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1 PARECER JURÍDICO Parecer Jurídico de nº 01-DCONSPENPOS-2019 Consulentes: Sr. Carllos e Sra. Martha Objeto: Edição de parecer jurídico sobre estratégia jurídica frente a inadimplemento contratual e eventual responsabilidades. ___________________________________________________________________________ EMENTA: AÇÃO DE REINTEGRACAO DE POSSE C/C LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS OU REFORMA DO IMÓVEL PARA DEIXÁ-LO HABITÁVEL. PAGAMENTO DE ALUGUEL EM FAVOR DOS AUTORES ATÉ QUE O IMÓVEL ESTEJA REFORMADO. REINTEGRAÇÃO DA POSSE EM RELAÇÃO AO VIZINHO INVASOR. FURTO DOS PERTENCES DOS AUTORES. VALOR DOS PERTENCES PESSOAIS E MÓVEIS DEVE SER INDENIZADO PELA CONSTRUTORA EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO DE UM DE SEUS FUNCIONÁRIOS NA FACILITAÇÃO DO CRIME. CONFIGURAÇÃO DE CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO PRATICADO PELA CONSTRUTORA. I – DO RELATÓRIO Honra-me, com pedido de elaboração de parecer jurídico, ao Sr.Carllos e Sra. Martha (“casal”), acerca da possibilidade de ingresso de ação judicial em face da Construtora ConstruCity (“construtora”). Consta que o casal, adquiriu unidade autônoma (apartamento), em empreendimento da construtora, que estava em fase de finalização, obra esta financiada pelo Banco Brasileiro de Investimento, na cidade de Ourinhos (SP), pelo valor certo e ajustado de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). Tal aquisição foi realizada pelo casal, tendo em vista, a necessidade de uma moradia adequada que comportasse o crescimento familiar, visto que o nascimento de seu primeiro filho esta próximo e, a realização do sonho do casal em conquistar a casa própria. 2 Por outro lado, tal situação demonstrou-se contraria as intenções iniciais e acordadas com a referida construtora, quando da visita do casal na data de xx/xx/xx, que na ocasião constatou-se problemas como infiltrações e vazamentos, os quais foram relatados. Decorre ainda, que após a sua mudança ao referido imóvel, a prefeitura municipal de Ourinhos (SP), após vistoria, interditou a obra por considerar imprópria para os fins a que se destina, bem como haver hipótese de insalubridade da moradia em função de infiltrações apresentadas. Na impossibilidade de retirar seus pertences no momento da interdição, o casal ao retornar para retirar seus pertences, colocados no dia da mudança, tais como : Geladeira, micro-ondas, mesa de jantar, roupas e pertences particulares, encontrou o referido apartamento vazio e com sinais claros de arrombamento. Neste momento, obtiveram informações através dos policiais que atendia a ocorrência, que além do seu imóvel outras unidades tiveram suas portas arrombadas e os objetos de seus respectivos proprietários furtados. Relatam ainda, que os policiais no curso das investigações apuraram ter forte indícios de participação de um funcionário (servente de limpeza), na prática de ato infracional, tais como, fornecer informações sobre o edifício e facilitando a fuga dos criminosos. Complementa ainda, que além do arrombamento, seu apartamento fora invadido por seu vizinho, conhecido como Sr. Alfrides, que manteve-se na posse até o momento e, sem oportunidade para diálogo. Neste interim, o casal, em um ato de boa-fé e das circunstâncias particulares (necessidade do imóvel para receber seu primogênito), buscou a conciliação com a Construtora ConstruCity, para que extrajudicialmente pudessem celebrar acordo, com a devolução do valor pago, o qual não foi aceito pela referida construtora. É o relatório. Passa-se à fundamentação. 3 II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA Passo à reprodução do quadro factual-jurídico subjacente à consulta. De plano, infere-se que Carllos e Martha podem ingressar com ação judicial de reintegração de posse (Ação Possessória) c/c liminar c/c danos materiais e morais c/c rescisão contratual contra a Construtora ConstruCity, tendo em vista a existência de vícios na construção de seu apartamento. Neste ínterim, cabe a abertura de um parêntese para esclarecer que, em virtude da mudança já efetivada, a posse já vinha sendo exercida por Carllos e Martha, antes mesmo da interdição pela Prefeitura. Quanto a composição do polo passivo da referida ação, inclusive, se permite a inclusão do Banco financiador da obra, no caso, o Banco Brasileiro de Investimento. Esse foi o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao decidir caso análogo ao posto em análise: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. IMÓVEL FINANCIADO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. CEF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE FINANCEIRO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A CEF proveu a obra, financiando-a com recursos provenientes do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), no montante de R$ 5.679.200,00 (cinco milhões, seiscentos e setenta e nove mil e duzentos reais), bem como realizou o financiamento para aquisição do imóvel. Para tanto, foi estabelecido em contrato que a Instituição Financeira realizaria o acompanhamento da execução da obra, através da designação de um profissional, engenheiro ou arquiteto, a quem incumbiria a vistoria e mensuração das etapas executadas, como condição para liberação das parcelas. 