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Gabriella Leal Nichols RESUMO REFERÊNCIA TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizaco. Cap. 5. CAP 5) RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA 51. Histórico O Direito Falimentar, também conhecido como Direito Concursal ou Direito Recuperacional, cuida da falência do empresário e institutos relacionados, e tem por objetivo principal a preservação da empresa contra a falência. Sua origem data de Idade Média, quando começaram a surgir os primeiros termos relacionados, como a palavra “falência”, cujo significado está ligado ao verbo em latim fallere, que significa enganar, falsear. No Brasil, o Direito Falimentar passou por várias fases evolutivas. A Parte Terceira do Código Comercial de 1850 dava o primeiro passo ao falar das “Das quebras” (arts. 797 a 911), tendo sido regulamentada por meio do Decreto nº 738/1850. Quatro décadas depois, foi promulgado o Decreto n. 917/1890, que rescindiu as disposições anteriores por não atenderem às condições do comércio brasileiro à época. Outras normas ficaram em vigor até a publicação do Decreto-lei nº 7.661/45, considerado um importante marco para o Direito Falimentar brasileiro e que foi posteriormente revogado pela Lei nº 11.101/2005, de atual vigência. Essa Lei disciplina as recuperações extrajudicial e judicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária. 5.2. DECRETO-LEI Nº 7.661/45 O Decreto-lei nº 7.661/45 cuidava da falência e concordata e, em seu art. 1º, dispunha que era considerado falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagasse no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitimava a ação executiva. A falência era considerada, desta forma, como um processo de liquidação do comerciante para extinguir sua atividade, quando o comerciante estava em estado de insolvência (dívidas maiores que o patrimônio) ou impontualidade (não pagava no vencimento suas obrigações). Todos os seus créditos, direitos e patrimônio eram, então, divididos proporcionalmente aos seus credores, como pagamento das dívidas contraídas. 5.2.1 Concordata suspensiva A concordata suspensiva tinha uma natureza protelatória, remissionária ou mista, sendo utilizada para se dilatar o prazo e/ou obter a remissão parcial dos créditos quirografários. Inicialmente era entendida como concordância ou acordo com credores, mas o Decreto-lei nº. 7.661/45 acabou assumindo um caráter de favor legal ao devedor, sem necessariamente haver a concordância dos credores. Durante o curso do processo falência, o comerciante falido podia requerer ao juiz a “suspensão” do processo por meio da concordata suspensiva (arts. 177 e s.) para que sua atividade não fosse extinta. Neste caso, precisava cumprir com alguns requisitos como pagamento mínimo de 35% dos débitos à vista, ou 50% a prazo em até 2 anos. 5.2.2 Concordata preventiva O Decreto-Lei nº 7.661/45, arts. 156 e s., também previa a possibilidade de o devedor evitar a declaração judicial da falência, requerendo ao juiz a concessão da concordata preventiva antes que algum credor requeresse em juízo a sua falência. Neste caso, o comerciante deveria fazer o pagamento a seus credores quirografários da seguinte forma de forma escalonada em parcelas. Sobre esta questão o Direito Romano tinha um modo peculiar de entender a concordata, sendo um simples benefício que o devedor, considerado infeliz e de boa-fé, obtinha do imperador. 5.3. LEI Nº 11.101/2005 Ao revogar o Decreto-lei nº 7.661/45, a Lei de Recuperação e Falência – LRF (Lei nº 11.101/2005), que disciplina as recuperações extrajudicial e judicial e a falência do empresário individual e da sociedade empresária manteve o instituto da falência, passou a não contemplar o da concordata, em qualquer de suas modalidades. Desta forma, as concordatas preventivas e suspensivas (que se processavam em juízo) foram substituídas pela recuperação judicial. A recuperação extrajudicial foi uma inovação da Lei nº 11.101/2005, e poderia ser considerada como a concordata branca/extrajudicial, pois, apesar de existir na prática, era proibida pelo Decreto-lei nº 7.661/45, no seu art. 2º, inc. III. Concordata branca significava convocar credores para propor aumento de prazo de pagamentos, o que era considerado ato de falência. As sociedades regulares que têm sócios de responsabilidade ilimitada são: a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita por ações e a sociedade em comandita simples. Hoje são raras as sociedades empresárias, submetidas à Lei nº 11.101/2005, que possuem sócios de responsabilidade ilimitada. Em sua grande maioria são sociedades limitadas ou sociedades anônimas. Outra particularidadade da Lei nºº 11.101/2005 é que trata-se de uma norma multidisciplinar, com regras de direito empresarial, penal, processual etc. Quando for omissa quanto a prazos e regras processuais, especialmente sobre os recursos cabíveis, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil. 5.3.1. Crise da empresa A Lei nº 11.101/2005 tem um aspecto duplo de recuperar e/ou extinguir atividades empresariais em crise. Visa, primordialmente, viabilizar o saneamento da empresa em crise, ficando a extinção restrita para casos em que a recuperação da atividade não é viável. Diferentemente do Decreto-Lei nº 7.661/45, que tinha por objetivo principal eliminar do mercado o agente econômico sem condições de se manter e cumprir seus deveres. Caso não seja possível a recuperação, a norma também contempla o instituto da falência como forma de liquidar a atividade empresarial, mas não é o seu escopo primordial. A crise de uma atividade econômica pode ocorrer por várias razões: má gestão; escassez de insumos; eventos da natureza, como estiagem ou excesso de chuvas; elevação ou diminuição excessiva de preços; crises econômicas mundiais ou regionais etc. Para Fábio Ulhoa Coelho, a crise de uma empresa pode ser econômica, financeira ou patrimonial. Na possibilidade de se socorrer da recuperação judicial, Jorge Lobo afirma que o “estado de crise econômico-financeira” do devedor é um pressuposto, que está relacionado com o inadimplemento, iliquidez ou insolvência. A aplicação da Lei nº 11.101/2005, especialmente para a recuperação se dá a qualquer destes tipos de crise, apesar de a lei utilizar-se da expressão “crise econômico-financeira”. 