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Tópicos em Constitucional Controle de Constitucionalidade A norma acima de todas é a Constituição Federal, depois as Leis, por fim, na base, os Atos normativos infralegais, Contratos, Atos negociais, Atos administrativos (e todos os outros atos de menor hierarquia). Na pirâmide de Kelsen cada graduação superior é o fundamento de validade da graduação inferior, ou seja, cada grau mais baixo, cada ato hierarquicamente menor da pirâmide só pode se encaixar na pirâmide se ele guardar pertinência/adequação com o grau de cima. Como a Constituição está acima de todas, é a norma basilar, a Carta Magna, ela é o fundamento de validade de todas as outras normas do ordenamento jurídico. (Conceito de Constituição). VALIDADE = Adequação/Pertinência Se uma norma possui validade significa dizer que ela está adequada ao ordenamento jurídico. Quando a norma é promulgada, ela existe, mas ela pode não ter validade por não se adequar ao sistema/ordenamento jurídico/pirâmide. Logo, o Controle de Validade é justamente controlar uma norma para ver se ela se adequa a norma de cima, se ela pode pertencer a pirâmide. se existe essa validade, essa adequação de uma norma com o sistema. Controle de Constitucionalidade é o Controle de Validade de atos jurídicos em face da Constituição, é o controle de pertinência. Teoria da Nulidade O Brasil adota a ideia de Nulidade das normas inconstitucionais, ou seja, a norma inconstitucional (a norma incompatível com a CF) é nula, pois não possui validade. Tratando-se de uma invalidade que não dá para superar ou corrigir, ou seja, um vício insanável como regra. Dessa teoria decorrem duas coisas quando a norma é declarada nula: ● Em Regra, tem efeitos ex tunc (retroativos), declarando tudo o que ela fez nulo; ○ A exceção a esta regra seria a Modulação de efeitos em que a declaração de nulidade tem efeitos ex nunc - o atos já feitos continuam valendo - ou pro futuro - a partir de uma data definida no futuro estes atos não serão considerados mais válidos- (pegar uma declaração de inconstitucionalidade e por questões práticas/fáticas e não jurídicas, a jurisdição constitucional vai poder declarar a nulidade de uma forma que não seja destruindo tudo desde o início, ou seja, de uma maneira não ex tunc) ■ Para declarar a nulidade é a maioria simples. Para declarar a modulação de efeito preciso da maioria qualificada, ou seja, ⅔ dos votos. ■ Foi o que aconteceu com as ADI 4357 e 4425 (efeito pro futuro) ● Não há convalidação de inconstitucionalidade (constitucionalidade superveniente), uma vez inconstitucional sempre inconstitucional, visto que não há como corrigir um vício de inconstitucionalidade Parâmetro e Objeto Controle de Constitucionalidade = Controle de validação A maioria pensa que o controle então seria analisar se o objeto em análise está de acordo com Constituição, contudo está informação não está correta. Caso fosse assim todas as questões iriam para o STF com a ideia de inconstitucionalidade (afinal, tudo tem que estar de acordo com a constituição), entretanto não se trata de um pensamento tão simplório assim. Por exemplo: um contrato de compra e venda. Apesar da constituição ser elemento de validade de todos os atos jurídicos (lei também é ato jurídico), não se pode levar qualquer ato jurídico para o controle de constitucionalidade, por uma questão de racionalidade se faz um controle de validade/adequação sempre respeitando a graduação da pirâmide, assim vou ver se um ato de baixo é compatível com o ato imediatamente em cima. Por exemplo: a adequação de um contrato de compra e venda será feito com as leis, não a constituição. O parâmetro é a CONSTITUIÇÃO enquanto o objeto de controle são as LEIS e os ATOS JURÍDICOS ficam sujeitos ao controle de legalidade. * Lei em sentido amplo Dizer que um Ato Jurídico é contra uma Lei, consequentemente é contra a Constituição, não é argumentação válida para despertar o controle de constitucionalidade, pois segundo o STF para haver o controle de constitucionalidade deve haver uma ofensa direta à Constituição. A chamada ofensa reflexa (por consequência de um ato violar a lei também viola o CF) não enseja controle de constitucionalidade. Ato Normativo Primário e Secundário Lei em sentido amplo (Lei em sentido estrito - lei ordinária, lei complementar -, tratados internacionais, emendas à Constituição), ou seja, todo ato normativo que seja apto a criar direito novo, todo ato normativo que seja apto a inovar o ordenamento jurídico, conhecido como Ato Normativo Primário (exemplo: Lei 8.666 - Licitações, Lei 10.520 - Pregão). Art. 59 da CF tem um rol dos principais: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Trata-se de Ato Normativo Secundário ato que serve para detalhar um Ato Normativo Primário - por exemplo: Lei 10.520 - Pregão, já o decreto que estabelece o procedimento do pregão eletrônico é um Ato Normativo Secundário, pois apenas detalha algo do ato primário. Todo Decreto do Chefe do Executivo é um ato normativo secundário ou há algum que pode ser objeto direto de controle de constitucionalidade? Em regra apenas o Decreto Autônomo, contudo é possível ADI contra Decreto Regulamentar do Presidente por exemplo caso trata de uma inovação. Para saber se trata-se de um ato primário ou secundário a de se analisar o conteúdo do ato, se ele está inovado no ordenamento jurídico (ou seja o ato se reveste de caráter primário) ou se está detalhando outro ato. Decreto Decreto Autônomo - art. 84, VI da CF ● Fala “compete ao presidente expedir decretos sobre…”, ou seja, trata-se de um decreto sem lei anterior que o define ● Trata-se de um ato normativo primário, em