2. Embora incumbisse à CEF, por meio de profissional habilitado, realizar o acompanhamento da execução das obras como condição à disponibilização dos recursos provenientes do SFH, tal procedimento não foi devidamente observado, de forma que o montante veio a ser integralmente liberado, inobstante haja sido a obra executada sem observância do cronograma estabelecido em contrato. Ademais, apenas parte do valor do financiamento foi efetivamente empregada no empreendimento e, por conseguinte, não foram atendidos os padrões mínimos de qualidade para as edificações, gerando grave dano, material e moral, aos adquirentes. 3. Demonstrado o descumprimento, por parte da CEF, no dever de efetivo acompanhamento da execução da obra, financiada por recursos do SFH, é forçoso concluir que o agente financeiro constitui parte legítima para responder, solidariamente, por vícios na construção do imóvel. Precedentes. 4 4. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal1. (Grifo nosso) Na visão de GONÇALVES2, a responsabilidade da construtora é, justamente, a entrega do bem imóvel finalizado e pronto para ser habitado de maneira que não afeta a saúde dos moradores: Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve se pautar pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de Engenharia e Arquitetura. Sendo um Técnico, presume-se conhecedor da ciência e arte de construir. (Grifo nosso) Visão similar extrai-se da obra de CAVALIERI FILHO3, que assim preconiza: A responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro. (Grifo nosso) Não bastasse isso, vê-se que a relação deve ser amparada não só pelo Código Civil, mas também pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a clara caraterização dos compradores como destinatários finais do bem adquirido para a moradia e da construtora como fornecedora desse imóvel, devendo ser concedido a inversão do ônus da prova no processo em questão, ante a hipossuficiência dosconsumidores, tudo em respeito aos artigos 2º, 3º e 6º do Código de Defesa do Consumidor. O Código Civil, nos artigos 618, 927 e 186, pontua os parâmetros legais para o ajuizamento da ação de reparação de danos materiais e morais c/c rescisão 1 TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1653727 - 0013049-20.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 01/03/2016, e-DJF3 Judicial DATA:15/03/2016. 2 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. 14ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 339 3 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 346. 5 contratual em face da Construtora ConstruCity: Artigo 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor pontua nos artigos 12 e 27: Artigo 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização ou riscos. Artigo 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Cabe fazer, ainda, uma breve consideração sobre o disposto no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. Ele afirma que o construtor responde, independentemente de culpa, pelos danos decorrentes da construção do imóvel em questão. E, na compreensão de Silvio de Salvo VENOSA: "Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. (...) é crescente, como examinamos, o número de fenômenos que são regulados sob a responsabilidade objetiva" – (Grifo nosso) 6 Assim, não deve prosperar o argumento da Construtora de que “os danos constatados pela Prefeitura, foram causados por fortes chuvas ocorridas nos últimos meses, demonstrada mediante dados meteorológicos do Instituto de meteorologia da cidade, sendo hipótese de caso fortuito.” A referida afirmação, inclusive, se mostra flagrantemente contraditória, já que ao visitarem o apartamento anteriormente à mudança, Carllos e Martha já haviam constatado problemas de infiltrações e vazamentos. À época, a construtora havia alegado que os problemas eram comuns enquanto o prédio ainda estivesse em construção. Ou seja, a utilização do argumento de que os problemas detectados pela prefeitura foram causados por caso fortuito não deve prosperar em favor da construtora, já que constatados anteriormente ao suposto evento climático. A jurisprudência, no tema, já decidiu: DEFEITO EM CONSTRUÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS MATERIAIS E MORAIS – Demanda ajuizada em face da construtora, fundada em vícios construtivos no empreendimento – Decreto de procedência – Cerceamento de defesa inexistente – Pretensão de remessa dos autos à Justiça Federal, sob alegação de ser a Caixa Econômica Federal parte legítima para figurar na demanda – Descabimento – Ausência de intervenção de terceiros – Possibilidade de ingresso de ação autônoma para se discutir eventual responsabilidade de terceiro – Mérito - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Prova pericial conclusiva, no sentido de constatar que houve falhas significativas no Projeto de Execução da casa do autor, ocasionando a infestação generalizada de fungos, uma ameaça real à saúde de seus moradores – Correta a determinação para realizar obras necessárias à correção das patologias detectadas – Danos morais existentes - Transtornos decorrentes da existência dos vícios construtivos no imóvel, prejudicando seu uso regular que não podem ser considerados mero aborrecimento - Indenização devida - Montante fixado em R$ 15.000,00 que não foi objeto de insurgência recursal - Sentença mantida – Recurso improvido4. (Grifo nosso). Destarte, o requerimento da ação deve ser pela indenização dos danos materiais sofridos pelos autores não só em decorrência dos vícios detectados no imóvel, os 4 TJSP; Apelação Cível 1002178-70.2016.8.26.0477; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019. 