5.3.2. Princípio da preservação da empresa O princípio da preservação da empresa pode ser entendido como aquele que tem por objetivo recuperar a atividade empresarial de crise econômica, financeira ou patrimonial, a fim de possibilitar a continuidade do negócio, bem como a manutenção de empregos e interesses de terceiros, especialmente dos credores. Este princípio consta do art. 47 da Lei nºº 11.101/2005 e é seu grande norteador, tendo profundos reflexos no ordenamento jurídico como um todo, pois tem guiado posições na jurisprudência e na doutrina. Este princípio deve ser visto ao lado do princípio da função social da empresa (Lei nº 6.404/76, art. 116, parágrafo único), que considera o fato de que a atividade empresarial é a fonte produtora de bens para a sociedade como um todo, pela geração de empregos; pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta; pela arrecadação de tributos; pelo respeito ao meio ambiente e aos consumidores; pela proteção ao direito dos acionistas minoritários etc. Desse modo, é relevante ponderar que a preservação da empresa justifica- se nos casos de empresas que cumpram a sua função social, e não o contrário. 5.3.3. Pessoas e atividades sujeitas à aplicação da Lei nº 11.101/2005 O regime jurídico da Lei de Recuperação e Falência é aplicável às pessoas qu desenvolvem atividades empresariais, salvo as exceções a seguir. Por atividade empresarial deve ser entendida qualquer atividade econômica organizada e desenvolvida profissionalmente, para a produção ou a circulação de bens oude serviços, à luz do art. 966 do Código Civil. Para fins falimentares não é preciso que o empresário individual ou sociedade empresária esteja regularizado perante o Registro Público das Empresas Mercantis, pois mesmo exercendo uma atividade empresarial de fato ou irregularmente, poderá sua falência ser decretada. Já para efeito de recuperação de empresas judicial ou extrajudicial, o empresário somente faz jus a esse benefício legal se estiver devidamente inscrito e regularizado perante o Registro Público das Empresas Mercantis. Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn, ao posicionarem-se sobre a possibilidade de decretação da falência do empresário irregular ou de fato, lembram que essa é regra na maior parte dos países. E chamam a atenção para o fato de que além de não ter direito à recuperação de empresas, o empresário irregular ou de fato não poderá requerer a falência de outro empresário, da mesma forma como dispunha a norma anterior. Pelo advento da Lei nº 12.441/2011 surgiu a empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI. Que, como já visto, trata-se de um empresário individual com direito à limitação de responsabilidade e separação patrimonial. A fim de não restar qualquer dúvida, a Lei nº 12.441/2011 poderia ter promovido uma alteração na Lei nº 11.101/2005 para constar a EIRELI como sujeita ao regime da falência recuperação de empresas, mas não o fez. No entanto, entendemos que a EIRELI s submete à Lei 11.101/2005 pelo fato de que ela, via de regra, será concebida para o desenvolvimento de uma atividade econômica, bem como pelo fato de ser um empresário individual com responsabilidade limitada, devendo, portanto, haver uma aplicação por analogia da referida norma. Pelas mesmas razões e fundamentos, entendemos que o microempreendedor individual – MEI também se submete à Lei nº 11.101/2005, tanto para a recuperação de empresas quanto para a falência. É pertinente explicitar o fato de que a submissão à Lei nº 11.101/2005 se dá para o empresário individual e a sociedade empresária com inscrição/registro na Junta Comercial, pois do contrário, se houver o desenvolvimento de uma atividade econômica ‘‘informalmente’‘, os credores deverão cobrar seus créditos de acordo com as regras ordinárias do Código de Processo Civil, tema que escapa do objeto de estudo deste livro. Por isso, que entre outras vantagens, a regularização do empresário e da sociedade empresária lhes asseguram o direito à recuperação de empresas, uso dos livros contábeis como prova em processo judicial e vantagens tributárias. Estas, por exemplo, somente são possíveis se houver um Cadastro Nacional de Pessoas Jurídica – CNPJfornecido pela Receita Federal do Brasil, após a inscrição ou registro na Junta Comercial, sem prejuízo de outros requisitos. 5.3.3.1 Pessoas e atividades não sujeitas Existem atividades que não são alcançadas pela Lei nº 11.101/2005, conforme segue outras que possam ser equiparáveis a essas cooperativas em geral atividades intelectuais: literária, artística e científica. As exclusões citadas ocorrem por opção política do legislador, que reserva tratamentos jurídicos distintos em caso de problemas financeiros a essas atividades. Dessa forma, as atividades elencadas anteriormente não estão sujeitas à recuperação e à falência, como forma de processo de execução coletiva contra o insolvente . No entanto, muitas têm regimes próprios de liquidação para o caso de insolvência, como os bancos e seguradoras, que são liquidadas para se evitar um risco sistêmico ou em cascata. Nesse sentido, quando não houver regramento próprio, como no caso de insolvência de atividades intelectuais, aplicam-se as regras da execução contra o devedor insolvente do novo Código de Processo Civil, arts. 824 e s. Com relação às companhias aéreas, no passado não podiam impetrar concordata, mas podiam falir. Atualmente, por razões políticas, decorrentes principalmente do caso Varig, a Lei nº 11.101/2005, tanto para a recuperação de empresas como para a falência, passou a ser aplicável a elas, por força do seu art. 199, que acabou com a proibição prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei nº 7.565/86 art. 187 As pessoas que desenvolvem atividades rurais somente estarão sujeitas ao regime da legislação de