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LEGISLAÇÃO COMERCIAL E SOCIETÁRIA AULA 3 Profa. Karla Regina Quintiliano Santos 2 CONVERSA INICIAL Olá! Bem-vindo novamente à disciplina de Legislação Comercial e Societária. Nesta aula estudaremos o conceito de estabelecimento empresarial, que é tutelado pelo direito comercial e societário e analisaremos qual a importância da localização deste estabelecimento empresarial – conhecido também como ponto comercial. Outro tema a ser analisado será o nome da empresa, que também é tutelado pelo direito; neste sentido, um nome não pode ser utilizado por outra empresa, tampouco ser alienada pelo seu próprio proprietário. A importância de se proteger o nome empresarial está na ideia de que o consumidor não pode ser levado ao erro, pois quando uma empresa utiliza um nome semelhante ou igual ao de outra, pode levar as pessoas a comprarem um produto que não queiram. Além disso, reproduzir ou imitar um nome empresarial é tomar o principal patrimônio de uma empresa: o cliente. Bom estudo! Analise o “Recurso Especial Nº 1.204.488 - RS (2010/0142667-8)”, o qual trata sobre a proteção do nome de empresas. Disponível em: <http://www.olibat.com.br/documentos/RESP%201204488%20RS.pdf>. CONTEXTUALIZANDO Muitas vezes, fala-se em empresa e estabelecimento empresarial como se fossem sinônimos, todavia, é importante destacar que empresa é a atividade empresarial em si, e o estabelecimento empresarial é o complexo de bens que o empresário utiliza para desenvolver sua atividade. O estabelecimento é a reunião de bens corpóreos e incorpóreos que estão a dispor do empresário, e que são administrados conforme sua vontade. Podem ser foco de negociação jurídica, logo, podem ser alienados, arrendados, ou ainda, ser de seu usufruto. Nestes casos, só serão válidos quando os contratos, originários desta negociação forem averbados na Junta Comercial. Outro conceito importante é o ponto comercial. Note que este não é o imóvel no qual o estabelecimento se encontra, mas sim, sua localização. 3 O nome da empresa também é foco de proteção por parte da legislação brasileira, a qual entende que toda a empresa é dona de um nome empresarial que a caracteriza e a distingue das demais. O empresário pode vedar que outro empresário utilize o mesmo nome que sua empresa, pois a denominação é exclusividade da empresa que a registrou. Haja vista os vários casos jurídicos nos tribunais brasileiros acerca do assunto, dá ideia de como esse tema é importante. TEMA 1 – O ESTABELECIMENTO COMERCIAL: NOÇÕES GERAIS, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Como já dissemos, muitas vezes o termo estabelecimento empresarial é entendido – de forma equivocada – como sendo o local da atividade empresarial. O estabelecimento empresarial, de acordo com o art. 1.142 do Código Civil é “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Logo, pode-se entender que o estabelecimento empresarial é um rol de bens corpóreos e incorpóreos (materiais e imateriais) que tem como objetivo o desenvolvimento da atividade econômica. Perceba que não é apenas uma reunião de bens: ela deve ter a função empresarial para poder caracterizar um estabelecimento empresarial. Para o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na decisão do REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011: O “estabelecimento comercial” é composto por patrimônio material e imaterial, constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial e o ponto. [...] Portanto, o estabelecimento não é o local da empresa, contudo, esses dois conceitos se inter-relacionam. Outro aspecto importante sobre essa união de bens refere-se ao fato de que uma vez juntos e utilizados para trabalho empresarial, adquirem um valor de mercado diferenciado, devido à intangibilidade desse complexo racional que acaba por agregar valor. 4 Ressalta-se ainda que os bens que integram o estabelecimento empresarial não são, nem podem ser confundidos como patrimônio do empresário. Isso em virtude de que o estabelecimento empresarial é o conjunto de direitos, bens, ações, posses e tudo mais que tenha ligação com a atividade- fim do empresário. Além disso, somente os bens que são utilizados para o exercício da atividade empresarial podem ser considerados estabelecimento empresarial. Observe o caso do empresário individual (que é sempre pessoa física): todos os seus bens são considerados seu patrimônio, tanto os particulares, quanto os bens utilizados na atividade empresarial. Todavia, o estabelecimento empresarial equivale a todos os bens (materiais ou imateriais) que são utilizados no desenvolvimento da atividade com fins lucrativos. Note também que nos casos de sociedades empresárias, em tese, todos os bens serão utilizados para fins da atividade empresarial, logo, são estabelecimento empresarial. Contudo, em uma sociedade empresária de grande porte que possua um imóvel campestre para o lazer de seus funcionários, esse bem faz parte do patrimônio da sociedade, mas não é considerado estabelecimento empresarial, pois não é utilizado para as atividades-fim da empresa. Resumidamente: caso a sociedade empresarial, não possuísse esse imóvel campestre, sua atividade empresarial seria realizada normalmente, por isso não pode ser considerado parte do estabelecimento empresarial. Perceba o entendimento do STJ no julgamento REsp 1.079.781/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.09.2010, DJe 24.09.2010 que decidiu que “as mercadorias do estoque constituem um dos elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto [sic] tratar-se de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica”. O estabelecimento empresarial possui dois elementos relevantes: O complexo de bens; A organização. O complexo de bens é o instrumento que o empresário tem para exercer suas funções empresariais. Entretanto, esse conjunto de bens deve ser organizado, conectado entre si de forma a realizar a atividade empresarial. Essa forma organizada pelo empresário é que o diferencia das demais empresas. 