7 quais devem ser consertados o mais breve possível, mas também o ressarcimento dos valores dos bens que foram furtados do apartamento no dia em que foi arrombado, tendo em vista a comprovada participação e facilitação do crime por um dos serventes de limpeza do condomínio, empregado da Construtora Construcity, devendo esta arcar com o prejuízo causado por seus funcionários. A Jurisprudência tem entendimento de que o condomínio só tem responsabilidade por furtos e roubos nas suas áreas comuns se estiver expresso tal responsabilidade na respectiva Convenção, ou seja, na maioria das vezes o condomínio não é responsável ao ressarcimento dos danos. Isto porque, a legislação condominial não tratou da matéria de forma clara. Por outro lado, se constatado a participação ou negligencia de funcionários, tem-se julgado procedente o pedido de indenização. A jurisprudência, no tema, já decidiu: CONDOMINIO - FURTO EM UNIDADE AUTONOMA -DANOS MATERIAIS E MORAIS - SENTANCA DE IMPROCEDENCIA – Furto ocorrido no interior da unidade autônoma do autor – Ação dos furtadores ocorreu em razão da conduta negligente dos funcionários, com o livre acesso e posterior liberação para saída de pessoas não identificadas ao condomínio – Previsão na convenção de condomínio de isenção de responsabilidade não afasta o dever do Requerido Condomínio de indenizar na hipótese de conduta culposa e omissa que ocorreu – Inexiste responsabilidade solidaria entre o requerido Condomínio e a Requerida LF (empresa contratada para a prestação de serviços de vigilância do controle de acesso do condomínio) – Autor não é parte do contrato celebrado entre os requeridos – Descabida a condenação da Requerida LF – Parcialmente comprovados os danos materiais – ausente o dano moral – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, para condenar o Requerido Condomínio ao pagamento de indenização, e mantida a improcedência da ação em relação a Requerida LF5. (Grifo nosso) Ademais, para que obtenha êxito em ação indenizatória, a parte autora impõe-se colacionar aos autos elementos que comprovem os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva: ação / omissão do agente, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. 5 TJ-SP-AC:10879035720178260100 SP 1087903-57.2017.8.26.0100, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 26/06/2019, 35a Câmara de Direito Privado, Data da Publicação: 26/06/2019. 8 Nesta hipótese, os autores da referida ação devem lograr êxito em comprovar os danos materiais aludidos. O dano material não se presume, exigindo-se para que seja passível de reparação, a comprovação do efetivo prejuízo experimentado,sem este ônus dos autores (art. 373, I, do NCPC). Devendo o casal, prover a relação dos bens, as suas respectivas notas fiscais ou qualquer outro documento que demonstre a propriedade dos bens, para possibilitar o ressarcimento. Ainda, importante, comprovar da preexistência, bem como da propriedade ou posse de todos os bens que alegam terem sido subtraídos. Ressalta, que se desincumbindo satisfatoriamente de tal ônus, é inviável o acolhimento da pretensão da indenização dos bens furtados. Além disso, cabe requerer indenização por dano moral em favor de Carllos e Martha, tendo em vista todo o infortúnio enfrentado pelos problemas estruturais que causaram a interdição do imóvel e pelo arrombamento e furto ocorrido posteriormente. Referidas problemáticas, por óbvio, trouxeram inúmeros dissabores para os compradores do imóvel, pois viram seu sonho da casa própria ruir da noite para o dia. Não obstante, perderam seus pertences em uma ação criminosa que foi facilitada por um dos funcionários da Construtora. Assim, o direito pretenso ao dano moral resta configurado de maneira cristalina em favor dos compradores do imóvel. No ponto, colhe-se da jurisprudência pátria: AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Direito de vizinhança. Demandantes que reclamam da superveniência de danos no imóvel onde residem, abrangendo rachaduras e infiltrações, e atribuem a culpa pelos prejuízos à obra empreendida pela requerida. SENTENÇA de improcedência, arcando os autores com os ônus sucumbenciais, arbitrada a honorária em dez por cento (10%) do valor da causa. APELAÇÃO dos demandantes, que visam à anulação da sentença por cerceamento de defesa, pugnando no mérito pela reforma para o acolhimento do pedido inicial. EXAME: Cerceamento de defesa não configurado. Prova dos autos, formada por perícia e documentação, que era suficiente para a formação do convencimento do Magistrado, necessária ao desline da controvérsia. Ausência de necessidade de novos esclarecimentos periciais, de realização de nova perícia ou de prova oral. Aplicação do artigo 