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DIREITO CIVIL LINDB – PARTE I Livro Eletrônico PRESIDENTE: Gabriel Granjeiro VICE-PRESIDENTE: Rodrigo Teles Calado COORDENADORA PEDAGÓGICA: Élica Lopes ASSISTENTES PEDAGÓGICAS: Francineide Fontana, Kamilla Fernandes e Larissa Carvalho SUPERVISORA DE PRODUÇÃO: Emanuelle Alves Melo ASSISTENTES DE PRODUÇÃO: Giulia Batelli, Jéssica Sousa, Juliane Fenícia de Castro e Thaylinne Gomes Lima REVISOR(A): Carlos Sena (Kdu Sena) DIAGRAMADOR: Charles Maia CAPA: Washington Nunes Chaves Gran Cursos Online SBS Quadra 02, Bloco J, Lote 10, Edifício Carlton Tower, Sala 201, 2º Andar, Asa Sul, Brasília-DF CEP: 70.070-120 Capitais e regiões metropolitanas: 4007 2501 Demais localidades: 0800 607 2500 Seg a sex (exceto feriados) / das 8h às 20h www.grancursosonline.com.br/ouvidoria TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – De acordo com a Lei n. 9.610, de 19.02.1998, nenhuma parte deste livro pode ser fotocopiada, gravada, reproduzida ou armazenada em um sistema de recupe ração de informações ou transmitida sob qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico sem o prévio consentimento do detentor dos direitos autorais e do editor. © 02/2019 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. CARLOS ELIAS Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no concurso de 2012). Advogado. Professor em cursos de graduação, de pós-graduação e de preparação para concursos públicos em Brasília, Goiânia e São Paulo. Ex-membro da Advocacia-Geral da União (Advogado da União). Ex-Assessor de Ministro do STJ. Ex-técnico judiciário do STJ. Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito na UnB (1º lugar em Direito no vestibular da UnB de 2002). Pós-graduado em Direito Notarial e de Registro. Pós-Graduado em Direito Público. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 4 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias 1. Apresentação do Professor .......................................................................5 2. Programação do Curso e a Aula de Hoje: ..................................................8 3. Eficácia, Vigência e Vigor .......................................................................10 4. Formação da Lei ...................................................................................13 5. Princípios da Obrigatoriedade, da Vigência Sincrônica e da Continuidade da Lei ..........................................................................................................16 6. Vacatio legis, vacatio constitutionis e Contagem do Prazo ...........................19 7. Repristinação e Efeito Repristinatório .......................................................23 8. Correção de Texto de Lei ........................................................................26 9. Retroatividade ......................................................................................28 9.1. Princípio da Irretroatividade .................................................................28 9.2. Direito Adquirido ................................................................................30 9.3. Coisa Julgada.....................................................................................34 9.4. Ato Jurídico Perfeito ............................................................................36 9.5. Roubier vs Gabba ...............................................................................37 9.6. Graus de Retroatividade ......................................................................38 9.7. Situações Jurídicas Institucionais ..........................................................42 9.8. Normas que Positivam Regras Anteriores e Baseadas em Princípios ...........43 10. Conflito de Normas e Diálogo das Fontes ................................................45 10.1. Antinomia ........................................................................................45 10.2. Diálogo das Fontes ...........................................................................48 Resumo ...................................................................................................51 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 5 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias 1. Apresentação do Professor Olá, meu(minha) amigo(a)! Fico feliz em estar aqui para unir-me à sua jornada de estudos para concurso! O cargo que você está almejando é formidável. Vale a pena o seu sacrifício de de- dicar-se intensamente agora para, em um futuro breve, estar usufruindo de um salário bem atraente e de uma profissão bem entusiasmante! Sou o professor Carlos E. Elias de Oliveira. Ministro aula de concurso de Direito Civil há quase 10 anos. Pelo meu currículo, você já percebeu que eu vivi estudando para concursos. Consegui realizar o meu objetivo de ser consultor legislativo do Se- nado, após ser o único aprovado no concurso de 2012 (é que os concorrentes foram eliminados por não conseguirem as notas mínimas). Antes, eu já havia sido apro- vado no concurso de Advogado da União (cargo que exerci por quase três anos). E, durante a faculdade, fui aprovado nos concursos de técnico judiciário do TST e do STJ. Eu preferi ficar no STJ, na época. E, por conta disso, eu gostaria de, antes de começarmos a aula, compartilhar algumas experiências minhas quanto ao método mais adequado para estudar para concursos. Tenho um amigo que, apesar de sua genialidade, estudava há bastante tempo para concurso sem obter êxito. Ele já era servidor de um Tribunal, mas estava em busca de outros cargos. Perguntei-lhe como ele estudava e ele me disse: “pego um livro de doutrina e saio a fazer resumo”. Vi logo a razão de ele não passar nos con- cursos públicos. Passei-lhe o método a que lhe exporei e, algum tempo depois, esse meu amigo conseguiu ser aprovado no concurso da AGU para Advogado da União e, posteriormente, ele se confortou ao ser aprovado para juiz federal. Posso assegurar de que esse método é o caminho correto para passar em con- curso. Só fica de fora daí as pessoas que são superdotadas, como um amigo que O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 6 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias conheci. As pessoas de padrão médio – no meio das quais eu me incluo! – devem adotar o método que exporei. Passo a expor o método: Estudar para concurso é igual a aprender a jogar futebol. Ninguém lê um livro previamente. Já vai direto para o campo de futebol e vai aprendendo na “raça” como jogar. No caso de concurso, o objetivo é você responder corretamente às questões. Logo, você tem de começar os estudos pegando questão de concurso. Então, a primeira coisa a fazer, quando você forestudar, é pegar uma questão de concurso – seguindo a ordem das matérias do edital – e tentar responder, mes- mo não sabendo nada. Isso é importante por dois motivos. O primeiro é o de que você desenvolverá uma habilidade importante (a de “chutar”). Eu me vali dessa habilidade em todos os concursos que fiz, porque sem- pre a gente vai se deparar com questões cobrando temas que não estudamos. Acontece que, ao ter essa habilidade de “chutar” mais aguçada, a gente passa a dar um “chute qualificado” (rsrsrs), ou seja, a gente consegue intuir qual é a resposta mais provável. É claro que você só deve chutar em concursos que não punem o candidato com a perda de uma questão, no caso de erro na resposta (uma errada anula uma certa). O segundo motivo é que a tua atenção no estudo se aguçará. De fato, o nosso cérebro, ao deparar-se com um problema, ativa a tinta indelével da memória. O que foi aprendido, dificilmente, será esquecido. Por exemplo, lembramos, com fa- cilidade, de problemas que sofremos. Semelhantemente, quando esbarramos com uma questão de concurso, o nosso cérebro a interpreta como um problema, de sorte que tudo que for estudado, por força dela, será armazenado no cérebro com maior perenidade. Duvido você sentir sono ao estudar assim. O fato é que, após tentar responder à questão, aí sim você vai para a sua se- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 7 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias gunda fonte de consulta: o texto da lei. Várias questões de concurso se baseiam nele. Você vai ler o texto sem pressa alguma. Leia e faça anotações. Talvez você demore 30 minutos nessa brincadeira. Não há problema! Você está adquirindo aí uma “memória fotográfica” do texto da lei, o que