Seminário I - Diego

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Seminário I
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Aluno: Diego Robert Fernandes Marialva
Questões:
1.	Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
R: Em regra, a perda do prazo para interposição em qualquer recurso tanto na via judicial quanto na extrajudicial gera efeitos devastadores para a parte inerte. Cite-se que no procedimento administrativo fiscal depois de esgotado o prazo legal para o recurso; em que pese os pedidos de revisão de atos, reconsideração ou mesmo pela interposição do próprio recurso em si, comumente deixam de ser conhecidos e analisados pela Administração Fiscal sob a alegação em preliminar de intempestividade.
Não obstante, há quem argumente que no âmbito administrativo os processos são regidos em certo ‘informalismo’, tendo em vista os princípios serem abrangentes em seus significados e, como consequência, trazem várias interpretações e aplicações.
Ao mesmo passo que o processo administrativo é regido por estes princípios, também impera o poder de autotutela da administração pública, garantindo-lhe a possibilidade de rever de ofício suas ações, inclusive autuações fiscais, nos termos da Súmula nº 473 do STF, que dispõe:
Súmula 473, STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Assim, eventual Recurso Administrativo intempestivo mesmo que não seja conhecido, terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário até que seja efetivamente finalizada a discussão administrativa do auto de infração, objeto do recurso.
O não conhecimento do recurso intempestivo se dá pelo fato de que o STJ já se posicionou no sentido de que “a tempestividade do recurso administrativo é requisito essencial para a devolução da matéria impugnada ao órgão julgador, pois intempestivo o recurso, opera-se a coisa julgada administrativa, tornando os seus efeitos efetivos e aptos a atingirem o patrimônio do particular”.
Depreende-se que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mesmo com recurso intempestivo citando o Art. 151 inciso III do CTN, cuja referida norma válida, vigente e eficaz traz como efeito a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito até que seja finalizada a discussão administrativa.
2.	Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).
R: Destarte no âmbito administrativo impera o princípio da verdade material que deverá subsidiar o processo administrativo. Nesse prisma, a autoridade julgadora deve buscar a realidade dos fatos, realizando as diligências necessárias à complementação da prova ou ao esclarecimento de eventuais dúvidas relativas aos fatos do processo.
Sobre o princípio da verdade material, que decorre do princípio da legalidade, são as lições abaixo transcritas, do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Consiste em que a administração, ao invés de ficar adstrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, como bem o diz Hector Jorge Escola. Nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a verdade substancial. (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 306).
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles ratifica o pensamento de Bandeira de Mello:
“O princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade julgadora ou processante tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela.” (MEIRELLES, 2011, p. 581)
Em desrespeito ao princípio acima utilizado como premissa, durante muito tempo foi admitida a tese de que o ônus da prova em matéria fiscal era incumbido ao contribuinte. 
Nas palavras de Francesco Tesauro:
“Por longo tempo, a jurisprudência atribuiu o ônus da prova ao recorrente, com motivações diversas e contraditórias: por exemplo, partia-se de premissa de que o ônus da prova incumbiria sempre ao autor; ora se afirmava que o autor agiria pelo lançamento negativo de débito do imposto; evocava-se enfim, a presunção de legitimidade do ato administrativo.”
Contudo, atualmente o entendimento é no sentido de que não se aplica a presunção de legitimidade dos atos administrativos de forma arbitrária e tampouco a administração pública fica exonerada de provar as ocorrências por ela apontadas em fiscalização/autuação. Assim, após comprovada a legitimidade do ato da fazenda pública, cabe ao contribuinte em impugnação contestar a fiscalização/autuação, revertendo novamente o ônus à Fazenda Pública, gerando este ciclo de inversão de ônus da prova, não sendo intangível a palavra/acusação fazendária.
Quanto ao momento de juntada das provas documentais no processo administrativo, via de regra é alegado que o momento de juntada dos documentos é até a apresentação da defesa, salvo comprovada justificativa para juntada em momento posterior – motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.
Em São Paulo, no âmbito Estadual, temos a aplicação do Art. 83 do Decreto 54.486/09 que assim dispõe, in verbis:
Artigo 83 - As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.
§ 1º - É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, apenas quando destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
§ 2º - Nas situações excepcionadas no “caput” e no § 1º deste artigo, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.
Assim, em caso de apresentação de novos documentos nos autos e comprovadamente alegado o motivo da sua apresentação em determinado momento, deve-se dar a oportunidade de manifestação da parte contrária, sob pena de se ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Caso não seja possível a manifestação, deverá haver o ‘sopesamento’ dos princípios para válida admissão do mesmo.