regra Decreto Regulamentar - Art. 84, IV da CF ● Serve para a fiel execução das leis ● Em regra trata-se de um ato normativo secundário, contudo existem exceções Exemplo: Tem-se uma Lei X, expede-se um Decreto Y (que tem como objetivo regulamentar a Lei X). Entretanto, este Decreto acaba por extrapolar/contrariar alguns dispositivos da Lei. Exemplo Regra: Estatuto do Armamento Existe uma Lei que dispõe que a posse de armamento, salvo algumas profissões delimitadas em decreto. Dessa forma, o Presidente expede um Decreto Regulamentar apresentando 240 profissões que seriam exceções a vedação do armamento. Esse Decreto extrapola a Lei? Sim, pois 240 possibilidades já deixa de ser uma exceção a regra, contrariando a lei. Cabe controle de constitucionalidade contra esse decreto? Não! Mesmo a CF expondo que Decretos servem para falar da lei e no caso ele extrapola a Lei, mesmo assim não cabe ADI, pois trata-se de uma ofensa reflexa, deveria ser uma ofensa direta para ser cabível uma ADI. Por isso, em regra Decreto Regulamentar não é passível de controle de constitucionalidade. Contudo,existe a possibilidade de um Decreto Regulamentar ser passível de controle de constitucionalidade. Por exemplo Exceção: A CF pegou uma matéria e disse que trata-se de Reserva legal, ou seja, tem que ser por meio de Lei. Entretanto, nunca aconteceu de fazerem essa lei. O Chefe do Executivo, sem conseguir trabalhar por falta desta lei, edita um decreto que vai substituí-la. Neste caso, apesar de ser um Decreto Regulamentar, ele está assumindo responsabilidades características do Decreto Autônomo, sendo passível de controle de constitucionalidade (pois, o decreto está revestido de caráter primário). Agência Reguladora e suas Resoluções Ato Normativo de Agência Reguladora é ato normativo primário ou secundário? Em regra agência reguladora exerce poder regulatório, poder regulatório está na base da pirâmide, logo esses atos administrativos normativos estão sujeitos a lei,logo, pela visão clássica, resolução de agência reguladora é ato secundário. Porém, a Lei que instituiu a ANVISA disse que ela teria poder normativo, que no exercício do poder normativo proibir/regulamentar/disciplinar a questão dos cigarros. Assim, a ANVISA instituiu que os aditivos do cigarro (cheiro, sabor …) estimulam o uso e vício trazendo risco a saúde pública, logo proibiu esses aditivos por meio de uma Resolução. O sindicato dos cigarros ajuizou uma ADI contra essa Resolução (pois cria obrigações) e contra a Lei da ANVISA (pois essa lei deixou muito aberta às possibilidades que a ANVISA pode fazer). O STF decidiu julgar a Lei (ato primário) e julgou que era constitucional a lei que delega para os atos normativos da agência reguladora o âmbito amplo do poder normativo, desde que dentro das competências técnicas da agência reguladora. Logo, se a lei institui poderes normativos amplos para as agências reguladoras, assim, os atos normativos que elas criarem no exercício de suas competências técnicas vão ser atos normativos primários, portanto sujeitos a controle de constitucionalidade. Dessa maneira, existem resoluções secundárias e existem resoluções primárias (desde que dentro de suas competências técnicas no quadro fixados em lei). Assim, o STF passou a analisar a constitucionalidade da Resolução da ANVISA que proibia os aditivos em cigarros. Resultado: 5 contra e 5 a favor. Assim, de forma que quando uma lei nasce acredita-se que ela é constitucional (na crença de que foi escrita corretamente), dando empate na ADI, presume-se constitucional, sem efeitos para todo mundo. Ou seja, a resolução continua sendo válida, contudo não tem efeito erga omnes, podendo outros magistrados decidirem como acharem correto. Outro exemplo, em Penal agora: A lei de drogas A Lei de Drogas expõe que é crime comercializar/portar … drogas, contudo não explica o que é droga e quais são, quem faz isso é a ANVISA, logo se ela institui que maconha não é mais ilegal e que álcool é, poderá fumar maconha, contudo não poderá mais beber. Tratando-se de uma Resolução de caráter primário, sujeita ao controle de constitucionalidade. O STF uma vez suspendeu uma lei, pois ela invadia a competência da ANVISA. Sendo a Lei um ato normativo primário e a resolução dentro de suas competências técnicas da ANVISA também é, vence aquele que possui competência para isso e não invade a do outro. Controle Controle Concentrado ● Controle Concentrado é aquele que geralmente se concentra nas mãos de uma unidade jurisdicional, ou seja, um tribunal específico ○ STF ■ ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ■ ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ■ ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade ■ ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ○ TJ (todos os TJ dos estados) ■ ADI estadual ● Controle Abstrato é aquele que discute a inconstitucionalidade de uma norma ● Normalmente o Controle Concentrado e chamado de Controle Abstrato ○ Não Significa que são sinônimos ○ É que normalmente as ações que discutem o controle concentrado também discutem o controle abstrato Controle Difuso ● Normalmente o Controle Difuso e chamado de Controle Concreto ● Controle Difuso é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal em qualquer ação ● Controle Concreto tem-se por meio de um controle de um caso concreto. Tem um caso concreto e por trás do caso tem-se uma norma em abstrato que será discutida sua constitucionalidade, e resolve-se o caso assim Processo Civil Pressupostos de existência do processo: 1. Jurisdição 2. Partes 3. Demanda a. Causa de pedir i. Fatos (relação jurídica) ii. Direito aplicável a espécie b. Pedido Constitucional Controle