falência e recuperação se o agricultor optar por efetuar sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, à luz dos arts. 971 e 984 do Código Civil, o que torna equiparado a empresário individual, ou seja, um empresário rural 5.3.3.2.Cooperativas A Lei nº 11.101/2005, art. 2, exclui expressamente a cooperativa de crédito de seu regime jurídico para fins de recuperação de empresas e falência. Por sua vez, a Lei nº 5.764/71, art. 4, caput, afirma que a cooperativa é uma sociedade de pessoas, de natureza civil, não sujeita à falência, devendo sua dissolução e liquidação extrajudicial ser realizadas conforme os arts. 63 a 78 da mesma lei. E, complementando, o Código Civil, art. 982, parágrafo único, prevê que independentemente do seu objeto social, a cooperativa é uma sociedade simples. Surge então um conflito aparente de normas, pois, de acordo com os arts. 50 do Código Civil, a sociedade simples está vinculada ao Registro Civil das Pessoa Jurídicas. No entanto, apesar de a cooperativa ser considerada por lei sociedade simples o art. 18 da Lei nº 5.764/71 determina que ela deva ser registrada no Registro Público da Empresas Mercantis, órgão encarregado do registro da sociedade empresária e da inscrição do empresário individual. Feito esse preâmbulo, e não se questionando as cooperativas de crédito, pois estas não estão mesmo sujeitas à Lei nº 11.101/2005, por força expressa do seu art. 2, a questão é saber se as cooperativas em geral podem ou não se submeter a norma falimentar e recuperacional. Quanto ao instituto da recuperação de empresas há um vácuo legislativo, o art. 2 da Lei nº 11.101/2005 exclui tão somente as cooperativas de crédito não as demais cooperativas. Já a Lei nº 5.764/71, art. 4, caput, expressa que as cooperativas não se submetem a falência, não mencionando a recuperação de empresas . Inclusive já há decisões no Poder Judiciário autorizando a recuperação de cooperativa em razão do princípio da preservação da empresa, como, por exemplo, em Minas Gerais Comarca de Alpinópolis, Processo n. 0009255-05-2011, em que foi deferida a recuperação judicial a uma cooperativa rural. Tem-se justificado a aplicação da recuperação de empresasàcooperativa,quandoestaestiverorganizadacomoempresa,ouseja, desenvolvedora de atividade econômica organizada com profissionalidade, visando a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Quanto à falência, o tema ganha outro contorno, pois mesmo a cooperativa não sendo excluída expressamente pelo art. 2 da Lei nº 11.101/2005, ela está excluída por força da norma que a disciplina, ou seja, pelo art. 4 da Lei nº 5.764/71. Por isso pode-se entender que à cooperativa poderia ser concedida a recuperação de empresas. No entanto, não poderá ela submeter-se à falência, mas sim a liquidação extrajudicial prevista na lei da cooperativa. Emanuelle Urbano Manoleti afirma que as cooperativas são consideradas empresas em muitos países. No Brasil apesar de terem um regime jurídico próprio, elas se organizam como empresas, atendendo a todos os requisitos da teoria da empresa, ou seja, exercem atividade econômica de forma profissional e concorrem com as demais empresas. Para o consumidor não há relevância em saber se o produto que ele está adquirindo deriva de uma cooperativa ou de outro tipo de empresa. O que a lei da cooperativa particulariza é a relação interna entre os sócios que são cooperados. Mas, por serem consideradas sociedade simples por opção legislativa, as cooperativas ficam excluídas da Lei de Falência e Recuperação de Empresa. Especificamentesobre o instituto da recuperação, Mauro Rodrigues Penteado externa que as cooperativas não podem se beneficiar da recuperação de empresas.. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa afirma que a sociedade cooperativa acabou tendo uma natureza jurídica híbrida, ou seja, está entre a sociedade simples e a sociedade empresária. Sendo que do ponto de vista econômico as cooperativas são empresas, pois colocam no mercado bens e serviços, podendo neste caso ser tidas como sociedades empresárias, acomodando-se perfeitamente ao conceito de empresário previsto no art. 966 do Código Civil; e, consequentemente, no art. 1 da Lei nº 11.101/2005, lembrando que o art. 2 dessa lei exclui apenas as cooperativas de crédito. Feitas essas considerações, entendemos que o instituto da recuperação de empresas pode ser aplicado às cooperativas em geral por desenvolverem atividade empresarial e em razão do princípio da preservação da empresa. Porém, as cooperativas não se submetem à falência, mas sim a liquidação extrajudicial por força da exclusão do art. 2, caput, da Lei nº 5.764/71; podendo, se for o caso, na liquidação extrajudicial aplicarem-se subsidiariamente as regras de liquidação das instituições financeiras e as normas falimentares. 5.4. DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA As regras e suas extensões são aplicáveis fundamentalmente á recuperação judicial e á falência, mas nem sempre á recuperação extrajudicial, salvo situações excepcionais que serão apontadas expressamente. 5.4.1. Competência e prevenção Sobre a regra de competência, o processamento da recuperação judicial ou extrajudicial e da falência ocorre no juízo (na comarca) estadual do principal estabelecimento do devedor ou da filial que tenha sede (matriz) fora do Brasil (LRF, art 3º). 5.4.2. Suspensão da prescrição, das ações e das execuções O deferimento da recuperação judicial ou a decretação da falência suspende o prazo prescricional e as ações e execuções judiciais contra o devedor. No entanto, as ações trabalhistas e as execuções fiscais não são alcançadas por esta regra, permanecendo seu trâmite nas justiças especializadas. Quanto às execuções trabalhistas e à recuperação judicial, há um aparente conflito de interesses, de um lado o trabalhador individual buscando satisfazer seu crédito na justiça do trabalho , de outro a recuperação de uma empresa que se processa em favor da manutenção da empresa, empregos etc. Tudo isso também vale para a falência, ou seja, as execuções pendentes na justiça do trabalho devem prosseguir no juízo universal. Não se pode deixar passar sem comentar o fato de que o caput do art. J á a interrupção tem por efeito o fato de que haverá uma recontagem do prazo, iniciando-se novamente. Manoel Justino Bezerra Filho lembra que a decadência não pode ser suspensa o interrompida, mas que, no entanto, o referido dispositivo legal cuida apenas da prescrição. 