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11 22 Olá, amigos, aqui é o Professor Moisés Moreira, tudo bem? Espero que sim, que esteja tudo, na medida do possível, em paz. Nesses tempos difíceis, nos voltarmos aos estudos é uma das melhores escolhas que podemos fazer. Sei que existem difi culdades, que muitas vezes nossa mente não consegue se concentrar e que, em vários momentos, pensamos em desistir. Porém, digo a vocês, com toda a força do meu coração: Persistam! Jamais desistam! E para ajudá-los nesse caminho, é com imensa alegria que apresento parte da matéria de Direito Administrativo que leciono no Ponto dos Concursos. Vamos ter um e-book completo sobre um dos temas mais cobrados em concursos: Poderes Administrativos! Trata-se de uma assunto fascinante, cuja compreensão é imprescindível para captarmos a essência da nossa matéria. Afi nal, da supremacia do interesse público sobre o particular, um dos pilares do regime jurídico administrativo, decorrem, especialmente, determinados instrumentos e prerrogativas, a que chamamos de poderes administrativos, que constituem peças fundamentais à consecução do interesse público. É isso! Espero que gostem! Qualquer dúvida, podem passar email para profmoisesmoreira@gmail.com. Vamos juntos nessa caminhada! APRESENTAÇÃO 3 SUMÁRIO PODERES ADMINISTRATIVOS .........................................................................................3 PODER VINCULADO ........................................................................................3 PODER DISCRICIONÁRIO .........................................................................................3 PODER HIERÁRQUICO .........................................................................................6 PODER DISCIPLINAR .........................................................................................8 PODER DE POLÍCIA .........................................................................................10 PODER REGULAMENTAR .........................................................................................14 ABUSO DE PODER .........................................................................................16 QUESTÕES DE CONCURSOS .........................................................................................17 COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES .........................................................................................23 4 PODERES ADMINISTRATIVOS 1. O Regime Jurídico-Administrativo se fundamenta na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público. Da supremacia, decorrem prerrogativas para concretização do interesse público, dentre as quais destacam-se os Poderes Administrativos, que são instrumentos conferidos pela ordem jurídica, a fi m de que o Estado alcance os seus fi ns. 1.1 Na sequência, vamos estudar cada um desses poderes, destacando os pontos mais cobrados em provas! PODER VINCULADO 2. Signifi ca que a atuação do agente público está vinculada ao que a lei diz. A margem de liberdade é mínima ou inexistente, não há espaço para a discricionariedade, tampouco se admite juízo de conveniência e oportunidade. Exemplo 1 Licença ou alvará para construir: Se forem cumpridos os requisitos, a Administração é obrigada a conceder a licença; Exemplo 2 Aposentadorias da Previdência Social: Se um trabalhador completa 65 anos e possui o tempo mínimo e a carência necessária, pode solicitar sua aposentadoria por idade e tempo de contribuição, estando a Administração Pública vinculada à concessão do benefício; Exemplo 3 Cobrança de um tributo: Se alguém exerce atividade remunerada, é obrigado a pagar contribuição previdenciária, estando a Administração Pública vinculada à cobrança de referido tributo (mais do que um poder, trata-se de verdadeiro dever público!). PODER DISCRICIONÁRIO 3. Signifi ca que a atuação do agente público terá certo grau de liberdade, observando- se os limites legais. De fato, há situações em que o agente público pode escolher opções previstas em lei. Ele tem discricionariedade para agir de uma ou de outra forma. Nesses casos, pratica atos discricionários, em que realiza um juízo de conveniência e oportunidade. 5 3.1 Atenção! Despenca nas provas! É errado dizer que o ato discricionário é arbitrário, que não possui previsão legal. Na verdade, há sempre sujeição à lei. A peculiaridade é que, no poder discricionário, a lei não “engessa” a ação do agente público, existindo margem discricionária para sua atuação, desde que respeitados os limites legais. Exemplo1 Segundo previsão do art. 49 da Lei 9.784/99, concluída a instrução do processo administrativo, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por igual período. Perceberam? “Até 30 dias” signifi ca que pode ser em cinco, dez etc. É uma opção! Exemplo 2 Conforme disposto no art. 130 da Lei 8.112/90, a penalidade de suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifi quem infração sujeita à penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 dias. Certo, amigos? “Não podendo exceder de 90 dias” signifi ca que pode ser em período menor, que deve ser fi xado de forma razoável e proporcional à infração praticada. 3.2 O juízo de conveniência e oportunidade forma o mérito administrativo. Sobre este, a Administração é quem decide, não cabendo ao Poder Judiciário verifi car o mérito em si. Mas, cuidado, existe controle judicial sobre o poder discricionário, afi nal, este deve ser exercido nos limites legais e deve observar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. A proibição refere-se apenas à análise do mérito do ato praticado por outro Poder, tendo em vista o Princípio da Separação de Poderes insculpido no art. 2º da Constituição da República – CR/88. Assim, guardem para a prova: O Poder Judiciário não pode revogar ato discricionário! Todavia, pode anular ato discricionário ilegal ou desarrazoado! Exemplo Não é razoável aplicar uma penalidade de suspensão de 90 dias para um servidor que praticou uma infração leve. Nesse caso, cabe controle judicial. 