te ajudará futuramente na reso- lução de questões. Não achando a solução para a questão no texto da lei, você irá para a terceira fonte de consulta: a doutrina. E aí, se você não tiver livros, até o Google está va- lendo. Eu já me servi dele bastante. Você vai ler a doutrina relativa ao assunto, sem pressa. Faça anotações. Talvez você demore uma hora nisso. Não há problemas. Após tudo isso, você deve retornar à questão e novamente tentar responder. Pronto! Você terá aprendido a matéria de uma forma muito mais perene, porque o teu cérebro dificilmente esquecerá tudo que você aprendeu ao impulso de um problema (de uma questão). Em seguida, você deve continuar resolvendo mais questões, repetindo a metodologia. Evidentemente, quando se deparar com maté- rias do mesmo assunto, você irá mais rápido, porque poderá consultar também as suas anotações. Fora isso, você deve ler informativos do STF e – nos casos de concursos de carreiras jurídicas – do STJ. Tenho uma boa notícia para você: as nossas aulas aqui seguirão, no que couber, essa metodologia, de maneira que, seguindo as nossas aulas, você aca- bará estudando toda a matéria que é relevante para concurso público. É evidente que, nas aulas, a gente não trata de TUDO de Direito Civil. A gente trata apenas daquilo que costuma ser cobrado em concurso. É que há diversos temas de Direito Civil que só têm relevância para a vida acadêmica: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 8 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias nunca ou raramente cai em concurso. O nosso objetivo aqui é contribuir para você conquistar a sua vaga. Por fim, faço mais uma advertência: sacrifique mesmo o teu tempo. Eu, como disse, estudei bastante para concurso. Lembre-se de que, depois de você ser aprovado no concurso, você terá estabilidade financeira e profissional para fazer o que quiser, como desfrutar de lazer, dar atenção para a família, ir ao Ma- racanã para ver o maior espetáculo do mundo: a torcida do Flamengo vibrando com os gols do Mais Querido etc. Pague o preço para conquistar a vitória! O teu feedback é importante, especialmente por estarmos em uma aula à distância. Sempre que você puder, deixe as suas impressões, com críticas, elo- gios ou ideias que você tiver. Além dos canais de comunicação aqui na platafor- ma virtual do curso, você pode me contatar no Facebook (Carlos Eduardo Elias de Oliveira), no Twitter (@profcarloselias) ou por e-mail (carloseliasdeoliveira@ yahoo.com.br). 2. Programação do Curso e a Aula de Hoje: Durante as aulas, eu me servirei de questões de várias bancas examinadoras. Não é correto você se limitar a questões da banca do concurso que você fará. É extremamente comum uma copiar questões de outras. Além do mais, não me limitarei a questões do nível do concurso que você fará. Usarei questões para os mais variados cargos, porque o meu objetivo é que você esteja preparado não apenas para questões mais simples, mas, especialmente, O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 9 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias para as questões mais complexas. São estas últimas que te farão não apenas ser aprovado, mas também nomeado! Eu darei preferência a questões mais difíceis: quem se prepara para o mais di- fícil faz o mais fácil. A programação do curso é esta: AULA 1 LINDB – 1 Vigência, aplicação da lei (parte I) e Lei n. tempo AULA 2 LINDB – 2 Aplicação da lei (parte II) e Lei n. espaço AULA 3 PARTE GERAL – 1 Diretrizes teóricas do CC, Constitucionalização, Corolários da boa-fé objetiva, substancial perfor- mance e inadimplemento mínimo AULA 4 PARTE GERAL – 2 Sujeito de Direito e pessoas naturais AULA 5 PARTE GERAL – 3 Direitos da personalidade e pessoas jurídicas AULA 6 PARTE GERAL – 4 Domicílio e bens AULA 7 PARTE GERAL – 5 Fatos jurídicos, negócios jurídicos e atos jurídicos AULA 8 PARTE GERAL – 6 Prescrição, decadência e provas AULA 9 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES Cessão de crédito e Assunção de Dívida AULA 10 ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES Pagamento, pagamento em consignação, paga- mento com sub-rogação, imputação do paga- mento, dação em pagamento, novação, compen- sação, confusão, remissão das dívidas AULA 11 CONTRATOS EM GERAL – I Noções gerais, formação dos contratos e doutrina do terceiro cúmplice AULA 12 CONTRATOS EM GERAL – II Princípios contratuais, classificação I e efeitos do contrato II, vício redibitório e evicção AULA 13 CONTRATOS EM GERAL – III Classificação II e efeitos II, teoria da imprevisão AULA 14 RESPONSABILIDADE CIVIL – I Definição, novos conceitos e indenização AULA 15 RESPONSABILIDADE CIVIL – II Classificação e pressupostos da responsabilidade AULA 16 RESPONSABILIDADE CIVIL – III Espécies de danos, teoria do risco, responsabi- lidade objetiva. Excludentes de responsabilidade (excludentes de ilicitude, caso fortuito) Cuidaremos hoje da aula 1. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 10 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. CarlosElias 3. Eficácia, Vigência e Vigor Amigo(a), responda a esta questão a seguir: certo ou errado? Se não souber, tente chutar a resposta mesmo assim: (CESPE/TJ-AM/JUIZ SUBSTITUTO/2016) Para ser aplicada, a norma deverá estar vigente e, por isso, uma vez que ela seja revogada, não será permitida a sua ul- tratividade. Errado. E aí? Qual é a resposta? Se você não sabe, chute mesmo assim. Veja também esta questão: (CESPE/AUDITOR/TCU/2011) A vigência, uma qualidade da lei, diz respeito a sua eficácia temporal. Certo. Se você não sabia o tema, excelente! Isso significa que você deve prestar o máxi- mo de atenção na explicação a seguir. Você precisa saber da distinção existente entre três conceitos: vigência, vigor e eficácia. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 11 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias É verdade que você encontrará provas que usarão esses conceitos de forma in- discriminada. Você só levará isso em conta para responder a questão, se verificar que o examinador está focando na definição do conceito. Do contrário, não seja rigoroso; não responda “errado” só porque o examinador usou um termo de forma indevida. Vigência, vigor e eficácia são conceitos diversos, embora todos sejam qualidades da norma (ou seja, caracterizam as normas jurídicas). • A vigência da lei diz respeito ao período da lei, ao tempo de duração da nor- ma, à eficácia temporal da lei (lembra da questão do TCU acima?) e ao lapso temporal durante o qual a lei tem vigor. Exemplo: a vigência do CPC/1973 é o período compreendido entre a sua entrada em vigor (1º/1/1974, conforme art. 1.220) e a sua revogação, que ocorreu na data da entrada em vigor do novo CPC (18/3/2016). • O vigor é a força vinculante da norma, é a sua condição de sujeitar à norma os fatos. Normas sem vigência podem ainda estar em vigor. É o que sucede no fenômeno da ultratividade da lei, assim entendido que leis revogadas (sem vigência, portanto) ainda vinculam (possuem vigor) fatos ocorridos antes da revogação. A título de exemplo, o Código Civil de 1916 (CC/1916), embora já tenha sido revo- gado, continua aplicável a contratos celebrados durante a sua vigência. Isso é uma ultratividade: o CC/1916 continua em vigor para os fatos jurídicos ocorridos duran- te a sua vigência. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 12 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias • A eficácia é a aptidão da norma para produzir efeitos concretos e pode ser social, técnica ou jurídica. − A eficácia social diz respeito à presença de condições fáticas para o cumpri- mento da norma. Uma lei que, por exemplo, exija que todos os seres humanos se abstenham de dormir para sempre é ineficaz socialmente, pois a realidade fática denuncia a impossibilidade de seu cumprimento. Alerte-se que eficácia social não se confunde com observância da norma, pois esta última significa a necessidade de o Estado valer-se dos meios coercitivos disponíveis para exigir o cumprimento de uma norma, como a que exige o uso do cinto de segurança. − A eficácia técnica reporta-se à presença de condições técnicas para a aplicação. Uma norma que dependa de outra para produzir efeitos concre- tos é um exemplo, tal como sucede com as “normas de eficácia limitada”, para usar a classificação de José Afonso da Silva. Essa norma, tecnica- mente, só poderá produzir efeitos concretos com o advento de uma norma regulamentadora. – A eficácia jurídica representa a presença de condições jurídicas para a produção de efeito concreto. Toda norma possui essa eficácia, pois sempre irradiará efeitos jurídicos, como, por exemplo, o de revogar uma norma anterior incompatível. Diante disso, veja esta outra questão: (CESPE/TJ-PB/JUIZ SUBSTITUTO/2016) Em razão da denominada ultratividade da norma, mesmo revogado, o Código Civil de 1916 tem aplicação às sucessões aber- tas durante a sua vigência, ainda que o inventário tenha sido proposto após o ad- vento do Código Civil de 2002. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 13 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Certo. Por quê? Exatamente, porque o CC/1916 tem ultratividade: embora tenha sido revogado, ele continua regendo fatos jurídicos (como a sucessão hereditária aberta com a morte de uma pessoa) ocorridos durante a sua vigência. A partilha de bens será feita de acordo com as regras do CC/1916, ainda que os herdeiros tenham demorado a propor a ação de inventário. O que importa, para definir a regra sucessória, é a data da morte da pessoa, e não da data do início do processo. O processo é, apenas, um instrumento para formali- zar um direito já existente previamente. 4. Formação da Lei Mudando de assunto, peço que você tente resolver esta questão a seguir (certo ou errado?): (CESPE/INSS/ANALISTA/2012) As leis, em sentido amplo, nascem com a promul- gação. Certo. Talvez você se apresse a dizer: “Que absurdo! É com a sanção que a lei nasce!”. Keep calm! Deixe-me explicar algumas coisas a você. Em concurso público, você precisa sempre tentar descobrir o que estava na cabeça do examinador. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 14 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Como a questão falou de “lei em sentido amplo”, abrangeu todas as espécies le- gislativas do art. 59 da Constituição Federal (CF), e não apenas as leis ordinária e complementar. No art. 59 da CF, há menção a várias “leis em sentido amplo” (emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; me- didas provisórias; decretos legislativos do Congresso Nacional; e resoluções do Congresso, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados). Isso significa que, por exemplo, a Medida Provisória está incluída nesse meio. Ora, não dá para falar que a Medida Provisória nasce com a sanção, porque não existe sanção aí. Na verdade, a questão em pauta acabou sendo formulada por algum examinador que, provavelmente, só deve conhecer alguns manuais de direito civil, porque há civilistas que afirmam que a lei nasce com a promulgação. É mais no Direito Constitucional que há divergência apontando a “sanção” como o marco de nascimento da lei. Seja como for, vamos estudar o assunto. A formação da lei em sentido amplo envolve três etapas: 1) a de elaboração; 2) a de promulgação; e 3) a de publicação, que é uma condição de eficácia da lei, pois, sem publicidade, uma lei não pode irradiar efeitos. A fase da elaboração corresponde ao processo legislativo, disciplinado no art. 59 e seguintes da CF. Tem-se, apenas, uma proposição legislativa. Assim, por exemplo, na fase de elaboração das leis, tivemos o Projeto de Lei Ordinária n. 1.756/2003, querepresentava o Projeto de Lei Nacional de Adoção. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 15 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias A promulgação é o ato que atesta a existência formal da lei, embora ainda não tenha entrado em vigor. Promulgar é, grosso modo, arrumar o texto final da lei, enumerar adequada- mente a norma, inserir a numeração sequencial, indicar os dispositivos que foram vetados, acrescer a tradicional cláusula de sanção “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o Congresso Nacional e eu sanciono a seguinte lei” no preâmbulo da lei e lançar a assinatura da autoridade promulgadora. Promulga-se uma lei, e não um projeto de lei, porque a lei já existe desde o último ato da primeira etapa de sua formação. Por fim, a publicação é o ato que divulga oficialmente o teor da lei. É a condição para ela entrar em vigor, atendido – se houver – o período de vacatio legis, instituto a ser estudado adiante. Há controvérsia acerca do momento do surgimento da lei, se seria com a pro- mulgação ou não. Alguns civilistas apontam para a promulgação como marco ini- cial, como Maria Helena Diniz (2012, p. 111). Outros doutrinadores, porém, enten- dem que o nascimento ocorre com o último ato da fase de elaboração, de maneira que, no caso de leis ordinárias ou complementares, a lei nasce antes da promul- gação, especificamente com a sanção do Presidente da República ou a rejeição do veto presidencial pelo Congresso Nacional, após os quais o projeto de lei ordinária transforma-se em uma lei (FERNANDES, 2012, p. 856). Parece-nos que a segunda corrente é mais adequada, pois se promulga algo que já existe: a lei. O próprio art. 66, § 7º, da CF refere-se à promulgação de lei, e não a projeto de lei. A promulgação, portanto, tem eficácia meramente declaratória: a lei já existe antes disso. Portanto, temos que o último ato do processo legislativo é o marco do nascimento da lei, de sorte que seu parto será a sanção ou a derrubada do veto, no caso de leis ordinárias complementares (art. 66 da CF); ou a aprovação pela última Casa Legislativa, no caso de emendas à Constituição (art. 60, § 3º, CF). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 16 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias No caso de medidas provisórias, como se trata de um ato único e unilateral do Presidente da República, o nascimento da lei coincidirá com a promulgação, pois inexiste ato anterior. E, no caso de decreto legislativo e de resolução, o nascimento se dá com a aprovação do projeto na forma do Regimento Comum do Congresso Nacional ou do Regimento Interno do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados. Seja como for, para efeito de concurso público, você precisa estar atento(a) ao que está na cabeça do examinador. Se for uma prova de Direito Civil, há tendência de o examinador simplesmente dizer que a lei nasce com a promulgação. 5. Princípios da Obrigatoriedade, da Vigência Sincrônica e da Continuidade da Lei Há dois princípios importantíssimos, quando tratamos de aplicação da lei e de Lei no tempo: • O primeiro é o princípio da obrigatoriedade da lei, que, em suma, es- tipula que há uma presunção de que todos a conhecem. O fundamento é o art. 3º da LINDB, que estabelece que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Essa presunção de ciência da lei é relativa, pois admite prova em contrário, a depender do caso concreto e de previsão legal. Por exemplo, o art. 139, III, do CC admite a anulação do negócio jurídico por erro de direito, flexibilizando o princípio da obrigatoriedade da lei. • O segundo princípio é o da vigência sincrônica da lei. A lei entra em vigor simultaneamente em todo o território nacional, do Acre ao Rio Grande do Sul. Trata-se do princípio que adota sistema da vigência única, sincrônica ou simultâneo da lei (também chamado de critério do prazo único). Antes da O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 17 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias LINDB (que nasceu na década de 1940, em 4/9/1942), o art. 2º da antiga Lei de Introdução adotava o sistema da vigência sucessiva, progressiva ou gra- dual da lei (também chamado de critério do prazo progressivo), de maneira que, salvo disposição diversa, uma nova lei entrava em vigor em momentos diferentes em cada região do país: − 3 dias depois no antigo Distrito Federal (DF1); − 15 dias no RJ – que era vizinho do DF; − 30 dias nos Estados marítimos e em MG; e − 100 dias nos demais locais. Não enxergamos obstáculos a que uma lei preveja, para si, uma vigência pro- gressiva, pois o próprio caput do art. 1º da LINDB admite disposição contrária. Além do mais, o fato de a vacatio legis, para a vigência da lei brasileira, no exterior, ser de 3 meses, indica haver resquícios do sistema da vigência progressiva. • O terceiro princípio é o da continuidade ou da permanência da lei. De acordo com ele, a lei permanece em vigor até que outra a revogue, salvo no caso de lei temporária, que já prevê a sua própria caducidade com o advento de um termo. Trata-se do princípio da continuidade ou da permanência. A revogação consiste em fazer cessar a eficácia de uma lei, encerrando a sua vigência. No caso de leis que dão nova redação a dispositivos legais, há uma re- vogação do texto anterior cumulada com a edição de uma nova norma. Pode ser dividida em duas espécies quanto à extensão: 1) ab-rogação, quando atinge toda a lei, ou seja, todos os seus dispositivos, a exemplo do que sucedeu com o CC/1916, que foi ab-rogado pelo CC/2002; e 1 Não coincidia, obviamente, com o atual DF, que se localiza na região Centro-Oeste do Brasil e que só foi criado na década de 1960. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 18 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias (2) derrogação, quando atinge apenas alguns artigos da lei, a exemplo das re- vogações ocorridas em dispositivos do CC pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, que, ao modificar apenas alguns artigos do CC, perpetrou uma derrogação. Uma nova lei somente revoga a anterior se entrar em vigor. Antes do início de sua vigência, ela não produz o efeito de revogar normas anteriores, pois não tem eficácia jurídica. Não importa a data de sua publicação ou de sua promulgação; e sim a data do início da sua vigência. Assim, se uma norma tiver um ano de vaca- tio legis, ela só revogará normas anteriores e incompatíveis, quando do fim dessa vacatio. Isso explica o atropelamento legislativo perpetrado pelo CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015) sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), pois diversos dispositivos que haviam sido alterados por este último diploma – como o art. 1.769 do CC – foram revogados, posteriormente,pelo CPC/2015, que entrou em vigor em março de 2016, dois meses depois da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência. É irrelevante o fato de o Estatuto ter sido pro- mulgado e publicado posteriormente ao CPC/2015, porque o que importa é a data do início da vigência. Quanto à forma, a revogação pode ser classificada como expressa, quando, textualmente, revogar uma outra norma; ou tácita, quando, apesar de seu silên- cio, guardar incompatibilidade com outra norma ou regular inteiramente a matéria dessa outra lei (art. 2º, § 1º, da LINDB). É comum haver novas normas que, sem anunciar a revogação expressa, rei- teram o texto de outra norma, caso em que, apesar de a disciplina da matéria ter se mantido, poder-se-á falar em revogação implícita da norma reproduzida, se a O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 19 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias matéria das normas for a mesma. Há ainda casos de normas que disciplinam o as- sunto de outra sem reiterar dispositivos, caso em que também se poderá falar em revogação tácita. Um exemplo é o de que foram revogadas implicitamente as Leis n. 1.046/1950 e n. 2.339/1954, que previam a extinção do empréstimo consignado com a morte do servidor público mutuário, pois a Lei n. 8.112/1990 regulamentou inteiramente a matéria – empréstimo consignado por servidor público –, sem reiterar a previsão daquelas leis (STJ, REsp 688.286/RJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 5/12/2005). 6. Vacatio legis, vacatio constitutionis e Contagem do Prazo Veja esta questão, antes de mais nada: (CESPE/JUIZ/TJ-AM/2016) Não havendo disposição em contrário, o início da vigên- cia de uma lei coincidirá com a data da sua publicação. Errado. A lei não entra em vigor com a sua publicação. Isso é sempre perguntado em con- curso. Ela entra em vigor após o período de vacatio legis, que, em regra, é de 45 dias, salvo disposição em contrário (art. 1º da LINDB). Para vigência no exterior, a vacatio legis é de 3 meses (art. 1º, § 1º, LINDB). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 20 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Em regra, a lei somente entra em vigor após o transcurso de um tempo pos- terior à publicação e destinado a permitir que os destinatários tomem ciência e preparem-se para observar a nova lei. Esse lapso temporal entre a publicação e a entrada em vigor (o início da vigência) da lei chama-se: 1) vacatio legis para as normas infraconstitucionais; ou (2) vacatio constitutionis para a Constituição Federal e uma emenda constitu- cional. Antes de entrar em vigor, não há revogação da lei anterior incompatível. Salvo previsão em sentido contrário, a vacatio legis é de 45 dias após a publica- ção ou, especificamente para entrar em vigor em território estrangeiro, de 3 meses (art. 1º, LINDB). O lapso é maior para vigência no exterior diante da presunção de que a chegada da notícia da nova norma pode ser mais demorada. Há vários casos em que a lei brasileira se aplica mesmo no exterior, como no caso de regras de sucessão hereditária envolvendo brasileiro domiciliado no Brasil, na hipótese de o processo de inventário correr no exterior (art. 10, LINDB). Um outro exemplo é dado pelo Decreto-Lei n. 333/1967 que, após alterar regras relativas ao imposto de importação, afastou expressamente a vacatio legis trimes- tral da LINDB e estabeleceu entrada em vigor imediato à publicação. Além do mais, uma lei que altera regras de casamento só passará a vigorar nos consulados brasileiros (que tem competência para celebrar casamentos) sediados em outros países após três meses, salvo previsão legal diversa. Fazemos uma res- salva: apesar de o consulado brasileiro ser território brasileiro por ficção jurídica, temos que a vacatio legis será, mesmo assim, de 3 meses, pois a interpretação racional do § 1º do art. 1º da LINDB, que reserva esse trimestre para a vigência da O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 21 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias lei brasileira em “Estados estrangeiros”, conduz-nos a entender que o motivo do prazo especial é a distância do território geográfico brasileiro. Maria Helena Diniz (2012, p. 112) acena para isso ao ilustrar com leis que dizem respeito aos funcio- nários de representações diplomáticas no exterior. É comum haver normas que, explicitamente, estabeleçam que a sua entrada em vigor será na data da publicação, hipótese em que não haverá vacatio legis, ou que aumentem o lapso da vacatio legis para um ou mais anos. O fato é que a vacatio legis é um período durante o qual a lei, embora já tenha sido publicada, ainda está vaga (daí o nome vacatio legis), sem irradiar efeitos concretos, com o objetivo de permitir que os seus destinatários tomem ciência e adotem as medidas necessárias para cumprir a lei; como, por exemplo, criar sistemas informáticos ou contratar pessoal para obedecer a normas que imponham obrigações de controle tributário. Como a norma “tem pressa” para entrar em vigor – como brincamos em sala de aula –, a contagem do prazo inclui o dia do início e o dia do fim e autoriza a entrada em vigor no dia seguinte à consumação do prazo (art. 8º, § 1º, da LC 95/1998). A contagem é contínua e pode recair em dia não útil, pois, afinal de contas, mesmo nos feriados, alguma lei deve estar em vigor. Na prática, basta somar o prazo da vacatio legis com o dia da publicação, fazendo as adaptações de mês ne- cessárias. Assim, se a vacatio legis é de 10 dias e a lei foi publicada no dia 11 de um mês, a sua entrada em vigor ocorrerá no dia 21 (10+11). Se a vacatio legis for estipulada em anos, a contagem será feita em anos, e não em dias, de modo que a norma entrará em vigor no dia seguinte à consumação. Basta somar a quantidade de anos com o ano da data da publicação e considerar o dia seguinte como a data inicial. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 22 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Assim, por exemplo, o STJ, em sessão administrativa ocorrida em 2/MAR/2016, entendeu que o CPC de 2015, por ter sido publicado em 17/MAR/2015 e por conter comando de vacatio legis de um ano da publicação (art. 1.045), entraria em vigor no dia 18/MAR/2016, dia seguinte à consumação do prazo. Se o ano do vencimento do prazo não contiver o dia correspondente ao ano de início da contagem, o prazo se finda no primeiro dia subsequente, conforme art. 2º da Lei que define o ano civil (Lei n. 810/1949). Exemplo: se uma lei é publicada em 29/FEV/2016 com vacatio legis de 1 ano, o prazo se expirará em 1º/MAR/2017 (não há dia 29/FEV no ano de 2017), de modo que a entrada em vigor da lei será no dia seguinte, ou seja, em 2/MAR/2017.A vacatio constitutionis se aplica apenas à Constituição Federal e a emendas constitucionais. Para ela, não se aplica a regra do art. 1º da LINDB (que prevê a regra de 45 dias de vacatio legis), pois uma lei ordinária – a LINDB – não pode vin- cular uma norma superior – a CF ou uma emenda constitucional. Dessa forma, se a CF ou a emenda constitucional for omissa, a entrada em vigor será na data de sua publicação. Isso significa que a vacatio constitutionis é admitida no Brasil, desde que haja previsão expressa na CF ou na emenda constitucional. No caso da CF/1988, ela entrou em vigor na data de sua promulgação por co- mando próprio (art. 1º, ADCT), salvo na parte relativa ao sistema tributário nacio- nal, que desfrutou de uma vacatio constitutionis até o primeiro dia do quinto mês seguinte à promulgação da Carta Magna (art. 34 da ADCT). No caso de emendas constitucionais, cita-se a Emenda Constitucional n. 25, que previu, para si, uma vacatio constitutionis de cerca de 10 meses. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 23 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Por fim, como o art. 1º da LINDB cuida de vacatio legis abrangendo apenas es- pécies legislativas, ele não se aplica às normas infralegais, pois estas não são espé- cies legislativas (não estão no art. 49, CF), e sim espécies de atos administrativos de índole normativa. É o caso de decretos editados pelo Presidente da República para regulamentar lei e de outros atos normativos de autoridades públicas (como uma portaria do chefe de uma repartição pública). Nesses casos, vigora as regras de Direito Administrativo, segundo as quais o ato administrativo produz efeitos com a ciência do seu destinatário. Isso significa que, com a publicação do ato, presumir-se-á a ciência do destinatário e, portanto, a norma infralegal já estará em vigor. É evidente que a própria norma infralegal pode diferir a sua entrada em vigor; mas, nessa hipótese, será atécnico servir-se da expressão vacatio legis, pois não se trata de uma lei (legis). Melhor seria falar em vacatio infralegis, para servir-se de um neologismo. 7. Repristinação e Efeito Repristinatório Um dos temas mais perguntados em concurso, em relação à LINDB, é a repris- tinação. Responda a esta questão a seguir: (FCC/PROCURADOR/PREFEITURA DE SÃO LUIZ-MA/2016) A partir da vigência de uma lei, sua eficácia só poderá ser descontinuada pela revogação por outra, sendo possível a repristinação tácita, em decorrência do princípio da continuidade das leis. Errado. A repristinação não pode ser tácita. Vamos tratar desse tema. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 24 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Prístino é um substantivo arcaico que significa origem, original, primeiro. O prefixo “re” dá ideia de retorno, de recuperação. No vernáculo, repristinação, portanto significa restaurar os aspectos primitivos, ressuscitar algo antigo. No Direito, repristinação é o fenômeno jurídico em razão do qual uma norma revo- gada volta a viger, ressuscita, restaura-se, repristina. Tradicionalmente, a repristinação – que também pode ser chamada de efei- to repristinatório – diz respeito apenas a hipóteses de repristinação de uma lei em decorrência da revogação da lei revogadora da lei repristinada. Em outras palavras, se uma Lei “A” é revogada por uma Lei “B”, a repristinação se daria caso a Lei “A” voltasse a viger, em razão da superveniente revogação da Lei “B” por uma Lei “C”. A repristinação será intuita por conta do raciocínio de que o único obstáculo à irradiação de efeitos pela Lei “A” era a Lei “B”, que a havia revogado. Como esse obstáculo foi removido com a revogação da Lei “B”, de- duzir-se-ia que a Lei “A” repristinaria, voltando a estar em vigor a partir dessa revogação. Indo contra essa intuição, o § 3º do art. 2º da LINDB proíbe expressamente a repristinação nesse caso, salvo se houver disposição expressa em contrário. A repristinação, diante disso, não é automática: depende de previsão expressa. Se, no exemplo citado, a Lei “C”, ao revogar a Lei “B”, expressamente prevê a repristinação de todas as normas revogadas pela Lei “B”, a Lei “A” voltará a viger. O comando expresso de repristinação pode ser específico (nominando as leis a serem repristinadas) ou geral (aludindo-se à repristinação de todas as normas que haviam sido tácitas ou expressamente revogadas). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 25 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Como a doutrina civilista tradicional só atentava para esse caso de repristina- ção (a decorrente de revogações sucessivas), popularizou-se a asserção de que a repristinação é vedada, salvo disposição em contrário. Todavia, há outras situações jurídicas de repristinação ou de efeito repristinatório. Trata-se dos casos de uma norma que havia sido: 1) revogada por uma lei que, posteriormente, veio a ser declarada inconstitu- cional em controle concentrado de constitucionalidade; 2) revogada por uma medida provisória que não foi convertida em lei; ou 3) suspensa por uma lei federal geral que, posteriormente, foi revogada nos casos de competência legislativa concorrente do art. 24 da CF. Ora, nessas hipóte- ses, a ressurreição da norma revogada ou suspensa é automática e independe de comando expresso. Não se aplica a esses casos o § 3º do art. 2º da LINDB, que se reserva apenas a casos de revogações sucessivas de leis. Essas outras situações representam, portanto, hipóteses de repristinação automática. Em termos de nomenclatura, preferimos considerar que o verbete “repristi- nação” deveria ser reservado aos casos de revogações sucessivas, para as quais há necessidade de comando expresso para a restauração da lei; ao passo que a locução “efeito repristinatório” deveria ser aplicada para essas outras hipóteses de ressurreição de normas, que ocorrem automaticamente, com a declaração de inconstitucionalidade, como a não conversão da medida provisória em lei ou com a revogação da lei federal geral. Assim, com essa distinção de nomenclatura, poder-se-ia dizer que a repristi- nação não é automática, ao passo que o efeito repristinatório o é. Um interessan- te julgado do STJ já chegou a adotar essa nomenclatura (STJ, REsp 517.789, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13/6/2015). Todavia, o STF, a doutrina majoritária e até mesmo as provas de concursos públicos em geral confundem as O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 26 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias expressões “efeito repristinatório” e “repristinação”, de modo que o recomendável é, em nome da uniformização taxonômica, reputar as duas formas como sinônimas e abrangentes de todasas situações anteriores (seja a de revogações sucessivas, seja as demais situações de restauração de normas). A sua pergunta deve ser esta: O que devo fazer em concurso público, professor? Minha resposta é a seguinte: tente descobrir o que está na cabeça do examina- dor mediante a leitura da questão. Se a questão deita holofotes sobre a distinção entre as expressões (efeito repristinatório e repristinação), considere a corrente minoritária e distinga os termos. Se, porém, não há esse indício, trate os termos como sinônimos, na linha da corrente majoritária. 8. Correção de Texto de Lei Veja esta questão: (CESPE/JUIZ/TJ-AM/2016) Quando a republicação de lei que ainda não entrou em vigor ocorrer tão somente para correção de falhas de grafia constantes de seu tex- to, o prazo da vacatio legis não sofrerá interrupção e deverá ser contado da data da primeira publicação. Errado. Nesse caso, reinicia-se o prazo da vacatio legis, conforme art. 1º, § 3º, da LINDB. Vamos a esse assunto. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 27 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Iniciada a vigência de uma lei, a sua alteração só poderá ser feita por lei nova, ainda que seja para mera correção textual. Correções de leis em vigor considera-se lei nova, diz o art. 1º, § 4º, LINDB. Há exemplos clássicos de erros gramaticais que se perpetuam na legislação diante da ausência de nova lei retificadora, a exemplo do uso do verbete “comissão” no lugar de “comistão” nos arts. 1.273 e 1.274 do CC e do emprego do adjetivo “pode- roso” no lugar de “ponderoso” no § 2º do art. 843 da CLT. A doutrina, mesmo sem lei, costuma corrigir essas falhas evidentes de redação. Todavia, se a lei ainda não tiver entrado em vigor, há tempo para a correção de erros de redação, mediante nova publicação da lei com o texto corrigido. Nesse caso, não haverá uma nova lei: a mesma lei, antes de entrar em vigor, se autorretificou mediante nova publicação. Isso é plenamente admissível, desde que se trate de mero erro de redação (como erros de ortografia). É evidente que mudanças de mérito não poderão ser feitas por nova publicação, pois isso já fe- riria a vontade manifestada pelo Parlamento. Mudanças de mérito dependeriam de novo projeto de lei que enfrentasse os trâmites democráticos do processo legislativo. O fato é que, havendo nova publicação da lei que ainda não havia entrado em vigor para o efeito de correção de erro material, o prazo de vacatio legis reiniciará a contar da nova publicação, conforme art. 1º, § 3º, da LINDB. No caso de a parte corrigida ser separável do restante da lei, o reinício da contagem da vacatio legis somente ocorrerá em relação aos dispositivos retificados dessa lei, de maneira que os dispositivos remanescentes entrarão em vigor anteriormente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 28 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Exemplo: se o art. 1º de uma lei trata de nulidade de cláusula contratual em con- trato de consumidor e o art. 2º institui um tributo qualquer, essa lei é dividida em duas partes separáveis; de sorte que, havendo nova publicação da lei antes da sua entrada em vigor para corrigir um erro ortográfico no art. 1º, somente se reiniciará a contagem do prazo da vacatio legis em relação a esse dispositivo, de modo que o art. 2º entraria em vigor antecipadamente. 9. Retroatividade 9.1. Princípio da Irretroatividade Amigo(a), peço que vocês tentem resolver esta questão: (VUNESP/ANALISTA/MPE-SP/2010) No âmbito do direito intertemporal (direito con- flitual de leis no tempo), deve-se pressupor, como regra geral e princípio absoluto, a) a retroatividade da lei nova. b) a irretroatividade da lei nova, preservado o princípio da segurança jurídica. c) a retroatividade justa, resguardados sempre o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. d) o efeito imediato e geral da nova lei, respeitados tão somente o ato jurídico per- feito e o direito adquirido. e) a sobrevivência da lei antiga, resguardada a ultratividade da norma. Letra b. A alternativa correta é a letra b por se referir à regra da irretroatividade das leis. Vamos falar sobre o tema. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 29 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias O prefixo “retro” significa movimento para trás, de sorte que, no vernáculo, re- troatividade é uma atuação (uma atividade) para trás. No Direito, retroatividade é a aplicação de uma lei para fatos anteriores à sua vigência. Ora, a regra é a de que nenhuma lei é feita para disciplinar o passado, e sim o presente e o futuro, donde se diz que vigora no Brasil o princípio da irretroativi- dade das leis. Leis são feitas para disciplinar fatos que vierem ocorrer após a sua vigência. Apesar do princípio da irretroatividade, o fato é que a retroatividade das leis é plenamente admissível, desde que não viole os óbices constitucionais da seguran- ça jurídica: o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Di- zem-se constitucionais esses óbices em razão de estarem previstos na CF (art. 5º, XXXVI). Eles também estão pormenorizados no art. 6º da LINDB. Em realidade, todos os óbices constitucionais poderiam ser enquadrados em direito adquirido, pois a coisa julgada e o ato jurídico perfeito são, em última aná- lise, um direito adquirido proveniente, respectivamente, de uma decisão judicial e de um ato jurídico. Todavia, por questão didática, a doutrina desmembra do direito adquirido essas outras duas categorias. Caso não se viole os óbices constitucionais, uma nova lei, automaticamente (independentemente de previsão expressa), atingirá situações jurídicas novas e pendentes e poderá atingir situações jurídicas pretéritas, apenas se houver pre- visão expressa. Reitere-se: isso só acontece se essas situações jurídicas não se enquadrarem em nenhum dos óbices constitucionais. A título de exemplo, reportamo-nos ao caso da licença-prêmio, citado quando tra- tamos de direito adquirido. Vamos falar um pouco sobre cada um dos óbices constitucionais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 30 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias 9.2. Direito Adquirido (FCC/ANALISTA/TRT 20ª REGIÃO/2016) Com autorização de lei, a empresa “Z” descarta resíduos sólidos em área próxima a uma represa. Se revogada a lei que autoriza o descarte nesta área, a empresa “Z” a) não poderá continuar a fazê-lo, pois a lei nova possui efeito imediato e a em- presa “Z” não tem direito adquirido, devendo adequar-se ao novo regime jurídico. b) não poderá continuar a fazê-lo, pois, embora a empresa “Z” tenha direito adqui- rido, a lei de ordem pública tem efeito retroativo. c) poderá continuara fazê-lo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obs- ta o efeito imediato da lei nova. d) poderá continuar a fazê-lo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obsta o efeito retroativo da lei nova. e) não poderá continuar a fazê-lo, pois, de acordo com as Normas de Introdução às Leis do Direito Brasileiro, a lei nova possui efeito retroativo, seja de ordem pública ou não, e a empresa “Z” não tem direito adquirido, devendo adequar-se ao novo regime jurídico. Letra a. O caso em pauta pode ser explicado de duas formas: • Primeira: não há direito adquirido a regime jurídico, de maneira que o con- junto de regras ambientais que autorizava a empresa “Z” a poluir (ou seja, o regime jurídico ambiental) pode ser modificado por nova lei, vedando polui- ção daí para frente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 31 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias • Segunda: a empresa “Z” tinha apenas uma faculdade jurídica de poluir e, como isso não é direito adquirido, ela perde a faculdade jurídica com a revo- gação da lei. Vamos tratar um pouco desse tema. Direito adquirido é o direito cujos requisitos de aquisição já foram totalmente preenchidos. É o direito já incorporado ao patrimônio jurídico do titular. Aí se inclui os direitos que já se podem exercer e, também, os direitos sujeitos à condição ou termo suspensivos, conforme art. 6º da LINDB. Por exemplo, o direito de alguém se tornar proprietário de um imóvel, se o Flamen- go for campeão neste ano (direito sob condição suspensiva), é, para efeito de pro- teção diante de novas leis, direito adquirido, de sorte que uma lei posterior, vedan- do condições suspensivas vinculadas à sorte de um time de futebol, seria inócua perante esse direito. Nenhuma lei pode retroagir para prejudicar direito adquirido. Se os requisitos de aquisição não foram preenchidos, há mera expectativa de direito ou mera facul- dade jurídica, as quais não são imunizadas à retroatividade por não serem direitos adquiridos. A expectativa de direito se configura quando ainda não se verificaram todos os fatos exigidos para a aquisição do direito. O titular da expectativa tem apenas a esperança de que o direito poderá nascer com a ocorrência desses fatos faltantes. Eles não dependem apenas da vontade do titular. A faculdade jurídica, por outro lado, consiste na possibilidade de o seu titular poder, se quiser, praticar um ato O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 32 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias para adquirir um direito. Ela distingue-se da expectativa de direito em razão de, na faculdade jurídica, o preenchimento do suporte fático de aquisição do direito depender apenas de conduta do titular. É o caso, por exemplo, da faculdade de doar, de testar, de contratar. Se o titular não exercer essa faculdade, não poderá querer exercê-la se sobrevier lei cassando-a. Se alguém não fez uma doação quando a lei permitia, não poderá realizá-la após a superveniência de lei proibindo-a, pois inexistia direito adquirido a doar, e sim mera faculdade jurídica, em desfavor de quem uma nova lei pode retroagir. Alerte-se que a locução “faculdade jurídica” também pode ser empregada em um outro sentido, como alerta Vicente Ráo (1999, p. 372). Trata-se de uma facul- dade oriunda de um direito adquirido, como, por exemplo, a faculdade de usar, fruir e dispor de um imóvel em razão de um direito real de propriedade. Não é dessa percepção que estamos tratando ao afirmar que as faculdades jurídicas não são protegidas contra a retroatividade. É verdade que esses conceitos de expectativa de direito e de faculdade jurídica são confusos, tanto que o mestre Clóvis Bevilácqua (1955, p. 19) os desqualificava afirmando que eles “nenhuma luz trouxeram à questão, antes concorreram para obscurecê-la”. Entendemos que a maior confusão está na falha distinção de duas espécies de faculdades jurídicas, pois, a nosso sentir, sempre uma faculdade jurídi- ca decorre de um direito subjetivo. A faculdade de doar decorre do direito subjetivo de fazer doações. Por isso, parece-nos que seria mais didático simplesmente se valer da expectativa de direito como conceito que abrangesse todas as situações de não preenchimento total dos requisitos de aquisição de um direito, inserindo o conceito de mera faculdade jurídica no de expectativa de direito. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 33 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Do fato de a expectativa de direito não ser direito adquirido decorre uma outra consequência: não há direito adquirido a regime jurídico, assim entendido o con- junto de regras que autoriza a aquisição de um direito automaticamente após a ocorrência de fatos predeterminados. Novas leis podem mudar o regime jurídico, resguardado apenas os direitos cujos fatos aquisitivos já tenham sido totalmente preenchidos por já haver aí direito adquirido. À guisa de exemplo, a versão original Lei n. 8.112/1990 (art. 87) previa o direito à licença-prêmio: o servidor público tinha direito a três meses de folga a cada cinco anos de trabalho. Servidores públicos à época dessa versão inicial não têm direito adquirido a permanecer com esse regime jurídico generoso. Nova lei poderia extingui-lo, como, aliás, ocorreu em 1997, com o advento da Lei n. 9.527/1997, que revogou o re- ferido art. 87 e, no seu lugar, inseriu um outro regime jurídico (o da licença-capa- citação). Nesse caso, nenhum servidor público poderá alegar direito adquirido a, após a lei, continuar recebendo novos direitos à licença após o transcurso de novos quinquênios (situações jurídicas futuras). Se, em 1997, faltava apenas 2 anos para um servidor completar um quinquênio de trabalho, esse servidor tinha mera expectativa de direito de adquirir um período de licença-prêmio (três meses de folga), de maneira que a nova lei atingirá essa situação jurídica pendente e o impedirá de completar o pressuposto fático. Não há necessidade de comando expresso, pois novas leis atingem, automaticamente, situações jurídicas pendentes e futuras que não constituam óbices constitucionais. Todavia, se algum servidor já tiver preenchido um período aquisitivo de licença-prê- mio antes de 1997, ele terá direito adquirido a fruir um período de licença-prêmio. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 34 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias 9.3. Coisa Julgada Na definição do art. 6º, § 3º, da LINDB, coisa julgada (= caso julgado) é defini- da como a decisão judicial da qual não caiba mais recurso. É, em outras palavras, a decisão que “transitou em julgado”, ou seja, que caminhou até se tornar um jul- gado. Essa definição é incompletae pode ser elucidada com estudos de Processo Civil, mas, para não escapar ao nosso objeto, limitar-nos-emos a remeter ao art. 502 e seguintes do CPC, que detalha o tema. Basta-nos a noção dada pela LINDB. O fato é que a coisa julgada garante segurança jurídica ao impedir a contínua rediscussão de questões já decididas judicialmente. Os romanos, nas suas típicas metáforas, afirmavam que a coisa julgada faz do quadrado, redondo; e, do bran- co, preto. Isso significa que, se uma sentença reconhecer uma pretensão de uma pessoa (exemplo: o direito de um servidor a receber uma gratificação) e transitar em julgado, nada mais há a fazer, ainda que a sentença tenha se baseado em ar- gumentos equivocados: o quadrado virou redondo. Nem mesmo uma nova lei po- deria ser editada para atingir esse direito reconhecido por uma coisa julgada, pois nenhuma lei pode retroagir para prejudicar uma coisa julgada. É evidente que a coisa julgada define um direito dentro dos limites fáticos e jurídicos vigentes no momento da propositura da ação ou, no máximo, no caso de fatos supervenientes, até a data da decisão judicial. A coisa julgada tem, portanto, limites objetivos. Se alguém ganhou, judicialmente, um direito com base em uma Lei “X”, os limites objetivos da coisa julgada impedirão que esse beneficiário conti- nue fruindo esse direito, caso uma nova lei venha a revogar a Lei “X”. Nesse caso, a nova lei não está desafiando a coisa julgada, e sim a lei sobre a qual se amparou O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 35 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias a coisa julgada. Isso é lícito! O beneficiário não poderá invocar a proteção da coisa julgada para preservar o seu direito. Cumpre-lhe recorrer a outro óbice constitu- cional, se for o caso. Assim, por exemplo, se uma pessoa ganha, judicialmente, direito a receber um benefício assistencial previsto em uma Lei “X”, ela não terá direito a continuar rece- bendo esse benefício assistencial, caso essa lei venha a ser revogada. A coisa jul- gada lhe garantirá o benefício somente durante a vigência da Lei “X”, e não depois. Há limites objetivos da coisa julgada. Do contrário, essa pessoa, injustamente, continuaria a receber um benefício assistencial que os demais indivíduos, que não precisaram de uma ação judicial para receber esse benefício, perderam. O direito ao benefício assistencial somente subsistiria, se houvesse algum outro óbice constitucional a imunizá-lo diante dessa nova lei, como um direito adquirido – o que não é o caso em pauta, pois a Lei “X” apenas garante o direito ao benefício assistencial durante a sua vigência. É raro haver um caso de lei que se volte contra uma coisa julgada, dada a ma- nifesta inconstitucionalidade. E é disso que a LINDB trata ao vedar a retroatividade contra a coisa julgada. Todavia, fora da discussão de retroatividade de leis, pode-se discutir outras situações de flexibilização da coisa julgada. Ela pode ser flexibilizada nas hipóteses processualmente admissíveis, como em: • ação rescisória (art. 966 do CPC); • em defesa em execução de sentenças inconstitucionais (arts. 525, § 12, e 535, § 5º, CPC); e • em querela nullitatis insanabilis (doutrina processual admite, no caso de ví- cios transrescisórios, como o de falta de citação). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 36 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Essas hipóteses são de interesse mais do Direito Processual. Há, porém, uma outra situação de flexibilização da coisa julgada, de relevância para o Direito Civil. Trata-se do caso de situações jurídicas que envolvam valores constitucionais que, no caso concreto, devem ser prestigiados em detrimento da segurança jurídica. Se, por exemplo, uma sentença transitasse em julgado ordenando o fuzilamento de um devedor, essa sentença poderia ser flexibilizada a qualquer momento, por violar o direito à vida, que, no caso concreto, deve preponderar sobre o valor da segurança jurídica. Igualmente, em prestígio ao direito fundamental à família, à identidade e à ascen- dência, é cabível nova ação de investigação de paternidade, quando houve uma ante- rior que transitou em julgado negando o vínculo de paternidade sem se respaldar em uma verdade científica atual. Esse é o entendimento do STJ. Assim, se a ação anterior negou a paternidade com base em exame de tipagem sanguínea (suposto pai era AB+ e pretenso filho era O-), não caberá nova ação, pois a incompatibilidade sanguínea é uma verdade científica que segue atual. Todavia, se o fundamento da negativa da paternidade da primeira ação foi a dessemelhança física entre as partes, o pretenso filho poderá flexibilizar a coisa julgada em nova ação para pleitear o exame de DNA, pois aparência física não é critério cientificamente válido, atualmente, para esse fim. 9.4. Ato Jurídico Perfeito Os atos jurídicos em geral (como os contratos) são protegidos de mudanças supervenientes das regras do jogo. Lei nova não pode atingir ato jurídico perfeito. O ambiente de negócios de um país seria sombrio, se não houvesse essa garantia de segurança jurídica. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 37 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Quando se qualifica como “perfeito” o ato jurídico, quer dizer que todas as con- dutas necessárias à sua prática já foram adotadas. Tudo está “feito” (perfeito). Um contrato que, por exemplo, já foi assinado pelas partes é um ato jurídico perfeito. Se, eventualmente, o pagamento das obrigações do contrato ocorrerá no futuro (como no caso de vendas parceladas em várias vezes), isso não desnatura a qua- lidade de ato jurídico perfeito do contrato, pois este já foi celebrado (ato jurídico perfeito) e apenas se prorrogou no tempo o seu cumprimento. Nenhuma nova lei pode atingir esse ato jurídico perfeito nem, obviamente, os efeitos dele decorren- tes. Mais à frente aprofundaremos esse tema ao tratar de graus de retroatividade. 9.5. Roubier vs Gabba Na doutrina, havia duas visões acerca da existência ou não de retroatividade diante de efeitos futuros a uma lei, que são produzidos por atos, decisões judiciais ou fatos anteriores. Para o francês Paul Roubier, a lei nova pode atingir esses efeitos futuros, pois isso seria efeito imediato da lei, e não retroatividade. Roubier só excepcionava o caso de contratos cujos efeitos deveriam ser sempre regidos pela lei velha. O italia- no Carlo Francesco Gabba discordava e entendia que a lei nova não poderia atingir esses efeitos futuros, pois isso seria retroatividade: a nova lei estaria, indiretamen- te, atingindo atos, decisões judiciais ou fatos anteriores a ela e dos quais irradiam os efeitos. Dessa forma, para Gabba, a lei velha deveria continuar regendo todos os efeitos, mesmo os produzidos após o advento da nova lei. No Brasil, sempre se adotou a solução do italiano Gabba em matéria de prote- ção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, de maneiraque, em regra, não se admite que uma nova lei atinja nenhum dos efeitos produzidos por esses óbices constitucionais, nem mesmo os futuros a ela. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 38 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Cuidado: se não houver óbice constitucional (direito adquirido, ato jurídico per- feito e coisa julgada), a lei nova atinge, automaticamente, efeitos futuros e pen- dentes de situação jurídica anterior; e, ainda, se houver previsão expressa, poderá atingir efeitos pretéritos. 9.6. Graus de Retroatividade Quanto aos efeitos, a retroatividade pode ser dividida em três espécies: (1) Máxima: é a máxima intensidade de uma retroatividade, pois a nova lei atinge efeitos pretéritos, pendentes e futuros de um ato pretérito. (2) Média: a nova lei atinge apenas efeitos pendentes e futuros de um ato pre- térito. (3) Mínima: a nova lei atinge apenas os efeitos futuros de um ato pretérito. Ao se tratar de norma constitucional originária (NCO) – aquela que é produ- zida pelo onipotente Poder Constituinte Originário (que, ao elaborar uma nova Constituição, é ilimitado e, portanto, pode estabelecer o que lhe aprouver como regra2) –, o STF firmou que: (1) toda NCO possui retroatividade mínima, independentemente de previsão expressa; e (2) a NCO pode ter retroatividade média ou máxima, desde que haja comando expresso nesse sentido. 2 Por falta de pertinência temática, deixa-se de lado aqui as discussões de Direito Constitucional acerca da existência de limites supradispositivos para o Poder Constituinte Originário. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 39 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias A ideia subjacente a isso é a de que, na sua onipotência, o Poder Constituinte Originário não é obrigado a assistir, no novo Estado que ele constituiu, a uma si- tuação jurídica que ele abominou, ainda que seja procedente de um ato jurídico perfeito, de uma coisa julgada ou de um direito adquirido anterior à CF. Por isso, qualquer NCO possui retroatividade mínima automaticamente. Lembre-se de que foi o Poder Constituinte Originário quem estabeleceu a proteção ao direito adqui- rido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, de maneira que ele pode, se quiser, flexibilizá-los. Seja como for, para haver retroatividade média ou máxima, aí já há necessidade de comando expresso em NCO. A título de ilustração, suponha que a CF, na sua versão inicial, tivesse proibido a cobrança de juros remuneratórios acima de 12% a.a. em qualquer contrato bancá- rio. Nesse caso, há uma NCO a abominar a cobrança de juros acima desse patamar, de maneira que quem havia se comprometido a pagar 20% a.a. de juros, por meio de um contrato de empréstimo bancário (ato jurídico perfeito) celebrado antes da CF, está livre da obrigação de pagar juros acima de 12% a.a. relativo às prestações que se vencerem após o advento da CF. Os efeitos futuros à CF do referido contrato deverão submeter-se à NCO (re- troatividade mínima), porque nada, nem mesmo um contrato, poderá fazer o oni- potente Poder Constituinte Originário testemunhar a algo que ele repugnou. A CF, todavia, não atingirá as prestações vencidas e pagas antes da CF (retroatividade máxima) nem as prestações que, embora tenham vencido antes da CF, estão pen- dentes de pagamento (retroatividade média), pois inexiste determinação expressa para tanto. Essas prestações seguirão sujeitas à taxa de juros de 20% a.a. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 40 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias Ao se tratar, porém, de normas que não são constitucionais originárias, como as emendas à Constituição e as demais normas infraconstitucionais, todas elas devem estrito respeito à proibição de retroatividade contra os óbices constitucionais, pois essa vedação foi instituída pelo onipotente Poder Constituinte Originário como cláu- sula pétrea. Diante disso, se a norma não for constitucional originária, ela jamais poderá exibir qualquer tipo de retroatividade, sequer mínima, quando se deparar com algum óbice constitucional. Assim, no caso ilustrativo anterior, se a proibição de cobrança de juros acima de 12% tivesse sido imposta por uma lei ordinária, nenhuma das prestações do contrato de empréstimo bancário seriam atingidas, nem mesmo as vencidas pos- teriormente a essa nova lei, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito. Todas as prestações, vencidas e vincendas, sujeitar-se-iam à taxa contratada de juros, a de 20% a.a. Portanto, diante de óbices constitucionais, não se admite retroatividade algu- ma, sequer mínima, salvo para as normas constitucionais originárias que possuem retroatividade mínima automática e, se contiverem comando expresso, podem ter retroatividade máxima e média. Na CF, há dois casos de retroatividade máxima: • A primeira é a prevista no art. 51 da ADCT, que autorizava, nos três anos seguintes à CF, o desfazimento de doações de grandes faixas de terras pú- blicas entre 1962 e 1987. Quem estivesse vivendo em um imóvel adquirido da União em 1963, de acordo com as leis da época, ficaria sujeito a perder a propriedade diante de uma nova norma, a CF/1988. Essa situação, por ser flagrantemente controversa em matéria de justiça, nunca foi implementada na prática. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. 41 de 54www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL LINDB – Parte I Prof. Carlos Elias • A segunda hipótese de retroatividade máxima é a prevista no art. 231, § 6º, da CF, que extinguiu todos os títulos de propriedades em terras indígenas sem direito à indenização. Quem, por exemplo, comprou um imóvel da União na década de 1940, e nele edificou toda a sua vida, iria ver esse contrato de compra e venda totalmente desfeito por força desse dispositivo constitucio- nal e, ainda por cima, ficaria sem indenização. Haveria de, para servir-me de metáfora, ir morar debaixo da ponte para entregar o imóvel aos indígenas. Esse caso de retroatividade máxima vem encontrando sólidas resistências e tem ocasionado cruentos conflitos com muitas mortes. A nosso sentir, a falta de indenização aos titulares de imóveis nas áreas indígenas é uma rombuda injustiça e assemelha-se a um ato medieval de extermínio de vassalos pelo arbitrário suserano. No mínimo, temos que a CF deveria ter assegurado o di- reito à indenização, a ser paga pelo ente público. Por fim, entendemos que qualquer norma constitucional originária poderá ter re- troatividade média, automaticamente diante de situações jurídicas de grave violação a direitos fundamentais. Basta imaginar uma hipótese de um contrato que estabe- leça uma pena de tortura contra o devedor. Supondo-se que essa cláusula fosse vá- lida à época de sua celebração,
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