5 Todas as ações que o empresário realiza para constituir sua empresa também são consideradas estabelecimento empresarial dessa sociedade. A importância da legislação para o estabelecimento refere-se à preocupação em garantir o valor do estabelecimento empresarial para o empresário, caso seja necessário, se por quaisquer motivos que não sejam de sua responsabilidade. Exemplificando: a legislação deve prever parâmetros para o valor a ser considerado do estabelecimento empresarial caso os bens sejam separados, pois não se pode considerar somente o valor da soma destes bens, já que existem os valores intangíveis. Por essa razão, deve se considerar os valores agregados aos bens por eles estarem reunidos adequadamente para o desempenho de atividade empresarial. Quando os itens que compõem o estabelecimento empresarial estão desorganizados, impossibilitando a atividade empresarial, seu valor agregado será diminuído. Entretanto, para o exercício de suas atividades empresariais, o empresário poderá ter seus bens descentralizados, ou seja, com o intuito de manter a finalidade de sua atividade, a empresa poderá ser dividida em filiais, sucursais ou agências, e ter seusbens mantidos em depósitos ou unidades independentes. Perceba que cada unidade localizada em outro lugar pode ou não ter um valor autônomo do estabelecimento empresarial central. Ressalta-se ainda que o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos (instalações, equipamentos, entre outros), bem como de bens incorpóreos (marcas, patentes, entre outros). A legislação, tanto penal quanto civil, disciplina normas para proteção desses bens. Todavia, o direito comercial tem como finalidade tutelar bens incorpóreos da relação empresarial. O estabelecimento empresarial pode ser garantia dos seus credores, assim como patrimônio do empresário. Neste sentido, a alienação foi estabelecida com cautela pelos legisladores. Haja vista que o art. 1.144 do Código Civil traz que o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. 6 Logo, para que os contratos de alienação tenham validade perante terceiros, devem ser feitos por escrito, bem como serem juntados no Registro Público de Empresas Mercantis e publicados pela imprensa oficial. O estabelecimento empresarial pode ser utilizado pelo empresário da mesma forma que os demais bens, todavia, só pode ser alienado caso ocorra a anuência expressa ou tácita dos credores. Segundo o art. 1.145 do Código Civil, será considerado avisado o credor que receber a notificação e após 30 dias ainda se mantiver em silêncio. Neste contexto, todo empresário ao começar o procedimento de alienação de seu estabelecimento empresarial deverá solicitar, por escrito, a concordância de seus credores, ou fazer a notificação, sob pena de ter sua falência decretada. Veja o esquema a seguir: TEMA 2 – SHOPPING CENTER E COMÉRCIO ELETRÔNICO Aquele empresário que tem como ocupação profissional empresarial a administração de shopping centers visando o lucro, realiza uma atividade econômica diferenciada, pois deverá conservar um local adequado para que vários outros empresários, com atividades diferentes, se estabeleçam. Todavia, sua atividade não é somente a locação de espaços, e ele não deve ser considerado como um empreendedor imobiliário, posto que o empresário do shopping center deve planejar a distribuição dos locais empresariais alheios, visando uma organização competitiva interna, com a finalidade de atender aos anseios dos consumidores que ali frequentam. Perceba que um empreendedor imobiliário apenas efetua contrato de aluguéis, sem se preocupar com outras coisas além do pagamento destes contratos, ou seja, esse locador de imóveis, tem como atividade a coleta de 7 valores dos seus locatários. Entretanto, o empreendedor de shopping center deverá ficar atento a todos as movimentações de mercado, tendências, novidades, e principalmente cuidar do marketing e do potencial econômico de cada empresário que está ocupando um espaço de seu complexo. Perceba que as peculiaridades deste tipo de empreendimento não permitem que alguns tipos de negócios se estabeleçam dentro do shopping; ou ainda, pode ocorrer de não haver interesse em que uma marca decadente permaneça em seu complexo. No entanto, quando o shopping não possui mais o interesse que uma empresa continue com sua atividade empresarial, o art. 52, parágrafo 2º, da Lei nº 8.245/1991, reconhece para a empresa locatária o direito de inerência, que é a renovação compulsória do contrato de locação. Porém, muitos doutrinadores questionam se a natureza deste contrato seria mesmo de locação. Para muitos refere-se a um contrato de estabelecimento, chamado de contrato de centro comercial. Neste caso, se o empresário do shopping center provar na ação judicial que o empreendimento ficaria desorganizado com a presença desta loja em questão, o contrato pode ser considerado cancelado. É importante destacar que o direito de propriedade constitucional deve prevalecer nas ações renovatórias quando o complexo estiver ameaçado como um todo. Aproveitamos para salientar que esse tipo deste contrato de aluguel é atípico, pois possui parcelas variadas e reajustes de acordo com o percentual do faturamento da empresa; o locador pode auditar as contas do locatário, bem como fiscalizar o movimento econômico e suas instalações. Além do aluguel, o locatário do espaço do shopping center deverá pagar a res sperata retributiva, ou seja, pagamentos referentes à clientela própria do complexo. Outro pagamento que deve ser efetuado pelo locatário é a mensalidade da filiação à associação dos lojistas. Essas associações são responsáveis pela publicidade e despesas de interesse comum. No mês de dezembro, quando o movimento dos shopping centers aumenta, os locatários devem pagar o dobro do valor de aluguel. Os contratos de aluguéis entre o shopping center e os empresários são pactuados livremente, todavia a Lei nº 8.245/1991, art. 54, inciso II, parágrafos 1º e 2º traz a proibição de despesas de condomínio por modificação do projeto original do shopping. 