3.	Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
R: Considerando que, como sintetiza o Professor Paulo de Barros Carvalho, que a jurisdição "pressupõe a existência de um órgão estatal, independente e imparcial, credenciado a compor conflitos de interesse, de maneira peremptória e definitiva", temos que os tribunais administrativosexercem jurisdição, pois presentes os requisitos necessários, ainda que ausente a coisa julgada.
No que tange o julgamento pelos tribunais administrativos, não podem afastar a aplicação da lei sob a alegação de incompatibilidade com a Constituição, uma vez que não compete a tal órgão se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n.2 do CARF), bem como não pode inovar o efeito agravando o lançamento por ocasião do julgamento, uma vez que desrespeitaria o princípio da formalidade bem como ao contraditório e da ampla defesa garantido constitucionalmente.
4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)? 
R: A aplicação do CPC/15 ao processo administrativo deve ser supletiva ou subsidiária, de modo que tanto o art. 927 como o art. 928 da Lei nº 13.105/2015 preceituam a necessidade de respeito aos precedentes, aos enunciados das súmulas vinculantes, aos enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas, prezando pela coerência entre as instâncias para que a Administração Pública proporcione segurança jurídica e estabilidade ao sistema de normas.
5.	A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é aplicada ao procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os artigos 24 e 28 da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nª 9202-006.996, 1301-003.284, 9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial pode ensejar a aplicação do artigo 28 da LINDB?
R: O art. 24 inserido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) tem sido fonte de intensa controvérsia entre fisco e contribuintes. Estes sustentam que o tribunal administrativo estaria obrigado a julgar seus processos de acordo com a jurisprudência majoritária à época da realização dos fatos geradores que ensejaram a discussão, ao passo que aquele defende a não sujeição do processo administrativo fiscal às novas regras, posição, aliás, que prevaleceu em julgamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF).
Contudo, tal entendimento não poderia se sustentar porque impõe limites não incluídos na lei, à medida que o referido art. 24 não trata de ato administrativo, mas sim de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, o que nos leva à conclusão de que o objetivo do dispositivo foi o de abranger os atos jurídicos em geral.
Ainda, LINDB estabelece critérios para interpretação, aplicação, vigência e eficácia das leis em geral, tanto no campo do Direito Privado como no campo do Direito Público, motivo pelo qual não haveria fundamento para supor a sua não aplicação ao processo administrativo tributário.
As dificuldades em se afastar o art. 24 do processo administrativo tributário não param por aí. Tal medida acaba por contrariar o art. 926, do Código de Processo Civil (CPC/15), que atribui aos tribunais o dever de manter íntegra, estável e coerente a sua jurisprudência, proteção apenas reforçada pela LINDB.
Posição em sentido contrário sobrecarregaria o judiciário, à medida que questões que poderiam se resolver na esfera administrativa, com a aplicação da jurisprudência majoritária contemporânea aos fatos geradores, acabariam sendo rediscutidas no judiciário, além de gerar insegurança jurídica e de colocar em xeque a imparcialidade do tribunal.
Por todos esses motivos, entendo que a não aplicação do art. 24 da LINDB ao processo administrativo tributário deve ser revista. E, realizada tal revisão, outros desafios serão impostos ao tribunal para que possa bem aplicar o dispositivo legal em questão.
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Assim, entendo que o LINDB se aplica totalmente ao direito tributário, e os argumentos das finanças públicas não são suportados.
Quanto ao disposto nos artigos 24 e 28 do LINDB, cabe ao tribunal administrativo observar em que direção está a jurisprudência majoritária, antes de julgar desfavoravelmente o contribuinte.
Agora, sabe-se que, no momento da avaliação, até a conclusão e julgamento do recurso administrativo, um longo tempo pode passar. Assim, dada a instabilidade das decisões no sistema brasileiro, é grande a probabilidade de uma mudança de entendimento.
Portanto, não há nada mais razoável do que observar a compreensão jurisprudencial e a interpretação.
Quanto à análise do art. 28 eventualmente aplicado ao caso concreto e, desde que apurado o dolo e o erro grosseiro que, cite-se não há um entendimento construído e regulamentado do que seja, este padece de critério. Nesse sentido, em que pese a possibilidade de aplicação do referido artigo, a sua subjetividade torna por lacunar a sua efetiva aplicação.
A despeito da inexatidão jurídica dos termos utilizados pela LINDB, designadamente “erro grosseiro”, é certo que o seu art. 28 pode vir a funcionar como uma “bandeira branca”, afastando a incontornável guerra travada pelos órgãos de controle junto ao exercente da função administrativa, e permitindo maior eficiência na gestão da coisa pública, evitando, significativamente, a inércia do agente público em decidir, de modo a lhe poupar do medo! No entanto, para que isso ocorra, é de rigor que a interpretação dada, pelos órgãos de controle, coadune-se com o “espírito da norma”: uma “bandeira branca” à ação do administrador público. Assim, é necessário que haja parcimônia para a devida aplicação da norma, pois, do contrário, com a banalização do “erro grosseiro”, apenas estimulará, ainda mais, o citado “apagão das canetas”.
