montoro-logicajuridica-cap5

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DADOS PRELIMINARES DE LÓGICA JURíDICA
PROF. ANDRÉ FRANCO MONTaRa
PUC/SP - FACULDADE PAULISTA DE DIREITO
PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO - 1997
5. A DEDUÇÃO NO CAMPO DO DIREITO
"Eu sustento que a descoberta da forma dos
silogismos é urna das mais belas conquistas
da mente humana. É uma espécie de
matemática universal, cuja importância não é
suficientemente conheci a"
(LEIBNIZ)
"O Direito, assim como a ate ática e a
Lógica, são ciéncias essencialmentededutivas".
(SOLER)
1\ A lógica dedutiva é imprópria para a solução dos
problemas jurídicos e humanos"
(RECASENS SICHES)
"A razão físico-matemática é incapaz de
apreender a realidade radical da vida humana"
(ORTEGA Y GASSET)
1. A dedução em geral
1.1 Raciocínio e argumento
1. 2 Características da dedução e da indução
1.3 Princípio fundamental e regras do slloqtsrno
categórico
1.4 Regras do silogismo condicional e disjuntivo
1.5 Formas especiais de silogismo
2. A dedução no direito
2.1 Importância da dedução no direito
2.2 Críticas ao emprego da dedução no direito
2.3 Proposta de solução
3. Indicações bibliográficas
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
Mas, em sentido estrito e, mais rigoroso, essas expressões têm
significações distintas.
A palavra "raciocínio" pode designar uma atividade da inteligência ou o
produto e resultado dessa atividade.
Podemo~dizer que o raciocínio é:
- uma operação mental
- pela qual, por via de conseqüência, passamos
- de algumas proposições, chamadas premissas
- para uma nova proposição, chamada conclusão.
Mas, podemos, também, chamar de raciocínio o resultado ou o produto
lógico dessa operação.
. Os lógicos, em geral, preferem reservar a denominação "racioclnlo" para a
operação mental, que é um ato psicológico. E utilizam as expressões
"argumentação" ou "argumento" para designar o produto lógico do raciocínio.
Nesse sentido, o raciocínio é um ato "psicológico" e seu resultado é um produto
"lógico", ~~ .t2t..J~11-\.(~ ~
À lógica interessa o produto ou resultado d9 raciocínio, isto é, o argumento ooM;;,.
ou argumentação, e não o ato psicológico de raciocinar. / .\. \-_
Assim, a argumentação pode ser definida como: . ~ ~
- um conjunto de proposições // à.o. ~
- em que uma chamada conclusão -~/
- é inferida como conseqüência -r----------
- de outras chamadas premissas.
i. A DEDUCAo EM GERAL
1.1 RACiocíNIO E ARGUMENTAÇÃO
Em sentido amplo, usamos indiferentemente as expressões "íélciocínio'"
"argumentação", "argumento", "inferência",para indicar um elemento lógico como
o seguinte:
Todo eleitor é obrigado a votar
Fulano é eleitor
Logo, Fulano é obrigado a votar.
1.2 CARACTERíSTICAS DA DEDU CÃO E DA INDUCÃO
rI.
i,
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!
i
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"
Todas as argumentações podem ser reduzidas a duas espécies
fundamentais:
.: a argumentação dedutiva ou dedução, que corresponde ao ~
silogismo, no seu sentido mais amplo
. - a argumentação indutiva ou indução, que pode se apresentar sob .~
duas modalidades: indução generalizadora e indução analógica (ou analogia).
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
I
~·.UJ-~
Dedução é a argumentação que conclui por intermédio de um elemento
"tol'al". Em princípio, é a argumentação que vai do "total" para o "particular".
Exemplo:
Todo menor de '16 anos é incapaz.
Fulano é menor de 16 anos.
Logo, Fulano é incapaz.
~6QA~' ~Jm~ W ...
m~ução-:--pe!o contrarlo. e o argumento que conclui por intermédio do
"particular". Exemplo: os seres vivos a.b.d. etc., são constituídos de células.
