na Constituição, ainda que não se trate especificamente de dinâmica e estrutura do Estado e direitos fundamentais, é considerada constitucional. A Constituição em sentido material destina-se a matéria que trata da estrutura, dinâmica e organização do Estado e direitos fundamentais (verdadeiras matérias constitucionais – podem estar na Constituição, formalmente em texto, ou não, visto que o art. 5ª, §2º, CF, prevê a cláusulade abertura, ou seja, é possível a existência de direitos fundamentais decorrentes dos princípios em matérias constitucionais). A Constituição traz grande gama de direitos trabalhistas e, por conta da cláusula de abertura, é possível que matérias advindas de tratados internacionais trabalhistas adentrem no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição é a fonte formal de hierarquia superior no ordenamento jurídico. 
b) Leis em sentido amplo: Analisa-se qualquer norma que advenha do poder legislativo em sua competência originária ou do poder executivo nos casos previstos pela Constituição (leis ordinárias, leis complementares, decretos, medidas provisórias, regulamentos). O Ministério do Trabalho pode editar normas regulamentares. No direito do trabalho, a legislação mais presente é a CLT, vez que, funciona como um Código Trabalhista.
c) Tratados e convenções internacionais: Possuem grande importância como fonte normativa uma vez que revelam o caráter obrigacional advindo desses documentos internacionais por ser o Brasil, membro da OIT. Por conta disso, há grande quantidade de tratados e convenções internacionais versando sobre matéria trabalhista. Nem todos os tratados são ratificados pelo Brasil (exemplo: Convenção 132 – férias; Convenção 158 – despedidas sem justa causa; Convenção 41 – salário maternidade). Muitas vezes esses tratados internacionais versam sobre direitos humanos e, por isso podem entrar no ordenamento brasileiro como norma constitucional. Para que o tratado adentre no sistema como norma de caráter constitucional, deve respeitar o art. 5º, §3º, CF, que determina córum de 3/5 e duas votações em cada casa legislativa, se porventura isto não ocorrer e, o tratado versar sobre direitos humanos, terá status de lei supralegal – caso o tratado não verse sobre direitos humanos, a lei será considerada ordinária.
d) Sentença normativa: A sentença é vista como o ato do juiz que implica em uma das situações trazidas pelo Código de Processo Civil – arts. 485 e 487. A sentença normativa é algo muito diverso – na seara trabalhista é proferida em sede de dissídio coletivo – procedimento especial que ocorre de comum acordo das partes quando frustrada a negociação coletiva – quando as partes não chegam ao acordo coletivo, podem entrar com a ação de dissídio, buscando a decisão judicial sobre o caso (competência originária do TRT ou TST). A sentença normativa tem o condão de gerar norma geral e abstrata. É como se o juiz ‘legislasse’. Filipe Gustavo Barbosa Garcia dispõe que, os conflitos coletivos de trabalho devem, preferencialmente, ser solucionados por meio de negociação coletiva. Quando esta se frustra e as partes recusam a arbitragem, o conflito coletivo pode ser solucionado pelo dissídio coletivo, instaurado perante a Justiça do Trabalho (art. 114, §2º, CF). A sentença normativa é a decisão proferida do dissídio coletivo, pondo fim ao conflito e estabelecendo normas e condições de trabalho, por meio do exercício do poder normativo.
· Fontes formais autônomas: São aquelas em que os destinatários da norma participam diretamente da sua elaboração.
a) Convenções e acordos: Na convenção há a participação do sindicato dos empregados e do sindicato dos empregadores na negociação. No acordo há a participação do sindicato dos empregados negociando diretamente com a empresa. Esses instrumentos possuem o poder de gerar norma geral e abstrata pois tem o poder de atingir a todos os participantes da categoria, ainda que não filiados.
b) Contrato coletivo: Uma outra fonte formal autônoma é o contrato coletivo de trabalho. Em diversos momentos a CLT utiliza a expressão ‘contrato coletivo’ como sinônimo de convenção coletiva de trabalho – diante disso, o contrato coletivo também será fonte formal autônoma. Contrato coletivo também é uma expressão utilizada pela OIT como convenção coletiva. O problema é que, muitos autores chamam de contrato coletivo os chamados contratos pluricos trabalhistas: pluricos porque envolvem mais de um sujeito no momento da firmação do contrato. O contrato plurico não pode ser considerado como fonte formal autônoma pois, a sua natureza jurídica é contratual, fruto de autonomia privada das partes – é possível que gere norma, porém, esta será individualizada.
c) Usos e costumes: A CLT em seu art. 8º traz como fonte trabalhista os chamados usos e costumes. O uso é uma conduta que existe dentro de uma relação individualizada e específica. O costume, por sua vez, possui caráter impessoal e portanto, é visto de forma genérica – as partes praticam o costume porque acreditam ser o padrão de conduta aceitável. O costume poderá ser utilizado como fonte normativa. Alguns autores indicam que o uso não pode ser entendido como fonte do direito do trabalho, diante de seu caráter individualizado.
· Figuras especiais: Há dúvidas sobre sua classificação.
a) Sentença arbitral: É produzida nas relações coletivas onde as partes, por conta de uma negociação coletiva infrutífera, decidem escolher um arbitro para que este selecione o conflito. De forma reiterada, o TST vem decidindo que somente poderá ocorrer arbitragem em dissídios coletivos trabalhistas – isto porque, em âmbito individual vige a ideia de indisponibilidade de direitos e, se os direitos são considerados indisponíveis, a arbitragem fica prejudicada, visto que só pode ser utilizada em direitos patrimoniais disponíveis. Para quem entende que a arbitragem possui natureza jurídica jurisdicional, a fonte será considerada heterônoma. Para quem entende que a arbitragem não possui natureza jurisdicional, a sentença arbitral será fonte autônoma.
b) Regulamento empresarial: Trata-se de documento feito unilateralmente pelo empregador, como forma de estabelecer um padrão de conduta dentro da empresa. A maioria da doutrina nega o caráter de fonte ao regulamento empresarial, isso porque o regulamento parte de um ato unilateral do empregador, logo, não há como pensa-lo como norma, já que os sujeitos interessados não participaram na elaboração do regulamento. A jurisprudência segue esse mesmo entendimento, entretanto, reconhece que o regulamento pode consagrar alguns direitos.
c) Jurisprudência – doutrina: No que tange a jurisprudência, não há dúvidas acerca do seu caráter de fonte na seara trabalhista. A doutrina gera certa dúvida por conta do seu caráter científico, mas, de forma geral também é aceita como fonte. A CLT no art. 8º menciona a doutrina e a jurisprudência, então, para alguns, por conta da menção no texto celetista, ambas seriam espécie de fonte formal (heterônomas). Outra parte da doutrina defende que jurisprudência e doutrina seriam fontes subsidiárias (somente poderia se aplicar diante da existência de lacunas). 
d) Cláusulas contratuais: Trazem determinações concretas e específicas sobre uma determinada relação jurídica. As cláusulas contratuais possuem efeito adesivo permanente. Esse efeito indica que, uma vez estabelecida a cláusula contratual, ela não pode ser modificada, a não ser que beneficie o empregado. Doutrina e jurisprudência vem negando o caráter de fonte às chamadas cláusulas contratuais, isto porque, como elas são firmadas em relação jurídica específica fruto de autoria privada, só podem ser invocadas nessas relações jurídicas específicas.
e) Fontes supletivas: Tratam-se de métodos de complementação do direito em face de lacunas, vez que, o direito possui completude.