Concentrado (abstrato) 1. Jurisdição → está concentrada em apenas “dois” tribunais (STF e TJs) 2. Partes → legitimidade restrita* devido ações específicas discutidas em abstrato 3. Demanda a. Causa de pedir → é aberta** i. Não tem fatos ii. Direito aplicável b. Pedido * STF: art. 103 (Presidente; Mesa da Câmara e do Senado; Procurador Geral; Governadores de Estado; Assembléias Legislativas; Conselho Federal da OAB; Partido Político com representação no Congresso Nacional; Entidade de Classe de caráter nacional; Confederação Sindical) ● Legitimados Especiais: Governadores de Estado; Assembléias Legislativas; Entidade de Classe de caráter nacional; Confederação Sindical ○ Podem propor ação de controle de constitucionalidade apenas se comprovar que o tema em discussão tem haver com eles, ou seja, tem que se demonstrar a pertinência temática ● Legitimados Universais: Presidente; Mesa da Câmara e do Senado; Conselho Federal da OAB; Procurador Geral; Partido Político com representação no Congresso Nacional ○ Podem propor ação de controle de constitucionalidade contra qualquer norma, relacionados a eles ou não ** Significa que na minha ação descrevo que uma norma é inconstitucional porque viola o art. X da CF, o tribunal concorda parcialmente, concorda que é inconstitucional, contudo é devido ao art. Y da CF (que não foi citado na minha peça). No controle abstrato o julgador não está restrito a norma que eu apresentei, podendo dar provimento ao pedido de inconstitucionalidade devido a causa de pedir aberta. Controle Difuso (Concreto) 1. Jurisdição → está “espalhada” para qualquer juiz do tribunal 2. Partes → qualquer legitimado* por tratar-se de qualquer ação ser possível 3. Demanda a. Causa de pedir i. Tem fato ii. Direito aplicável * Controle difuso é exercido por qualquer juiz ou Tribunal, contudo, quanto ao Tribunal, deve-se lembrar da Cláusula de Reserva do Plenário. Significa que um tribunal por órgãos fracionários não pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma, o tribunal só pode declarar quando em plenário ou por órgão competente (art. 97 CF). Súmula Vinculante nº 10: afastar a incidência uma da norma em um caso concreto é o mesmo que declará-la inconstitucional (história: durante muito tempo o tribunal não queria ficar dizendo se era ou não constitucional, então só afastava a aplicação da norma do caso concreto sem explicação do porque, o STF depois de um tempo editou a súmula; pois se a norma é afastada só existem duas possibilidade: ou ela não se adequa aocaso ou ela é inconstitucional). Controle Controle Concentrado (abstrato) ● Tribunais ○ STF (para resguardar a Constituição Federal) ■ ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ● Busca-se a arguição da inconstitucionali de lei ou ato normativo estadual ou federal que se coloque em contraposição a Constituição Federal ■ ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ● Busca-se a arguição da inconstitucionalidade por omissão, quando o legislador não cumpre seu dever de legislar ■ ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade ● Busca-se declarar a constitucionalidade de um ato normativo federal (pressupõe a controvérsia judicial relevante sobre a aplicação de uma norma) ○ Quando uma norma está sendo muito discutida quanto a sua constitucionalidade, a simples presunção de que ela é constitucional não basta, quando há uma controvérsia judicial é necessário uma declaração de constitucionalidade ● Possui efeito erga omnes e vinculantes quando a presunção da constitucionalidade não é mais suficiente ● Exemplo: Súmula Vinculante n. 13 (trata da vedação ao nepotismo) ■ ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ● Serve para os demais casos, ou seja, para os casos de aplicação subsidiária, em relação aos outros meios do controle concentrado (será cabível ADPF quando não houver outro meio cabível para sanar o vício pela via do controle concentrado). Exemplos relevantes: Normas Municipais (ADI Municipal), Normas pré-constitucionais ○ TJs ■ ADI Estadual (resguarda a Constituição Estadual) ● Quando um ato normativo estadual ou municipal está em controvérsia à Constituição Estadual ● Em regra, não existem recursos contra essas ações, visto que já estamos na última instância, entretanto, pode haver quando a Constituição Estadual * ● A Constituição Estadual → norma editada nas competências (dentro das margens que o estado tem para editar suas normas) + norma de reprodução obrigatória em relação a CF ● *Se uma norma estadual fere ao mesmo tempo um norma federal e uma norma estadual, pode ajuizar no STF ou TJ. Se eu ajuizar no TJ e ficar insatisfeito posso oferecer RE para o STF apenas se for o caso de uma norma de reprodução obrigatória ○ Exemplo: Estado A editar → Lei X → que é contra a Separação do Poderes ou seja ela fere a Constituição Estadual, entretanto a Constituição Estadual está apenas reproduzindo uma norma da Constituição Federal. Entre no TJ, se fico insatisfeito recorro para o guardião da CF, o STF por meio de RE Controle Difuso (concreto) Norma pré-constitucional Norma pré-constitucional compatível com a nova CF, vai ser recepcionada/integrada a CF. Norma pré-constitucional formalmente incompatível com a nova CF, ela vai ser recepcionada, ela ingressa com o mesmo conteúdo, porém com a forma atualmente exigida Norma pré-constitucional materialmente incompatível com a Constituição não entra na pirâmide, se ela não ingressa no ordenamento jurídico não há porque declará-la inconstitucional, declara-se que essa norma não foi recepcionada (por meio de ADPF, que terá efeitos retroativos). Entretanto, existe uma possibilidade de ajuizar ADI contra uma norma