3.3 Importante! Há doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que afi rmam inexistirem poderes vinculado e o discricionário de forma autônoma, constituindo, na realidade, características ou, até mesmo, competências, da Administração. Ocorre, todavia, que as Bancas de concurso costumam tratá-los como verdadeiros poderes. Assim, a dica para a prova é considerá-los como tal, ressalvada a citação ou referência à doutrina. 1 Um dos atributos do ato administrativo é, justamente, a tipicidade, que traduz a previsão legal para prática de um ato, impedindo, assim, que existam atos arbitrários, inominados ou não previstos em lei. Também é possível consideramos que os atos administrativos são vinculados, pelo menos, quanto à competência e à fi nalidade, de tal sorte que inexistem atos completamente discricionários. Seja pela tipicidade, seja pelos elementos competência e fi nalidade, a verdade é que os atos discricionários são limitados pela lei. 6 PODER HIERÁRQUICO 4. De acordo com Hely Lopes Meirelles, poder hierárquico é o instrumento disponibilizado à Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. 4.1 Para entendermos esse poder, temos de guardar o conceito de hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre os diversos órgãos e agentes da administração, confi gurada pela distribuição de funções e a gradação de autoridade de cada um. 4.2 Dessa forma, o poder hierárquico surge em razão da existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica. O objetivo desse escalonamento é promover maior efi ciência ao serviço público. 4.3 Desse poder decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como as de dar ordens efi scalizar o seu cumprimento, de delegar e avocar atribuições, a de aplicar sanções e a de rever os atos do inferior, exercer a autotutela anulando os atos ilegais ou revogando os inconvenientes e inoportunos praticados pelo inferior. 4.4 Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos (dever de obediência), exceto quando manifestamente ilegais. 4.5 Na aplicação de sanções administrativas a agentes públicos, o poder que prepondera é o poder disciplinar, mas o poder hierárquico está presente uma vez que a sanção só pode ser aplicada por agente hierarquicamente superior. Sanções aplicadas a particulares não se fundamentam no poder hierárquico, mas sim, a depender do caso, ao poder disciplinar ou ao de polícia. 4.6 Atenção, amigos! Podem vir na prova perguntas sobre delegação e avocação. Vejam: a)Delegação: É a transferência temporária e parcial de competência. Pode ocorrer sempre que a lei não disser nada, sendo, portanto, a regra . É possível delegar mesmo para quem não seja subordinado (art. 84, parágrafo único, da CF), ou seja, a existência de hierarquia não é requisito para a delegação. 2 Há um ponto polêmico que por vezes confunde na hora da prova: Certos autores afi rmam que delegação é exceção, vez que a regra é o exercício da competência pelo próprio titular. Outros afi rmam que delegação é, na verdade, a regra, pois podem sempre ocorrer, ressalvadas as proibições (competência exclusiva, recursal e normativa). Na verdade, a questão depende do ângulo a ser observado: se analisarmos de forma geral, de fato, a regra é que o sujeito competente exerça suas atribuições, podendo, porém, delegá-las. Vejam nesse sentido o art. 11 da Lei 9.784/99: A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Porém, se olharmos de outro modo, especialmente se compararmos delegação e avocação, notamos que a delegação é a regra, podendo ocorrer sempre que não houver impedimento legal, e a avocação, exceção, somente cabível em caráter excepcional e por motivos devidamente justifi cados. 7 Além disso, trata-se de ato discricionário, que pode ser revogado a qualquer tempo. Os atos praticados por delegação consideram-se editados pelo delegado (aquele que recebe) e este se responsabiliza pelos seus atos. a) 1. Todavia, se a delegação estiver relacionada ao poder hierárquico, o subordinado não poderá recusá-la, e a eventual subdelegação dependerá, em regra, da concordância expressa do delegante (no âmbito federal, aplica-se o Decreto 83.937/79, segundo o qual o ato de delegação pressupõe autorização para subdelegação). b)Avocação: É a assunção pelo superior de uma competência originariamente atribuída a um subordinado. Enquanto a delegação é a regra, a avocação é exceção. O superior traz para si a competência do inferior. Somente deverá ser feita quando houver motivos relevantes para isso. A avocação desonera o inferior de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior. c)Revisão hierárquica: O superior pode apreciar os atos de seus inferiores para mantê-los, convalidá-los, anulá-los ou revogá-los, de ofício ou mediante provocação. A revisão somente será possível enquanto o ato não se tornar defi nitivo para a Administração ou não criar direito subjetivo para o particular. 4.7 Amigos, peço atenção em mais um ponto: Subordinação administrativa não se confunde com vinculação administrativa. a) A vinculação, também conhecida por tutela ou controle fi nalístico, refere-se à supervisão ministerial exercida pela Administração Direta em relação à Indireta, em que não há hierarquia. Exemplo: Supervisão que o antigo Ministério da Previdência realizava sobre o INSS. b) A subordinação refere-se ao poder hierárquico, ou seja, ao escalonamento existente dentro de uma mesma pessoa jurídica. Exemplo: Ministro da Economia (“superior”) e seus secretários (“inferiores”). 4.7 Pode vir na prova! O poder hierárquico não incide nos atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no exercício de suas funções típicas. Signifi ca dizer que não há, por exemplo, na função jurisdicional, hierarquia entre juízes, tribunais etc. Todavia, vale lembrar que as súmulas vinculantes do STF devem obedecidas pelos demais órgãos do poder judiciário e pela administração pública direta e indireta, no âmbito federal, estadual e municipal. a) Mas, cuidado, pois se o Poder Judiciário estiver no exercício da função administrativa (numa licitação ou numa contratação, por exemplo), aí sim, estará presente o poder hierárquico, confi gurado na distribuição e no escalonamento das funções dos respectivos órgãos desse Poder. 