4.3. Hierarquia entre as fontes justrabalhistas: A hierarquia kelseniana não é aplicada da mesma forma na seara trabalhista. A estrutura normativa não é rígida, mas sim dinâmica e fluida. Na seara trabalhista vige o princípio da norma mais favorável, de sorte que, diante de um conflito normativo, prevalece a norma mais favorável ao empregado. Quando se está diante de norma heterônoma estatal proibitiva, não ocorre a dinâmica habitual, visto que, elas possuem preponderância.
5. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS: O papel do intérprete é desvelar o sentido da norma. É compreender por meio de um processo intelectivo o significado, alcance e dimensão que uma norma possuino sistema jurídico. No âmbito hermenêutico, diversas escolas tratam da interpretação. A maioria dos livros se apoia na Escola Histórica de Savigny que, posteriormente, -e implementada por Ihering, trazendo o método sociológico-teleológico. Pelo método gramatical, busca-se inferir o sentido da norma por meio de um significado linguístico – apega-se portanto, ao texto escrito e ao significado literal desse texto: é o método mais falho de todos pois, apega-se às questões de linguística sem inferir sentido às proposições. O método lógico posteriormente foi visualizado em conjunto com o sistemático pois, não é possível realizar uma análise racional fora do sistema: a análise lógica observa se a norma está de acordo com o padrão do sistema. O método histórico de interpretação visa enxergar o contexto histórico no qual a norma foi elaborada – analisa-se os projetos de lei, do momento histórico vivenciado. A interpretação teleológica busca visualizar a finalidade da norma. Os métodos podem ser combinados para o deslinde da questão concreta. Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declarativa, se limitando apenas a trazer o que foi posto pela norma. Na interpretação extensiva, busca-se interpretar além do que foi trazido pela norma, já na restritiva, o sentido da mesma é restringido – todos esses mecanismos são utilizados no direito do trabalho, entretanto, muitos defendem que em verdade a interpretação do direito do trabalho é valorativa pois, liga-se aos valores sociais do trabalho (acesso ao mercado de trabalho, melhores condições de emprego, equilíbrio das relações laborais por meio da proteção ao empregado).
5.1. Integração das normas: A integração parte da premissa de que o direito é completo e de que, em tese, não deveriam existir lacunas. Diante da existência de lacunas, deve ocorrer complementação como forma de garantir a completude do sistema. Existem alguns mecanismos que possibilitam a integração: analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade:
a) Analogia: Verificada a inexistência de norma tratando de uma determinada seara e, havendo semelhança entre esta seara e o conteúdo de outra norma, pode-se utilizar a analgia, de sorte que esta outra norma seja aplicada para a situação lacunosa. Para que a analogia ocorra, deve haver semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada pela lei, bem como identidade de fundamentos lógicos e fundamentos jurídicos (embora a situação não seja a mesma, a base jurídica é semelhante). Alguns autores diferenciam analogia legis de analogia juris. A analogia legis é aquela em que o preenchimento da lacuna ocorrerá por uma norma. Pela analogia juris, o preenchimento seria em decorrência do sistema jurídico.
b) Costumes: Rotineiramente o costume é elencado como um mecanismo de suprimento de lacunas. O costume consiste em uma prática reiterada numa coletividade, ou seja, de forma geral, onde as partes tem convicção da sua obrigatoriedade. O costume pode ser secundum legem (permitido pela legislação), praeter legem (não há legislação, mas não há nada que o proíba) e contra legem (contra a legislação).
c) Princípios gerais do direito e equidade: Os princípios gerais do direito são axiomas gerais aplicados a qualquer seara – a ideia é que os princípios gerais são visualizados em qualquer seara do direito, independentemente da divisão feita (visto que o direito é uno) – exemplo: o fato de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza transita pela área criminal, cível, trabalhista, tributário. A palavra equidade é tida como sinônimo de justiça, logo, ao se falar em equidade como preenchimento de lacuna, busca-se a utilização de um critério de justiça para o preenchimento da mesma. Para muitos, a equidade deve ser a última opção utilizada, entretanto, na seara trabalhista, existem situações onde a equidade é determinada por lei: em procedimento sumaríssimo a CLT prevê que o juiz poderá julgar através de equidade. A equidade não se confunde com o ativismo judicial. A equidade não permite que ocorra tratamento diferenciado – busca trazer um critério de justiça jurídica para determinado caso concreto.
5.1. Aplicação do direito do trabalho no tempo: Deve-se analisar algumas situações específicas. O direito do trabalho prevê a existência de normas autônomas e normas heterônomas e, elas não se comportam da mesma forma na aplicação do direito no tempo. A norma heterônoma estatal possui efeito imediato – por exemplo, se atualmente há legislação extinguindo o décimo terceiro salário, o efeito será imediato (a não ser que haja período de vacatio legis) – a partir da criação da norma, ninguém mais receberá o décimo terceiro salário: como se trata de fonte heterônoma, respeita-se direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. As fontes autônomas trazem a ideia de atualização para a categoria e, por conta disso, vige o princípio da aderência em relação a essas normas. O princípio da aderência defende que a norma se incorpora ao contrato do empregado, entretanto, poderá se incorporar para sempre (aderência absoluta), ou por um determinado período (aderência relativa). No que tange as normas contratuais, a aderência é absoluta – as normas não poderão ser suprimidas do contrato, salvo se for para beneficiar o empregado (princípio da inalterabilidade contratual lesiva – o contrato permanece igual, a não ser que seja para beneficiar o empregado – art. 468, CLT). As normas jurídicas advindas de acordo ou convenção coletiva possuirão aderência relativa – a aderência será relativa pois as normas irão perdurar em um determinado momento contratual, podendo ser modificas posteriormente. Existem duas teses para a aderência relativa: a aderência limitada no prazo e aderência limitada por revogação. A tese da aderência limitada no tempo afirma que a norma advinda de acordo ou convenção coletiva só irá perdurar no prazo de vigência desse acordo ou dessa convenção – findo o prazo da convenção ou acordo, finda-se a aderência normativa – a CLT traz como prazo máximo de dois anos (após o prazo o direito é suprimido) – essa tese foi utilizada pelo TST por muito tempo, entretanto, atualmente defende-se a aderência limitada por revogação – segundo essa teoria, a norma jurídica permanece incorporada ao contrato do empregado até que seja expressamente revogada – se a próxima convenção ou acordo nada falam sobre o assunto ocorrerá o fenômeno da ultratividade da norma, até que, em algum momento ela seja expressamente revogada. Sobre o tema, a Súmula 277 do TST indica que: “as cláusulas normativas de acordos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas e suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.