Esses casos são suficientemente representativos de todos os seres vivos. Logo.
todo ser vivo é constituido de células. Q
Essa é a distinção formal e básica entre dedução e indução. Daí decorrem
outras caracteristicas: I
1. na argumentação dedutiva, ,.aconclusão é conseqüência "necessária- =i.
das premissas, isto é, se as premissas são verdadeiras, a conclusão !
é necessariamente verdadeira 01AN ACKER , p. 154 - LALANDE. :
verbete "deduction", W. SALMON, p.30),{ao contrário da induçao
em que. se as prerrussas são verãadeiras. a conclusão é
provavelmente verdadeira;
2. na dedução, os dados contid0J..-Da conclusão estão, pelo menos
implicitamente, nas rerníssas.jao contrário da lnduçáo, em que a
cone usao encerra informação que não estava, nem implicitamente
nas premissas.
Em resumo, como diz SALMON! "OS argumentos lnautivos aumentam o
conteúdo das premissas, com sacriffcio da necessidade, ao passo que os
erqutneruos dedutivos atingem a necessidade, sacrificando a ampliação do
conteúdo (obra cit. pago 31)"
Na dedução, tomamos certas proposições com premissas e delas tiramos
conclusões rigorosamente necessárias. Provada a verdade das premissas.
segue-se necessariamente a verdade d~ conclusão ..
A dedução ou silogismo pode se apresentar sob a forma de silogismo II
categórico, condicional 0Í disjuntivo.z:::
1.3 PRINCíPIO FUNDAMENTAL E REGRAS DO SILOGISMO CATEGÓRICO
A forma típica da argumentação dedutiva é o silogismo, que se compõe.
basicamente, de três termos: termo médio (M), termo menor (t) e termo maior (T).
O silogismo se fundamenta no princípio da tríplice identidade: "dois termos
idênticos a um mesmo terceiro são idênticos entre si". Ou. simbólicamente: t = M
H = T, logo t = T.
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
Os silogismos podem ser categóricos ou hipotéticos. Categórico é o
silogismo composto de proposições categóricas, isto é, que apenas afinnam ou •.\.. .
negam. ~
Todo menor de.16 anos é absolutamente incapaz ;:·L~..,""
Ora, Fulano é menor de 16 anos '-"'Q _.-
Logo, Fulano é absolutamente incapaz
Hipotético é o silogismo que tem como primeira premissa uma proposição .
hipotética, sendo as demais categóricas. Ele é particularmente adequado ao ~
raciocinio jurídico, pois permite a passagem de um condicional teórico, para um ~
imperativo prático. ,
Se F.é menor de 16 anos, F. é juridicamente incapaz \ ~
Ora, F. é menor de 16 anos ~l
Logo F. é juridicamente incapaz
REGRAS DO SILOGISMO CATEGÓRICO
Convém recordar as regras fixadas pela lógica, para validade de um
sitoqismo categórico. São quatro regras relativas aos termos e quatro relativas às
propo~ições. Ei-l'às:
1. no silogismo categórico deve haver três termos:
- o termo médio, que deve estar nas duas premissas;
,yf' -o termo menor, que é o sujeito da conclusão;
.\0'- ..,' - o termo maior, que é o predicado da conclusão.
) 2. o termo maior e o menor não podem ter na conclusão maior extensão
ldo que nas premissas;3. o termo médio deve ser pelo menos uma vez total;4. o termo médio não pode entrar na conclusão;;/5. se ambas as premissas forem negativas, não haverá conclusão;
,i·6. se arnbas as premissas forem afirmativas, a conclusão não pode ser
·'1
/ negativa;,p,r 7. a conclusão sempre segue -ª-pior parte das premissas, isto é, se uma
\' premissa é negativa a conclusão será negativa, se uma premissa é
particular, a conclusão será particular;
8. se ambas as premissas forem particulares, não pode haver conclusão.
Os principais sÜogismos hipotéticos são os condicionais e os disjuntivos.
Silogismo condicional é o que tem como primeira premissa uma
proposição condicional. Se F é menor de 16 anos, F não pode ser eleitor. ora.: F
é menor de 16 anos. Logo F não pode ser eleitor.