pré-constitucional. Quando a norma Z é considerada incompatível com a Constituição da época em que foi editada, ou seja, ela já era inconstitucional, tendo como parâmetro a CF da época em que foi editada. Assim, se a Lei é pré-constitucional então entro com ADPF e peço a não recepção (tendo efeitos retroativos a de volta a data de início da CF nova) ou entrar com ADI caso seja inconstitucional tendo como parâmetro a CF da época em que foi criada (tendo efeitos retroativos maiores, até a data de sua criação). Interpretação Declaração parcial de nulidade Quando reconhece que umas interpretações é considerada inconstitucional. Há uma declaração parcial de nulidade, sem nenhuma redução de texto, pois o problema é a interpretação dada. Interpretação conforme Quando a norma só é permitida quando utilizada apenas a interpretação constitucional. Exemplo: { É RECONHECIDA A UNIÃO ENTRE HOMEM E MULHER} → CF Esta na CF está norma, ela era taxativa, entretanto as pessoas começaram a ter diferentes uniões e a sociedade passou a aceitá-las. Dessa maneira, houve uma mutação constitucional, em que deixou-se de ser taxativo para ser exemplificativo. { É RECONHECIDA A UNIÃO ENTRE HOMEM E MULHER} → CC O Código Civil copiou da CF, com a mutação o CC poderia adotar tanto a interpretação taxativa quanto a exemplificativa. O STF entendeu pela possibilidade de duas interpretações, contudo a única válida conforme a CF seria a da interpretação exemplificativa (interpretação conforme) Limites às Emendas Limites Formais ● Iniciativa restrita ● Procedimento em 2 turnos ● Quórum de ⅗ ● Irrepetibilidade absoluta Competência Legislativa Administrativa Juriscicional Processo/Procedimento Legislativo Administrativo Juriscicional Limites Materiais ● Tendente a abolir as cláusulas pétreas (pode alterar ou restringir, nunca abolir) Ps: quando uma norma é declarada inconstitucional, tudo o que se originou dela também deverá ser considerado. Validade Validade de uma norma é a sua compatibilidade com o ordenamento, requisitos: (a) se a norma encaixa nos conteúdos das normas superiores - material -; (b) se respeitou a legitimidade e procedimento de criação - formal -; Federação Cada ente federativo tem autonomia: (a) Política de governo; (b) Tributária; (i) União: IR, IPI, IOF, ITR, IGF; (ii) Estados: IPVA, ICMS, ITCMD; (iii) Municípios: IPTU, ISS, ITBI; (c) Financeira/orçamentária; (d) Administrativa. STF: tribunal para dirimir conflitos federativos. Competências Competências Administrativas (materiais) ● Competências Exclusivas → Competências atribuídas exclusivamente para um único ente, indelegáveis ● Competências Comuns → Competências dada a mais de um ente Se um Tribunal profere um acórdão e o teor do acórdão viola lei federal, RESP para STJ. Se o acórdão é contrário a outro com mesmo contudo, RESP para STJ para uniformização de jurisprudência. Se fere o teor do acórdão viola CF, RE para STF. Se um acórdão julga válida uma lei local contestada em face lei federal, a violação não foi contra lei federal foi contra a repartição de competência -CF- (assim não pode ser solucionada pelo guardião da legislação federal) devendo ser resolvido pelo guardião do STF. Competências Legislativas ● Privativas → não se confunde com a exclusiva, pois a União pode delegar parcialmente aos Estados (por meio de LC) ● Concorrentes ○ União → estabelecer normas gerais ○ Estados* → estabelecer normas gerais ■ Municípios → normas específicas de interesse local - Na falta de norma geral da União, os Estados (e municípios dependendo do assunto) possuem competência plena (geral + específica) - Quando a União criar essa norma geral que estava em falta, a norma geral estadual se for compatível com a criada pode continuar, caso contrário terá sua eficácia suspensa (não é revogada). Pergunta: Qual a diferença entre Lei Federal e Lei Nacional? A Lei Nacional é uma lei geral, editada para a União, que vale para todosos entes, ou seja, se aplica para todos os entes; a Lei Federal vale apenas para a União. Pergunta: Qual a diferença entre EC, LC, LO? Primeiramente a EC ocupará uma posição mais alta. A diferença essencial é o procedimento, a EC possui um processo mais rígido visto que ocupará uma posição elevada. Propositura → Deliberação → Promulgação/Publicação Importante → não existe diferença hierárquica entre LO e LC. Lei ordinária/Lei complementar Iniciativa ● Reserva ○ Presidente - art. 61 ○ Judiciário - art. 96 ○ MP ● Comum ○ Presidente ○ Parlamento ○ Popular - O vício de iniciativa é insanável Deliberação ● Quórum ○ LO → maioria simples ○ LC → maioria absoluta ● Primazia da casa iniciadora Fase da sanção Iniciativa EC ● Presidente ● ⅓ Dep./Sen. ● Assembléia Legislativa - Não há iniciativa reservada, nem popular Conceito de Constituição Concepção de Constituição Um documento normativo que vai estabelecer diretrizes sobre a estruturação do Estado, sua legitimação e seus limites e também estabelecer direitos. Concepção Sociológica - Ferdinand Lassale Constituição é a “soma dos fatores reais de poder”, ou, em outras palavras, é a representação das forças políticas que interferem nas instituições jurídicas existentes - Constituição jurídica (escrita) - folha de papel - documento formal - Constituição reals (efetiva) - fatores reais de poder - fato social Existe boa constituição? Sim, quando os fatores reais de poder fosse representados de maneira consonante. Concepção Política - Carl Shcmitt Constituição é “uma decisão política fundamental”. É dizer, a constituição é a decisão política do titular do poder constituinte, cuja autoridade determina a unidade política do Estado e a existência concreta de um povo. Constituição X Leis Constitucionais Leis