	Exemplo: Em 2008 surge uma norma versando sobre o Plano de Saúde Nacional. Em 2010 surge nova lei, entretanto, não versa sobre o tema, logo, continua valendo a norma de 2008. Em 2012 surge lei indicando que o Plano de Saúde será regional, logo, revoga-se a determinação de 2008. A ideia então é a seguinte: se a próxima convenção ou acorno não tratar sobre o tema, o direito permanece, somente sendo revogado por modificação legal expressa.
5.2. Aplicação do direito do trabalho no espaço: O TST possuía um entendimento de que as normas de direito do trabalho deveriam ser aplicadas apenas em território nacional, se por ventura o empregado fosse transferido ou contratado para laborar no estrangeiro, aplicar-se-ia a norma do local da prestação dos serviços – esse entendimento era tratado pela Súmula 207. Em 2006 houve a incorporação da lei 7.064/82 que estabeleceu o critério da norma mais favorável ao empregado brasileiro transferido ou contratado para laborar no estrangeiro. Isso acabou por acarretar em uma mudança de posicionamento do TST, pois, se a norma do local da prestação de serviços não for mais favorável, aplica-se a lei brasileira (a súmula 207 foi cancelada). A regra geral é a da aplicação da lei trabalhista no território brasileiro, excepcionalmente, será possível aplicar a lei brasileira em territórioestrangeiro, caso a norma do outro país seja desfavorável ao empregado.
6. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO: O direito do trabalho funda-se na ideia de um desequilíbrio existente entre a relação do empregado e do empregador – os princípios trabalhistas focam neste desequilíbrio existente nas relações individuais. Os princípios são os axiomas de uma matéria, são mandados de otimização – os princípios têm o condão de trazer coerência para o direito. O princípio tem função integrativa – cabe ao princípio funcionar como mecanismo de integração em caso de lacunas. O princípio possui função normativa – atua como norma geral e abstrata no caso concreto. O princípio possui função interpretativa. Por conta disso, os princípios se revelam muito importantes pois, revelam como o sistema trabalhista foi pensado. Os princípios são os mandados de otimização pois, o sistema jurídico se encontra ordenado – os princípios trazem coerência ao sistema. Os princípios podem ser analisados em fase pré-jurídica ou em fase jurídica. Em fase pré-jurídica (fase política), os princípios são tidos ainda como fontes materiais do direito, isso porque, possuem o condão de inspirar o legislador e o centro de poder produtor da norma no que tange a elaboração de fontes formais – antes mesmo da fonte formal ser produzida o sistema já indica um norte para que o elaborador da norma possa criar algo que se adeque ao sistema. Na fase jurídica o princípio possui três funções básicas: a função jurídica/integrativa, a função interpretativa e a função normativa. A integração prevê o preenchimento de lacunas com a utilização de princípios; a função interpretativa prevê mecanismos de interpretação do direito que levem em consideração a utilização dos princípios do direito do trabalho (interpretação valorativa pautada nos valores do trabalho); a função normativa indica que existe caráter normativo para o princípio que, permeia todo o sistema jurídico, possuído caráter de abstração, de generalidade e de impessoalidade tal como toda norma jurídica.
6.1. Princípio da proteção: Foi pensado na seara trabalhista com base no histórico do direito do trabalho. O direito do trabalho foi pautado na ideia de luta de classes e de busca de melhorias das condições de trabalho e, o desequilíbrio existente na relação de emprego é uma marca muito forte no direito do trabalho. Isso porque, o empregador é detentor de um poder social e econômico na relação de emprego e, o empregado muitas vezes se encontra subjugado a isso. A doutrina trabalhista percebeu que o empregado possuirá hipossuficiência na relação de emprego e, a justificativa do princípio da proteção vem justamente da existência dessa hipossuficiência. A proteção não é um princípio que visa conceder privilégios ao empregado, mas sim equilibrar uma relação desequilibrada. Para muitos, o princípio da proteção é a base do direito do trabalho e, dele decorrem todos os outros princípios. O principal autor a tratar desse princípio é o Américo Plá Rodrigues que, sugere uma subdivisão do princípio da proteção: a) norma mais favorável; b) condição mais benéfica; c) indubio pro operário – uma parte da doutrina segue essa parte divisão, outra parte entende essa divisão como princípios autônomos. Pelo princípio da proteção entende-se que, o polo mais fraco da relação de emprego merece um tratamento jurídico superior, por meio de medidas protetoras, para que se alcance a efetiva igualdade material, promovendo o equilíbrio. Atualmente, há uma corrente que crítica a proteção exacerbada que o ordenamento vem dando ao direito do trabalho – essa corrente é liderada por Arion Sayão Romita – a crítica feita é que existe uma necessidade de flexibilização da proteção exacerbada dada pelo direito brasileiro – não se defende o fim do direito do trabalho ou a sua desregulamentação, mas tão somente a flexibilização. A desregulamentação seria a retirada dos direitos trabalhistas, entretanto, o que se busca é dar um poder maior de negociação acerca dos direitos. A flexibilização para muitos, perpassa pelo aumento na capacidade de negociação coletiva. O Estado deveria manter apenas um padrão mínimo de direitos, patamar este que deve ser assegurado e, não pode ser suplantado. Esse patamar mínimo permitiria negociação que se adequasse melhor à cada categoria. Essas negociações não podem ocorrer em âmbito individual, mas sim em coletivo pois, no âmbito individual o empregado não se encontra em condições de negociação. Deve-se tomar cuidado para que a flexibilização obedeça um padrão de segurança mínima (flexisegurança). A flexibilização não pode levar à precarização – precarizar pode levar à retirada de direitos pois, sua ideia é ir minando o direito do trabalho aos poucos, o esvaziando. Deve-se combater a flexibilização que leva à precarização.