8 b) Também em relação aos órgãos consultivos, apesar de estarem inseridos na estrutura hierárquica da administração para fi ns disciplinares, não há submissão ao poder hierárquico no exercício de suas atribuições. Assim, por exemplo, no âmbito de uma Procuradoria Especializada, pode o Procurador Geral defi nir os critérios de distribuição dos processos, porém não poderá determinar qual conclusão um Procurador deverá adotar em seu parecer. c) Além disso, é preciso que saibamos que o poder hierárquico e o disciplinar, apesar de caminharem lado a lado na maioria das situações, não se confundem. Assim, por exemplo, a aplicação de penalidades aos servidores é decorrência direta do poder disciplinar. d) Por fi m, tomem nota de que uma das formas de expressão do poder hierárquico consiste na competência de os agentes superiores apreciarem os recursos interpostos contra atos de seus subordinados, como decorrência da relação de hierarquia. PODER DISCIPLINAR 5. Consiste em apurar ilícitos e aplicar as respectivas sanções, incidindo no âmbito da Administração Pública, alcançando tanto os agentes públicos, quanto os particulares que possuam algum vínculo específi co com a Administração, a exemplo das pessoas contratadas. 5.1 Amigos, se houver violação de norma, existirá o dever de punir. Portanto, o poder disciplinar possui dupla face: É vinculado quanto ao dever de punir e discricionário, em regra, quanto ao tipo de sanção e gradação da pena a ser aplicada. a) De fato, a aplicação da pena disciplinar é um poder-dever para o superior hierárquico (ato vinculado), uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública (art. 320 do Código Penal). A discricionariedade somente pode existir na escolha da penalidade disciplinar. 5.2 Quem pode ser punido? Agentes públicos e particulares vinculados contratualmente à Administração Pública. 5.3 Importante para prova! O poder hierárquico não se confunde com o poder disciplinar, visto que este é voltado para a aplicação de punições disciplinares, ao passo que o hierárquico é fruto das relações de escalonamento e subordinação no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. a) Todavia, pode ocorrer de ambos os poderes estarem presentes, como nas situações em que um superior, diante de uma falta disciplinar, determina a abertura de processo administrativo para apuração. Nesse caso, conforme observam Fernando 9 Ferreira e Ronny Charles, o que delimita o início do poder disciplinar e o fi m do hierárquico é, justamente, a abertura do processo de apuração. a)1. Mas, cuidado, na prova considere que a aplicação da penalidade, em si, é decorrência direta do poder disciplinar. b) No tocante à punição dos particulares vinculados contratualmente à Administração Pública, não há hierarquia, mas sim um vínculo contratual, razão pela qual está presente somente o poder disciplinar. Exemplo: Aplicação de multa a empresa por inadimplemento contratual em licitação. 5.4 Pessoal, o exercício do poder disciplinar se dará mediante processo administrativo, com garantia do direito ao contraditório e à ampla defesa. A aplicação da penalidade deverá ser sempre motivada, não se admitindo exceção. 5.5 Vale destacar que o art. 128da Lei 8.112/90 traz critérios a serem observados pela autoridade administrativa no momento de punir, porquanto determina, quando da aplicação das penalidades, sejam consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. a) Em outras palavras, a punição é praticamente uma guerra onde se deve considerar a existência de GRANADAA³! GRANADAA³, sendo GRA = Gravidade da infração; NA = Natureza da infração; DA = Danos provenientes da infração cometida para o serviço público; A³ = Agravantes, Atenuantes e Antecedentes funcionais. 5.6 Atenção, amigos! a) O poder disciplinar não se confunde com o poder de polícia, pois neste ocorre a sujeição geral (vínculo geral), ou seja, atinge todas as pessoas que exercem atividades que possam acarretar risco à sociedade (construções, comércio de alimentos, porte de armas de fogo etc.). b) Já o poder disciplinar incide sobre pessoas que tenham vínculo específi co com a Administração, sejam servidores, sejam particulares sob contrato. Assim, esse poder não alcança os particulares em geral. 10 PODER DE POLÍCIA 6. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 6.1 Que grande esse conceito, não é, amigos? Só trouxe ele porque consta do art. 78 do Código Tributário e costuma ser cobrado assim, literalmente, em provas. 6.2 Para simplifi car, basta sabermos que o poder de polícia é a atividade estatal que limita nossos direitos, restringindo-os ou condicionando-os, tudo em prol do interesse público. É por causa dessa limitação que a gente não pode sair por aí fazendo tudo que der na telha! Temos de observar as regras, especialmente em relação às atividades que possam trazer risco à sociedade. É o caso do porte de arma, em que há severas limitações para se obter um. É o caso da construção em margens de rodovias, devendo- se observar as regras existentes. É o caso da licença para construir; precisamos de uma para erguer nossas casas! 6.3 Não podemos jamais confundir poder de polícia, que é chamado, também, de polícia administrativa, com a polícia judiciária. a) A polícia administrativa é exercida sobre atividades, bens e direitos, ao passo que a polícia judiciária incide sobre pessoas. Além disso, a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos administrativos, conforme atribuição legal, a exemplo do Ibama; a polícia judiciária, por seu turno, é atividade própria de corporações especializadas, tais como a polícia civil e federal. b) Atenção! Cuidado! A polícia militar, em geral, exerce atividade de polícia administrativa (por exemplo: multas de trânsito). Porém, também exerce a de polícia judiciária, quando atua, por exemplo, de forma velada, investigando ilícitos (“p21”). Vejam o quadro abaixo: 11 Polícia administrativa (poder de polícia) Polícia judiciária Sujeita-se, principalmente, ao Direito Administrativo. Sujeita-se, principalmente, ao Direito Penal e Processual Penal. Exercido de modo mais difuso, por várias entidades ou órgãos. Exercido de forma mais concentrada, por meio de corporações específi cas, a exemplo da polícia civil. Caráter preventivo (normas, por exemplo) e repressivo (multas, por exemplo). Caráter notadamente repressivo e velado (investigação – não uso de uniforme). É exercido sobre bens, direitos e atividades. É exercido sobre pessoas. Esgota-se no âmbito da função administrativa. Prepara a atuação da função jurisdicional. Ilícios de natureza administrativa. Ilícitos de natureza penal. 