5.4.2.1. Sócios solidários e sócios garantidores (avalistas e fiadores) Um ponto muito importante que não se pode deixar passar despercebido está no caput do art. 6, da Lei n. 11.101/2005, que tem a seguinte redação:«A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário». Porém, esse tema deve ser visto, à luz do ordenamento jurídico, como um conjunto de normas que se complementam. Neste caso é preciso haver uma integração da Lei n 11.101/2005 com a norma disciplinadora do aval, o Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme arts. 30 a 32. O avalista é um coobrigado. Diante do exposto, consideramos que a suspensão da prescrição referida no caput do art. 6, da Lei n. 11.101/2005, não se aplica ao sócio que prestar garantia de aval em favor da sociedade, pois o avalista pode ser cobrado, protestado etc. independentemente de a dívida principal ser exigível ou não contra o devedor principal. 5.4.3 Verificação dos créditos Significa realizar um levantamento dos créditos contra o devedor, ou seja, do que ele está devendo. Esse levantamento será elaborado pelo administrador judicial, figura que será estudada a seguir. O administrador judicial realizará a verificação dos créditos com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor, bem como nos documentos apresentados por credores. 5.4.3. Verificação de créditos Verificação dos créditos significa realizar um levantamento dos créditos contra o devedor (talvez ficasse mais completo dizer dos débitos do devedor), ou seja, do que ele está devendo. 5.4.4. Habilitação de créditos Realizada a verificação dos créditos, será publicado um edital com a relação de créditos já apurados, para no prazo de 15 dias os credores apresentarem ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências em relação aos créditos já verificados e relacionados 338. Caso o administrador judicial deixe voluntariamente de relacionar algum crédito, poderá ser obrigado a fazê-lo por ordem judicial. 5.4.3.1.Credores retardatários É possível a admissão de credores retardatários, ou seja, aqueles que habilitam seu crédito após o prazo estabelecido de 15 dias para a devida habilitação. 5.4.5. Impugnação de crédito Qualquer credor, o próprio devedor ou o Ministério Público poderá impugnar a relação de credores, quando for: ilegítima; caso de ausência de crédito; divergência de valor etc, com prazo de 10 dias a contar da publicação do edital previsto no § 2º do art. 7º (LRF, art. 8º). Cada impugnação de crédito será autuada em separado do processo principal (LRF, art. 13, parágrafo único). 5.4.6. Administrador judicial Administrador judicial é um auxiliar qualificado do juiz. Essa figura do administrador judicial substituiu a do síndico, que tinha previsão no Decreto-lei nº 7.661/45. É importante atentar-se ao fato de que o administrador judicial será nomeado pelo juiz. É preciso também considerar que o administrador pode contratar auxiliares para ajudá-lo em suas atribuições, como contadores, escriturários etc. 5.4.6.1. Deveres Vários são os deveres do administrador judicial. Alguns desses deveres são comuns à recuperação judicial e à falência e outros são específicos a cada caso. Um ponto importante da atuação do administrador judicial se dá quanto ao fato de que na recuperação judicial ele exerce um papel de fiscalização da gestão, enquanto na falência de gestor efetivo do negócio. Sob o prisma do direito tributário, o administrador judicial pode ser tido como responsável pessoal e solidário pelo recolhimento de tributos devidos pela massa se em razão de sua culpa. O CTN expressa em sua redação o “síndico”, lembrando que se trata de figura jurídic substituída pelo administrador judicial. 5.4.6.2. Destituição e renúncia Não cumprindo com suas atribuições, o administrador judicial pode ser destituído pelo juiz, que, então, nomeará outro. A propósito, a lei atribui ao novo administrador o dever de elaborar relatórios, organizar as contas e apontar as responsabilidades do seu antecessor. Além disso, o administrador judicial pode renunciar. Em caso de renúncia, isso ocorre não por decisão judicial motivada, mas, sim, por um ato de sua iniciativa, independentemente do motivo. 5.4.6.3. Remuneração O administrador judicial tem direito à remuneração. É o juiz quem fixará tanto a forma quanto o valor da remuneração do administrador. A remuneração do administrador não pode exceder a 5% dos valores devidos na recuperação judicial ou do valor da venda dos bens da massa falida. Do montante devido ao administrador judicial, serão reservados 40% para pagamento após ele ter apresentado suas contas e o relatório final ao término do processo A Lei nº 11.101/2005 o qual prevê que, no caso de microempresas e empresas de pequeno porte, aremuneração do administrador judicial fica limitada a dois por cento. É de responsabilidade do devedor, ou da massa falida, o pagamento da remuneração do administrador judicial, bem como das pessoas contratadas para auxiliá-lo. Em caso de destituição ou renúncia do administrador judicial, ele fará jus à remuneração proporcional aos serviços realizados, excluindo-se caso de desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas em lei, em que não terá direito à remuneração. Destaca-se que, como será visto a seguir, a remuneração do administrador judicial e dos auxiliares são créditos extraconcursais, devendo ser pagos antes de qualquer credor do falido. 5.4.7. Comitê de credores Comitê significa grupo encarregado de resolver assuntos específicos. O comitê de credores é um “órgão” que tem a função de representar os credores no processo de recuperação de empresas ou falência. 