6.2. Princípio da norma mais favorável: É tido por alguns como o subprincípio do princípio da proteção. Isso porque, ao aplicar o critério da norma mais favorável, invariavelmente se está protegendo o empregado. A linha mais ampla para a definição da norma mais favorável é defendida por Godinho: a norma mais favorável deve ser utilizada no instante da elaboração da norma, no confronto entre normas concorrentes e na interpretação das normas. Havendo diversas normas válidas incidindo sobre a relação de emprego, deve-se aplica a mais benéfica ao trabalhador. Três são os critérios para a aplicação prática do princípio. O primeiro critério indica que, cabe ao operador que irá elaborar a norma, elaborar a mesma da forma mais favorável ao empregado. Pelo segundo critério, se existem duas normas aplicáveis a mesma situação, deve-se escolher a mais favorável ao empregado. O terceiro critério indica que, diante de duas ou mais interpretações possíveis, deve-se escolher a interpretação mais favorável ao empregado. A posição de Maurício Godinho é criticada por alguns doutrinadores, que defendem um critério mais conciso da norma mais favorável: a normas mais favorável seria visualizada apenas no conflito normativo – isso se dá porque, ao ampliar o conteúdo desse princípio, se estaria invadindo o conteúdo de outros princípios, a exemplo do princípio da proteção e do princípio do indubio pro operário. Ao se tratar do confronto de normas concorrentes há um grande problema, pois, ser favorável ou não, é algo relativo. A doutrina então criou critérios para definir a norma mais favorável: a) teoria da acumulação ou atomista; b) teoria do conglobamento puro; c) teoria do conglobamento mitigado ou por institutos (Lei 7.064/82, art. 3º, II). A teoria da acumulação é defendida atualmente pelo direito italiano – diante do conflito normativo, deve-se pinçar o que for mais favorável em cada norma, de modo a definir a firmação de uma nova norma que seja mais favorável ao empregado – chama-se de teoria da acumulação porque o empregado acumula direitos advindos de cada norma: a teoria atomista é criticada no Brasil pois, garante apenas os bônus normativos. Pela teoria do conglobamento puro, a norma mais favorável é determinada pela visão global, ou seja, analisa-se a norma como um todo para fins de definição da qual é mais favorável ao empregado – por essa teoria não há o momento onde se pinça o conteúdo mais favorável, devendo-se escolher a norma por inteiro. A teoria do conglobamento mitigado indica que, a definição da norma mais favorável se dará por instituto, ou seja, compara-se matéria por matéria para fins de definição de o que é mais favorável. Não analisa-se toda a norma, mas sim cada matéria. Essa teoria não traz o desequilíbrio marcante da teoria atomista e nem traz a necessidade de analisar a norma de forma global. O Brasil tente a utilizar o conglobamento mitigado e, isso é demonstrado pela Lei 7.064 (art. 3º, II).
	TEORIA ATOMISTA
	Norma 1
	Norma 2
	Resultado
	Dobro de férias, mas sem venda
Plano regional, com coparticipação
Adicional de hora extra de 100%
	1/3 de férias, com venda.
Plano de saúde nacional, com coparticipação
Adicional de hora extra de 70%
	Dobro de férias, com venda
Plano nacional, semcoparticipação
Adicional de hora extra de 100%
	TEORIA CONGLOBANTE PURA
	Norma 1
	Norma 2
	Resultado
	Dobro de férias, mas sem venda
Plano regional, com coparticipação
Adicional de hora extra de 100%
	1/3 de férias, com venda.
Plano de saúde nacional, com coparticipação
Adicional de hora extra de 70%
	É possível um resultado mais favorável quando ao aspecto financeiro ou quanto o aspecto da saúde.
	TEORIA CONGLOBANTE PURA
	Norma 1
	Norma 2
	Resultado
	Dobro de férias, mas sem venda
Plano regional, sem coparticipação
Adicional de hora extra de 100%
	1/3 de férias, com venda.
Plano de saúde nacional, com coparticipação
Adicional de hora extra de 70%
	Dobro de férias, sem venda
Plano nacional, sem coparticipação
Adicional de hora extra de 100%
6.3. Princípio da condição mais benéfica: Para alguns, trata-se de subdivisão do princípio da proteção. Segundo esse princípio, deve-se preservar as cláusulas contratuais firmadas entre empregado e empregador, ou seja, é um princípio que traz determinação de como o direito do trabalho será aplicado no tempo. As condições benéficas estabelecidas na vigência do contrato devem prevalecer para o aquele empregado, ainda que posteriormente venham a ser revogadas ou modificadas. As cláusulas regulamentares menos favoráveis somente serão aplicadas para aqueles contratos após o estabelecimento da cláusula (súmula 51, I, TST). Cumpre destacar que melhorias sempre são bem vindas. Em suma, assegura-se ao empregado, a manutenção, durante todo o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior. Trata-se de certa forma, da aplicação do princípio do direito adquirido.
6.4. Princípio do indubio pro operario: Tem inspiração no princípio do indubio pro reu e no princípio do indubio pro devedor, pois, percebeu-se que a parte encontra-se em relação de inferioridade na relação jurídica estabelecida. Na dúvida, decide-se em favor do operário: na interpretação de uma disposição jurídica que puder ser entendida de diversos modos, deve a mesma ser interpretada a favor do empregado. A dúvida da interpretação, em princípio, deverá percorrer o âmbito material da seara trabalhista, ou seja, deve ser uma dúvida na relação individual de emprego. A doutrina critica este princípio pois entende que o seu conceito já está abarcado em outros princípios. Diante disto, busca-se aplicar o mesmo apenas em sede interpretativa. Alguns autores tentam dar uma outra utilidade ao princípio: aplica-lo no âmbito probatório/processual, de sorte que, na dúvida sobre a prova produzida no processo, a decisão deve ser a favor do empregado. 
6.5. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: As normas do direito do trabalho possuem caráter imperativo e coercitivo de sorte que, não podem ser desprezadas por meio da autonomia privada individual. Por esse princípio, na área trabalhista, a autonomia privada individual é bem restrita, pois não há muito espaço para a liberdade negocial em âmbito individual.
6.6. Princípio da indisponibilidade (absoluta x relativa): Não pode o empregado, renunciar ou transacionar direitos em âmbito individual. Alguns autores o chamam de princípio da irrenunciabilidade de direitos, pois, a transação seria possível (estabelecimento de concessões recíprocas). É um dos princípios mais controversos na seara trabalhista, por razão do seu conteúdo: de forma geral, proíbe-se a renúncia, ou seja, não se pode abrir mão de direitos. A grande discussão doutrinária diz respeito à transação. De forma bastante limitada, a doutrina estabeleceu dois patamares: a indisponibilidade absoluta e a indisponibilidade relativa. Nas situações de indisponibilidade absoluta, não é permitida a renúncia nem a transação – os direitos de indisponibilidade absoluta são os que constituem o patamar civilizatório mínimo na seara trabalhista, jornada – questões referentes a direitos fundamentais, meio ambiente de trabalho, salário mínimo, saúde do trabalhador, por exemplo. Nas situações de indisponibilidade relativa seria possível a transação, ou seja, concessões recíprocas em benefício do empregado e do empregador – prêmio salarial, jornada em âmbito coletivo, por exemplo. O momento temporal faz com que haja variações do conteúdo. Essas questões também são vistas no âmbito coletivo.
