UNIDADE 03 - RELATÓRIO - Publicidade no Direito do Consumidor

Prévia do material em texto

Módulo III - Publicidade no Direito do Consumidor
A publicidade na sociedade brasileira atual
Vimos, nas unidades anteriores, os conceitos básicos que norteiam as relações de consumo, bem como as responsabilidades dos seus principais agentes.
Nesta unidade vamos conhecer um pouco sobre a área da comunicação que guarda relação direta com as relações de consumo: a publicidade.
Não há como falar em publicidade como a conhecemos hoje sem iniciar pela própria história do consumo. O mesmo motor impulsionador deste, traduzido pela revolução industrial e a massificação da produção, dá o norte para o que chamamos atualmente de publicidade.
Quando surgiu a publicidade?
Embora existam registros de publicidade ao longo dos séculos, foi no século XIX, após a Revolução Industrial, que criou-se, para o fornecedor em escala, a necessidade de propagar e incentivar o consumo de suas mercadorias. A simples colocação dos itens no mercado não era mais garantidora de um consumo que se equilibrasse com a produção. Assim, surge a publicidade como é conhecida hoje, a mais importante ferramenta de incentivo ao consumo.
Qual é o significado da palavra publicidade?
Publicidade, analisando o termo ao pé da letra, significa aquilo que é público, destinado ao povo ou colocado para o conhecimento de todos. Porém, no mundo das mercadorias e do consumo, publicidade é o mesmo que fomentar a venda de produtos. Hoje, invade as nossas vidas por diversos meios, com abordagem desde a mais tranquila, que se resume a mostrar os benefícios de determinado aparelho; passando pela mais contundente, que quer fazer o consumidor acreditar que sua vida ficará melhor com aquilo que se pretende vender; até as de cunho agressivo, que têm o claro condão de incutir na mente das pessoas que o seu produto é absolutamente necessário, que sem ele ou não se vive ou se vive muito mal.
Quando a publicidade surgiu no Brasil?
Em nosso País, já se coletam traços da publicidade, como a conhecemos hoje, a partir do século XIX. Anúncios de venda de escravos, imóveis, carroças, artesanato e serviços de profissionais liberais eram corriqueiros em cartazes, folhetos e painéis em São Paulo e no Rio de Janeiro. Nesta cidade, em 1821, nasceu o primeiro jornal diário do Brasil. O Diário do Rio de Janeiro era um jornal dedicado aos anúncios de negócios.
Desse período em diante a publicidade tomou corpo e passou a fazer parte do dia a dia dos brasileiros, aproveitando a chegada dos vários meios que passaram a lhe dar suporte, como os outdoors, as placas de publicidade, o rádio, o cinema, a televisão, entre outros. Com a evolução tecnológica, tornava-se cada vez maior a abrangência que um produto poderia conquistar.
Até o final da década de 1970 não existia no Brasil qualquer dispositivo que ao menos monitorasse o crescimento da iniciativa publicitária. Foi quando, ainda no regime militar, aprovou-se o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), editado em 5 de maio de 1980; e, em seguida, foi fundado o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR).
Tanto o Código quanto o Conselho tinham a função de zelar pela ética na publicidade. O CBAP, embora desempenhando função pública, tem natureza privada, por ter sido criado e assinado por associações ligadas ao exercício da publicidade.
Atividade publicitária
 
Quais são os limites para a atividade publicitária?
Com a chegada do Código de Defesa do Consumidor, a questão dos limites para a atividade publicitária enfim encontra amparo legal na forma de proteção aos direitos do consumidor. Desde então, a convivência entre o CBAP e o CDC é harmoniosa, e ambos, o primeiro pela via privada e o segundo pela previsão legal, se prestam a regular o trabalho publicitário e proteger o consumidor. O ponto de partida é distinto mas o objetivo acaba se desenhando em uma comunhão de interesses.
O CDC elenca uma série de princípios que devem ser verificados em relação à publicidade:
· princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36);
· princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30);
· princípio da veracidade (art. 37, § 2°);
· princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38);
· princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único);
· princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII).
Síntese:
Como vimos, a publicidade surgiu no século XIX, após a Revolução Industrial, como forma de incentivar o consumo e equilibrar a produção. O Código de Defesa do Consumidor prevê uma série de princípios que, além de regular o trabalho publicitário, destinam-se à proteção do consumidor.
Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade Abusiva
Na unidade passada, vimos a origem da publicidade e os princípios elencados pelo CDC para proteção ao consumidor.
Nesta, vamos conhecer as formas de publicidade ilícita e diferenciá-las. Mas, primeiro, procuremos entender o que significam os termos publicidade e propaganda, muito usados nos meios de comunicação.
 