6.4 A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria em questão. a) Assim, compete à União, em regra, regular assuntos de cunho nacional (por exemplo, transporte aéreo); ao Estado, as normas referentes a assuntos regionais (por exemplo, medidas específi cas quanto à prevenção de incêndio); e aos Municípios, assuntos locais, como o planejamento e controle do uso e ocupação do solo urbano. b) Jurisprudência! Nos termos da Súmula 19 do STJ, a fi xação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União. Já nos termos da Súmula Vinculante 38 do STF, a competência para fi xar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial é do município. 6.5 A atuação da administração pública no exercício do poder de polícia é, na maioria dos casos, discricionária. Porém, limita-se na lei e deve sempre atender ao interesse coletivo. Se a autoridade ultrapassar o permissivo legal, incidirá em abuso de poder. 12 a) Atenção, cuidado na prova! Como dissemos, o poder de polícia, no geral, é discricionário: autorização para porte de armas, produção e distribuições de materiais bélicos etc. Porém, há certas situações em que será vinculado: licenças para construir, dirigir, exercer determinadas profi ssões etc. 6.6 A doutrina menciona que há quatro fases (ou ciclos) integrantes ao poder de polícia: a) Atos de legislação: Em que são instituídos, por lei, os limites e condicionamentos ao exercício das atividades privadas e ao uso de bens, a exemplo de um decreto que restringe a venda de explosivos. É uma manifestação preventiva do poder de polícia. b) Atos de consentimento: Possibilita ao particular, previamente, o exercício de atividade controlada pelo Poder Público. É o caso da licença e da autorização. A licença é ato vinculado e defi nitivo, dirigido ao particular que preenche os requisitos para exercer ou executar determinada atividade, a exemplo da licença para construir. Já a autorização é ato discricionário e precário, por meio do qual a Administração permite ao particular o exercício de uma atividade cujo interesse predominante é próprio particular, ou a utilização de um bem público. c) Atos de fi scalização: Verifi cação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia. São exemplos de tais atos a vistoria de veículos realizada pelo Detran e a fi scalização da atividade pesqueira no período de proibição da captura de certas espécies. d) Atos de sanção: Aplicação de penalidades. e) Para entendermos as fases ou ciclos do poder de polícia, basta observarmos o Código de Trânsito Brasileiro, que: 1– Estabelece normas para obtenção da CNH (Legislação); 2 – Disciplina as regras para obtenção carteira de motorista, de modo que precisamos nos habilitar diante do Poder Público (Consentimento); 3 – Permite a existência de “pardais” para controlar a velocidade nas vias (Fiscalização); 4 – Determina a aplicação de multa a quem descumpre o Código (sanção). 6.7 O poder de polícia pode ser originário ou delegado. É originário quando exercido pela administração direta. É delegado quando executado pelas entidades integrantes da administração indireta (autarquias e fundações públicas). 6.8 O poder de polícia não pode ser delegado a entidades de direito privado. Este é o entendimento doutrinário majoritário e do STF (ADI 1717). Porém, há autores 13 e precedentes jurisprudenciais (STJ) que defendem ser possível a delegação a pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado) de atos relativos ao consentimento e à fi scalização. a) Quanto aos particulares, há consenso de que para eles não pode haver delegação de quaisquer dos ciclos de polícia2. b) Dica para a prova: Observe o que diz o enunciado da questão: Se citar o entendimento majoritário ou o do STF, considere quea delegação para entidades de direito privado ou para particulares (ressalvados os atos materiais) é vedada. Todavia, se tratar o assunto de forma genérica ou se mencionar o entendimento de parte da doutrina ou o do STJ, considere que é possível a delegação de atos de consentimento e fi scalização para entidades de direito privado, desde que integrantes da Administração Pública em sentido formal, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista. Para particulares, jamais! 6.9 São atributos do poder de polícia: a) Discricionariedade: Em regra, o exercício do poder de polícia é discricionário, pois a Administração Pública tem a liberdade de estabelecer, de acordo com sua conveniência e oportunidade, quais serão as limitações impostas ao exercício dos direitos individuais e as sanções aplicáveis nesses casos. Também tem a liberdade de fi xar as condições para o exercício de determinado direito. Porém, há exceções à discricionariedade, como a licença, por exemplo. b) Autoexecutoriedade: O poder de polícia é exercido sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Porém, a cobrança de multas, quando contestadas pelo particular, deve ser feita na via judicial. b) Coercibilidade: os atos do poder de polícia são imperativos, ou seja, são impostos aos particulares. Para gravarmos ͢ PODAC ͢ POLÍCIA, DISCRICIONARIEDADE, AUTOEXECUTORIEDADE E COERCIBILIDADE. 6.10 Vale a pena enfatizar! Por meio do poder de polícia, a Administração pode agir de forma preventiva ou repressiva a fi m de garantir a segurança e a saúde dos administrados. Assim, pode apreender mercadorias, interditar estabelecimentos, sem que seja necessária prévia autorização judicial. O atributo da autoexecutoriedade é que garante a Administração a possibilidade de agir limitando, restringindo ou condicionando os direitos dos administrados, independentemente de autorização judicial. 3 Amigos, atividades materiais, a exemplo da implosão de um edifício e a mera colocação de radares em rodovias podem ser exercidos por particulares. Não são atos administrativos, mas sim simples atos materiais ou, mais precisamente, fatos da administração. 14 PODER REGULAMENTAR 7 Consiste na faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo de explicar a lei para sua correta execução ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei, que é a exceção. Decorre da Constituição Federal (art. 84, IV) e é espécie do gênero “poder normativo”. 