6.7. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: Esse princípio foi visualizado como uma decorrência da seara cível – decorreu do pacta sunt servanda. Percebeu-se que, na seara trabalhista, a pacta sunt servanda possui relevância, devendo o contrato de emprego permanecer da forma que foi firmado. Segundo esse princípio, os contratos trabalhistas devem permanecer inalterados, salvo se for para beneficiar o empregado. O direito do trabalho traz exceções a esse princípio (modificações contratuais) – são situações onde o empregador poderá exercer o chamado jus variandi. O art. 468 da CLT trata da inalterabilidade contratual lesiva. Como regra, a cláusula rebus sic standibus tende a ser rejeitada – existem situações onde o contrato passa por um desequilíbrio e, o ordenamento jurídico cível prevê mecanismos para que ocorra o reequilíbrio do contrato (onerosidade excessiva, teoria da imprevisão, teoria da base objetiva do contrato). Na seara trabalhista, a priori, não se aplicam esses mecanismos pois, a regra é que quem suportará os riscos da atividade econômica é o empregador. Como regra, pode haver o desequilíbrio contratual mas, isso não deverá atingir o empregado: quem assume os riscos da atividade econômica é o empregador. A priori, não é possível modificar os sujeitos da relação contratual trabalhista – a exceção é a possibilidade de modificação do empregador através de um instituto da sucessão trabalhista que, trata-se de uma forma que permite que o contrato se mantenha vivo – a ideia da sucessão é a que a alteração do empregador não modifique o contrato de emprego, alterando-se apenas um dos polos (as cláusulas são mantidas mesmo em fusão, venda, incorporação de empresas, por exemplo).
6.8. Princípio da intangibilidade salarial: Não pode o salário sofrer alterações lesivas em face do seu caráter alimentar. Algo intangível significa algo intocável – a natureza salarial é atrelada a natureza alimentar, não podendo ser alterada. Cumpre indicar que a natureza alimentar diz respeito ao patamar mínimo de existência do indivíduo. A irredutibilidade salarial também deve ser respeitada, como forma de garantir a intangibilidade. Como regra, não se pode reduzir salário, contudo, excepcionalmente, a Constituição em seu art. 7º, VI, permite redução salarial por acordo ou convenção coletiva. A CLT também possui o art. 503, indicando a possibilidade de redução salarial. Os critérios utilizados pela CLT para a redução salarial são: força maior/prejuízo devidamente comprovado; os salários devem ser reduzidos proporcionalmente mas, não pode-se afetar o salário mínimo; a redução não pode ser superior a 25%. Questiona-se se o art. 503 da CLT foi recepcionado ou não pela Constituição. Boa parcela doutrinária defende a conjugação dos dispositivos, aplicando o art. 7º, VI da CF em conjunto com os critérios previstos na CLT. Outra parte da doutrina indica que o artigo não foi recepcionado. A utilização da conjugação seria uma forma de possuir mais cuidado no momento da redução salarial.
6.9. Princípio da primazia da realidade sobre a forma: No direito do trabalho deve prevalecer a realidade, aquilo que efetivamente ocorreu, em face dos documentos formais. Esse princípio parte do pressuposto de que muitas vezes na relação de emprego os documentos não condizem com a realidade. Dispõe Gustavo Filipe Barbosa Garcia que, na relação de emprego, deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma constituída em desacordo com a verdade.
6.10. Princípio do não retrocesso social: Também é conhecido como o princípio da vedação ao retrocesso. Por meio deste princípio, as conquistas já adquiridas em termo de direitos fundamentais, não podem retroceder.O que se percebe é que os direitos fundamentais têm como característica a historicidade e, essa característica é marcada pela luta e preservação desses direitos. Por ser fruto de processo histórico, o que já foi conquistado deve permanecer no ordenamento. Há divergência doutrinária acerca da existência e da aplicabilidade deste princípio. Alguns autores defendem a existência desse princípio, até mesmo pela lógica de conquista. Outros autores, entretanto, defendem a inaplicabilidade deste princípio, baseando seu posicionamento na reserva do possível. A reserva do possível serviria com um limitador pois, não teria o Estado a obrigação de suportar todos esses direitos. A reserva do possível não foi pensada na ótica da escassez de recursos: na Alemanha, se liga ao âmbito de atuação do Estado. Na seara trabalhista essa mesma discussão é visualizada: quem defende a aplicabilidade do princípio de vedação ao retrocesso o faz com base no art. 7º, caput. Já quem defende a inaplicabilidade do princípio, o fazem com a aplicabilidade da reserva do possível em seu sentido pecuniário, pois, os recursos do empregador seriam escassos.
6.11. Princípio da continuidade da relação de emprego: Segundo este princípio, a relação de emprego deve ser contínua, devendo se prolongar no tempo pelo maior período possível. A ideia é que não haja interrupções. Garantido o emprego ao empregado, deve-se garantir que ele seja longo (garantia do pleno emprego). Existem duas consequências do princípio da continuidade: o contrato de emprego como regra é firmado por prazo indeterminado, por isso não há termo final estabelecido. A segunda consequência é a sucessão trabalhista, logo, modifica-se o empregador mas, o contrato de emprego permanece o mesmo (arts. 10 e 448, CLT). Atualmente esse princípio encontra-se enfraquecido. Na década de 60 existia um instituto chamado de estabilidade decenal – todo empregado que completava dez anos na empresa tornava-se estável, somente podendo ser despedido por justa causa. Em face das insatisfações, o sistema FGTS foi criado, indicando que o empregado poderia ser despedido a qualquer momento por vontade do empregador, desde que arque com as parcelas trabalhistas. O FGTS foi concomitante à estabilidade decenal até a Constituição de 1988, quando a estabilidade decenal foi extinta (respeitando-se o direito adquirido). Isso tudo enfraqueceu a ideia de continuidade pois, hoje no Brasil, qualquer um pode despedir o empregado (direito potestativo do empregador). Gustavo Filipe Barbosa Garcia indica que o referido princípio tem o objetivo de preservar o contrato de trabalho, fazendo que se presuma ser a prazo indeterminado e se permita a contratação a prazo certo apenas como exceção.