8 Nos momentos de recessão econômica, nascem outras formas de estabelecimento comercial semelhantes aos shopping centers no que se refere à ideia de concentração de empresários: os chamados outlet centers, que consistem em estabelecimentos nos quais os próprios fabricantes, ou grandes distribuidores alugam, compostos por pequenos stands, para comercializar seus produtos por preço mais baixos, com a finalidade de liquidar seus estoques. Os contratos de aluguéis entre os comerciantes com esses outlet centers de curto prazo têm valores menores. Um novo meio que os empresários podem utilizar como ponto de estabelecimento é a internet, que difere muito do ponto empresarial físico, principalmente em relação à maneira como as pessoas o acessam. Para que os clientes da empresa possam consumir ou adquirir os bens e serviços basta acessarem o site da empresa na internet. Perceba que a diferença não está nos bens que o empresário negocia: o objeto comprado ou consumido pode ser corpóreo, mas a forma de contato entre consumidor e empresário, não. O contrato é celebrado por meio da rede. Conforme Coelho (2016) existem três tipos de estabelecimentos virtuais: B2B: os consumidores virtuais também são empresários, e sua finalidade de compra são os insumos; esse tipo de contrato é celebrado com a tutela do direito comercial. B2C: são consumidores que compram com a finalidade de consumir; essa negociação está prevista na lei do consumidor. C2C: intermediadores na compra e venda de bens (exemplo: leiloeiros virtuais). Está abarcado pelo direito civil. Os estabelecimentos virtuais estão estabelecidos em um endereço eletrônico, que é seu nome de domínio, como em <www.kakaribeiro.com.br>. Esse nome tem duas funções: 1. Proporcionar a conexão entre o cliente e a empresa; 2. Identificar o ponto do estabelecimento, como se fosse o endereço do ponto. Os nomes de domínio são registrados no Núcleo de Informação e coordenação do Ponto BR (NIc.br), uma associação civil de direito privado sem 9 fins econômicos, que tem a finalidade de coordenar e integrar as empresas que estão na internet. TEMA 3 – PROTECÃO DO NOME, ALIENAÇÃO, SUCESSÃO, AVIAMENTO E EXTINÇÃO O nome é a forma pela qual as pessoas físicas são identificadas. Neste sentido, as pessoas jurídicas também possuem uma palavra que as designa e que as identifica na função empresarial. Segundo o art. 1.º, caput,da IN/DREI 15/2013: “nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual, empresa individual de responsabilidade Ltda. – EIRELI, as sociedades empresárias, as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes”. O nome é considerado pelos doutrinadores como um direito personalíssimo, ou seja, é um direito inerente à pessoa, e não pode ser transferido. A relevância do nome empresarial como uma denominação que serve para identificar a empresa nas suas relações jurídicas, está presente nos julgados do STJ, que proferiu que se houver mudança de nome empresarial, deverão ser outorgadas novas procurações para os mandatários da sociedade empresária. A função do nome tem duas funções importantes: a subjetiva (que individualiza e identifica a pessoa jurídica como um sujeito de direito) e a objetiva (que garante a essa pessoa jurídica sua fama ou reputação). É importante destacar que o nome empresarial não é sinônimo de marca, do nome fantasia, do nome do domínio, ou ainda, dos chamados sinais de propaganda. Verificam-se as diferenças: Segundo o art. 122 da Lei 9.279/1996, marca é “aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa”. Logo, pode-se entender marca como uma representação simbólica que identifica o produto ou o serviço do empresário. Sua tutela é feita pelo direito de propriedade industrial. O nome fantasia é um “apelido” que a empresa possui, ou seja, é uma expressa que a empresa é chamada, pode ser considerado com um nome popular, no qual a empresa é conhecida por seus consumidores. O nome de domínio é uma identificação eletrônica da página que o produto se encontra, ou ainda um endereço eletrônico, que tem como 10 finalidade a memorização do endereço do site empresarial na internet pelos usuários. Segundo o Enunciado 7, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito”. Os sinais de propaganda têm a finalidade de chamar a atenção dos consumidores. A Lei nº 9.279/1996 não manteve o dispositivo que tutelava esse objeto. Todavia, existe o Conselho de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, o qual fiscaliza os sinais de propagandas e impõe normas aos seus associados. Sobre o nome empresarial da sociedade, é oportuno destacar o art. 1.155 do Código Civil: “considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa”. Perceba que neste dispositivo encontram-se duas espécies de nome empresarial: A firma, que constitui uma espécie de nome empresarial, todavia, formado pelo nome civil. Nos casos de firma individual será o nome do empresário; na EIRELI firma individual constará o nome do titular, ou ainda, quando for firma social será o nome de um ou mais sócios. Na firma, poderá constar ainda o ramo da atividade da empresa. Logo, as empresas que optarem pelo uso do ramo de atividade no nome, não poderão esquecer de colocar o nome civil. Todavia, é importante destacar que é uma faculdade do art. 1.156 do Código Civil. A denominação pode ser constituída por qualquer expressão linguística, e a indicação do ramo da atividade é obrigatória. Entretanto, a denominação não pode ser usada pela empresa individual, mas pode ser usada pelas sociedades e pela EIRELI. O nome empresarial a ser utilizado depende da constituição da sociedade. Neste sentido, destacam-se: A sociedade limitada pode utilizar a firma como a denominação, porém deve utilizar a palavra “limitada” de forma extensa ou abreviada. Quando esse tipo de sociedade opta pelo uso da firma social, deverá colocar o nome de um ou mais sócios (desde que os sócios sejam pessoas físicas). Entretanto, se escolher usar a denominação social, obrigatoriamente 11 deverá indicar o objeto da sociedade, porém é facultado o uso do nome de um ou mais sócios, ou ainda