7.1 De fato, do poder normativo decorrem duas espécies: a) Poder regulamentar: Chefe do Executivo – decreto executivo (art. 84, IV, CF) e decreto autônomo (art. 84, VI, CF). b) Poder regulador: CNJ/CNMP, agências reguladoras (expedem resoluções) etc. 7.2 É correto dizer que o poder normativo pode ter natureza originária nas situações expressamente previstas constitucionalmente (Decreto autônomo), fora das quais fi ca restrito a hipóteses de prévia existência de leis que demandem a disciplina e explicitação da forma de aplicação às situações concretas. 7.3 Cuidado! Amigos, os decretos regulamentares não podem alterar a lei. Se houver alteração, restará caracterizado o abuso do poder regulamentar diante da invasão da competência do Poder Legislativo. 7.4 Decretos executivos ou regulamentares: São regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei, cuja aplicação de algum modo envolva a atuação da administração pública, visando a possibilitar a fi el execução dessa lei. a) Não são passíveis de delegação (art. 84, parágrafo único, CF). Pressupõem a existência de uma lei. Não podem restringir, ampliar ou contrariar as hipóteses previstas na respectiva lei. São atos normativos secundários (os primários são as lei). Exemplo: Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. a) O chefe do Poder Executivo poderá editar decreto para fi ns de regulamentar a lei e promover sua fi el execução. Nos termos do art. 84, IV, da CF, compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como como expedir decretos e regulamentos para sua fi el execução. O Decreto regulamentar possui efeitos internos e externos e está sujeito ao controle externo que, em caso de ilegalidade, pode ser anulado pelo Poder Judiciário. 7.5 Decretos autônomos ou independentes: Foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 32 de 2001. Podem dispor somente sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar 15 aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. São atos normativos primários (não pressupõem a existência de uma lei). As matérias tratadas por decreto autônomo encontram-se sob a denominada “reserva de administração”, ou seja, somente podem ser reguladas por ato administrativo (o poder Legislativo não tem competência para tal). Porém, são passíveis de delegação a outras autoridades, tais como os Ministros de Estados e o Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, CF). 7.6 Regulamentos autorizados: Trata-se de classifi cação doutrinária, não havendo previsão constitucional. Ocorre quando o Poder Legislativo, na própria lei, autoriza o Poder Executivo disciplinar determinadas situações nela não reguladas. A lei traça apenas linhas gerais e incumbe o Poder Executivo de completar as disposições dela constantes, e não simplesmente regulamentá-la. a) A lei geralmente incumbe órgãos e entidades administrativas de perfi l técnico da edição de regulamentos autorizados, que devem dispor acerca de matérias de índole técnica pertinentes à área de atuação do órgão ou entidade, tais quais as agências reguladoras (Anatel). b) Regulamento autorizado é diferente de lei delegada. O primeiro é ato normativo secundário e trata de matéria técnica. A segunda é ato normativo primário que trata de matéria limitada constitucionalmente. 7.7 Por fi m, é relevante destacar o disposto no art. 49, V, da CF, que prevê a competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar. 7.8 Atenção! José dos Santos Carvalho Filho afi rma ser legítima a fi xação de obrigações secundárias ou derivadas por meio do poder regulamentar, desde estejam em harmonia com as obrigações legais. Nesse sentido, o STJ afi rmou não ter ocorrido excesso no exercício do poder regulamentar nas alterações inseridas pela Portaria n.º 4405/2014-DG/DPF, de 2 de maio de 2014, pois não implicaram exorbitância do poder regulamentar por estarem em consonância com os princípios constitucionais elencados no art. 37, da Constituição Federal, em especial, o da impessoalidade, bem como com a legislação que rege a atuação dos servidores públicos federais. Segundo o STJ, a referida Portaria apenas delimitou os conceitos necessários à aplicação concreta da Lei n.º 8.112/90, no que concerne à apresentação adequada de um Policial Federal, no ambiente de trabalho, detalhando procedimentos, sem inovar ou divergir do conteúdo da Portaria regulamentadora anterior. (REsp n.º 1.655.947, julgado em 27/04/2017). 16 ABUSO DE PODER 8. Amigos, a atuação da Administração pública possui limites defi nidos na CF, nas leis e na própria essência da consecução do interesse público. Se desrespeitar essa delimitação, a Administração incorrerá em abuso de poder. De fato, o abuso ocorre quando o agente público ultrapassa os limites de atuação ou se desvia das fi nalidades administrativas previstas em lei. 8.1 Pode se dar por ação comissiva ou por ação omissiva, pois as duas formas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. 8.2 Abuso de poder é gênero, do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder. a) Excesso de poder ou excesso de exação: O agente atua fora dos limites de sua competência (vício de competência) e o ato praticado podeou não ser invalidado; refere-se ao elemento competência. Também poderá ocorrer nas situações em que, apesar de existir a competência para a prática do ato, a desproporcionalidade da medida é fl agrante. Exemplo 1: Um agente público edita ato normativo para tratar de matéria de competência de outra área (elemento competência). Exemplo 2: Uma autoridade impõe sanção severa para uma infração leve. b) Desvio de poder ou de fi nalidade: O agente vai de encontro ao interesse público (vício de fi nalidade) e o ato praticado é ilegal, devendo ser anulado; refere-se ao elemento fi nalidade. Pode haver desvio tanto da fi nalidade específi ca, prevista em lei para o próprio ato, chamada de fi nalidade imediata, quanto da fi nalidade geral, que se refere ao interesse público, chamada de fi nalidade mediata. Em ambas as situações, a anulação do ato é obrigatória, não se admitindo a convalidação. De fato, o desvio pode se dar de maneira ampla, quando há ofensa genérica ao interesse público, como nas situações de desvios de recursos em uma obra da prefeitura. Também pode se dar de forma específi ca, quando o ato desrespeita ao fi m imediato previsto na legislação, tal qual ocorre na remoção de ofício de um servidor como forma de estabelecer-lhe uma punição; ora, a remoção de ofício tem por fi m atender ao interesse público, não podendo ter sua essência deturpada para se atingir outro objetivo. 