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
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o silogismo condicional obedece a duas regras fundamentais:
1. posto o antecedente, põe-se o conseqüente ("ponendo, ponens");
2. disposto o conseqüente, dispõe-se o antecedente ("tollendo tollens").
~!Nas demais hipóteses não há conclusão Ipgicamente válida.
SILOGISMODISJUNTIVO é o que tem como primeira premissa uma proposição
disjuntiva. .
O sujeito de direito ou é pessoa física ou é pessoa jurídica. Ora, ele não é .
pessoa física. Logo, é pessoa jurídica. ,
O silogismo disjuntivo obedece a duas regras':
1. posto um de seus membros, dispõe-se o outro ("ponendo-tollens");
2. disposto um de seus membros, põe-se.o outro ("tollendo-ponens").
1.5 FORMAS ESPECIAIS DE SILOGISMO
o silogismo pode ou não se apresentar em forma lógica ou aparecer sob
formas especiais, como as seguintes:
','
ENTIMEMA é o silogismo em que uma das premissas está
Sócrates é homem, logo Sócrates é mortal: Penso. logo existo.
POLlSSILOGISMO, propriamente dito, é o conjunto de silogismos em que
a conclusão de um é premissa do seguinte: Todo menor de 16 anos é
absolutamente incapaz. Fulano é menor de 16 anos. Logo, Fulano é
absolutamente incapaz. Todo absolutamente incapaz não pode praticar
pessoalmente atos jurídicos. Logo. Fulano não pode praticar pessoalmente atos
jurídicos. .
SORITES ou POLlSSILOGISMO SIMPLIFICADO. que se apresenta como
um silogismo de mais de duas premissas: Fulano é gaúcho. Todo gaúcho é
brasileiro. Todo brasileiro é sul-americano. Logo, Fulano é sul-americano.
EPIQUER~MA é o silogismo em que as premissas vêm acompanhadas de
sua prova. Todo homicida deve ser condenado à reclusão, é o que determina o
Código Penal. Ora, Fulano é homicida, conforme sua confissão constante tios
autos. Logo, Fulano deve ser condenado à reclusão.
DILEMA, silogismo baseado numa proposição disjuntiva, em que, posto
qualquer dos membros, a conclusão é sempre a mesma. Exemplo :0 sentinela
estava \10 posto ou não estava; se estava e deixou passar o adversário, deve ser
condenado; se não estava no posto também deve ser condenado.
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SOFISMA é o raciocínio falso com aparência de verdade. Há sofismas de
forma e sofismas de matéria. Sõf'i'Srna de forma: Todo mineiro é brasileiro. Ora,
todo cearense é brasileiro. Logo, todo mineiro é cearense. Sofisma de matéria:
Todo raro é caro. Ora, um cavalo bom e barato é raro. Logo, um cavalo bom e
barato é Caro.
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
-
2. A DEDUÇÃO NO DIREITO
2.1IMPORTÃNCIA DA DEDUÇÃO NO DIREITO
Qual o papel da dedução no campo do Direito?
Na atividade normal do jurista. seja ele advogado, promotor, juiz, consultor,
administrador, o raciocínio dedutivo desempenha função importante. Muitos
autores pretendem mesmo reduzir essencialmente toda a atividade jurídica a
raciocínios dedutivos: passar da norma geral para casos particulares.
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SILOGISMO NO PROCESSO JUDICI1\RIO
Por força da própria lei processual, em cada petição inicial, denúncia,
sentença ou recurso, está presente, como estrutura lógica fundamental, um
raciocínio dedutivo, chamado silogismo judiciário ou silogismo jurídico.
Exemplo:
Todo homicida deve ser punido com reclusão.
Ora, Fulano é homicida.
Logo, Fulano deve ser punido com reclusão.
Ou,
Todo aquele que demandar por dívida já paga, é obrigado a
pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado.
Ora, Fulano demandou por dívida já paga.
Logo, deve ser obrigado a pagar ao devedor o dobro do que
intentou cobrar.