o uso apenas uma expressão linguística qualquer. Nas sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada, eles trabalharão sob firma, utilizando o nome de um dos sócios que acompanhará a expressão “e companhia” podendo esta ser abreviada ou por extenso. A sociedade anônima, funciona sob denominação do objeto social, e conforme o art. 1.160 do Código Civil, integra-se a essa denominação a expressão “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente, podendo ainda constar o nome do fundador. Já a sociedade em comandita por ações podem utilizar tanto firma como denominação, porém, conforme o art. 1.161 do Código Civil, deve constar a expressão “comandita por ações”. A sociedade em conta de participação, segundo o art. 1.162 do Código Civil, não podem trabalhar nem por firma, nem por denominação, visto que não têm personalidade jurídica própria. Os empresários individuais, as EIRELI ou sociedades empresárias que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão atuar com os seus nomes empresariais mais a terminação ME ou EPP, conforme o caso. Sobre as sociedades simples, o art. 997 do Código Civil, em seu inciso II, traz que o contrato social deve mostrar sua denominação. Porém, o Enunciado 213, da Jornada de Direito Civil do CJF: “o art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”. Observe o esquema: 12 Por fim, os casos de concordância, nos casos de solicitação de registro de nomes empresariais iguais ou parecidos com outros já registrados, são primeiramente analisados pelas Juntas Comerciais quando do arquivamento dos atos constitutivos de determinados empresários individuais e sociedades empresárias. A Junta Comercial leva ao conhecimento do Departamento de Registro Empresarial e Integração. Entretanto, essas disputas judiciais também são pautas do Superior Tribunal de Justiça, que tem como entendimento que os nomes não podem gerar confusões entre os consumidores. O Enunciado 1, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, afirma: “Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo”. TEMA 4 – AVIAMENTO, CLIENTELA E TREPASSE Observa-se que o estabelecimento empresarial se refere ao conjunto de bens (incorpóreo e incorpóreo) dispostos pelo empresário para a realização de suas atividades, consoante ao art. 1.142 do Código Civil: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária”. Neste contexto, um dos itens que integram ao estabelecimento empresarial é o aviamento (do francês achalandage). O aviamento é a capacidade do estabelecimento empresarial em produzir recursos financeiros, como decorrência da boa organização dos bens que o 13 integram. Essa expectativa de obter bons resultados pode ser a convergência de vários fatores que dependem do caso concreto. Pode-se entender ainda como uma característica ou uma propriedade que o estabelecimento possui e que influencia diretamente na sua valoração econômica. O aviamento pode ser dividido em: Real (objetivo) – quando desdobra de itens do estabelecimento empresarial objetivo, como é o caso do local do ponto. Pessoal (subjetivo) – são elementos que pertencem ao estabelecimento que estão ligados aos atributos pessoais do empresário. É por meio do aviamento que o valor do estabelecimentoempresarial é avaliado, por isso que muitos estabelecimentos empresariais são arrematados por valores muito maiores que o valor patrimonial, ou seja, por valores maiores que a soma do conjunto de bens que o patrimônio empresarial possui. Segundo, o jornal O Globo, a Apple foi considerada no ano de 2016 como a empresa mais cara do mundo, atingindo o valor de US$ 247 bilhões, deixando o segundo posto para a Google, que foi avaliada em US$ 174 bilhões. O Supremo Tribunal de Justiça julgou na REsp 704.726/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 15.12.2005, DJ 06.03.2006, p. 329, que mesmo em casos em que a empresa esteja temporariamente desativada, deve ser avaliada pelo seu valor de aviamento. O STJ também entende que as empresas que estão com problemas fiscais ou com intervenção estatal não estão desprovidas de seu patrimônio incorpóreo. Um exemplo de aviamento é a clientela, visto que essa é a união das pessoas que têm relação jurídica com a empresa de forma fiel. Logo, clientela pode ser conceituado como o rol de pessoas que utilizam dos produtos e serviços produzidos pelo empresário de forma constante. É importante destacar que nem a clientela, nem o aviamento, fazem parte do estabelecimento comercial; logo, não são um bem que incorpora o estabelecimento, mas sim uma qualidade dele. A clientela se diferencia de freguesia, visto que a clientela é o conjunto de pessoas que sempre utilizam o serviço ou os bens da empresa. A freguesia, por sua vez, são as pessoas que utilizam os serviços ou os bens da empresa não pela qualidade, mas pela sua localização, podendo vir a ser futuros clientes. 14 A legislação brasileira não faz essa distinção: clientela e freguesia são consideradas como o conjunto de pessoas que utilizam bens e serviços do estabelecimento de forma contínua. A legislação estabeleceu institutos jurídicos para a proteção da clientela, principalmente no que se refere à livre iniciativa e à livre concorrência. Um dos exemplos é o art. 52, parágrafo 3º da Lei nº 8.245/1991, que indeniza os empresários locatários pela não renovação do ponto do estabelecimento, e também o Código de Propriedade Industrial que tenta conter a concorrência desonesta. Em todos os contratos presume-se que os contratantes estejam de boa- fé. Neste sentido, é válido esperar que o locatário do imóvel não abra concorrência com o novo adquirente, ou seja, caso o empresário que se desfaz de seu estabelecimento empresarial, não venha a constituir outro do mesmo ramo, próximo ao local da empresa anterior. Como são subjetivas as hipóteses temporais ou espaciais que guiam o não restabelecimento, o empresário que assume a empresa pode estipular no contrato cláusulas restritivas que não permitam a concorrência do alienante ao adquirente. Entre essas cláusulas, pode haver uma que obrigue