6.12. Princípio do maior rendimento: É trazido por Maurício Godinho Delgado, com base nos ensinamentos de Perez Botija. Percebeu-se que, existem muitos princípios pró-empregado. O princípio do maior rendimento é ligado ao exercício do poder diretivo do empregador. É um princípio que garante que o empregador comande a atividade laboral, de sorte a extrair do empregado o seu maior rendimento. O empregador pode estabelecer sanções por condutar inadequadas, fiscalizar, definir tarefas. O que se percebe é que no Brasil, esse princípio não possui aplicabilidade pois, os poderes do empregador estão dispostos na CLT e, são tidos como padrão ético de conduta. Em verdade, não há porque falar em um princípio diverso da boa-fé objetiva na relação de emprego: deve haver um padrão de conduta tanto da parte do empregado quando do empregador, com o fim de obter o melhor da relação. Maurício Godinho Delgado indica que o nome do princípio deveria ser princípio da leal contraprestação: deve o empregado prestar o serviço com base em um padrão probo de conduta.
7. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO: Emprego e trabalho são coisas distintas. A relação de trabalho é um gênero do qua a relação de emprego é uma das espécies. Qualquer forma de dispêndio de energia em prol de alguma atividade pode ser considerada trabalho, contudo, nem todas essas situações se caracterizam como emprego. A relação de emprego será caracterizada pela presença de alguns requisitos: se por ventura algum dos requisitos estiver ausente, a relação não é considerada relação de emprego, mas sim relação de trabalho. Normalmente os autores trazem de quatro a cinco requisitos para a configuração da relação de emprego: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica. Existem situações em que todos os requisitos estão presentes mas, por força de lei, a relação existente não é considerada relação de emprego (exemplo: estagiário e servidor público).
7.1. Distinções na história do direito: Na história do direito do trabalho existiam duas figuras que se assemelhavam à relação de emprego, mas que ainda não poderiam ser chamadas de relação de emprego (locatio operis – se assemelha à empreitada; e locatio operarum – se assemelha à prestação de serviço).
7.2. Critérios de caracterização: Art. 2 e 3 da CLT. O art. 2 traz o conceito de empregador e, o art. 3 trata do conceito de empregado. A definição de relação de emprego é retirada desses artigos pois, conhecendo os sujeitos, conhece-se a relação existente entre eles.
a) Trabalho por pessoa física: Trata-se de ponto controvertido: Alguns autores defendem que a para a caracterização da relação de emprego o mesmo tem que se dar por pessoa física, entretanto, alguns autores defendem que o fato de ser pessoa física se encontra dentro da pessoalidade. Para ser empregado, necessariamente é necessário que haja pessoa física. Isso se opõe à ideia de que pessoas jurídicas podem manter relação de emprego (a priori há relação cível).
· Pejotização: Existem situações em que a pejotização ocorre. A pejotização consiste na criação de pessoa jurídica por parte do empregado, muitas vezes por indicação do empregador, como forma de fraudar direitos trabalhistas. Mesmo ocorrendo pejotização, ainda é possível verificar relação de emprego se presentes todos os requisitos (primazia da realidade sobre a forma). A realização de pejotização frauda o direito do trabalho, direito previdenciário e o direito tributário.
b) Pessoalidade: Deve ser o vínculo empregatício firmado com característica intuito personae, ou seja, apenas aquele empregado e somente ele pode restar o serviço ao empregador. A priori, não se permitem substituições, isso porque, quando o empregador contrata alguém, contrata por conta das características pessoais. Excepcionalmente, o direito do trabalho permite substituições: o primeiro caso se dá em substituições autorizadas pelo empregador e o segundo caso se dá nas substituições normativas. As substituições normativas podem vir em norma autônoma ou heterônoma e terão previsão expressa no sentido de ser a substituição possível (exemplo: substituição por conta de licença maternidade, férias, licença para tratamento de saúde, auxílio-doença, auxílio-acidente, etc.). No que diz respeito à substituição o salário daquele que está substituindo o empregado tem-se duas situações: quando o substituído recebe menos que o substituto, o patamar salarial dele é mantido. Quando o substituído recebe mais que aquele que a está substituindo, o substituído receberá o mesmo patamar do substituído enquanto perdurar a substituição. As vantagens de cunho pessoal não são compartilhadas na substituição (súmula 159, TST). No tocante ao empregador, vige a ideia de despersonalização – o empregador pode ser substituído sem que isso altere o vínculo empregatício.
c) Não-eventualidade/habitualidade: Não ser eventual indica que há uma constância no desempenho da atividade, ou seja, há uma habitualidade, uma frequência. Isso não quer dizer necessariamente que o sujeito deva laborar todos os dias da semana. O que deve existir é uma constância (exemplo: Adriana somente dá aulas às terças e quartas). Existem situações em que a constância é difícil de ser identificada – por conta disso, quatro teorias foram criadas:
· Teoria da descontinuidade: Essa teoria afirmaque será não-eventual aquele que labora de forma contínua, ou seja, com a carga horária semanal máxima e repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. Para essa teoria, não eventualidade seria sinônimo de continuidade. Trata-se de teoria completamente falha para o modelo brasileiro atual. Existe uma norma que ainda fala em continuidade do vínculo, qual seja, a norma que trata do emprego doméstico (EC72/13 com complementação pela LC 150/15). Embora essa lei fale em continuidade, é pacífico atualmente que será empregado doméstico aquele que laborar mais de duas vezes por semana – quem labora até duas vezes é considerado diarista (sem vínculo empregatício – prestação de serviço).
· Teoria do evento: Por essa teoria, considera-se empregado aquele que se liga a mais de um evento do empregador, enquanto que, não é empregado aquele que está adstrito a um evento específico do empregador (exemplo: garçom que trabalha em diversos eventos e garçom contratado para um evento / professor que dá aula toda semana e professor palestrante). Verificar o que é um evento do empregador é algo muito complexo para o dia-a-dia, por isso, essa teoria possui pouca aplicabilidade prática pois, não se adequa a todas as situações concretas.
· Teoria dos fins do empreendimento: É uma das teorias mais utilizada. Por essa teoria, considera-se empregado aquele que se liga à finalidade da empresa. Para essa teoria, os dias da semana trabalhos – observa-se em verdade se o empregado se relaciona com a finalidade do empreendimento. Com isso deve-se perceber que, quem se liga à finalidade da empresa será empregado e, quem não se liga diretamente a esse fim pode ou não ser empregado, a depender da vontade do empregador que, poderá optar pela terceirização. Essa teoria possui grande aceitabilidade pois, analisa o papel exercido pelo empregado na empresa.