Publicidade x Propaganda
Muito se confunde publicidade com propaganda, como se fossem sinônimos. Não o são:
 
· A publicidade é caracterizada pelo intuito comercial, nasce e finaliza com o escopo negocial.
· A propaganda tem por fim ideais, geralmente com fins humanitários, religiosos, políticos ou cívicos.
Publicidade Enganosa
Publicidade enganosa no CDC
O princípio da veracidade da publicidade encontra respaldo legal no artigo 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
(...)
 § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
 
O que é a publicidade enganosa?
Por publicidade enganosa entenda-se aquela que tem como característica induzir o consumidor em erro. O intuito desse tipo de publicidade é o de iludir, burlar, lograr, embaçar, esconder, disfarçar. Enfim, criar no imaginário das pessoas um cenário a respeito do produto que não corresponde à sua realidade, utilizando-se para tal de informação errônea a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos, como bem elencado pelo CDC.
Não se deve confundir publicidade enganosa com publicidade falsa
É possível que uma mensagem publicitária seja enganosa ainda que não possua qualquer elemento de falsidade. Nesse sentido, por exemplo, um premiado anúncio comercial veiculado na televisão pela Folha de São Paulo na década de 80 trazia um filme onde se via círculos pretos e brancos na tela enquanto uma voz calma e determinada narrava os grandes feitos de um homem.
Com o passar do tempo, os pontos iam se modificando, até que se percebia que era uma fotografia muito próxima da lente de filmagem, que ia se distanciando lentamente e prometia, então, mostrar a figura tão festejada pela voz de fundo.
 
Em meio ao rufar de tambores, eis que aparece a foto de Adolf Hitler, responsável pelo holocausto, um dos piores momentos da história humana. No fim, com essa imagem, a voz concluía: “É possível contar um monte de mentiras, dizendo só a verdade...” Uma aula sobre publicidade enganosa!
 
Elemento criativo e fantasioso da publicidade
Elemento criativo e fantasioso da publicidade
Igualmente equivocado seria levar o princípio da veracidade da publicidade, consagrado no art. 37 do CDC, às últimas consequências, não permitindo a liberdade criativa do publicitário. Assim, quando aquilo que não é verdadeiro sai do campo da realidade para adentrar o espaço da fantasia, não teremos aí uma publicidade enganosa. Um tapete que voa, o motor de um carro composto por pôneisou um animal falante não têm o condão de ludibriar o consumidor, pois nesses casos a criação não tem o objetivo de informar, mas tão somente de atrair a atenção das pessoas. O elemento fantasioso é evidente o suficiente para desconfigurar a indução ao erro.
Tipos de publicidade enganosa:
 
· Por comissão (ou por ação): o anunciante induz o consumidor em erro fazendo declaração falsa sobre o produto ou serviço.
*Ver jurisprudência por Comissão
Exemplo: Produto anunciado afirma que tira riscos da pintura dos carros quando, na verdade, o máximo que pode fazer é limpar a área onde aplicado.
 