que o alienante transmita o rol de clientes que frequentam o estabelecimento empresarial. Outra cláusula que pode ser colocada no contrato é a apresentação do adquirente como novo titular a seus clientes. No que se refere ao tempo, o Código Civil, bem como a jurisprudência dominante no país, estabeleceu o limite de cinco anos para que o alienante gere concorrência para o novo empresário. O art. 1.147 do Código Civil traz que essas restrições, por meio de cláusulas do contrato, só podem limitar o tempo e o território (região de influência da empresa). Quando um estabelecimento deixa de pertencer ao patrimônio do empresário e começa a integrar ao direito de outro, estamos na frente de um trepasse. Logo, trepasse é o ato de alienação do estabelecimento empresarial. Nestes casos, quando ocorre o trepasse, os débitos anteriores à negociação que o estabelecimento possuir, passam a ser de responsabilidade dos adquirentes, desde que contabilizados; porém, o alienante é solidariamente responsável pelo prazo de um ano, a contar da data do contrato. 15 Os débitos trabalhistas não serão afetados pelo novo contrato, segundo o art. 448, que diz: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Quanto às despesas tributárias, o art. 133 do CTN dita: A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Em suma, o artigo esclarece que o adquirente será responsável totalmente quando após a compra não mais explorar a mesma atividade empresarial. Entretanto, se o adquirente permanecer na exploração da atividade empresarial, o alienante também será responsável. O art. 1.149 do Código Civil, ressalta, porém, que se o alienante pagar para o novo empresário, será considerado isento de qualquer responsabilidade. É importante destacar que o trespasse pode ser considerado um sinal de insolvência, pois em algumas situações pode caracterizar o desaparecimento da garantia dos credores. Neste sentido, se os bens não forem suficientes para pagar os credores, e para que a alienação seja considerada válida, é necessário o consentimento dos credores, segundo o art. 1.145 do Código Civil. Para o alienante que enfrenta problemas financeiros, com seu patrimônio em condições deficitárias, este deverá manter o estabelecimento como garantia de quitação dos débitos, ou ainda notificar seus credores do trespasse. Por fim, o contrato de alienação só tem validade após a averbação no registro empresarial e a respectiva publicação oficial. Entretanto, a responsabilidade fiscal só ocorre com a transmissão por parte do contribuinte do ICMS para que haja a transferência que obriga o novo titular do estabelecimento a entregar ao fisco os seguintes documentos, conforme Negrão (2015): Declaração cadastral (Deca) e declaração anterior; Prova de inscrição no CNPJ ou CPF, conforme o caso; Provas de identidade e residência do signatário do Deca; Ficha de inscrição cadastral; 16 Comprovante de pagamento da taxa de fiscalização; Comprovantes de entrega das guias de informação e apuração do ICMS (GIA) pertinentes aos 12 últimos períodos (para os contribuintes por estimativa, a do último período); Registro de firma individual, contrato social ou estatuto arquivados na Junta Comercial; No caso de fusão ou incorporação, cópia de publicação no Diário Oficial, da ata de aprovação daquela operação; Os livros fiscais em uso nos últimos cinco anos; Último talão de notas fiscais total ou parcialmente utilizado; Talões de notas fiscais não usados, devidamente inutilizados por impressos, acompanhados de relação discriminativa assinada pelo transmitente e pelo sucessor ou seus representantes legais; Relação, em duas vias, do ativo fixo assinada pelo transmitente e pelo sucessor; Relação, em duas vias, assinada pelo transmitente e pelo sucessor, do estoque de mercadorias existentes no estabelecimento ou em estabelecimentos de terceiros, substituível por menção no Deca, do número e da folha do livro Registro de Inventário em que estão escriturados; Tratando-se de ambulantes ou feirantes, a matrículae a licença municipais, bem como a ficha de sanidade médica; Tratando-se de sucessão causa mortis, os herdeiros deverão ostentar o respectivo alvará judicial. TEMA 5 – PONTO COMERCIAL E PROTEÇÃO LEGAL O ponto comercial consiste no local onde ocorre a atividade empresarial, bem como, onde se encontram os clientes da empresa. É oportuno destacar que o ponto de negócio, não é apenas o local físico, podendo ser também virtual, ou seja, o site da empresa na internet seria onde os clientes encontram a atividade empresarial. O ponto de negócio é um dos elementos mais importantes do estabelecimento empresarial, por esse entendimento a legislação brasileira lhe tutela, principalmente, quando o ponto for alugado. A proteção do ponto alugado consiste, fundamentalmente, na possibilidade do empresário locatário permanecer no imóvel mesmo sem vontade do locador. A legislação traz a possibilidade de que o empresário tenha sua renovação obrigatória do contrato de aluguel caso preencha alguns requisitos. Para o legislador, o empresário faz investimentos no ponto alugado e permanece naquele espaço por um período, e por consequência monta uma cartela de clientes fiéis. Neste sentido, a lei entende que o empresário tem o 17 direito de inerência ao ponto, ou seja, pode permanecer no local mesmo quando o locatário não quer a renovação do contrato locatício. O direito de inerência está prevista na Lei nº 8.245/1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Consoante o art. 51 da lei em questão, Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Neste sentido, o ordenamento jurídico possibilita ao empresário (locatário), o direito de requerer via ação renovatória, a renovação do contrato de locação. Todavia, perceba que esse dispositivo, deve ser usado pelos empresários que agregaram valor ao ponto de comércio, ou seja, que têm uma clientela formada. Entretanto, existem alguns critérios a serem executados pelo locatário. Entre eles: Contrato por escrito e com prazo determinado; Mínimo de cinco anos de vinculação contratual sem