constitucionais → Aquelas disposições normativas que não se relacionam a matéria de cunho materialmente constitucional. Concepção Jurídica - Hans Kelsen Constituição é “norma pura (dever-ser)”, donde não se afigura importante extrair para ela fundamentação de cunho sociológico, histórico ou político. Constituição em sentido lógico-jurídico: a Constituição é o que extrai da norma hipotética fundamental, pressuposto lógico e transcendental do ordenamento jurídico, para servir de fundamento da validade da constituição jurídico-positiva. Constituição em sentido jurídico-positivo: é o texto normativo, que na ordem jurídica interna guarda relação hierárquica de superioridade ccoa as demais normas do sistema do Direito. Concepção Normativa - Konrad Hesse A ideia de Constituição, para além da expressão dos fatores reais que representa, é a de que existe força normativa capaz de interferir, conformando-a, a realidade. O que faz a diferença, nessa tensão entre o reals e o normativo, é a vontade de Constituição. Constituição real é diferente de Constituição normativa ou jurídica. Constituição normativa ou jurídica: vontade de constituição (e não apenas de poder) em ver realizados os objetos dessa ordem jurídica inquebrantável. Concepção Culturalista Constituição é”um fato cultural”, ou seja, é o resultado, à luz de uma perspectiva dialética, de modo de ser de uma sociedade,que se conforma nas relações políticas, econômicas, sociais e jurídicas a partir de um todo normativo, a Constituição. Papéis da Constituição Constituição-lei É uma lei como qualquer outra, que funciona como diretriz de atuação legislativa. Constituição-Fundamento (total) É um fundamento da atividade do Estado e vida social e que, por isso, congrega o espaço de conformação das liberdades. Constituição-Moldura É o limite da atuação legislativa, ou seja, é a moldura que estabelece as possibilidades de intervenção estatal. Constituição-Dúctil (suave) É o diploma que garante condições possíveis para vida em comunidade, ou seja, é um centro de convergências da convivência comunitária. Elementos da Constituição Orgânicos Normas que regulam a estrutura do estado e organização dos poderes. Limitativos Justamente aquelas normas que instituem limites a atuação do poder público. Socioideológicos Trata dos elementos ideológico da constituição, como por exemplo se a constituição tem elementos que compatibiliza com a democracia, liberalismo, etc. Estabilização constitucional Normas na Constituição que solucionam conflitos institucionais. Trata da defesa da Constituição e do controle de constitucionalidade. Formais de aplicabilidade Disposições que tratam de regras de aplicação de normas constitucionais. Classificação de Constituição Quanto à forma ● Constituições escritas → unidade documental Constituições codificadas (orgânicas ou unitextuais) (a nossa) Constituições não codificadas (pluritextuais ou legais) ● Constituições não escritas → precedentes, tradições, costumes, tratados internacionais, ou seja, fontes múltiplas de fundamentação da validade material da Constituição. Quanto à origem ● Outorgada ○ É exercício unilateral da vontade de um soberano ou grupo político determinado, ou seja, é imposta, não resultante da vontade popular. ○ Cesarista → outorgada na origem, mas há a possibilidade de ser ratificada pela via plebiscitária ○ Bonapartista ● Pactuada ○ Quando há um compromisso entre o soberano e algum tipo de grupo representativo ● Democrática (popular, dogmática, votada ou promulgada) ○ Sua formulação é dada por um órgão constituinte composto por representantes do povo eleitos pelo povo Quanto ao modo de elaboração ● Históricas → uso, costumes que se afiguram como sendo tradições se incorporam à conformação estatal e a ela serve de fundamento ● Dogmática → escritas → organização sistema de normas a partir de trabalho de um órgão constituinte Quanto à identificação das normas constitucionais ● Normas materialmente constitucionais → normas constitucionais que disciplina organização dos poderes, organização do estado e direitos e garantias fundamentais ● Normas formalmente constitucionais → normas que não precisam estar na constituição,trata-se de uma escolha política, não possuem um caráter material constitucional Quanto à estabilidade ● Rígida → prevê a possibilidade de alteração, mas o procedimento para isso é mais rígido/gravoso do que o procedimento para as leis comuns ○ Superrígida → além de mais gravoso, não se pode alterar a constituição de forma tendente a abolir determinadas normas da constituição ● Semirrígida ou semiflexível → o procedimento de alteração possui uma distinção entre os procedimentos de alteração de normas materialmente constitucionais (mais rígido que o procedimento de leis)e para as formalmente constitucionais (mesmo procedimento das leis) ● Flexíveis ou plásticas → o procedimento para alteração das normas constitucionais e da legislação infraconstitucional é o mesmo Quanto à extensão ● Concisas → constituições que tratam apenas de normas materialmente constitucionais ● Prolixas → constituições que tratam de outras matérias além de matéria constitucional Quanto à função ou estrutura ● Constituição-garantia (quadro, estatutária ou orgânica) (que assegura direitos e garantias individuais em relação ao poder público) ● Constituição programáticas (estabelece programaspara realização de atividades pelo poder público) ● Constituição-balanço ou registro (aquela que de tempos analisa ... Quanto à dogmática ● Ortodoxa ● Eclética Quanto à ordem de decretação ● Autodeclaração → o próprio estado de forma autônoma estipula ● Heterodecretação→ decretada fora Quanto ao conteúdo ideológico ● Não