1717 18 QUESTÃO 01 CESPE – MPE CE – TÉCNICO MINISTERIAL – 2020 Cada um do item a seguir apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca dos poderes administrativos. O corpo de bombeiros de determinada cidade, em busca da garantia de máximo benefício da coletividade, interditou uma escola privada, por falta de condições adequadas para a evacuação em caso de incêndio. Nesse caso, a atuação do corpo de bombeiros decorre imediatamente do poder disciplinar, ainda que o proprietário da escola tenha direito ao prédio e a exercer o seu trabalho. QUESTÃO 02 CESPE – MPE CE – TÉCNICO MINISTERIAL – 2020 Cada um do item a seguir apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca dos poderes administrativos. Um tenente da Marinha do Brasil determinou que um grupo de soldados realizasse a limpeza de um navio, sob pena de sanção se descumprida a ordem. Nesse caso, o poder a ser exercido pelo tenente, em caso de descumprimento de sua ordem, é disciplinar e deriva do poder hierárquico. QUESTÃO 03 CESPE – MPC – PA – ANALISTA MINISTERIAL – COMUNICAÇÃO SOCIAL - 2019 O exercício do poder de polícia é A) restrito aos órgãos de segurança pública discriminados na Constituição Federal de 1988. B) condicionado a autorização judicial prévia, em qualquer hipótese. C) insuscetível de controle judicial ou administrativo, em razão da indisponibilidade do interesse público. D) limitado à prática de atos concretos, não podendo se dar por meio de atos normativos. E) cabível tanto por meio de determinações de ordem pública quanto por consentimentos de pedidos feitos à administração. 19 QUESTÃO 04 CESPE – TCE RO – PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS - 2019 Aplicação de multa a sociedade empresária em razão de descumprimento de contrato administrativo celebrado por dispensa de licitação constitui manifestação do poder A) de polícia. B) disciplinar. C) hierárquico. D) regulamentar. E) vinculante. QUESTÃO 05 CESPE – MPC – PA – ANALISTA MINISTERIAL DE CONTROLE EXTERNO - 2019 A permissão para que o poder público interfi ra na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo-se direitos individuais, fundamenta-se no A) poder hierárquico. B) poder regulamentar. C) poder de polícia. D) poder disciplinar. E) abuso de poder. QUESTÃO 06 CESPE – SEFAZ RS – AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - 2019 O alvará de licença e o alvará de autorização concedidos pela administração pública constituem meio de atuação do poder A) disciplinar. B) regulamentar. C) hierárquico. 20 D) de polícia. E) hierárquico e do disciplinar. QUESTÃO 07 FCC – SPPREV - TÉCNICO EM GESTÃO PREVIDENCIÁRIA - 2019 Um agente público, em regular diligência de fi scalização a estabelecimentos de ensino, constatou potencial irregularidade no procedimento de matrícula de determinado nível de escolaridade e determinou a interdição do estabelecimento. Considerando os fatos descritos, uma das possíveis conclusões para a atuação do agente público é A) atuação com excesso de poder disciplinar, pois este somente incide na esfera hierárquica do quadro de servidores de órgão da Administração direta ou pessoa jurídica integrante da Administração indireta. B) a regularidade da conduta, considerando o princípio da supremacia do interesse público, cabendo ao responsável pelo estabelecimento regularizar o procedimento apontado e, após, pleitear a reabertura da unidade de ensino. C) a viabilidade jurídica da conduta, considerando que será oportunizado contraditório e ampla defesa ao responsável pela escola, com possibilidade de reposição das aulas no caso de procedência de suas alegações. D) ter agido com abuso de poder no exercício do poder de polícia inerente à sua atuação, não se mostrando razoável a medida adotada, que prejudicou o cronograma de aulas de todos os alunos da instituição. E) que o poder regulamentar confere ao representante da Administração pública o poder de baixar atos normativos dotados de autoexecutoriedade, protegendo o direito à educação em detrimento do direito individual dos alunos. QUESTÃO 08 FCC – SPPREV - ANALISTA EM GESTÃO PREVIDENCIÁRIA - 2019 O poder regulamentar e o poder de polícia exercidos pela Administração pública possuem em comum A) a possibilidade de instituição de direitos e obrigações por meio de atos administrativos de natureza originária. B) a delimitação da produção de efeitos ao âmbito interno da Administração pública. 21 C) o antagonismo com o poder disciplinar, posto que somente este possibilita edição de atos normativos originários, pois os demais poderes são todos de natureza derivada. D) a possibilidade de projetarem efeitos externos à Administração pública, atingindo interesses, direitos e obrigações dos administrados, respeitados os direitos e garantias individuais. E) a identidade de fundamento com o poder hierárquico, que se destina aos administrados integrantes da esfera funcionalmente vinculada à Administração pública. QUESTÃO 09 FCC – ALESE – TÉCNICO LEGISLATIO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO - 2018 João é Prefeito do Município X e, no exercício de seu poder regulamentar, expediu decreto alterando determinada lei. A conduta narrada A) implicou abuso do poder regulamentar, vez que houve invasão da competência do Poder Legislativo. B) está correta, pois o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos de caráter geral e abstrato que permitam a efetiva aplicação da lei, podendo, portanto, acarretar a alteração legislativa. C) não é legítima, em razão do instrumento utilizado para formalizar o poder regulamentar, vez que tal poder se exterioriza, exclusivamente, por meio dos regulamentos autônomos. D) está correta, pois o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos de caráter individual, que permitam a efetiva aplicação da lei, podendo, portanto, acarretar a alteração legislativa. E) não é legítima, em razão do instrumento utilizado para