interrupção; Mínimo de três anos desenvolvendo atividade empresarial no mesmo ramo. Quando o empresário preenche as condições acima colocadas, passa a ter o direito inerência ao ponto, que pode ser solicitado em juízo por meio de ação renovatória do contrato de aluguel. É oportuno ressaltar que o período de contrato de cinco anos deve ser ininterrupto no que se refere à relação contratual, e não necessariamente deve ser um único contrato, podendo ser pela soma de vários contratos, já que o art. 51, parágrafo 1º, da Lei nº 8.245/1991 protege o ponto também nos casos de cessionário ou sucessor da locação. O STF, no Enunciado 482 da súmula de jurisprudência esclarece que: “o locatário, que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação, não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato, nos termos do Dec. 24.150”. Logo, o enunciado, protege os empresários que sucessores no ponto, ou ainda, recebem o ponto de outrem por meio de um contrato, como é o caso das 18 vendas do ponto comercial, cujo escopo de atividade empresarial permanece intacto. O art. 51, parágrafo 5º da Lei 8.245/1991 estabelece ainda que a ação renovatória do contrato de aluguel deve ser ajuizada de um ano até seis meses antes da data da finalização do prazo do contrato em vigor. Logo, pode-se entender que o empresário deverá entrar com o processo de ação renovatória nos seis primeiros meses do último ano do contrato locação. Neste sentido, se o empresário estiver com a intenção de permanecer no ponto alugado, deverá entrar em contado com o dono locador um ano antes do final do contrato e mostrar o interesse em permanecer no ponto comercial. Caso o locatário demonstre o desejo de que o contrato seja renovado e não venha a renová-lo, caberá ao locatário ajuizar a ação renovatória, sob pena de ver decair o seu o direito à renovação compulsória. Em harmonia com o art. 71 da Lei nº 8.245/1991, deve-se instruir sua petição conforme o art. 319 do novo CPC, e cumprir os seguintes requisitos: Prova do exato cumprimento do contrato em curso; Prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; Indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; Indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira [redação alterada pela Lei 12.112/2009; Prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; Prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário. Com os documentos acima relacionados, o locatário deverá solicitar a renovação compulsória, neste sentido, Superior Tribunal de Justiça no processo REsp 195.971-MG, DJ 12/4/1999 (REsp 182.713-RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.08.1999,Informativo 28/1999) decidiu que o prazo máximo da renovação é o mesmo do último contrato estabelecido, sem passar do prazo estipulado do art. 51, Lei nº 8.245/1991 que é de cinco anos. 19 Observamos ainda que a somatória de dois ou mais contratos ininterruptos, só configuram um requisito para a entrada com a ação renovatória, e não para ser solicitar o prazo de renovação do novo contrato. Logo, o prazo será o do último contrato em vigor. É importante destacar que o dispositivo que tutela o direito de renovar o aluguel compulsoriamente – Lei nº 8.245/1991, afronta o direito de propriedade do locador estabelecido pela Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso XXII. Neste sentido, essa lei poderia ser considerada inconstitucional, porém a própria Lei nº 8.245/1991 determina algumas hipóteses em que o contrato do aluguel pode não ser renovado, e por consequência, o imóvel retornará ao locador. Essas condições estão previstas nos art. 52 e 72 da Lei nº 8.245/1991. Entre eles verifica-se o artigo 72, inciso II, que traz o art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita quanto à matéria de fato ao seguinte: “II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar”, ou seja, quando o locatário, mesmo tendo todos os requisitos preenchidos do art. 52 da referida lei, solicitar a diminuição do valor locativo, o dono do imóvel não será obrigado a renovar o contrato. Outra hipótese em que o locador não será obrigado a manter o contrato está estipulado no art. 72, inciso III, da lei em questão, a qual traz: “A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: III - ter proposta de terceiro para a locação,em condições melhores;[...]”. Neste caso, o locador possui uma proposta de aluguel de outra pessoa com valores maiores que o contrato vigente. Todavia, o locador deverá indenizar o empresário locatário pela perda do ponto comercial, em concordância ao art. 52, parágrafo 3º da mesma lei. Nos casos em que o locador solicite o imóvel para estabelecer uma empresa do mesmo ramo de atividade que o locatário desenvolvia, este último deverá ser indenizado perda do ponto. TROCANDO IDEIAS Leia o artigo “O contexto da nova empresa virtual no ordenamento jurídico nacional”, de autoria de Carolina Caldeira Valente, Mário Monteiro de Castro Neto e Fabrício Darós Dias, disponível em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2013/6-15.pdf>. 20 NA PRÁTICA Agora, resolva as questões propostas (as respostas estão no final da seção). Questão 1 – Analise as afirmações a seguir sobre estabelecimento empresarial e assinale a alternativa correta. I. Estabelecimento empresarial é o mesmo que local da atividade empresarial. II. Estabelecimento empresarial refere-se somente ao conjunto de bens materiais. III. Estabelecimento empresarial é todo complexo de bens organizado por empresário ou por sociedade empresária para exercício da empresa. a. Somente a alternativa I está correta. b. Somente a alternativa II está correta. c. Somente a alternativa III está correta. d. Somente as alternativas I e II estão corretas. e. Somente as alternativas II e III estão corretas. Questão 2 – Analise as afirmações a seguir sobre shopping center, e assinale a alternativa correta. I. O empresário do shopping center deve planejar a distribuição dos locais empresariais, visando uma organização competitiva interna a fim de atender os anseios dos consumidores que ali frequentam. II. O empreendedor de shopping center deverá ficar atento a todos as movimentações do mercado: tendências, novidades e, principalmente, cuidar do marketing e do potencial econômico de cada empresário que está ocupando um espaço de seu complexo. III. Os chamados outlet centers são estabelecimentos em que fabricantes ou grandes distribuidores alugam pequenos stands para comercializar seus produtos por preço mais baixos, com a finalidade de liquidar seu estoque. a. Somente a alternativa I está correta. b. Somente as alternativas I e II estão corretas. c. Somente as alternativas II e III estão corretas. d. Somente as alternativas I e III estão corretas. 