370, parágrafo único, do 9 Código de Processo Civil. Fragilidade da estrutura do imóvel onde residem os autores que foi agravada pela obra empreendida pela requerida. Nexo de causalidade bem evidenciado. Concausa que deve ser considerada na fixação da indenização. Aplicação dos artigos 186, 187, 927, "caput", 944 e 945 do Código Civil. Indenização material que deve ser arbitrada em quantia correspondente a cinquenta por cento (50%) do valor total a ser desembolsado para reforma do imóvel que, na data do laudo, elaborado no dia 27 de junho de 2017, alcançava o montante de R$ 6.570,79. Prejuízo moral bem evidenciado, tendo em vista a situação angustiante e aflitiva vivenciada pelos autores quando viram o imóvel residencial atingido por rachaduras e infiltrações, com risco de desabamento e interdição parcial do bem pela Defesa Civil. Indenização correspondente que comporta arbitramento em R$ 6.000,00, sendo metade para cada autor, ante a concorrência de causas, os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos valores indenizatórios determinados na prática Judiciária deste E. Tribunal de Justiça. Caso que comporta aplicação da sucumbência recíproca, "ex vi" do artigo 86, "caput", do Código de Processo Civil. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO6. (Grifo nosso) E mais: APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e reembolso despesas de condomínio. Infiltração em apartamento da autora causa por fortes chuvas. Sentença de parcial procedência. Dano moral fixado em R$18.740,00 afastado pedido de reembolso despesa "propter rem". CERCEAMENTO DE DEFESA. Não ocorrência. Prova documental colacionada aos autos suficiente para o deslinde da questão em debate. MÉRITO. Responsabilidade da construtora pela infiltração ocorrida no apartamento da autora. Ausência de comprovação ato de terceiro. Expectativa frustrada pelo aparecimento de vício e necessidade reparo em imóvel novo. Questão que excede a normalidade. DANO MORAL. Dano moral caracterizado. Indenização devida que deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Valor da indenização mantido. Motivação do decisório adotado como julgamento em segundo grau. Inteligência do art. 252 do RITJ, exceto na parte reformada. JUROS. Aplicação da regra do art. 407 do Código Civil. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido7. (Grifo nosso) Ainda sobre o dano moral, conforme relatado, o casal foi desrespeitado e submetido a sérios constrangimentos, em múltiplas oportunidades, de forma atentatória ao principio da dignidade, conforme disposição do legislador constituinte: 6 TJSP; Apelação Cível 1001197-83.2016.8.26.0269; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itapetininga - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019. 7 TJSP; Apelação Cível 1018093-38.2017.8.26.0506; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019. 10 “ Constituição Federal de 1988 – Art. 1°. A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) II – a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana” – (grifo nosso) A ofensa pode ser identificada em diversos pontos da narrativa expendida, a começar pelo descaso e tratamento esquivo da construtora com relação aos vícios, e das falsas expectativas ao casal, prometendo-lhe a entrega do imóvel em plenas condições de uso. Bem como, colocar o seu cliente/consumidor, sabedores da gravidez, colocarem o casal em moradia com alto nível de insalubridade. (O caso em tela, não apresenta maiores detalhes, porém para ajuizar uma ação com indenização de dano moral precisa-se restar comprovar - fortes indícios acerca desta pretensão) Com relação a posse, o caso em tela não menciona exatamente o período, mas há fortes indícios de tratar-se de posse nova (aquela que conta com menos de uma ano e um dia, ou seja, aquela com até um ano). Este fato, é importante, pois concede a possibilidade de concessão de liminar inaudita altera par, sem ouvir a outra parte, nas ações possessórias diretas por força nova esta confirmada no art. 562 do CPC, caput. Nesse sentido, a jurisprudência tem decidido: AGRAVO DE INSTRUMENTO- ACAO DE REINTEGRACAO DE POSSE- LIMINAR DEFERIDA- presença dos requisitos legais para a concessão da medida, previstos nos arts. 561 e 562 do CPC/2015 – entendimento jurisprudencial no sentido de que a decisão que concede ou denega a liminar em ação possessória somente deve ser reformada em 2a instancia em caso de evidente ilegalidade-ausência de qualquer indicio de legitimidade da posse exercida pela agravante – grau de convencimento das razoes recursais insuficiente para elidir a versão apresentada na petição inicial – decisão mantida – agravo desprovido.