5.4.7.1 Composição Sobre a nomeação dos representantes, ela irá ocorrer por deliberação em assembleia geral de credores. Entretanto, a nomeação do representante e dos suplentes, bem como as respectivas substituições, poderá ser determinada pelo juiz mediante pedido escrito da maioria dos credores de cada classe, independentemente de assembleia. 5.4.7.2 Atribuições Várias são as atribuições do comitê de credores. Algumas são comuns à recuperação judicial e à falência e outras são específicas à recuperação judicial. Iremos iniciar com as atribuições comuns e, em seguida, passaremos para as especiais. Atribuições comuns na recuperação judicial e na falência apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados etc. As atribuições especiais na recuperação judicial são verificar se o plano de recuperação está sendo cumprido etc. Na falta do comitê de credores, as funções a ele concernentes serão exercidas pelo administrador judicial, ou pelo juiz, em caso de incompatibilidade do administrador judicial. 5.4.7.3.Remuneração Os membros do comitê de credores não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas, sim, pela disponibilidade de caixa. A assembleia geral de credores possui algumas atribuições na recuperação judicial e na falência. Na recuperação judicial, as atribuições da assembleia geral de credores são constituição do comitê de credores e escolha de seus membros qualquer matéria de interesse dos credores etc. Na falência, as atribuições da assembleia geral de credores são adoção de outras modalidades de realização do ativo constituição do comitê de credores e escolha de seus membros qualquer matéria de interesse dos credores. 5.4.8. Regras gerais para administrador judicial e membros do comitêde credores Assim que forem nomeados, o administrador judicial e os membros do comitê de credores serão intimados para, no prazo de 48 horas, assinarem um “termo de compromisso” de bom desempenho de responsabilidades (LRF, art. 33). Se, por acaso, não assinarem o termo no prazo, o juiz nomeará outro administrador judicial (LRF, art. 34). 5.4.8.1. Impedidos Não poderá ser administrador judicial ou membro do comitê de credores pessoa que ao exercer, nos últimos 5 anos, um dos cargos tenha: (i) sido destituído; (ii) deixado de prestar contas; ou (iii) tido suas contas desaprovadas (LRF, art. 30,caput). Essa regra não se aplica no caso de renúncia do administrador. Também não poderá exercer essas funções pessoas que tenham alguma relação com o devedor, como: (i) parentes até o 3º grau; (ii) amigos; (iii) inimigos ou (iv) representantes do devedor (LRF, art. 30, § 1º). O juiz poderá destituir o administrador judicial ou o membro do comitê de credores quando estes não estiverem cumprindo com suas obrigações. Contudo, o devedor, qualquer credor ou o Ministério Público pode fazer requerimento, que será apreciado pelo juiz em 24 horas (LRF, art. 30, §§ 2º e 3º). Mas vale destacar que a destituição pode inclusive ser de ofício (LRF, art. 31, caput). 5.4.8.2. Responsabilidade No que se refere à responsabilidade, o administrador judicial e os membros do comitê de credores respondem pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por atuar com dolo ou culpa. Quando essa atuação se der por meio de decisão do comitê de credores, o membro dissidente (que discordar da decisão) deve fazer constar seu voto divergente para eximir- se da responsabilidade (LRF, art. 32). 5.4.9. Assembleia geral de credores Assembleia geral de credores é um órgão colegiado, composto por credores do devedor, exceto os tributários, como será visto a seguir. No geral, em suas atribuições (que serão vistas adiante), a assembleia geral de credores é soberana, não podendo o juiz se sobrepor às suas decisões, salvo casos de comprovada fraude e violação do ordenamento jurídico quanto às normas de ordem pública. 5.4.9.1. Composição A assembleia geral de credores é composta dos credores do devedor. Porém, é preciso destacar que não são todos os credores que constituem a assembleia. Apenas os credores das seguintes classes podem fazer parte da assembleia geral de credores: trabalhistas, acidentários, com garantias reais, privilegiados (geral e especial), quirografários, subordinados e aqueles enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte (LRF, art. 41). Os credores tributários não fazem parte da assembleia e não podem fazer parte da recuperação de empresas, judicial ou extrajudicial; já na falência fazem parte do concurso de credores, mesmo sem compor a assembleia. 5.4.9.2. Atribuições A assembleia geral de credores possui algumas atribuições na recuperação judicial e na falência (LRF, art. 35): Na recuperação judicial, as atribuições da assembleia geral de credores são (LRF, art 35, I): 1) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; 2) constituição do comitê de credores e escolha de seus membros (na escolha dos respectivos membros do comitê, somente os credores de cada classe poderão votar, conforme o art. 44); o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; 3) qualquer matéria de interesse dos credores etc. Na falência, as atribuições da assembleia geral de credores são (LRF, art. 35, II): 1) adoção de outras modalidades de realização do ativo (além das previstas na Lei, art. 142, e de acordo com o art. 145); 2) constituição do comitê de credores e escolha de seus membros (vale a idêntica consideração de que, na escolha dos respectivos membros do comitê, somente os credores de cada classe poderão votar, conforme o art. 44); qualquer matéria de interesse dos credores 5.4.7.3.Convocação, instalação e votação É preciso levar em consideração que a convocação da assembleia geral de credores é feita pelo juiz, por meio de edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e das filiais, com antecedência mínima de 15 dias. No edital deve constar: local, data e hora da realização da assembleia; ordem do dia; local para se obter o plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação etc. Ressalta-se também o fato de que a assembleia geral de credores será presidida pelo administrador judicial. Com relação à instalação da assembleia, irá ocorrer em primeira convocação com a presença de credores titulares de mais da metade dos valores dos créditos de cada classe. Se for caso de segunda convocação, a instalação da assembleia geral de credores terá início com qualquer número em cada classe, ou seja, em segunda convocação, a assembleia iniciará independentemente da porcentagem dos valores dos créditos em cada categoria de credores. 