· Por omissão: o anunciante induz o consumidor em erro deixando de informar algo essencial referente ao produto ou serviço.
Essencial
 
No caso da omissão, a questão que aqui se enfrenta é lidar com a subjetividade do termo “essencial”.
Mas afinal, o que é essencial?
Como bem ilustra Rizzato Nunes (2011. p. 555), “constrói-se um conceito de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço 'realmente', tal como são”.
No que se refere à conduta omissiva, cabe salientar que ela ocorre não por qualquer omissão. Não é a falta de informação sobre condições que já são de domínio público. Por exemplo, não é preciso informar que o carro anunciado precisa de combustível para cumprir o seu objetivo de transporte.
Exemplo de omissão: Uma televisão é anunciada com grande chamariz para sua característica de conectividade à Internet sem o uso de fios, em que o consumidor poderá navegar pela rede mundial, assistir a vídeos diretamente na tela da tevê, consultar seus e-mails etc. Entretanto, omite que para tornar isso possível o consumidor terá que comprar outro aparelho, um dispositivo específico, responsável justamente pela conectividade sem fio.
	Importante! Na publicidade enganosa, para fins do art. 37 do CDC, a intenção é irrelevante. A questão da boa ou má-fé do anunciante não interfere na caracterização da publicidade enganosa.
	
Enaganosidade potencial
Enganosidade potencial
O CDC não exige a ocorrência do dano em concreto aos consumidores para a configuração da publicidade enganosa. A simples detecção da enganosidade, ainda que não amparada em caso de lesão real a consumidor, é o suficiente para o enquadramento na proibição do art. 37 do CDC. Diz-se, portanto, que se pune a capacidade em abstrato de induzir em erro. Isto posto, trata-se de matéria que pode ser denunciada por qualquer pessoa, independente da condição ou não de consumidora daquele produto.
Vamos, agora, conhecer a outra forma de publicidade ilícita, conforme aponta o Código de Defesa do Consumidor: a Publicidade Abusiva
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
(...)
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
	 A publicidade abusiva não se sustenta no erro ou na tentativa de induzi-lo, mas sim nos meios escusos, contrários à ética, utilizando-se da suscetibilidade dos consumidores para "empurrar" aquilo que se quer vender.
	
São, por exemplo, os anúncios que denigrem a imagem de certo grupo de pessoas, que veiculem mensagens racistas, comerciais que incitem um comportamento não tolerado, como o de agressão ao meio ambiente, que se aproveitem do poder de julgamento ainda em formação das crianças para incutir um desejo pelo produto ou ainda que promovam uma conduta que pode pôr em perigo sua saúde ou segurança.
· Exemplo: Comercial de marca de roupa que mostra policiais militares do Rio de Janeiro revistando mulheres de forma abusiva. Tal publicidade existiu e foi considerada abusiva uma vez que incitava a violência, mostrava as mulheres como objetos e agredia a imagem da cidade. A marca chegou a pedir desculpas e retirou a campanha publicitária.
Síntese
Solidariedade na publicidade enganosa e abusiva
Há solidariedade entre o fornecedor do produto (anunciante) e o veículo de comunicação onde o anúncio é realizado?
A matéria não é pacífica. Há corrente doutrinária, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que entende haver sim a solidariedade entre tais personagens. De outro lado, Zelmo Denari e Rizzato Nunes defendem justamente o contrário, alegando que, como o próprio nome diz, as empresas contratadas para propagar as mensagens publicitárias são meros veículos e não possuem o conhecimento da matéria, apenas reproduzem informações que lhes são repassadas.
Na jurisprudência, igualmente, encontramos ambas as posições, o que pode ser confirmado da leitura dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Já Sérgio Cavalieri Filho defende uma terceira linha de pensamento, que, em regra, adota a posição de que não há solidariedade, exceto quando houver dolo ou culpa da empresa de comunicação. E, desse modo, afirma: “Em situações de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de comunicação está ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, não há como deixar de reconhecer a responsabilidade do veículo de comunicação por violação ao dever de vigilância sobre os anúncios que veicula".
Como visto, a publicidade enganosa se resume ao uso de meios que induzem ao erro para convencer o consumidor a comprar um determinado produto ou contratar um serviço. A publicidade abusiva, por sua vez, caracteriza-se pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva para atingir seus meios.
Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor
Estudamos na unidade anterior as formas de publicidade ilícita, quais sejam, a publicidade enganosa que induz o consumidor ao erro, e a abusiva, caracterizada pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva. Tratamos, ainda, neste módulo das origens da publicidade, bem como das diferenças entre publicidade e propaganda.
Vamos, então, tratar sobre a vinculação da oferta, que chamamos de força vinculante.
Ao disciplinar a oferta em seção própria inaugurada pelo art. 30 e esmiuçada pelos artigos seguintes, o CDC inovou ao vincular o anunciante à oferta que este realiza. É o que chamamos de princípio da vinculação.
Em comparação com a prescrição do direito privado, na forma do art. 427 do Código Civil, o CDC diferencia-se na medida em que impede que o fornecedor venha a evadir-se de sua responsabilidade impondo limites e condições atrelados à sua oferta. Observe:
“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”
 