No silogismo judiciário, a premissa maior é a lei ou a norma juridica. A
menor é o fato, a que a norma deve se aplicar. A conclusão é a aplicação da I
sanção prevista na norma.
Por isso, o trabalho do advogado consiste substancialmente em:
1. invocar a "norma aplicável", esclarecendo ou interpretando sua
significação e alcance (premissa maior);
2. demonstrar o "fato", através dos meios de provas idôneas, como
documentos, testemunhas, perícias, etc. (premissa menor);
3. formular o pedido ou conclusão em termos precisos.
É o próprio Código de Processo Civil que exige, sejam indicados
expressamente na petição inicial:
1. o fundamento jurídíco do pedido;
2. o fato e os meios de prova com que o autor pretende demonstrar a
verdade do alegado;
3. o pedido.
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
fj~~~------~-----------~----------==~----'-----------------===~==~---
o SIL.OGISMO NA SENTENÇA
Raciocínio semelhante preside à atividade específica do juiz que é a
sentença. A decisão judicial é estruturalmente, na sua formulação final, uma
argumentação dedutiva. O Código de Processo Civil, no tocante a sentença (ert,
458) determina que ela contenha:
I. os fundamentos de direito;
2. os fundamentos de fato;
3. a decisão.
Como vemos, a dedução ocupa, tradicionalmente, lugar de destaque entre
os métodos do raciocínio juridico e é considerada por muitos como o método por
excelência da argumentação jurídica. Os adeptos de uma concepção maiS!
dogmática e sistemática do díreito sustentam que a função precípua do jurista é
aplicar dedutivamente a norma geral ao caso particular. Subsunção do fato à
norma.
SISTEMAS DEDUTIVISTAS
o sistema tradicional eu legalista, que abrange diferentes tendências 'I O •. l \~.:'
"dogmáticas" oif "Iegalistas", e ao qual se vinculam as escolas dos GlosadofeS. ~.
da Exegese e racionalistas em geral, caracteriza-se inicialmente: J/
a) por prender o direito aos textos rígidos, como se fossem dogmas e,
b) procurar aptlcá-tos rigorosamente de acordo com a vontade do
legislador.
Daí uma série de práticas. como a dos "glosadores" medievais e
"comentaristas", que examinavam artigo por artigo, sob o ponto de vista
gramatical, as palavras e frases da lei, isoladas' do seu contexto, e indiferentes às
modificações históricas e sociais.'
Daí, também, em época postertor, o emprego de processos para descobrir
a "intenção do legislador" e reconstruir o seu pensamento, através do exame dos
trabalhos preparatórios da lei, como os projetos e sua justificação, emendas,
pareceres e discussões parlamentares, etc.2 Exegese, do grego "ex" "gestain",
significa "conduzir para fora". Em qualquer hipótese, o papel de intérprete se
reduz a aplicar precisa e mecanicamente a regra querida pelo legislador, ainda
que há 100 ou 200 anos antes.
I
I
I
I
I
1
1 "Os glosadores medievais, encantados com a redescoberta do Corpus Jutis, não resistiram
à necessidade de interpretã- 10em glosas marginais e interlineares. embora primassem
pelo uso quaseeexcíusívo do método gramatical ou filosófico, temerosos de desnaturarem
o espirito de um conjunto legislativo sistemático que Ihes caia nas mãos como um dom
divino, numa época de fragmentação feudal do poder e, pois, de assistemática convivência
de sistemas jurídicos diversos e até contraditórios". Machado Neto, Compêndio de
Introduçáo à Ciência do Direito, p. 294.
2 "Preceituava a Escola da Exegese em Direito Positivo, a corrente tradicionalista por
excelência, que o objetivo do intérprete seria descobrir, através da norma jurídica, e t.,...
revelar a vontade, a intenção, O pensamento do legislador'. Canos Maximiliano t-
"
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II
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
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o uso excessivo do Direito Romano acompanhou esse apego a um estilo
cheio de regras e brocardos. Eça de Queirós fixou esse procedimento na figura
célebre de João das Regras.