5.5. RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS O instituto da recuperação de empresas é uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, trazido pela Lei nº 11.101/2005, porém já é mais experimentada em outros países, como Estados Unidos e França.11.101/2005 possui uma visão mais moderna, que busca recuperar a empresa que está em crise. Apesar de ser relativamente recente no Brasil, aos poucos o número de recuperação de empresas vem aumentando no cenário nacional. A recuperação da empresa não se esgota na simples satisfação dos credores, como a falência. I sso ocorre porque a recuperação tem por objetivo principal proteger a atividade empresarial, não somente o empresário. Além disso, podemos completar dizendo que é uma tentativa de saneamento/reorganização da empresa em crise, a fim de evitar o processo falimentar. 11.101/2005, a recuperação de empresa pode serjudicial e extrajudicial. A lei também prevê uma modalidade diferenciada para a recuperação da ME e da EPP. Recuperação de empresa judicial é aquela que é processada integralmente no âmbito do Poder Judiciário, por meio de uma ação judicial, com rito processual próprio, visando a solução para a crise econômica ou financeira da empresa. É preciso não se esquecer de que a recuperação judicial tem por objetivo manter a fonte produtora promover a preservação da empresa e sua função social, bem como estimular a atividade econômica. Quanto à natureza jurídica da recuperação judicial, Jorge Lobo aporta haver divergência. 5.5.1. Recuperação judicial Os privatistas entendem ser a recuperação judicial um instituto do direito privado. No entanto, o autor prefere situar a recuperação de empresas como instituto do direito econômico. I sso, pois, considera que este ramo do Direito, o direito econômico, está em uma zona intermediária entre o direito privado e o público, alinhado ao fato de que a recuperação está pautada não necessariamente pela ideia de justiça, mas de eficácia técnica ao criar condições que propiciem às empresas em crise se reestruturarem, prevalecendo os interesses coletivos, ainda que isso resulte em sacrifício parcial de credores. Assim, esses credores poderão exercer seus direitos contra o devedor a margem do processo de recuperação, podendo efetuar cobrança, execução, reintegração de posse ou busca e apreensão, a depender do caso. 5.5.1.1. Créditos abrangidos e não abrangidos Vale esclarecer que o exercício destes direitos assegurados a estes credores poderá inviabilizar a recuperação judicial da empresa, especialmente se grande parte de sua dívida tiver relação com estes credores. Quanto aos possíveis efeitos que este tipo de opção legislativa pode provocar na economia por não estender a recuperação a todos os credores, vale resgatar as palavras de Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi. Eles afirmam que há evidência empíric indicando que uma boa proteção aos credores leva a juros mais baixos e a um mercado de crédito mais ativo, exemplificando que nos Estados Unidos há estudos demonstrando que a taxa de juros é mais alta nos Estados norte-americanos cuja legislação é mais protetiva aos devedores. S obre a proteção ao proprietário fiduciário em detrimento de outros credores do devedor, sua disciplina jurídica é complementada pelas disposições previstas no Decreto-lei nº 911/69. O desrespeito a essa exigência do registro implica caracterização do crédito como sendo quirografário. É preciso ter em conta que, no âmbito da recuperação judicial, os credores do devedor conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados. Assim, as obrigações contraídas anteriormente ao pedido de recuperação deverão observar o que foi contratado originalmente , exceto se ficar acordado de forma diversa no plano recuperacional aprovado. 5.5.1.2. Requisitos e pressupostos Quem pode requerer a recuperação judicial, em juízo, é o devedor – empresário individual ou sociedade empresária – exerça regularmente a atividade empresarial por mais de 2 anos não ter obtido concessão de recuperação especial não ser falido não ter sido condenado por crimes concursais/falimentares. Quanto a exercer regularmente a atividade empresarial, cabe explicitar que apenas o empresário devidamente inscrito no Registro Público das Empresas Mercantis poderá requerer a recuperação judicial, não cabend esse direito a quem exerça atividade empresarial de fato ou irregularmente. Há uma corrente minoritária que chega a defender a possibilidade de concessão da recuperação judicial para atividades exercidas de fato ou irregularmente, como no caso de uma sociedade em comum. O requisito de ‘‘não ser condenado por crimes concursais/falimentares’‘ poderia ser visto como redundante, no entanto, não o é. Jorge Lobo, ao estudar a recuperação judicial, expressa que hápressupostos de cunho subjetivo e objetivo. O pressuposto subjetivo está relacionado com a legitimidade para requerer a recuperação judicial. Por sua vez, o pressuposto objetivo é o ‘‘estado de crise econômico- financeira’‘ do devedor, que está relacionado com o inadimplemento das prestações obrigacionais, de forma provisória ou definitiva, conforme discorremos no item da crise da empresa. Por fim, o direito de se requerer a recuperação judicial também pode ser exercido pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. Ressalta-se que as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados, em vez das demonstrações citadas exigidas. Contudo, após o deferimento de seu processamento pelo juiz, o devedor não poderá desistir do seu pedido de recuperação judicial, a não ser que receba aprovação da assembleia geral de credores . 