6.	A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).
R: Sim, a existência de processo judicial e administrativo que tratam da mesma matéria implica renúncia às instâncias administrativas.
Ocorre que a semelhança da causa de pedir, expressada no fundamento jurídico de ação judicial, com o fundamento da exigência consubstanciada em lançamento, impede o prosseguimento do processo administrativo no tocante aos fundamentos idênticos, prevalecendo a solução do litígio através da via judicial provocada, diante da existência, no âmbito judicial, da coisa julgada. Ou seja, após o julgamento de mérito da questão pelo Poder Judiciário, uma vez transitada em julgado a decisão, não caberá mais nenhuma insurgência contra o que ali restou decidido.
Diante da abrangência e dos efeitos da decisão judicial é que se torna impossível o prosseguimento da discussão na via administrativa. É constitucional/válida, portanto, os termos esposados na AD (N) Cosit n° 3/96.
7.	A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
R: Não, deverá aguardar o término da discussão para a cobrança do Auto de Infração lavrado. Considerando o caso em apreço, deveria o Fisco cobrar cada infração de forma autônoma lavrando dois autos de infrações distintos.
8.	Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário: 
a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (Vide anexos VII e VIII). 
R: Para verificar uma possível diferença entre a e-FINANCEIRA de extratos bancários emitidos pela RFB e o caminho inverso, obtençãode extratos bancários pela RFB junto aos bancos, primeiro precisamos conceituar. Sobre a e-FINANCEIRA, destacamos que:
“Dentro de um processo de evolução tecnológica contínua, foi instituída, pela Instrução Normativa nº RFB 1.571, de 2 de julho de 2015, a e-Financeira, que faz parte do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). Este instrumento passa a ser o único canal de prestação de informações pelas instituições financeiras à Receita Federal, tendo incorporado além das informações prestadas na antiga Dimof, dados sobre aplicações financeiras, seguros, planos de previdência privada e investimentos em ações.
Destaque-se que tais informações são protegidas pelo sigilo fiscal, nos termos do art. 198 do Código Tributário Nacional. Quebrar sigilo, seja ele bancário ou fiscal, é tornar algo que não poderia ser divulgado em informação pública. A Constituição Federal estabelece que apenas o Poder Judiciário e as Comissões Parlamentares de Inquérito têm esse poder no País. Não há, portanto, como querem fazer crer alguns, quebra de sigilo de qualquer espécie, mas transferência de informações sigilosas, que permanecem protegidas pelo sigilo fiscal, sob pena de o agente público responder penal e administrativamente.
Desde 2001, ano da edição da Lei Complementar nº 105, o mundo mudou. Os países perceberam a necessidade de atuar em cooperação global para transparência de informações tributárias. Com o patrocínio inicial dos países do G20 e no âmbito do Fórum Global de Transparência, diversas ações foram implementadas para permitir que as administrações tributárias troquem informações para combater de forma eficaz a sonegação, a corrupção, a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo.
Acreditar que o Fisco brasileiro não possa participar deste processo é admitir que o Brasil se torne um paraíso para recursos ilícitos e seja classificado como uma jurisdição não transparente, com consequências negativas diretas para os investimentos estrangeiros e para a concorrência e livre iniciativa, ensejando prejuízos para a sociedade brasileira.”
Diante das informações acima, verificamos que se trata de uma transferência de dados sigilosos de determinado portador (Banco ou RFB) que tem o dever de sigilo para outro portador (RFB ou Banco) que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada da pessoa que teve as informações verificadas.
Referida verificação cujo acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos já é amplamente realizada.
b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
 R: A Lei de repatriação em seu art. 7º, § 1º e § 2º, dispõe que:
Art. 7º. A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 (duzentos e dez) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.
§ 1º A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de demissão.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 6º do art. 4º, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.
Assim, referida declaração encontra-se protegida pelo sigilo fiscal. Ainda, nos termos do Art. 9º, 2§ da mesma lei, dispõe que mesmo na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT em face da constatação de apresentação de declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, por si só, não poderá lastrear o procedimento investigatório contra o contribuinte:
“Art. 9º Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1º desta Lei ou aos documentos previstos no § 8º do art. 4º.
§ 1º Em caso de exclusão do RERCT, serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros incidentes, deduzindo-se o que houver sido anteriormente pago, sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.
§ 2º Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos, objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.”