Esse fetichismo legal, desenvolveu-se após a promulgação do Código de]
Napoleão (1804); com feição nova, inspirado na concepção racionalista de que
todo o direito está contido na lei e que esta, uma vez promulgada, tem existência
e significação próprias, independentemente do legislador que a fez. O papel do
intérprete é o de tirar. dos textos legais. através de processos lógicos e racionais,
a solução para todos os casos. Deve ficar rigorosamente dentro da orbita das
leis, sem recorrer a outras fontes. como o costume, a jurisprudência, as
condições sociais, etc. ''Toda a lei, e nada mais do que a lei", dizia Aubry. "Os
textos acima de tudo", afirmava Demolombe. A 8agnet atribui-se a expressão:
"Nãoconheço o Direito Civil. Ensino apenas o Código de Napoleão". E Laurent
ensinava: "Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; o direito está escrito
nos textos da lei".
2.2 CRiTICAS AO EMPBEGO DA DEDUCÃO NO DIREITO
Não há dúvida de que a argumentação normalmente encontrada em
petições, pareceres, sentenças, acórdãos, é, em última análise, redutível a um
silogismo em que a premissa maior é a norma, a menor é o fato e a conclusão é\\ ~
a solução de direito para o caso. 1
Mas, será que essa dedução explica suficientemente todo o complexo
raciocínio desenvolvido pelos juristas, em suas petições, contestações, recursos,
pareceres, sentenças? O trabalho intelectual de demonstração ou fundamentação
do juiz, do advogado, do promotor, do estudioso do direito limita-se à aplicação
dedutiva da norma geral ao caso particular?
Alguns autores se revoltam contra o que poderia parecer uma aplicação
mecânica do direito reduzida a uma dedução meramente formal.
Assim, RECÀSENS SrCHES, em sua "lógica do razoável", entende que a
lógica dedutiva é imprópria para a solução dos problemas jurídicos e humanos. A '.L.:..k.
"lógica do razoável", que é a verdadeira lógica do direito, realiza operações de -~'_.r
valoração e adaptação à "realidade concreta". ("Experiência jurídica, naturaleza '-r"'"
de cosa y lógica razonable").
Em sentido semelhante, PERELMAN e sua doutrina sobre a lógica d~
persuasão, reagem contra a concepção cartesiana e excessivamente forrnalista
da lógica do direito. PERELMANsustenta que há outras formas de raciocínio que
não constituem deduções silogísticas ou cálculos lógico-matemáticos. A lógica
do direito é a lógica do pro~ável, cja argumentação, em que são pesadas as
circunstâncias de fato eas razões das normas aplicáveis a casos concretos.
(CHAIM. PERELMAN et OBRECHTS-TYTECA "Nouvelle Rhetorique". Paris,
1958,2 volumes).
Na mesma linha. podem ser indicados os estudos de NEWMAN sobre a
::mterência não formaJ", de que é exemplo a "evidência circunstancial", fundada
em uma série de fatos, ligados uns aos outros, que nos conduzem a uma
conclusão, sem lugar a qualquer dúvida razoável. Esse seria o raciocínio
caracterjstico do direito.,---
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.
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(
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É esse, também, o sentido da "Tópica", metodologia sustentada
modernamente por VIEHWEG ("Tópica e Jurisprudência", tradução de TÉRCI0.r
FERRAZ JR., 1979), e outros autores': que opõem ao raciocínio meramente ~;t>
dedutivo as co~siderações sobre a situação conpreta ou d,e lugar ("tópos" = ~ ~ (~
lugar). Os "tOpOI", que correspondem ao "lugar comum", constituem no campo da'} .
direito os ''Tópicos jurídicos". GERHARD S. TRUCK, em seu estudo, "Tópicos de y
direito (Topische jurisprudenz). Arqurnento,e luqar comum no trabalho jurídico",
catalogou 64 "tópicos jurídicos" ou "lugares comuns". Eis alguns, a título de
exemplo: 1. A lei posterior derroga a lei anterior. 2. Uma lei especial derroga a lei
geral 3. A coisa julgada deve ser reconhecida como verdadeira. 4. É preciso ouvir
a parte contraria. 5. Ninguém pode transferir mais direitos do que possui. 6. Cada
um é presumido bom (ou inocente). 7. As excepções são de interpretação
restrita. 8. ninguém pode ser juiz e parte. 9. Na dúvida, a divisão deve ser feita
em partes iguais. 10. Quem cometeu uma falta, deve suportar as conseqüências.