Qual a relação entre o princípio da vinculação e o marketing?
O princípio da vinculação guarda estreita relação com o que nos acostumamos a chamar de “marketing”. Por “marketing” entenda-se o conjunto de estratégias e ações que provêm o desenvolvimento, o lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado consumidor.
 
Como podemos entender o termo “informação”, no artigo 30 do CDC?
O caput do art. 30 do CDC distingue informação de publicidade, acentuando, com isso, o alcance da vinculação à publicidade e, ao mesmo tempo, não descuidando de dar previsão a toda informação veiculada no interesse de alcançar o consumidor, ainda que não faça parte de uma peça publicitária propriamente dita.
Informação, para os fins que aqui se discute, é toda manifestação do fornecedor que não seja considerada anúncio.
 
Como entender o termo “suficientemente precisa”?
Por “suficientemente precisa” é de se conceber que o simples exagero não é suficiente para vincular o fornecedor. Os casos em que o anúnciopromete, por exemplo, “a melhor pizza do bairro” ou “o melhor óleo de motor do mercado” não contêm precisão suficiente para gerar a obrigação do fornecedor. Entretanto, caso este utilize o mesmo expediente para algo que pode ser aferido com certa tranquilidade, como “o melhor preço da cidade” ou “o café mais barato do Brasil”, a vinculação passa a ser possível.
 
E se o fornecedor recusar-se a cumprir sua oferta ou mesmo se este sequer possui os meios para o seu cumprimento?
Preceitua o CDC, em seu art. 35, que:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
 
E em sites de Internet que promovem a compra coletiva?
Nos dias atuais, tem sido cada vez mais comum a oferta de produtos e serviços por meio de sítios na Internet que promovem a compra coletiva, opção em que, ao alcançar certo número de interessados de fato, o produto ou serviço anunciado é vendido por um preço normalmente abaixo do valor de mercado.
Com isso as queixas têm aumentado, e muitas vezes o fornecedor (ou a empresa por trás do sítio) que ofereceu o produto ou serviço não possui mais o produto em estoque. Ambos podem ser responsabilizados. Nesses casos, a restituição, nos moldes do inciso III, aparece como alternativa justa e viável.
E no ramo imobiliário?
Na seara imobiliária são facilmente detectáveis os exemplos da vinculação, quando no objetivo de atrair o cliente, o empreendedor ou vendedor promete mundos e fundos em relação ao acabamento do imóvel, sem honrar com suas promessas no momento da entrega das chaves.
Tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, em que o fornecedor deve se portar no sentido de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteção, informação, confiança e cooperação, resta subentendido que a oferta integrará o contrato firmado, independentemente de estar ou não contida nas cláusulas escritas deste.
 
Como o consumidor deve se prevenir?
Desse modo, de nada adianta ao fornecedor prometer e depois escusar-se de sua responsabilidade alegando que aquilo não fora pactuado, uma vez que não consta da redação. E, por isso, é importante que o consumidor guarde toda peça de publicidade onde constem as ofertas, com o fim de facilitar a comprovação do que ocorreu.
E quando há erro ou engano na publicidade?
Cumpre diferenciar a oferta daqueles casos em que é latente que o preço foi veiculado com base em erro.
Exemplo: Se um aparelho de TV específico tem o valor médio de mercado de R$ 5.000,00, uma oferta dele por R$ 50,00, ou seja, 1% do valor real, é provavelmente um erro de digitação ou de entendimento de quem se responsabilizou pela edição da publicidade.
Utilizando o mesmo exemplo, se a mesma TV é ofertada por R$ 4.500,00, é razoável entender que se trata de uma oferta com desconto de 10% do valor normal.
Nesse último caso, não poderá o fornecedor se eximir do cumprimento da oferta.