formalizar o poder regulamentar, vez que tal poder se exterioriza, exclusivamente, por meio das resoluções. QUESTÃO 10 FCC – ALESE – TÉCNICO LEGISLATIO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO - 2018 Com fundamento em posturas municipais e em razão da proximidade das festividades carnavalescas, o Poder público de uma grande Urbe instalou banheiros químicos nas vias e praças públicas e fi xou multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) para aquele que fosse fl agrado urinando nas vias, equipamentos e monumentos públicos. Foi prevista a possibilidadede apresentação de recurso, no prazo de 30 dias da notifi cação, pelo administrado autuado descumprindo a regra de conduta estabelecida. Houve campanha educativa e de divulgação da referida política pública. Na hipótese descrita, a ação administrativa 22 A) é arbitrária, pois restringe de forma desproporcional a liberdade dos administrados, em especial considerando cuidar-se do carnaval, período de maior liberdade para os cidadãos, sendo a autuação nula, por abuso de poder. B) é legítima e tem por fundamento o poder de polícia, que está sujeito tanto a controle interno como a controle judicial. C) é legítima e tem por fundamento o poder disciplinar, que condiciona direitos, interesses e liberdades, sempre em benefício da coletividade. D) é ilegítima, pois, na hipótese descrita, o poder de polícia não autoriza a fi xação de multa administrativa, por ausência de competência municipal, mas somente de taxa pelo exercício do referido poder. E) é legítima e tem por fundamento o poder de polícia, que, na hipótese, somente está sujeito a controle interno, em razão da previsão do cabimento de recurso administrativo. GABARITO 1 2 3 4 5 ERRADO CERTO E B C 6 7 8 9 10 D D D CERTO B 2323 24 QUESTÃO 01 CESPE – MPE CE – TÉCNICO MINISTERIAL – 2020 Cada um do item a seguir apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca dos poderes administrativos. O corpo de bombeiros de determinada cidade, em busca da garantia de máximo benefício da coletividade, interditou uma escola privada, por falta de condições adequadas para a evacuação em caso de incêndio. Nesse caso, a atuação do corpo de bombeiros decorre imediatamente do poder disciplinar, ainda que o proprietário da escola tenha direito ao prédio e a exercer o seu trabalho. RESPOSTA Errado. Amigos, a atuação citada decorre do poder de polícia, pois este implica em limitação, condicionamento ou restrição de atividades dos particulares em prol do interesse público. QUESTÃO 02 CESPE – MPE CE – TÉCNICO MINISTERIAL – 2020 Cada um do item a seguir apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca dos poderes administrativos. Um tenente da Marinha do Brasil determinou que um grupo de soldados realizasse a limpeza de um navio, sob pena de sanção se descumprida a ordem. Nesse caso, o poder a ser exercido pelo tenente, em caso de descumprimento de sua ordem, é disciplinar e deriva do poder hierárquico. RESPOSTA Certo. É preciso cuidado para delimitarmos poder disciplinar e poder hierárquico. O enunciado ajuda nessa tarefa, pois afi rma que havia uma ordem (poder hierárquico) e uma sanção pelo descumprimento (poder disciplinar). Portanto, a assertiva está correta. QUESTÃO 03 CESPE – MPC – PA – ANALISTA MINISTERIAL – COMUNICAÇÃO SOCIAL - 2019 O exercício do poder de polícia é A) restrito aos órgãos de segurança pública discriminados na Constituição Federal de 1988. B) condicionado a autorização judicial prévia, em qualquer hipótese. 25 C) insuscetível de controle judicial ou administrativo, em razão da indisponibilidade do interesse público. D) limitado à prática de atos concretos, não podendo se dar por meio de atos normativos. E) cabível tanto por meio de determinações de ordem pública quanto por consentimentos de pedidos feitos à administração. RESPOSTA Letra E. Amigos, o poder de polícia possui ciclos ou fases, a saber: legislação, consentimento, fi scalização e punição; assim, é correto afi rmar que abrange tanto determinações de ordem pública, quanto atos de consentimentos. A – errada, pois o poder de polícia consiste limitações ou condicionamentos de direitos ou atividades das pessoas, não estando restrito a órgãos de segurança pública; B – errada, pois, em regra, não depende de autorização judicial, possui autoexecutoriedade; C – errado, pois é suscetível de controle judicial ou administrativo; D – errado, pois, conforme dissemos, possui ciclos ou fases, dentre elas a de legislação. QUESTÃO 04 CESPE – TCE RO – PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS - 2019 Aplicação de multa a sociedade empresária em razão de descumprimento de contrato administrativo celebrado por dispensa de licitação constitui manifestação do poder A) de polícia. B) disciplinar. C) hierárquico. D) regulamentar. E) vinculante. RESPOSTA Letra B. Cuidado! Quando há punição relacionada a vínculo específi co com a Administração tem-se poder disciplinar. O poder de polícia possui caráter geral. 26 QUESTÃO 05 CESPE – MPC – PA – ANALISTA MINISTERIAL DE CONTROLE EXTERNO - 2019 A permissão para que o poder público interfi ra na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo-se direitos individuais, fundamenta-se no A) poder hierárquico. B) poder regulamentar. C) poder de polícia. D) poder disciplinar. E) abuso de poder. RESPOSTA Letra C. Poder de polícia é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (Código Tributário Nacional, art. 78). QUESTÃO 06 CESPE – SEFAZ RS – AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - 2019 O alvará de licença e o alvará de autorização concedidos pela administração pública constituem meio de atuação do poder A) disciplinar. B) regulamentar. C) hierárquico. RESPOSTA Letra D. Dentre as manifestações do Poder de Polícia estão justamente a licença e a autorização concedidos pelo Poder Público para prática de determinados atos. Notem que se trata de restrições que exigem das pessoas em geral a observância de determinados requisitos realizarem certas ações ou atividades. 