liberal ● Liberal ● Sociais Classificação de Constituições Classificação Ontológica ● Normativa ● Nominal ● Semantica Poder Constituinte Poder constituinte → “É o terceiro Estado?” Poder Constituinte Originário/Inaugural/Inicial/1º grau ● Definição: é o poder que opera a formalização do conteúdo das normas constitucionais. ● Titularidade (onde está a legitimidade do poder?) ● Poder constituinte histórico ou revolucionário ● Poder constituinte material (decisão política fundamental) e poder constituinte formal (procedimento formal de elaboração da constituição) ● Poder de fato (poder político) ● Inicial ● Incondicionado ● Permanente ● Ilimitado ou autônomo ■ Visão jusnaturalista (???) ■ Limitações possíveis ao PC Originário ■ PCO é incondicionado juridicamente pelo direito positivo, é permanente e inalienável. ■ Limitações ● Transcendentes ● Imanentes ● Heterônomas Poder Constituinte Derivado de Reforma ● Jurídico ● Derivado ● Condicionado ● Limitado ou subordinado: ○ Limitações temporais ■ Não existem em nosso ordenamento ■ Uma data final que prevê quando o texto pode ser alterado ■ Trata-se de uma data estabelecida para poder alterar a constituição ○ Limitações temporárias ou circunstanciais (artigo 60, § 1º, CF) ○ Limitações materiais (artigo 60, § 4º, CF -explícitas ou implícitas) ○ Limitações formais (artigo 60, I, II e II, - subjetivas – e §§§ 2º, 3º e 5º, CF - objetivas) Poder Constituinte Derivado de Revisão ● ADCT, artigo 3º, CF ○ Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. ○ Resultado do exercício do poder de revisão: Emendas constitucionais nº 1 a 6, todas em 1994. Poder Constituinte Decorrente ● É o poder dado pela CF aos Estados-membros e ao DF (?) para a sua auto-organização constitucional (artigo 25, CF + artigo 11, ADCT) ○ Poder de direito ○ Secundário ○ Limitado e condicionado Poder constituinte - Outras noções ● Poder constituinte difuso (mutação constitucional) ○ Aletração de norma constitucional ○ “O poder constituinte difuso relaciona-se à mutação constitucional, mecanismo informal através do qual são construídas novas interpretações aos dispositivos constitucionais, com transformação do sentido, sem que se opere qualquer modificação do seu texto. Sustenta-se que a mutação constitucional ocorre devido a características de algumas normas constitucionais, como nas com conteúdo aberto, imprecisos, os quais abrem margem para que os intérpretes do direito preencham sua interpretação. Elas precisam do caso concreto para adquirir seu sentido, como é o caso dos direitos fundamentais. ○ Assim, a mutação constitucional estaria associada à plasticidade de algumas normas constitucionais que teriam seu sentido e alcance modificados em virtude de alguma mudança na realidade que permitiria uma evolução através da interpretação.” ● Poder constituinte supranacional ○ Possibilidade de poder que extrapola barreiras geográficas de um país, e que este país passe a guardar parte Efeitos de uma nova constituição ● Recepção ( ≠ constitucionalidade superveniente) ○ Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Ocorre em dois planos: ○ Plano Formal ■ Á quanto ao tipo de lei ou norma jurídica; é automática e imediata, sendo prontamente adaptada ao novo tipo normativo exigido pela nova Constituição. Ex.: se era decreto-lei, continuará com esse nome mas será aplicada com força de lei ordinária ou complementar; ○ Plano Material ■ Á quanto a matéria da qual cuida a lei; poderá haver ou não recepção, de acordo com a admissão de vigência da norma anterior em face da atual Constituição. ● Desconstitucionalização ○ Desconstitucionalização ocorre qdo matérias tratadas pela Constituição anterior não hajam sido tratadas na nova e nesta nova Constituição não se encontra nada que seja obstáculo àqueles artigos existentes na anterior. Nessas condições, os artigos da Constituição substituída permaneceriam em vigência sob a forma de lei ordinária. No Brasil, prevalece a idéia de que para haver a desconstitucionalização necessitaria de previsão expressa na nova Constituição. ● Repristinação ○ Repristinação é a restauração de lei revogada. ○ Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa. ○ Se a lei revogadora for considerada inconstitucional, ela é nula, inexistente e nenhum dos seus efeitos são considerados, portanto, não houve a revogação da lei anterior, pelo que a declaração de inconstitucionalidade conduz a repristinação da norma jurídica revogada. ○ Obs.: a Constituição tem efeitos imediatos mas não retroativos, a não ser que expressamente os preveja. Essa orientação, visa preservar a segurança jurídica das relações havidas sob a ordem constitucional anterior. O art. 5º, XXXVI, protege o direito adquirido. Chat: Limites imanentes se relacionam à aspectos atinentes a soberania e forma de um Estado, observando-se a marcha histórica de seu desenvolvimento e de sua identidade Outra coisa, Guilherme, quando se falar em poder constituinte derivado de reforma CONDICIONADO, queremos dizer que todo ele é condicionado, está jungido, às balizas normativas insculpidas pelo legislador constituinte originário. Ou seja, enquanto o PCoriginário é autônomo, não tem amarras procedimentais para o processo em que se realiza nem observa regras jurídicas pré-existentes, o PCDerivado tem que observar as regras procedimentais previstas no texto constitucional. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais O que são direitos fundamentais? Designam, no plano do direito positivo, as prerrogativas e instituições que se concretizam em forma de garantia de convivência digna entre os componentes de uma coletividade. Situações sem as quais a condição humana não se realiza de forma plena. → aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, CF) → caráter aberto (artigo 5º, §2º, CF). Características dos Direitos Fundamentais ● Historicidade ● Inalienabilidade: sem conteúdo econômico-patrimonial, indisponíveis ● Irrenunciabilidade ● Imprescritibilidade: não está sujeito à prescrição. ● Relatividade ou limitatividade (teoria dos limites dos limites) Classificação dos direitos fundamentais ● Direitos de primeira geração ● Direitos de segunda geração ● Direitos de terceira geração Direitos individuais → Direito de nacionalidade → Direitos políticos → Direitos sociais → Direitos coletivos → Direitos solidários - Expansão do bloco de constitucionalidade (artigo 5º, § 3º, CF) Funções dos direitos fundamentais –Teoria dos status - Jellinek ● Passivo: o individuo está em posição de sujeição aos poderes públicos, tem deveres para com o Estado; ● Negativo: indivíduo é titular de direitos, tem espaço de liberdade sem ingerência estatal; ● Positivo: legitimidade da exigência de prestações de ordem positiva do Estado; ● Ativo: indivíduo passa a influenciar na formação da vontade política estatal; Diferenças ● Diferença entre DIREITOS HUMANOS e DIREITOS FUNDAMENTAIS. ● Diferença entre DIREITOS FUNDAMENTAIS e GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Dimensão ● Dimensão objetiva ● Dimensão subjetiva Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Restrições aos direitos fundamentais Ponderação Colisão de direitos fundamentais. Ponderação. Concordância prática. Harmonização. PONDERAÇÃO - Adequação - Necessidade - Proporcionalidade em sentido estrito Classificação das normas constitucionais (José Afonso da Silva) 1. Eficácia plena: aplicabilidade direta, imediata e integral. 2. Eficácia contida: eficácia plena, com margem de atuação restritiva do poder público (via legislação infraconstitucional, pela própria Constituição – estado de sítio, p. ex. – ou pelo próprio intérprete). Ex.: artigo 5º, XIII, CF. 3. Eficácia limitada: não produzem efeitos de forma plena sem integração por legislação infraconstitucional ulterior à CF. - de princípios institutivos (artigo 33, CF) - de princípios programáticos (artigo 3º, CF) Nacionalidade O que é? É um vínculo jurídico-político que se estabelece entre um indivíduo, enquanto componente do povo, e um determinado Estado. Povo → Concenito jurídicopolítico Nação → conceito sociológico População → conceito geográfico Espécies de Nacionalidade Originária ou primária ● Critério territorial (art. 12, I, “a”,CF) ● Critério sanguíneo + funcional (art. 12, I, “b”,CF) ● Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção confirmativa (art. 12, I, “c”,CF) ● Critério sanguíneo + Registro em repartição brasileira competente (art. 12, I, “c”,CF) Quase nacionalidade ou português equiparado (art. 12, § 1º, CF) “§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.” É hipótese de naturalização? Não Equipara-se a brasileiro nato ou naturalizado? Naturalizado Distinção entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12, § 2º, CF) “§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.” Exeção: ● Cargos privativos (art. 12, § 3º, CF) § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. ● Composição de conselho da república (art. 89, VII, CF) Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. ● Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222, CF) Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. ● Extradição (art. 5, LI, CF) “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;” Extradição ≠ Expulsão ≠ Deportação ≠ Entrega Extradição → é instrumento de cooperação entre diversos países para permitir que uma pessoa acusada ou condenada por um crime seja encaminhada para o país que a processou ou condenou. Envolve, portanto, a prática de crime. ● Ativa → requerida pelo Brasil para o Estado estrangeiro ● Passiva → aquela que o Estado estrangeiro é requer ao Brasil ○ Brasileiro nato: nunca ○ Brasileiro naturalizado: ■ Crime comum, antes da naturalização; ■ Comprovado envolvimento com tráfico de ilícito de entorpecentes, antes ou depois da naturalização Expulsão → é o ato de natureza política e discricionária, exclusivo do Presidente da República e veiculado mediante decreto, proferido contra o estrangeiro que, de qualquer forma: A) atentar contra a segurança nacional; B) atentar contra a ordem política ou social; C) atentar contra a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, D) ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. Observação - não se admite, EM HIPÓTESE ALGUMA, a expulsão de brasileiro (nato ou naturalizado). Deportação → devolução de indivíduo estrangeiro que permanece ou entrou no Brasil de maneira irregular; é a saída compulsória dos estrangeiros nos casos de entrada ou estada irregular no território nacional, desde que ele não se retire voluntariamente. Entrega -> entrega-se o indivíduo para a jurisdição de tribunal internacional (até mesmo brasileiro nato) Fases da Extradição: (Lei nº 13.445/2017) 1. Administrativa → analisados pressupostos formais para extradição 2. Judicial → controle de legalidade extrínseco 3. Administrativa/Política → Requisitos para a extradição: (Lei nº 13.445/2017) 1. Dupla tipicidade 2. Comutação da pena 3. Princípio da especialidade Vedação à extradição (art. 5º, LII, CF) ● Crime político ou de opinião Perda de direito de nacionalidade Perda-punição (art. 12, § 4º, I, CF) Cancelamento de naturalização, por sentença, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ordem pública e a ordem pública), a ser julgado pelo judiciário Perda-mudança (art. 12, § 4º, II, CF) Aquisição voluntária de outra nacionalidade por brasileiro nato ou