5.5.1.3. Meios de recuperação Antigamente, de acordo com o Decreto-lei n. 7.661/45, a concordata era a única forma existente de o devedor, que não dispunha de recursos suficientes, evitar sua falência. Sidnei Agostinho Beneti, ao afirmar que a lei apenas enumera as possibilidades de forma exemplificativa e não exaustiva, aponta que a norma deixou aberta à criatividade dos empresários e dos juristas outras possibilidades de recuperação de uma empresa em crise. 5.5.1.4. Pedido e processamento judicial No aspecto processual, a lei se expressa no sentido de que a recuperação judicial é uma ação. Este requisito tem a finalidade de verificar se os sócios não estão enriquecendo em detrimento da empresa, ou, conforme o art. 82, para eventual ação de apuração de responsabilidade pessoal contra os sócios. É importante salientar que o empresário irregular, entre outras implicações, não faz jus à recuperação de empresas, haja vista ser um direito assegurado ao empresário individual e à sociedade empresária devidamente inscritos/registrados na J unta Comercial. 5.5.1.5. Plano de recuperação O plano de recuperação judicial consiste na estratégia traçada para se recuperar a empresa em crise. No Brasil, apenas o devedor tem a prerrogativa d apresentar o plano de recuperação judicial. Caso o devedor não o apresente no prazo, a recuperação judicial será convertida em falência. Dependendo da complexidade da atividade empresarial, elaborar um plano de recuperação em 60 dias pode ser algo complicado e difícil. Por isso, na prática, muitas vezes se começa a trabalhar na elaboração do plano, e até mesmo na negociação com credores, antes de o juiz se pronunciar ou mesmo antes de se ajuizar a recuperação. Como já dito, há empresas especializadas na elaboração de plano de recuperação, bem como em diagnosticar as causas da crise. 5.5.1.5.1.Requisitos Este plano de recuperação pode envolver qualquer possibilidade prevista no art. O plano de recuperação judicial deve conter os seguintes requisitos meios detalhados de recuperação a ser utilizados demonstração de sua viabilidade econômica. Por viabilidade econômica entenda-se a chance que a empresa tem de se recuperar, ou seja, ela deverá apresentar condições mínimas para ser saneada e assim poder obter o favor legal da recuperação judicial. Essa credibilidade poderá ser maior quando houver um relatório assinado porespecialista em recuperação e, se possível, no segmento em que a empresa atua. 5.5.1.5.2.Objeção, rejeição e modificação Caberá ao juiz ordenar a publicação do plano de recuperação judicial fixando o prazo para eventuais objeções. Qualquer credor poderá apresentar objeção ao plano no prazo de 30 dias Havendo objeção, o juiz convocará assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano, no prazo máximo de 150 dias a partir da decisão que deferiu o processamento da recuperação. O plano de recuperação poderá ser modificado pela assembleia geral desde que exista concordância do devedor. Como já apontado anteriormente, no item que trata da assembleia geral de credores, em suas atribuições, a assembleia é soberana, não podendo o juiz se sobrepor às suas decisões, salvo nos casos de comprovada fraude e violação do ordenamento jurídico quanto às normas de ordem pública. 5.5.1.5.3.Aprovação do plano, cram down e novação Teoricamente, a aprovação do plano de recuperação judicial pode se dar de forma tácita ou expressa. Tácita quando o devedor apresenta o plano e nenhuma objeção é realizada pelos credores. Já a expressa se dá quando o plano é submetido à aprovação da assembleia geral de credores. A Lei nº 11.101/2005 confere aos credores o direito de aceitar ou não o plano de pagamento apresentado pelo devedor, diversamente do que ocorria na norma anterior, em que na concordata suspensiva o devedor de forma quase que absoluta impunha as condições de pagamento aos credores quirografários. Quanto à aprovação do plano feita pela assembleia geral de credores, ela se dá mediante o cumprimento das formalidades exigidas pela lei, como a votação e a aprovação da proposta em cada classe de credores, nos termos dos arts. 45, caput, todas as classes de credores referidas no art. 41 deverão aprovar a proposta do plano, haja vista que, se uma delas não o fizer, o plano não poderá seguir adiante, inviabilizando a recuperação da empresa e acarretando a sua decretação de falência. Nos Estados Unidos denomina-secram down essa concessão da recuperação judicial pelo juiz, mesmo não tendo havido a devida aprovação do plano pela assembleia geral de credores. É bom salientar que cabe ao juiz apenas o controle da legalidade durante o trâmite da aprovação do plano, devendo homologá-lo sem entrar no mérito de sua viabilidade econômica, pois isso diz respeito à assembleia geral de credores, a qual é soberana quanto à decisão de aprovação. Entretanto, essa questão não deve ser confundida com a permissão legal de o juiz conceder a recuperação, desde que atendidos os requisitos legais, mesmo contra a rejeição do plano pela assembleia. Assim, nas hipóteses de aprovação do plano pela assembleia geral de credores, de não ter havido objeção ou de cram down, o juiz proferirá decisão concedendo a recuperação judicial. Com a homologação do plano de recuperação judicial haverá a novação dos créditos anteriores ao pedido, obrigando, assim, o devedor e todos os credores a ele sujeitos. Vale ter em conta que a decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, de acordo com o novo Código de Processo Civil, art. Até porque se o devedor não cumprir o plano, contra ele os credores terão seus créditos e garantias reconstituídos, além de um título executivo judicial, sem dizer da possibilidade da convolação da recuperação em falência. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização por leilão, propostas fechadas ou pregão. Ou seja, com essa regra, os bens adquiridos de uma empresa em recuperação judicial estarão livres dos débitos anteriores que foram contraídos pelo devedor. 