27 QUESTÃO 07 FCC – SPPREV - TÉCNICO EM GESTÃO PREVIDENCIÁRIA - 2019 Um agente público, em regular diligência de fi scalização a estabelecimentos de ensino, constatou potencial irregularidade no procedimento de matrícula de determinado nível de escolaridade e determinou a interdição do estabelecimento. Considerando os fatos descritos, uma das possíveis conclusões para a atuação do agente público é A) atuação com excesso de poder disciplinar, pois este somente incide na esfera hierárquica do quadro de servidores de órgão da Administração direta ou pessoa jurídica integrante da Administração indireta. B) a regularidade da conduta, considerando o princípio da supremacia do interesse público, cabendo ao responsável pelo estabelecimento regularizar o procedimento apontado e, após, pleitear a reabertura da unidade de ensino. C) a viabilidade jurídica da conduta, considerando que será oportunizado contraditório e ampla defesa ao responsável pela escola, com possibilidade de reposição das aulas no caso de procedência de suas alegações. D) ter agido com abuso de poder no exercício do poder de polícia inerente à sua atuação, não se mostrando razoável a medida adotada, que prejudicou o cronograma de aulas de todos os alunos da instituição. E) que o poder regulamentar confere ao representante da Administração pública o poder de baixar atos normativos dotados de autoexecutoriedade, protegendo o direito à educação em detrimento do direito individual dos alunos. RESPOSTA Letra D. A aplicação de uma medida de interdição é manifestação do poder de polícia. Todavia, tal medida, além de observar os comandos normativos específi cos, deve guardar coerência com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É preciso sempre lembrar que os atos de polícia, que em sua maioria são atos discricionários, subordinam-se a limites, não podendo ser arbitrários. Assim, no caso em análise, houve abuso de poder, sob a forma de excesso de poder, pois foram superados os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.QUESTÃO 08 FCC – SPPREV - ANALISTA EM GESTÃO PREVIDENCIÁRIA - 2019 O poder regulamentar e o poder de polícia exercidos pela Administração pública possuem em comum A) a possibilidade de instituição de direitos e obrigações por meio de atos administrativos de 28 de natureza originária. B) a delimitação da produção de efeitos ao âmbito interno da Administração pública. C) o antagonismo com o poder disciplinar, posto que somente este possibilita edição de atos normativos originários, pois os demais poderes são todos de natureza derivada. D) a possibilidade de projetarem efeitos externos à Administração pública, atingindo interesses, direitos e obrigações dos administrados, respeitados os direitos e garantias individuais. E) a identidade de fundamento com o poder hierárquico, que se destina aos administrados integrantes da esfera funcionalmente vinculada à Administração pública. RESPOSTA Letra D. Interessante a relação entre poder regulamentar e poder de polícia: Ambos se projetam, especialmente, para fora da administração, um limitando direitos de particulares e estabelecendo condições para seu exercício (polícia), e o outro detalhando a lei e fi xando critérios para exercício de direitos e sujeições a obrigações (regulamentar). QUESTÃO 09 FCC – ALESE – TÉCNICO LEGISLATIO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO - 2018 João é Prefeito do Município X e, no exercício de seu poder regulamentar, expediu decreto alterando determinada lei. A conduta narrada A) implicou abuso do poder regulamentar, vez que houve invasão da competência do Poder Legislativo. B) está correta, pois o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos de caráter geral e abstrato que permitam a efetiva aplicação da lei, podendo, portanto, acarretar a alteração legislativa. C) não é legítima, em razão do instrumento utilizado para formalizar o poder regulamentar, vez que tal poder se exterioriza, exclusivamente, por meio dos regulamentos autônomos. D) está correta, pois o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos de caráter individual, que permitam a efetiva aplicação da lei, podendo, portanto, acarretar a alteração legislativa. E) não é legítima, em razão do instrumento utilizado para formalizar o poder regulamentar, vez que tal poder se exterioriza, exclusivamente, por meio das resoluções. RESPOSTA Letra A. Amigos, os decretos regulamentares não podem alterar a lei. Se houver alteração, 29 Letra A. Amigos, os decretos regulamentares não podem alterar a lei. Se houver alteração, restará caracterizado o abuso do poder regulamentar diante da invasão da competência do Poder Legislativo. QUESTÃO 10 FCC – ALESE – TÉCNICO LEGISLATIO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO - 2018 Com fundamento em posturas municipais e em razão da proximidade das festividades carnavalescas, o Poder público de uma grande Urbe instalou banheiros químicos nas vias e praças públicas e fi xou multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) para aquele que fosse fl agrado urinando nas vias, equipamentos e monumentos públicos. Foi prevista a possibilidade de apresentação de recurso, no prazo de 30 dias da notifi cação, pelo administrado autuado descumprindo a regra de conduta estabelecida. Houve campanha educativa e de divulgação da referida política pública. Na hipótese descrita, a ação administrativa A) é arbitrária, pois restringe de forma desproporcional a liberdade dos administrados, em especial considerando cuidar-se do carnaval, período de maior liberdade para os cidadãos, sendo a autuação nula, por abuso de poder. B) é legítima e tem por fundamento o poder de polícia, que está sujeito tanto a controle interno como a controle judicial. C) é legítima e tem por fundamento o poder disciplinar, que condiciona direitos, interesses e liberdades, sempre em benefício da coletividade. D) é ilegítima, pois, na hipótese descrita, o poder de polícia não autoriza a fi xação de multa administrativa, por ausência de competência municipal, mas somente de taxa pelo exercício do referido poder. E) é legítima e tem por fundamento o poder de polícia, que, na hipótese, somente está sujeito a controle interno, em razão da previsão do cabimento de recurso administrativo. RESPOSTA Letra B. A restrição e multa previstas confi guram o legítimo exercício do poder de polícia, o qual se sujeita ao controle interno (autotutela), bem como ao controle judicial.
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