(TJSP – AI: 22250464620188260000 SP 2225046-46.2018.8.26.0000, Relator : Castro Figliolia, Data de Julgamento: 14/01/2013, 12a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação : 08/03/2019) No caso em tela, a ação será uma ação possessória de reintegração de posse, diante dos fatos elencados, posse injusta e de má-fé. 11 No entendimento de Maria Helena Diniz (2015, p. 950) esbulho é: [...] O ato pelo qual o possuidor se vê despojado da posse injustamente, por violência ou precariedade. Por exemplo, estranho que invade casa deixada por inquilino, comodatário que não devolve a coisa emprestada findo o contrato (...) o possuidor poderá então intentar ação de reintegração de posse. Nas palavras de Maria HelenaDiniz (2015, p.104), “A ação de reintegração de posse é a movida pelo esbulhado, a fim de recuperar posse perdida em razão da violência, clandestinidade, ou precariedade e ainda pleitear indenização por perdas e danos”. Para Venosa (2015, p. 146), o “esbulho existe quando o possuidor fica injustamente privado da posse. Não é necessário que o desapossamento decorra de violência. Nesse caso, o possuidor está totalmente despojado do poder de exercício de fato sobre a coisa”. Nesse ínterim, ainda deve providenciar a Construtora ConstruCity a reintegração da posse do apartamento em face do Sr. Alfrides, vizinho de Carllos e Martha, que invadiu o imóvel sem qualquer autorização para tal, devendo desocupá-lo imediatamente. Cabe ainda, no ponto, delinear que o Sr. Alfrides, invasor do apartamento enquanto o mesmo encontrava-se desocupado em razão de sua interdição, também deve constar no polo passivo em uma eventual ação possessória, juntamente com a Construtora Construcity, já que se beneficiou da situação adversa ocorrida para adentrar em imóvel de terceiros sem a sua autorização, permanecendo nele de maneira ilegal, em consonância como que prevê o artigo 113, I, do Código de Processo Civil. Por fim, a Construtora deve fornecer valor mensal para pagamento do aluguel de outro imóvel para Carllos e Martha enquanto providência todas as adequações necessárias no imóvel. Nesse sentido, a jurisprudência tem decidido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Vícios de construção. Interdição do imóvel pela Defesa Civil. Tutela de urgência concedida, em primeira instância, para determinar à construtora o custeio das despesas com a moradia dos autores durante o período de interdição. Pagamento de R$ 2.500,00 mensais, sob pena de multa diária de R$ 12 500,00. Inconformismo da construtora. Pretensão de afastamento da tutela antecipada. Inviabilidade. Repercussão do auxílio-moradia apenas na esfera patrimonial dos recorridos. Alegação de reparos concluídos e ausência de riscos estruturais aparentes e culpa não comprovada. Laudo pericial atual a demonstrar a verossimilhança das alegações dos autores, sendo prudente a manutenção da decisão, sem prejuízo de posterior reavaliação, no curso da demanda em Primeiro Grau, se o caso8.(Grifo nosso) Não sendo possível a restauração do estado do imóvel para torná-lo habitável, deve a Construtora restituir todos os valores pagos pelos compradores, sem prejuízo dos danos materiais, morais, lucros cessantes e eventual multa contratual existente, nos termos do artigo 443 do Código Civil. Neste sentido o Supremo Tribunal de Justiça, súmula 543: Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento9. E mais: [...] Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa o desfazimento. [...]" (REsp 1300418 SC) Quanto aos reflexos penais da fraude perpetrada por agente que induz o consumidor ao erro, cumpre salientar que a referida prática configura crime contra as relações de consumo, de acordo com o preconiza o artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90: Artigo 7° Constitui crime contra as relações de consumo: [...] VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária; [...] 8 TJSP; Agravo de Instrumento 2104076-80.2019.8.26.0000; Relator (a): Silvia Maria Facchina Espósito Martinez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019. 9 Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015. 13 A jurisprudência também já se pronunciou no tema: Apelação Crime contra as relações de consumo (art. 7º, inc. IX, da Lei nº 8.137/90) Absolvição pretendida Insuficiência probatória e atipicidade Improcedência Materialidade e autoria comprovadas Laudos periciais atestam a impropriedade das mercadorias Depoimentos das testemunhas corroborados pelos demais elementos probatórios, que confirmam a finalidade de venda Versão exculpatória isolada nos autos Crime formal Irrelevância da não constatação de lesão a consumidores Existência de produtos com validade vencia que é relevante no âmbito penal Não prospera o pleito defensivo de ocorrência de erro de proibição Condenação mantida. Dosimetria Pena-base elevada em razão da quantidade de pessoas atingidas e pela perpetuação do delito no tempo Circunstâncias que não foram demonstradas de forma segura Redução da pena-base ao patamar mínimo Afastamento da causa de aumento prevista no art. 12, III, da Lei nº 8.137/90 Descabimento Acusado que se defende dos fatos imputados Essencialidade dos produtos devidamente descrita na exordial Irrelevância de não constar expressamente a majorante na denúncia - Recurso parcialmente provido10. (Grifou-se) No ponto, segundo o entendimento de PRADO11, a indução do erro necessariamente precisa acontecer por meio de afirmação ou indicação não verdadeira ou enganosa. Ou seja, o sujeito ativo fantasia uma situação fática que não condiz com a realidade, causando ao consumidor um estado de ânimo propício para a concreção da venda do produto. Assim, existindo lei especial (principio da especialidade) que enquadre a conduta do agente como crime contra as relações de consumo, automaticamente a cominação legal prevista no Código Penal (estelionato), deve ser afastada. Vê-se, portanto, que no caso em apreço é totalmente aplicável o crime contra relação de consumo perpetrado, tendo em vista que ambos, Sr.Carllos e Sra. Martha, foram induzidos ao erro na aquisição do imóvel com vícios em sua construção. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça apresenta em sua jurisprudência um posicionamento dominante quanto a perfeita caracterização da responsabilidade criminal pela pessoa jurídica, desde que também haja a caracterização do crime cometido por seu representante legal. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ainda 10 TJSP; Apelação Criminal 0006202-36.2013.8.26.0196; Relator (a): Salles Abreu; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Franca - 1ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/06/2014; Data de Registro: 01/07/2014. 11 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico – Relações de Consumo. 4. Ed. Revista dos Tribunais. 2011. p. 144. 14 não se pronunciou especificamente sobre este tema. Contudo, importante fixar que o art. 75 do CDC, em sua parte final, menciona em responsabilidade criminal dos diretores, administradores ou gerentes da pessoa jurídica. Nessa linha, a jurisprudência pátria entende que a Lei n. 8.137/90, ao contrario da legislação que trata dos crimes ambientais, não traz disposição acerca da possibilidade de imputação da pratica delituosa à pessoa jurídica (ACR 70041604620 TJRS), isso porque em relação aos crimes ambientais o STJ tem se manifestado pelo sistema da dupla imputação. Parte da doutrina entende que em relação aos crimes de consumo existe a responsabilidade penal da pessoa jurídica na pessoa dos administradores, diretores e gerentes (art. 75 do CDC). Neste sentido, considerando a ausência dos indispensáveis componentes e normativos para atuar o criminoso, não se incrimina a própria pessoa jurídica, mas objetivamente seus diretores, administradoresou gerentes. As condutas tipificadas no sistema consumerista, como por exemplo as descritas nos arts. 61 ao 74 do CDC, não exigem, para sua configuração, dano efetivo ao consumidor ao perigo, a proteção é dirigida à relação jurídica de consumo como um todo, a uma coletividade de pessoas. Assim, atuação para concluir este tipo de crime requer além de diligencias preliminares ou ate mesmo o próprio Inquérito Policial que, dentre outras formas, em alguns casos iniciando com a prisão em flagrante do agente criminoso ou em circunstancias que demandará outras medidas, a requisição de pericia técnica, a apreensão de objetos, a oitiva dos envolvidos e demais providencias necessárias à colheita de provas uteis ao esclarecimento do fato e suas circunstancias. Em tempo, cabe ressaltar que ora mencionamos o Código Civil e ora o Código de Defesa do Consumidor. Afim de esclarecer, a seguir, faremos breve resumo sobre este tema, conforme nosso ordenamento vigente. O Código Civil é a lei que regulamenta a ordem jurídica privada no âmbito infraconstitucional. Assim, a finalidade do Código Civil é tratar dos sujeitos de 15 direitos, dos bens, dos negócios jurídicos etc, tudo isso através de livros diferentes que tratam das obrigações, dos contratos, dos direitos das coisas, da família e sucessões. Ou seja, o Código Civil estabelece a disciplina de cada instituto de Direito Privado. Já o Código de Defesa do Consumidor tem outra finalidade, sendo esta estabelecida pela Constituição de 1988 no art. 5º, XXXII, que determina ao Estado promover a defesa do consumidor, pressupondo-se que há desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, em desfavor deste. O Código de Defesa de Consumidor trata o consumidor como ocupante de uma posição de vulnerabilidade e fragilidade, devendo, por isso, ser protegido. Ademais, busca também estabelecer uma política nacional de consumo, uniformizando o direito aplicável nas relações consumeristas e promover a igualdade substancial nessas relações. O Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, estruturada em princípios e cláusulas gerais do Direito Civil, ou ainda pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor é um “microssistema multidisciplinar jurídico”. Já o Código Civil é uma norma de disciplina social, com regras tipificadoras de condutas e disciplinantes de várias espécies de contratos. O Código do Consumidor não disciplina nenhum contrato, apenas estabelece uma estrutura jurídica a ser aplicada em todas as relações de consumo, é como um minissistema aplicado às relações de consumo, mas que também tem função social. Por outro lado trata-se de direito fundamental a defesa do consumidor, que além de ser clausula pétrea e direito subjetivo, aplicando-se o Principio da Vedação do Retrocesso, o que impede a alteração de leis protetivas ao consumidor em prejuízo de sua saúde, vida e bem-estar e em beneficio dos interesses meramente econômicos dos fornecedores, em nome simplesmente do lucro fácil e imediato, ou ainda de um capitalismo parasitário. 