· Teoria da fixação jurídica: Possui boa aceitabilidade uma vez que determina que não eventual é o empregado que se fixa juridicamente à empresa. Se fixar juridicamente é participar da estrutura e da dinâmica da empresa. Essa teoria também não se preocupa com dias da semana, mas com o papel desempenhado pelo empregado, porém, aqui analisa-se o seu papel estrutural.
d) Onerosidade: “A onerosidade significa que os serviços prestados têm como contraprestação o recebimento da remuneração, não se tratando, assim, de trabalho gratuito. O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo esse o seu objetivo ao firmar o pacto laboral”. A onerosidade é conhecida como o pagamento realizado pelo vínculo empregatício – a onerosidade é materializada pelo salário, entretanto, a onerosidade é muito mais do que isso, refletindo a intenção do empregador na contratação do empregado como verdadeiro empregado e não como voluntário. Por conta disso a doutrina costuma dividir a onerosidade em duas: a onerosidade objetiva é o efetivo pagamento e, o pagamento pode se dar em pecúnia ou in natura (em bens) – ao menos 30% deve ser em dinheiro. A onerosidade subjetiva é a intenção de pagamento – a intenção da contratação com vínculo empregatício e não como trabalho voluntário. Existem situações em que onerosidade subjetiva e objetiva se coincidem.
e) Subordinação: A palavra ‘subordinação’ dá a ideia de alguém que está abaixo – a palavra desde sua origem traz um cunho pejorativo. Durante muito tempo a subordinação foi apenas isso: a possibilidade de o empregador dar ordens ao seu empregado. Descobriu-se com o passar do tempo que, a subordinação não era meramente hierárquica nem meramente econômica. O primeiro conceito indicava que, era empregado aquele que recebia ordens de alguém superior. Pensou-se depois em subordinação econômica, indicando que o empregado é subordinado porque é o empregador que arca com os seus salários, entretanto, percebeu-se que não é isso que faz com que o empregado seja subordinado. Pensou-se também na subordinação social, pautada na ideia de temor reverencial que o empregador exerceria sobre o empregado. Chegou-se à conclusão de que a subordinação deveria ser necessariamente jurídica e, por isso, atualmente, está pacificado que a natureza jurídica da subordinação é ser jurídica, pautada no vínculo entre empregado e empregador, não sofrendo com as mazelas de um poderio econômico, social e hierárquico do empregador. Pela subordinação jurídica, o liame que liga empregado e empregador é pautado na existência de um vínculo jurídico que dá ao empregador poderes na relação de emprego – o principal poder, para muitos autores, é o chamado poder diretivo (para alguns é o único poder). O poder diretivo indica que pode o empregador exercer função de controle, de fiscalização, bem como pode estabelecer o direcionamento da atividade do empregado – o desejo é que o empregado seja excelente para o empregador, e, dentro da ideia do que é melhor para a atividade, o controle pode ser exercido. A priori, o poder diretivo é legítimo, entretanto, podem ocorrer abusos. Atualmente vem se verificando novas formas de subordinação e, os autores vem desenvolvendo novas dimensões da subordinação como forma de atualizar a disciplina – não significa que uma exclua a outra. O TST vem se inclinando à subordinação estrutural. A subordinação clássica seria sinônimo de subordinação jurídica, onde há um controle mais efetivo do empregador em relação ao empregado – o poder diretivo seria forte (controle de horário, da produção, fiscalização efetiva, estabelecimento de punições). Em certas situações, percebeu-se que o controle efetivo não ocorria – observando que as relações empregatícias mudaram e, começou-se a pensar as novas formas de subordinação: as teses mais recorrentes são a subordinação objetiva e a subordinação estrutural. A subordinação objetiva foi desenvolvida por Arion Sayão Romita que, defende que o poder diretivo deve ser afrouxado para fins de caracterização da relação empregatícia – para ser considerado empregado subordinado, basta que que o sujeito se integre aos objetivos do empreendimento, verificar-se-ia portanto, se o empregado participa do objeto do empreendimento do empregador (decorrência lógica da teoria da não eventualidade) – essa tese ganhou bastante força justamente por defender as amarras frouxas da subordinação. O TST vem aceitando a tese da subordinação estrutural, desenvolvida por Maurício Godinho Delgado e, defende-se aqui que, não importa se o empregado está inserido nos objetivos da empresa, mas sim se participa da estrutura dinâmica da empresa (para a empresa funcionar é necessário inserir o sujeito na empresa). A diferença entre a subordinação objetiva e a subordinação estrutural, tem-se que na tese estrutural o poder diretivo é ainda menor. A parasubordinação é uma tese italiana importada para o Brasil por Pinho Pedreira – a parasubordinação é exatamente o meio termo onde a pessoa não é exatamente um empregado, mas não se é exatamente um autônomo: existem algumas características de autonomia, mas também existem algumas características de controle do empregador. No Brasil, essa tese teve muita força no final dos anos 90 e início dos anos 2000, entretanto, quando passou-se a discutir novas formas de subordinação, a tese perdeu força: verificou-se na prática que muitas relações chamadas de para-subordinadas eram em verdade relações empregatícias com subordinação atenuada.
f) Alteridade: Para alguns doutrinadores é requisito da relação de emprego, mas, essa tese atualmente é minoritária. A alteridade é uma característica existente na relação de emprego, mas a sua violação não desnatura o vínculo empregatício, por conta disso, a maioria dos autores não defendem que se trata de requisito para a relação de emprego e outros indicam apenas como requisito acidental. A alteridade indica que o empregado não pode assumir os riscos da atividade econômica, sendo estes do empregador (exemplo: crise econômica).
7.3. Relação de trabalho latu sensu: Presentes os requisitos supracitados, há relação de emprego. Caso não estejam presentes, haverá relação de trabalho. Além disso, existem situaçõesonde todos os requisitos estão presentes e mesmo assim não há relação de emprego, a exemplo do estágio e do serviço público, onde não se considera que há vínculo empregatício.
7.3.1. Excludente legal da figura do empregado: vinculação administrativa – regime estatutário: O servidor público não será empregado. Por meio da vinculação administrativa, forma-se um vínculo estatutário com o poder público. Esse vínculo traz muitos direitos semelhantes aos trazidos pelo regime celetista (regido pela CLT) mas, nem sempre a coincidência permanece. Durante a década de 90 o Brasil permitiu o chamado regime dual – cada órgão da administração poderia escolher se adotaria o regime estatutário ou celetista. Essa dualidade durou pouco tempo no brasil e, o STF através de medida cautelar suspendeu o regime dual. Atualmente, via de regra o regime será estatutário, sendo a exceção voltada às empresas públicas e sociedades de economia mista, que se submetem a regime celetista. Esses órgãos da administração indireta realizam concurso, entretanto, possuem regime jurídico privado e, os empregados públicos não possuem a estabilidade do serviço público – em compensação, há o regime do FGTS, que não atinge os servidores públicos.