naturalizado, salvo se: I. A lei estrangeira reconhecer a nacionalidade originária; (dupla cidadania, brasil - itália) II. A norma estrangeira impuser a naturalização de brasileiro residente em seu Estado, como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis (jogador de futebol que joga no Barcelona, ele precisa para poder continuar lá e consequentemente conseguir trabalhar) Direitos Políticos O que são? Os direitos políticos, enquanto decorrência da soberania popular e do princípio democrático, correspondem aos direitos públicos subjetivos fundamentais conferidos aos nacionais para participação ativa na vida política do Estado. Nacionalidade: pressuposto de cidadania Direitos Políticos positivo (capacidade eleitoral passiva e ativa) X Direitos Políticos Negativo (restrições ou impedimentos ao exercício dos direitos políticos) Direitos Políticos Positivos (art.14, CF) Direitos que se referem aos critérios para participação no processo político e nos órgãos governamentais ● Direito de sufrágio → universal, ou seja, não há nenhuma restrição ao exercício desse ● Direito de voto→ direto, igual para todos, periódico,livre, secreto, personalíssimo e obrigatório Observação: “direito, igual para todos, periódico,livre, secreto, personalíssimo - são todas cláusulas pétreas, ou seja, podem até ser regulamentadas, mas nunca poderão ser abolidas; já a obrigatoriedade pode ser abolida por Emenda Constitucional Alistabilidade (capacidade eleitoral ativa - art. 14, §1º, CF) ● Confere o direito de votar ao indivíduo ● Inalistáveis: conscritos (pessoas que estão em serviço militar obrigatório - art. 14, § 2º, CF) e estrangeiros (com exceção dos portugueses equiparados) Elegibilidade (capacidade eleitoral passiva - art. 14, §3º, CF) ● Confere o direito de ser eleito ao indivíduo ● Inalistáveis: conscritos (pessoas que estão em serviço militar obrigatório - art. 14, § 2º, CF) e estrangeiros (com exceção dos portugueses equiparados) ● Requisitos: ○ Nacionalidade brasileira (com exceção do português equiparado) ○ Pleno exercício dos direitos políticos ○ Alistamento eleitoral ○ Domicílio eleitoral na circunscrição ○ Filiação partidária ○ Idade mínima (inciso VI) Instrumentos de participação direta do indivíduo (democracia direta) (Lei n. 9.709/1998) ● Plebiscito ○ O plebiscito é uma forma de consulta popular em que os cidadãos são consultados antes de uma lei ser constituída. O teor da lei a ser aprovada é definido pelo povo. ● Referendo ○ A diferença de um referendo para um plebiscito é bastante sutil. O referendo também é uma consulta popular, prevista no artigo 14 da Constituição, regulamentada pela lei 9.709/98. A distinção fundamental é que o referendo é realizado após o projeto de lei em questão ter sido elaborado e aprovado no Congresso. Assim, o teor exato da matéria já foi definido pelos parlamentares. Tudo que a população pode fazer é aprovar ou rejeitar tal projeto. Mais uma vez, os referendos também são relacionados a questões de grande relevância para o país. ● Iniciativa popular ○ A iniciativa popular, prevista nos artigos 14, inciso III, e 61, § 2º, da Constituição, e regrada pela Lei nº 9.709/98, representa uma das formas de deflagração do processo legislativo via reunião das assinaturas pelo eleitorado brasileiro para que seja possível apresentar, na Câmara, um Projeto de Lei. ○ Sendo assim, podemos imaginar que ocorre aqui uma espécie de "grande abaixo-assinado": ao menos 1% do eleitorado nacional deve subscrever o pedido, estando distribuído, pelo menos, por 5 Estados, com não menos do três décimos por cento dos eleitores de cada um deles, como prevê a Constituição, no seu artigo 61, § 2º. Direitos Políticos Negativos Privação do direito de participação no processo político e de ocupação de cargos governamentais. Inelegibilidades + Perdas de direitos políticos + Suspensão de direitos políticos Inelegibilidade Absoluta (art. 14, § 4º, CF) → atinge todo e qualquer cargo político, governamental https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/ http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10639858/artigo-14-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10724075/inciso-iii-do-artigo-14-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631826/artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10699735/par%C3%A1grafo-2-artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104101/lei-9709-98 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631826/artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10699735/par%C3%A1grafo-2-artigo-61-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 Inelegibilidade Relativa (art. 14, § 5º a 7+ Lei Complementar 64/1990, com LC 135/2010) → leva em conta cargo, pleito e parentalidade para ser reconhecida. Em razão do cargo,do pleito ou do parentesco há restrição ao exercício pleno dos direitos políticos - Reeleição (§ 5º) - Desincompatibilização (§ 6º) - Inelegibilidade reflexa (§ 7º) - Outras hipóteses de inelegibilidade (§ 9º) - Lei Complementar 64/1990, com LC 135/2010 - Militar (§8º) Perda ou suspensão dos direitos políticos ● Interferência nas capacidades eleitorais ativa e passiva ○ Cassação de direitos políticos ○ Perda de direitos políticos ■ Cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado ■ Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII ■ Perda de nacionalidade ○ Suspensão dos direitos políticos ■ Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos ■ Incapacidade civil absoluta ■ Improbidade administrativa Outros temas de direitos políticos ● Anterioridade eleitoral - art. 16. CF ● Partidos políticos - art. 17, CF
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