16 Neste sentido, pode-se constatar influência do Código do Consumidor sobre o Código Civil na redação do artigo 423 que dispõe: “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-à adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”(Grifo nosso) Por outro lado, esse artigo nada mais é do que a regra contida no art. 47 do CDC, só que em outros termos, pois este assim coloca: “Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. (Grifo nosso) Neste sentido, ambos os códigos convivem harmonicamente para a ampla defesa do consumidor, prevalecendo sempre, por meio do dialogo das fontes, no caso de conflito, o Código de Defesa do Consumidor. Para tal, são princípios consagrados no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, dentre outros: - Principio da dignidade da pessoa humana - O que ofende à sua dignidade é a manipulação da pessoa, com desprezo aos seus atributos morais. - Principio da proteção - Conforme o preceito Constitucional (art. 5º, XXXII), cabe ao Estado o dever de proteger o consumidor, devido a condição de desigualdade existente nas relações de consumo, portanto, as normas do consumidor deverão ser aplicadas para equilibrar tais relações, estabelecendo a igualdade entre as partes. - Principio da transparência - entende-se como um dos pilares da boa-fé objetiva, em que impõe o dever de o fornecedor informar, necessariamente, de modo adequado o consumidor, suprindo-se assim todas as informações tidas essências para o melhor aperfeiçoamento da relação de consumo, garantindo inclusive a livre escolha do consumidor de contratar o fornecedor. - Principio da vulnerabilidade - trata-se do reconhecimento da fragilidade do consumidor da relação entre o fornecedor. A vulnerabilidade é requisito essencial para a caracterização de uma pessoa como consumidora, assim, tal vulnerabilidade pode ser técnica, jurídica, fática, socioeconômica e informacional. - Principio da boa-fé objetiva e do equilíbrio - é a regra de conduta, trata-se de um dever permanente entre as partes em suas relações, devendo pautar na lealdade, honestidade e cooperação. - Principio da informação - O consumidor tem o dever de receber a informação adequada, clara, eficiente e precisa sobre o produto ou serviço, bem como de suas especificações de forma correta (características, composição, qualidade e preço) e dos riscos que podem apresentar. 17 - Principio da facilitação da Defesa - é garantido ao consumidor a facilitação dos meios de defesa de seus direitos, pelo motivo que este tem maior dificuldade para exercitar seus direitos e comprovar situações, às vezes por falta de técnicas, materiais, processuais, fáticas ou mesmo intelectuais, daí, um dos meios de facilitação de defesa é a inversão do ônus da prova, portanto, difere- se da relação de direito civil em que a prova incube a quem o alega, pois que na relação de consumo, o consumidor reclama em juízo, e o fornecedor deverá provar em contrario. - Principio da revisão das cláusulas contratuais - o consumidor tem o direito de manter a proporcionalidade do ônus econômico que implica ambas as partes, consumidor e fornecedor, na relação jurídico-material, portanto, toda vez que um contrato de consumo acarretar prestações desproporcionais, o consumidor tem o direito à modificação das cláusulas contratuais para estabelecer e restabelecer, a proporcionalidade e o direito a revisão de fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas. - Principio da conservação dos contratos - o objetivo do CDC é apenas conservar os contratos, para tanto, havendo desproporcionalidade ou onerosidade excessiva, devem ser feitas modificações ou revisões com o intuito de sua manutenção, assim, a extinção contratual é em ultima hipótese quando não houver outra possibilidade de adimplir com as obrigações, ocorrendo ônus excessivo a qualquer das partes. - Principio da solidariedade - trata-se de mais uma defesa processual em que, ao autor da ofensa, todos respondem solidariamente, pela reparação dos danos. - Principio da igualdade - é a proteção ao consumidor, ao exigir boa-fé objetiva na atuação por parte do fornecedor, para garantir o equilíbrio entre as partes, tem o consumidor o direito de ter informação, à revisão contratual, e à conservação do contrato, sempre com o intuito de colocar o consumidor em par de igualdade nas contratações. Ao elencar estes princípios, temos que o caso em tela, fere vários princípios do Código de Defesa do Consumidor. São os argumentos. Segue a conclusão. 18 III - DA CONCLUSÃO Em face do exposto, opina-se, o presente parecer, no objetivo delinear, de maneira clara e objetiva, os temas afetos ao caso que podem ser desenvolvidosem eventual ação em favor dos contratantes. Inobstante, infere-se que o pretenso direito é existente e encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, podendo ser demonstrado de maneira nítida na esfera judicial para que o infortúnio sofrido pelos compradores do imóvel seja reparado e a injustiça cometida pela Construtora Construcity e pelo Sr. Alfrides, seja corrigida. Como já demonstrado, os contratos de construção estão sujeitos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sempre que na relação contratual o proprietário adquirente for o destinatário final do produto ou serviço oferecido pelo construtor e/ou incorporador (art. 2° do CDC). O Construtor ou incorporador, nessas condições, será tratado como