7.3.2. REDA – Regime Especial de Direito Administrativo: O REDA possui características públicas e privadas –isso porque o REDA foi pensado para situações de urgência e relevância, ou seja, situações emergenciais. Em tese, o REDA é provisório, entretanto, o problema é que o REDA atualmente é utilizado como mecanismo para a não realização de concursos públicos. O REDA se tornou ainda mais problemático por conta da quantidade de casos e, por conta disso ocorreu a judicialização. Atualmente a posição do STF é de natureza pública, embora possua algumas características privadas – a justiça competente será a justiça comum e não a justiça do trabalho.
7.3.3. Lei de estágio: O estágio também é uma modalidade de relação de trabalho onde há a presença dos requisitos formais do vínculo empregatício, mas, por determinação legal, não é o estágio uma relação empregatícia – isso porque, a finalidade do estágio é o aprendizado. No estágio há uma relação trilateral, porém eventualmente a relação poderá ser plurilateral (quatro partes envolvidas): unidade concedente do estágio, estudante e unidade de ensino, às vezes há a figura do intermediador do estágio. A legislação que trata do estágio é a 11.788/08: no que diz respeito ao cumprimento de obrigações das partes envolvidas no estágio, a legislação é bastante minuciosa. Importante ressaltar que a unidade concedente deve fornecer meio ambiente adequado e saudável e, caso não o seja, a instituição de ensino deve ser comunicada para que possa tomar as medidas cabíveis. Necessariamente deve haver termo de compromisso de estágio que, deverá ser assinado pelas três partes que estão envolvidas na relação de estágio – o termo deve possuir todas as características do estágio (atividades, duração, carga horária). Se por ventura há desvirtuamento dos objetivos do estágio, é possível a caracterização de vínculo empregatício (o estágio perde o conteúdo de aprendizagem e passa a ser desenvolvido como se vínculo empregatício fosse). É necessário o acompanhamento por professor e por supervisor no estágio. Os arts. 10 e 11 da Lei de Estágio indicam os limites temporais do estágio e a sua carga horária: a duração máxima será de dois anos – com exceção do estagiário portador de deficiência; a jornada poderá ser de quatro ou seis horas diárias, sendo que, será definida em comum acordo. Existem situações onde a carga horária poderá ser de oito horas. Nos dias de avaliação é possível a redução da jornada de trabalho em ao menos metade. Existe determinação legal no sentido de que, só terá direito à bolsa-estágio os estagiários que exercem função não obrigatória: os que exercem estágio obrigatória não possuem direito à bolsa – essa diferenciação se dá porque o estágio obrigatório faz parte do currículo do curso. Não há um patamar mínimo de bolsa-estágio e, além disso, a partir da legislação há o direito do recesso que, será de 30 dias após um ano de estágio, podendo ser concedido semestralmente com diminuição da duração. Só tem direito a férias remuneradas no estágio aquele que possui bolsa-estágio e, o 1/3 de férias não existe. O estagiário possuirá seguro contra acidentes pessoais e, caso não haja, é possível a aplicação de sanção à unidade concedente do estágio. Para que o estágio possa se materializar, três situações devem ser observadas: ter a unidade concedente a real possibilidade de oferecer a aptidão prática ao estagiário; deve haver harmonia entre o estágio e a formação educativa, não prejudicando o desempenho acadêmico do estudante; o estágio deve possuir acompanhamento.
7.3.4. Cooperativas: A cooperativa foi pensada como uma modalidade de trabalho onde o trabalhador cooperado auferisse maiores vantagens do que se empregado fosse. Consiste numa união de trabalhadores que, em prol de um objetivo comum, conseguem auferir maiores vantagens do que se estivessem num vínculo empregatício. Por conta disso, não há na cooperativa a presença do empregador. A cooperativa se submete a dois princípios: o princípio da dupla qualidade indica que o cooperado deve funcionar como cooperado e ‘sócio’ da cooperativa, ou seja, deve ele prestar serviços para terceiros e auferir vantagens da cooperativa (seria um trabalhador da cooperativa que também usufrui das vantagens da mesma). Não é porque há a presença de um administrador que a qualidade de cooperativa some – isso se dá por conta de organização mas, o administrador não é o empregador, portanto não exerce poder diretivo. Pelo princípio da retribuição pessoal diferenciada, o cooperado deve auferir maiores ganhos na cooperativa do que se estivesse em uma relação empregatícia – a cooperativa deve ser vantajosa, economicamente falando: busca-se maior lucratividade, maior condição de trabalho, ascendência no mercado, etc. Ambos os princípios sempre foram elencados pela doutrina mas, por bastante tempo não eram positivados. Com a modificação do art. 442, surge a primeira legislação acerca das cooperativos: ocorreu a inserção de um parágrafo único declarando a inexistência de vínculo entre o cooperado e a cooperativa – a CLT traz isso de forma expressa para excluir as cooperativas das relações empregatícias. Embora o art. 422 indique que não há vínculo empregatício, existem situações onde há o desvirtuamento dos objetivos da cooperativa – quando isso ocorre, se está diante de fraude trabalhista que pode ensejar a formação de vínculo empregatício (fraudoperativa – mascara a existência de uma relação de emprego). Algumas cooperativas não possuem o intuito de melhorar as condições do cooperado e, há controle exercido por um dos cooperados. Em 2012 surgiu uma legislação específica para as cooperativas: a Lei 12.690/12 – houve a inclusão dos princípios já defendidos pela doutrina no art. 2º da lei (princípio da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciado. A legislação previu a existência de dois tipos de cooperativa: a cooperativa de produção ocorre quando a atividade da cooperativa é a produção de bens para o mercado de consumo. As cooperativas de serviço terão o condão de prestar um serviço no mercado de consumo, serviço este, que não constitui uma relação de emprego. Não podem ser consideras cooperativas regulamentadas por essa lei as cooperativas de médicos. Existem algumas restrições para a formação de vínculo cooperativista: a ideia é que o vínculo se paute na cooperatividade e na retribuição: toda vez que este objetivo é frustrado se está diante de uma simulação, simulação esta que é fraudulenta e leva à formação do vínculo empregatício (princípio da supremacia da realidade sobre a forma). Quando a cooperativa não preserva os direitos sociais, o valor social do trabalho e a livre iniciativa, encontra-se em situação de fraude. A Lei da Cooperativa afirma que ela não pode ser usada de forma alguma para a intermediação de mão de obra – a intermediação