11. ninguém é obrigado a fazer o impossível. 12. O arbitrário não é admitido
(esta regra limita o poder discricionário, que não pode ser exercido de forma
desarrazoável). Esses e outros "tópicos jurídicos" são estudados por PERELMAN
no livro "Methades du Droit. Logique Juridique. Nouvelle Rethorique", Dalloz,
1976. p. 86-96.
2.3 PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Estamos diante de dois estilos de pensar ou duas metodologias: 1. De um
lado, o pensamento sistemático dedutivo, de caráter mais abstrato, formalista e
dogmátÍco. 2. De outro, o pensamento problematico..1. voltado para o problema
concreto, investigando as razões e circunstãncias que poderão conduzir a uma
~olução razoáyel e justa.° recurso a metodologias voltadas para os "problemas concretos", como a
tópica ou lógica do razoável, não é oposta à idéia de um "sistema" de direito,
.. mas, sim, oposta à aplicação rígida e automática das regras do direito.
O jurista, o juiz, o advogado, o promotor utilizam, como vimos, o raeio3'niO }..
dedutivo ou silogismo em sua atuação. Mas essa geralmente é apenas a
final de um processo de estudo e investigação mais complexo. A própria escolha
das. premissas do raciocínio dedutivo implica em valoração e outras
considerações relativas às circunstâncias concretas de cada caso.
O raciocínio jurídico, afirma KAlINOWSKI, pode servir-se também das
chamadas regras paraíóqicas, que são: regras paralelas às regras lógicas. como
as regras tópicas e as de retórica, o recurso ao argumento de autoridade. ete.
Pode se servir ainda de regras extralógicas, trazidas de outros campos. como por
exemplo, da moral e da religião, da política ou do direito (regras de interpretação,
presunções legais, etc.) V.G. KALlNOWSKI. "õe Ia specificité de Ia logique
juridique,i. in "Archivs de Phil. du Droít", vol. XI 1966, p. 7 a 23.
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.:....
No mesmo sentido é a observação de MIGUEL REALE: " A ciência do
Direito, especialmente no Brasil, ainda está muito imbuída da "racionalídade
abstrata", no sentido de que a experiência jurfdica possa toda ela ser reduzida a
uma sucessão de silogismos ou de atos atribuíveis a uma entidade abstrata, ao
"homo juridicus". A técnica juridica, operando com manos dados lógico-formais,
vai, aos poucos firmando a convicção de que o juiz~b ser a encamação desse
mundo abstrato de normas, orotetenoo sentenças como puros atos de razão. Na
realidade, sabemos que o juiz, antes de ser juiz, é homem partIcipe de todas as
reservas afetivas, das inclinações e das tendências do meio, e que nós não
podemos prescindir do exame dessa circunstância, numa visão concreta da
experiência jurídica, por maior que ceva ser necessariamente a nossa aspiração
de certeza e objetividade.
Sentenciar não é apenas um ato racional, porque envolve, antes de mais
nada, uma atitude de estimativa do iuiz diante da prova. O bom advogado sabe
perfeitamente da importância dos elementos emocionais na condução e na
apreciação dos elementos probatérios. Tais fatores de convicção adquirem
importância muito grapde em certos setores do Direito, como, por exemplo, no júri
popular. A convicção do jurado não é resultante de frias conjeturas racionais, pois
vem carregada sempre de cargas emotivas. Estamos vendo, portanto, que a
tendência muito nossa de simplificar e empobrecer a vida juricüce, para tomá-Ia
uma fria sucessão de silogismos, esbarra diante de fatos e atos que são de uma
evidência irrecusável".
\
:-
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MONTORO, André Franco. Dados preliminares de Lógica Jurídica. São Paulo: Faculdade Paulista de Direito, 1997.