21 e. Somente as alternativas I, II e III estão corretas. Questão 3 – Analise as afirmações a seguir sobre nome empresarial, e assinale a alternativa correta. I. O nome empresarial é a palavra que designa a empresa. II. O nome fantasia é a expressão pela qual a empresa é chamada; pode ser considerado com um nome popular pelo qual seus consumidores a conhecem. III. O nome de domínio é uma identificação eletrônica da página na internet onde o produto se encontra, ou ainda, um endereço eletrônico. a. Somente a alternativa I está correta. b. Somente as alternativas I e II estão corretas. c. Somente as alternativas II e III estão corretas. d. Somente as alternativas I e III estão corretas. e. Somente as alternativas I, II e III estão corretas. Questão 4 – Analise as afirmações a seguir sobre aviamento, trespasse e clientela e assinale a alternativa correta. I. O aviamento é a capacidade do estabelecimento empresarial em produzir recursos financeiros como decorrência da boa organização dos bens que o integram. II. A clientela se diferencia de freguesia, no sentido de que clientela é o conjunto de pessoas que sempre utilizam o serviço ou os bens da empresa, ao passo em que a freguesia é formada pelas pessoas que utilizam os serviços ou os bens da empresa não por sua qualidade, mas sim por sua localização, podendo vir a serem futuros clientes. A legislação, por sua vez, não faz essa distinção. III. Quando um estabelecimento deixa de pertencer ao patrimônio do empresário e começa a integrar o direito de outro, estamos diante de um trepasse. Logo, trepasse é o ato de alienação do estabelecimento empresarial. a. Somente a alternativa I está correta. b. Somente as alternativas I e II estão corretas. c. Somente as alternativas II e III estão corretas. d. Somente as alternativas I e III estão corretas. e. Somente as alternativas I, II e III estão corretas. 22 Questão 5 – Analise as afirmações a seguir sobre ponto comercial e assinale a alternativa correta. I. O ponto comercial consiste no local onde ocorre a atividade empresarial, ou seja, é a localidade onde o empresário realiza suas atividades, e onde os clientes da empresa podem encontrar os serviços ou produtos. II. O ponto de negócio, não é apenas o local físico, pode ser também virtual. III. No caso do ponto comercial virtual, o site é onde os clientes encontram a atividade empresarial, logo, esse é o endereço eletrônico. a. Somente a alternativa I está correta. b. Somente as alternativas I e II estão corretas. c. Somente as alternativas II e III estão corretas. d. Somente as alternativas I e III estão corretas. e. Somente as alternativas I, II e III estão corretas. Gabarito 1. C Comentário: Muitas vezes o termo “estabelecimento empresarial” é entendido de forma equivocada como sendo o local da atividade empresarial. Entretanto essa maneira de pensar está enganada, haja vista que o estabelecimento empresarial é um rol de bens (corpóreos e incorpóreos) que tem como objetivo o desenvolvimento da atividade econômica. 2. E Comentário: Aquele empresário que tem uma ocupação profissional empresarial no ramo de shopping centers visando ao lucro, realiza uma atividade econômica diferenciada, pois esse empresário deverá conservar um local adequado para que vários empresários com atividades diferentes se estabeleçam. Sua atividade, porém, não é somente a locação de espaços, nem deve ser considerado como um empreendedor imobiliário, posto que este empresário deve planejar a distribuição dos locais empresariais propiciando uma organização competitiva interna, com a finalidade de atender os anseios dos consumidores que ali frequentam. Outra forma de estabelecimento comercial semelhante ao shopping center, no que se refere à ideia de concentração de empresários são os outlet centers, estabelecimentos em que os próprios fabricantes ou grandes distribuidores alugam pequenos stands, para comercializar seus produtos por preço mais baixos, com a finalidade de liquidar seu estoque. 3. E Comentário: O nome é a forma que as pessoas físicas são identificadas; neste mesmo sentido, as pessoas jurídicas também possuem uma palavra que as designa. O nome tem duas funções importantes: a subjetiva (que individualiza e identifica a pessoa jurídica como um sujeito de direito) e a objetiva (que garante a essa pessoa jurídica sua fama ou reputação). 23 O nome fantasia é um “apelido” que a empresa possui, ou seja, é uma expressa pela qual a empresa é chamada; pode ainda ser considerado como um nome popular pelo qual a empresa é conhecida por seus consumidores. O nome de domínio é uma identificação eletrônica ou o endereço da página na internet em que os produtos da empresa se encontram. Segundo o Enunciado 7, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito”. 4. E Comentário: O aviamento é a capacidade do estabelecimento empresarial em produzir recursos financeiros, como decorrência da boa organização dos bens que ointegram. Essa expectativa de obter bons resultados pode ser resultado de vários fatores que dependem do caso concreto. Pode ser entendido ainda como uma característica ou uma propriedade que o estabelecimento possui e que influencia diretamente na sua valoração econômica. A clientela se diferencia de freguesia: a clientela é o conjunto de pessoas que sempre utilizam os serviços ou bens da empresa. A freguesia é composta pelas pessoas que utilizam os serviços ou os bens da empresa, não pela sua qualidade, mas pela sua localização, podendo vir a serem futuros clientes. A legislação brasileira não faz essa distinção. Para ela, os dois conceitos são considerados como o conjunto de pessoas que utilizam bens e serviços do estabelecimento de forma contínua. 