5.5.1.6. Dívidas fiscais, parcelamentos e certidões Aqui, devemos chamar a atenção para o fato de que, para a concessão da recuperação judicial, o art. Todavia, acontece que, quando uma empresa atinge um estado de crise, na maioria das vezes, ela há tempos não vem cumprindo com os pagamentos. Logo, tal dispositivo de certa forma é um obstáculo prático ao instituto da recuperação judicial de empresa, pois quase sempre os créditos tributários são os mais altos e, ao ficar de fora do plano, muitas vezes poderá inviabilizar a recuperação da empresa. Isso é tão verdade que o número de empresas que conseguiriam obter o benefício da recuperação judicial, com tal exigência, seria ainda menor do que já é. No entanto, a jurisprudência vem flexibilizando a exigência da lei quanto às certidões negativas, entendendo que tal determinação contraria o próprio objeto da lei e o princípio da preservação da empresa, ou seja, é um obstáculo à recuperação da empresa, manutenção dos empregos, interesses dos credores etc. O devedor que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial poderá parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional em até oitenta e quatro parcelas mensais e consecutivas. Vale destacar que a não concessão da recuperação judicial ou a decretação da falência da pessoa jurídica é causa de rescisão do parcelamento do débito tributário . 5.5.1.7. Prazos É importante esclarecer que o plano não poderá prever prazo superior a 1 ano para pagamento dos créditos trabalhistas e acidentários, vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Além disso, a partir da decisão que conceder a recuperação judicial, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram as obrigações previstas no plano que vencerem em até 2 anos, a partir dessa decisão que concedeu a recuperação. Esse é o denominado prazo de supervisão judicial da recuperação. Em outras palavras, o plano pode ter obrigações com vencimentos superiores a 2 anos, mas a recuperação judicial durará até 2 anos. Durante esse período , o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência. Neste caso, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias conform contratadas originalmente, devendo ser deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos praticados de forma válida durante a recuperação judicial. 5.5.1.8. Cumprimento do plano Após os 2 anos, caso o devedor descumpra alguma obrigação prevista no plano – em especial as de vencimento posterior a 2 anos – qualquer credor poderá requerer a falência ou a execução específica, uma vez que trata-se de título executivo a decisão que concedeu a recuperação . O juiz também determinará à Junta Comercial a correspondente anotação de recuperação judicial. Ressalta-se que, durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores são mantidos na gestão da atividade empresarial, sob a fiscalização do comitê de credores, se houver, e do administrador judicial .Manutenção da gestão e gestor judicial. 5.5.1.8.1. Manutenção da gestão e gestor judicial A regra na recuperação judicial é a manutenção do devedor ou seus dirigentes na gestão do negócio, mas vale destacar que excepcionalmente eles poderão ser afastados da administração da empresa. Neste caso, o juiz destituirá aquele a quem compete a gestão, que será substituído na forma prevista no ato constitutivo do devedor ou no plano de recuperação judicial simulado ou omitido créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 da Lei nº 11.101/2005, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial. Uma vez ocorrido o afastamento do devedor, o juiz convocará a assembleia geral de credores para a escolha do nome de um gestor. Trata-se do gestor judicial, cuja atribuição é assumir a administração das atividades do devedor no processo de recuperação judicial. A este gestor judicial são aplicáveis, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial, à luz dos arts. 21e s. da Lei nº 11.101/2005. Enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha do gestor judicial, caberá ao administrador judicial exercer as funções dele. 5.5.1.9. Alienação e oneração de bens ou direitos Como apontado, pela regra geral da recuperação judicial o devedor não é afastado da gestão da empresa. No entanto, é importante considerar que a partir da distribuição do pedido de recuperação, mesmo mantido o direito de gerir, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade para efeitos de auxiliar na recuperação, a qual deverá ser reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê de credores. As regras anteriormente citadas não impedem a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial. A convolação da recuperação judicial em falência não pode decorrer de anulação da assembleia de credores que aprovou o plano recuperacional, pois essa não é uma das hipóteses de convoloção previstas pela Lei nº 11.101/2005 Em havendo a convolação em falência, os atos praticados durante a recuperação judicial serão presumidos válidos, desde que realizados conforme a lei . Como benefício aos credores que acreditaram na recuperação da empresa, que mais tarde restou infrutífera, havendo a convolação da recuperação em falência, os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, devendo ser respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 da Lei nº 11.101/2005 (LRF, art. 67, caput). 5.5.2. Recuperação especial das microempresas e empresas de pequeno porte As diretrizes que determinam o que é microempresa e empresa de pequeno porte estão previstas na LC n. 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa d Pequeno Porte. Por sua vez, empresa de pequeno porte – EPP é aquela que possui receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 até o limite de R$ 4.800.000,00. Lembre-se sempre de que o que irá caracterizar o empresário como micro ou pequeno é a receita bruta que ele auferir em cada ano. A Lei de Recuperação e de Falência prevê a possibilidade de a microempresa e empresa de pequeno porte obterem o benefício da recuperação judicial, mediante a apresentação de um plano especial de recuperação.
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