fornecedor, por disponibilizar ao consumidor, no mercado imobiliário, serviços e produtos que se enquadram entre as atividades descritas no art. 3°do CDC, em especial, produção, construção e comercialização de produtos oferecidos no mercado imobiliário. Os vícios da obra, no microssistema do direito do consumidor, correspondem aos produtos e serviços viciados nos artigos - A) 12 a 17 do CDC: vícios que comprometem a utilização ou fruição do produto por riscos que acarretam a segurança do consumidor ou terceiros, denominados pela legislação como “da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou do Serviço”; e B) 18 a 25 do CDC: vícios que causam a desconformidade do produto ou serviço, interferem na sua serventia ou destinação ou lhe diminuem o valor, sendo regulamentado no CDC como Responsabilidade por Vícios, caracteriza-se como responsabilidade legal do fornecedor. Essa responsabilidade por vícios, previstas nos art. 12 a 27 do CDC, encontra-se objetivada ou concentrada no produto na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vicio (falha na adequação, na prestabilidade). Resta-se ainda por dicção do art. 12 do CDC, que o construtor responderá, solidariamente, com os demais agentes da cadeia de fornecimento a ele atrelados 19 pelo projeto, construção e incorporação pelo projeto, construção, apresentação e por informações imprecisas, incompletas e inadequadas sobre a utilização e risco do produto que oferecem. São vícios que atentam contra a segurança e saúde do consumidor e acarretam “acidente de consumo”. O art. 14 do CDC, esclarece que o fornecedor do serviço, que poderá ser o empreiteiro ou incorporador, respondera independentemente de culpa, pelos danos que ocasionarem ao consumidor, decorrentes de serviço defeituoso, e ainda pela informação insuficiente e inadequada, nos moldes do art. 12 do CDC. É de bom alvitre lembrar, ainda, que nossos Tribunais, valendo-se do “dialogo das fontes”, tem aplicado o art. 618 do CC/02 como forma de reforçar as disposições do Código de defesa do Consumidor que tratam dos vícios de produto e serviço, buscando a proteção do consumidor e a aplicação da responsabilidade objetiva. E o que se da quando o juiz ou tribunal privilegia o prazo prescricional de dez (art. 205 do CC/02) ou vinte anos (Súmula n° 194 do STJ), em vez de cinco anos (art.27 do CDC) para a ação de indenização decorrente de vícios nas relações de consumo, como no caso em tela. Convém, aclarar que a ação de indenização prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC), não precisa se limitar a ressarcimento pecuniário, sendo também valida a reparação in natura. Ademais, sendo possível exigir além dos danos materiais (dano emergente e lucros cessantes), danos morais. Estando de acordo com a possibilidade de propositura das medidas legais destacadas no decorrer do presente parecer, fico no aguardo das instruções dos principais acerca do tema ora discorrido. É o parecer, data vênia de entendimento contrário. São Paulo (SP), 30 de outubro de 2019. Advogado OAB/SP n° XX.XXX 20 REFERÊNCIAS BRASIL. LEI No 13.105/2015 - Código de Processo Civil (http://www.planalto.gov.br/) BRASIL. Código Civil. In: VadeMecum Ed. Saraiva, 2018 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. In: VadeMecum. Ed. Saraiva, 2018 BRASIL. LEI No 8.137/1990 – Lei da Sonegação Fiscal (http://www.planalto.gov.br/) TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1653727 - 0013049- 20.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 01/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/03/2016. http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/5207821 TJSP; Apelação Cível 1002178-70.2016.8.26.0477; Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019. (www.esaj.tjsp.jus.br) TJSP; Apelação Cível 1001197-83.2016.8.26.0269; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itapetininga - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019. (www.esaj.tjsp.jus.br) TJSP; Apelação Cível 1018093-38.2017.8.26.0506; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019. (www.esaj.tjsp.jus.br) TJSP; Agravo de Instrumento 2104076-80.2019.8.26.0000; Relator (a): Silvia Maria Facchina Esposito Martinez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019. (www.esaj.tjsp.jus.br) TJSP; Apelação Criminal 0006202-36.2013.8.26.0196; Relator (a): Salles Abreu; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Franca - 1ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/06/2014; Data de Registro: 01/07/2014. (www.esaj.tjsp.jus.br) STJ - Súmula 543 – Direito do Consumidor - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27543%27).sub. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed, 2013. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. 14a Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. Direito das Coisas.5. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2010, Vol. V CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8a ed. Sao Paulo: Atlas, 2009. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico – Relações de Consumo. 4. Ed. Revista dos Tribunais. 2011. TARTUCE, Flavio – Manual de Direito Civil. Vol. Único. Ed. Método. 2017.
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