5. E Comentário: O ponto comercial consiste no local onde ocorre a atividade empresarial, ou seja, é onde o empresário realiza sua atividade e se encontra com os clientes da empresa. É oportuno destacar que o ponto de negócio, não é apenas o local físico: este pode ser também virtual. No caso do ponto comercial virtual, o site ou endereço eletrônico é onde os clientes encontram a atividade empresarial. SÍNTESE Estabelecimento empresarial não é sinônimo de local da atividade empresarial, e o termo estabelecimento está conceituado no art. 1142 do Código Civil como sendo um rol de bens (corpóreos e incorpóreos) que tem como objetivo o desenvolvimento de atividade econômica. Outro ponto importante sobre essa união de bens refere-se ao fato de que que uma vez juntos, e sendo utilizados para trabalho empresarial, tais bens adquirem um valor de mercado diferenciado, pois, devido à intangibilidade desse complexo racional desenvolvido pelo empresário ao dispor destes bens para que se integrem, visando à atividade empresarial, há valor agregado valor, que a legislação pode tutelar. O estabelecimento empresarial possui dois elementos relevantes: 24 O conjunto de bens; A organização. O complexo de bens é o instrumento que o empresário tem para exercer suas funções empresariais. Entretanto, tal conjunto deve ser organizado, com seus elementos conectados entre si de forma a permitir que se realize a atividade empresarial. Essa forma organizada pelo empresário é o que o diferencia das demais empresas. Todas as ações que o empresário realizou para constituir sua empresa também é considerado como estabelecimento empresarial dessa sociedade. FINALIZANDO A empresa deve ser denominada pelo seu nome, ou seja, uma palavra que a designa. Logo, é uma expressão que a identifica em sua função empresarial. O nome é considerado pelos doutrinadores como um direito personalíssimo, ou seja, é um direito inerente à pessoa e não pode ser transferido. A marca é uma representação simbólica que identifica o produto ou o serviço do empresário. Sua tutela é feita pelo direito de propriedade industrial. O nome fantasia é a expressão pela qual a empresa é chamada; pode ser considerado como um nome popular, pelo qual a empresa é conhecida por seus consumidores. O nome de domínio é uma identificação eletrônica da página na internet onde o produto se encontra, ou ainda um endereço eletrônico. Os sinais de propaganda têm a finalidade de chamar a atenção dos consumidores. Lembrando que o estabelecimento empresarial se refere ao conjunto de bens (corpóreos e incorpóreos) dispostos pelo empresário para a realização de suas atividades, consoante ao art. 1142 do Código Civil: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária”. Neste contexto, um dos itens que integram ao estabelecimento empresarial é o aviamento (achalandage). O aviamento é a capacidade do estabelecimento empresarial em produzir recursos financeiros como decorrência da boa organização dos bens que o integram. Essa expectativa de obter bons resultados pode ser resultado de vários 25 fatores que dependem do caso concreto. Pode-se entender, ainda, como uma característica ou uma propriedade que o estabelecimento possui e que influencia diretamente em sua valoração econômica. A clientela é o conjunto de pessoas que sempre utilizam o serviço ou os bens da empresa. Entretanto, a freguesia é formada pelas pessoas que utilizam os serviços ou os bens da empresa não pela qualidade, mas sim pela localização, podendo vir a serem futuros clientes. Quando um estabelecimento deixa de pertencer ao patrimônio do empresário e começa a integrar o direito de outro, estamos diante de um trespasse. Logo, trespasse é o ato de alienação do estabelecimento empresarial. O ponto comercial consiste no local onde ocorre a atividade empresarial, ou seja, é a localidade onde o empresário realiza suas atividades, bem como onde se encontram os clientes da empresa. É oportuno destacar que o ponto de negócio, não é apenas o local físico, podendo também ser virtual. No caso do ponto comercial virtual, o site de internet – ou endereço eletrônico – é onde os clientes encontram a atividade empresarial. TROCANDO IDEIAS No intuito de aprofundar mais no tema do trespasse, leia com atenção o artigo “Regime jurídico tributário do contrato de trespasse”, de Valter Lobato e Frederico Breyner, disponível em: <http://sachacalmon.com.br/wp- content/uploads/2012/09/Artigo-Trespasse1.pdf>. REFERÊNCIAS BASSO, M. Curso de direito internacional privado. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2016 BERTOLDI, M. M.; RIBEIRO, M. C. P. Curso avançado de direito comercial. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. BRASIL.; CURIA, L. R.; CÉSPEDES, L.; NICOLETTI, J. Código comercial (1850). 60. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. COELHO, F. U. Curso de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 26 _____. Manual de direito comercial: direito de empresa. 28 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: revistas dos tribunais, 2015. _____. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. FAZZIO JR., W. Manual de direito comercial. 17 ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2016 MAMEDE, G. Direito empresarial brasileiro, v. 1. Empresa e atuação empresarial. Rio de Janeiro: Atlas, 2016 NADER, P. Curso direito civil: v.3 – contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2015. NEGRÃO, R. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2015. REQUIÃO, R. E. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2015. TEIXEIRA, T. Direito empresarial sistematizado doutrina, jurisprudência e prática. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
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