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FACULDADE PIO DÉCIMO COORDENAÇÂO DO CURSO DE DIREITO DIREITO PROCESSUAL PENAL III PROFª JULIANA FRANÇA Teoria Geral das nulidades do Processo Penal FABRICIO MOREIRA MENEZES 7º PERÍODO NA - DIREITO ARACAJU-SE, 20 DE ABRIL DE 2020 1. Introdução A presente atividade visa uma interpretação em face dos princípios, jurisprudência e doutrina sobre a Teoria Geral das Nulidades no Processo Penal. Aplicando-as a o caso exposto, acerca da nulidade sobre intimação por edital quando não for possível a intimação pessoal, bem como, explanar as diferenças entre nulidades absolutas e relativas. 2. Desenvolvimento Ao ler o acordão em questão podemos ver que se trata de um caso onde o réu não recebe a intimação pessoal da sentença, tal intimação foi por edital, mesmo ele tendo fornecido endereços onde poderia ser encontrado, bem como tento a base da Companhia dos Bombeiros Militar para receber o ato processual e assim não foi feito, pois, o réu, era Bombeiro Militar em exercício, no tempo da condenação. Podendo ele ser encontrado no batalhão, mas foi descartada a intimação no batalhão por motivos não esclarecidos neste julgado, sendo assim, feita por edital no diário oficial. Podemos destacar que, como o réu respondeu a ação penal em liberdade e o artigo 392, ll, do Código de Processo Penal prevê a possibilidade da citação por edital. Logo então, podemos ver uma lacuna que pode perfeitamente ser preenchida pelo Princípio do Prejuízo ou Transigência, princípio esse que diz que, não há nulidade sem prejuízo de quem alega. O Código de Processo Penal brasileiro, no artigo 563 prevê que, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, desta forma, o magistrado somente vislumbrara a nulidade quando esta causar prejuízo para uma das partes. No tocante a nulidade ou não, que pode gerar a falta de citação do réu, traremos as lições de alguns doutrinadores, começando com NUCCI, que diz: Lembremos que a falta ou nulidade da citação ou da intimação pode ser sanada, desde que o interessado compareça em juízo com o fim de argui-la, antes de o ato consumar-se (art. 570, CPP). Se necessário for, o juiz determinará a suspensão ou adiamento do ato para não prejudicar a parte. Exemplo: o réu deixa de ser devidamente citado. Entretanto, comparece ao fórum para dizer ao juiz justamente que não teve tempo de constituir advogado para sua defesa, pois somente ficou sabendo da existência da ação penal naquele dia, por intermédio de terceiros. Supre-se a falta de citação, dá-se o réu por ciente, devendo o magistrado conceder-lhe dez dias para apresentar a defesa escrita (art. 396, CPP). Se a parte não foi intimada da sentença condenatória, em outro exemplo, mas, ainda na fluência do prazo recursal, apresenta o apelo, está sanada a falha. Caso o prazo já tenha decorrido, o juiz deve reabri-lo, anulando o que foi praticado depois disso. (NUCCI, 2016) Vejamos agora, Renato Brasileiro: O CPP estabelece que a citação deve ser feita, pelo menos em regra, pessoalmente (arts. 351 e 352), o faz porque sabe que tal forma de citação é a que melhor permite ao acusado tomar ciência da imputação e exercer o seu direito de defesa. É de se concluir, então, que eventual vício por ocasião da citação é de extrema gravidade, porque priva o acusado do exercício de garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório. No entanto, ainda que a citação do acusado tenha sido feita em desacordo com o modelo típico, se acaso o acusado tomar ciência da acusação, não há motivo para se declarar a nulidade do processo, visto que, a despeito da atipicidade do ato processual, este atingiu sua finalidade. Após vermos o que diz as doutrinas, a respeito da nulidade ou não da falta de citação, analisaremos os princípios empregados no caso em tela. Não obstante, o legislador, visando o princípio da economia processual e com os gastos financeiros, entre outros desperdícios decorrentes, optou por programar este artigo no código afim de evitar que, por mera burocracia, ou por artimanhas, tanto da defesa quanto da acusação, um ato tenha que ser refeito em proveito de uma das partes, tão somente com o intuito de prolongar o processo, postergando o julgamento ou até alcançando uma prescrição. Vejamos na lição de Tourinho Filho: Na matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief - não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade. A não ser que se trate de nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido. O prejuízo, aqui, evidentemente, é o juris et de jure... inadmitindo prova em contrário. Portanto o réu para conseguir a nulidade do ato processual ele deve provar que houveram prejuízos a ele. Temos como exemplo o julgado do Supremo Tribunal Federal: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Doutrina. Precedentes. 2. Além de a ausência da Defensoria Pública não implicar a “automática redesignação dos atos nos processos conduzidos pela instituição, sob pena de se mitigar os poderes atribuídos ao magistrado na condução dos atos processuais” (HC 123494, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016), a parte agravante nem sequer indicou de que modo a renovação dos atos processuais poderia beneficiar a paciente, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre violação de princípio constitucional. 3. Se “o Defensor dativo, dentro das possibilidades que lhe oferece um processo, com réu revel, cumpre satisfatoriamente sua missão, não se pode falar em deficiência de defesa” (HC 70.541, Rel. Min. SYDNEI SANCHES, Primeira Turma, DJ de 18/3/1994). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Presumindo que o réu ao arguir nulidade por conta da intimação não pessoal tenha agido de má fé temos o Princípio do interesse, não há nulidade a quem deu causa para concorrência. O princípio a ser abordado alude à inexistência do direito de arguir nulidade pela parte que, de má-fé, deu causa para o vício. Este princípio tem fundamento no texto do artigo 565 do Código Penal brasileiro que diz: “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Claramente, este princípio visa o amparo à parte adversa, protegendo-a da maldosa ação da outra parte que faz uso de lacunas, meio ilícitos, ou deixa de praticar algum ato, a fim de posteriormente anular total ou parcialmente o processo, postergando seu andamento a fim de adiar sua eficácia. A doutrina e a jurisprudência não têm dúvida quanto à insurgência do instituto, visto que, em coligação com o princípio da transcendência, anteriormente estudado, são usados a fim de anular sentenças condenatórias, usando de mazelas insignificantes à lide para auferir a existência de nulidade quanto infração de norma constitucional e processual penal. Guilherme Souza Nucci, um respeitado doutrinador, nos traz em sua obra Manual de Processo Penal e Execução Penal: Nesse cenário, é possível que qualquer das partes, por razões variadas, deseje plantar uma nulidade, durante os debates em plenário do Tribunal do Júri. Para tanto, bastaria fazer menção a qualquer dos assuntos proibidos. Ora, detectada a má-fé ou a estratégia antiética, parece-nos natural que o feito não seja anulado, permanecendo na íntegra o julgamento realizado. (NUCCI, 2016.) E o Superior Tribunal de Justiça também recusa tal conduta maliciosa da parte que deu causa a nulidade visando beneficiar a si: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. APRECIAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. INTERROGATÓRIO.NÃO-COMPARECIMENTO DO RÉU AO INTERROGATÓRIO. ATO REALIZADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 2. Recusando-se o réu a comparecer aos interrogatórios designados, apesar de devidamente intimado, não pode ser aceita sua alegação de nulidade processual, beneficiando-se de sua própria torpeza, em contradição ao art. 565 do Código de Processo Penal É nítida também a presença do Princípio da Convalidação, que elucida que não há nulidade acerca de ato irrelevante ao andamento desfecho da causa, ou seja, o legislador visa a economia processual, pois não há necessidade de se repetir o que já teve seu objetivo satisfeito. A lei processual prevê hipóteses de validação de atos, ainda que viciados, desde que preencha os requisitos expostos no art. 572 do CPP. Abaixo, segue julgado onde tal princípio foi negado, por não atingido os requisitos, nitidamente a usurpação de competência, que gera num processo a inexistência dos atos processuais, assim, podemos ver que, nem um desses atos podem ser convalidados. EMENTA Agravo regimental. Reclamação. Desmembramento de representação criminal. Envolvimento de parlamentar federal. Desmembramento ordenado perante o primeiro grau de jurisdição. Usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Reclamação procedente. Anulação dos atos decisórios. 1. Até que esta Suprema Corte procedesse à análise devida, não cabia ao Juízo de primeiro grau, ao deparar-se, nas investigações então conjuntamente realizadas, com suspeitos detentores de prerrogativa de foro - em razão das funções em que se encontravam investidos -, determinar a cisão das investigações e a remessa a esta Suprema Corte da apuração relativa a esses últimos, com o que acabou por usurpar competência que não detinha. 2. Inadmissível pretendida convalidação de atos decisórios praticados por autoridade incompetente. Atos que, inclusive, foram delimitados no tempo pela decisão agravada, não havendo, evidentemente, ao contrário do que afirmado pelo recorrente, determinação de “reinício da investigação, com a renovação de todos os atos já praticados”, devendo, tão somente, emanar novos atos decisórios, desta feita, da autoridade judiciária competente. 3. Agravo regimental não provido. Decisão O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso de agravo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente. Ausentes, em participação no “2011 US-BRAZIL JUDICIAL DIALOGUE”, em Washington, nos Estados Unidos da América, os Senhores Ministros Cezar Peluso (Presidente), Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenário, 12.05.2011. Trazendo ao nosso trabalho acadêmico, explanação sobre convalidações, antes de adentrar nas nulidades relativas e absolutas, quero destacar sobre os atos inexistentes, que gera divergências, quanto a ser ou não ser um ato processual, trago-a a discussão aqui, porque entendo que, são atos processuais que o princípio da convalidação não deve, em regra, ser usado, por ser tão grosseiro, onde alguns doutrinadores entendem não serem passivos de convalidação. Assim, traremos inicialmente a lição de Renato Brasileiro, que entende, assim como afirmei acima, ser uma espécie de “não ato”: Atos inexistentes: tamanha a gravidade do vício que sequer podem ser tratados como atos processuais, sendo considerados pela doutrina como espécie de “não ato”. Nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. (BRASILEIRO, Renato, 2016, pag. 2112). No mesmo sentido, temos Nestor Tavora: A teoria dos atos inexistentes tem aceitação de parte da doutrina. Um ato processual inexistente é uma expressão que se contradiz em seus próprios termos. Até mesmo os autores que concordam com a categoria dos atos inexistentes admitem o inconveniente de sua designação. Outros preferem se reportar à simples “inexistência”, evitando incoerências terminológicas. A justificação que é comumente apresentada é a de que o ato inexiste “juridicamente”, não obstante exista no plano dos fatos. Nesse sentido, Ricardo Perlingeiro sublinha que “a inexistência é um nada jurídico, um fato da vida, totalmente inócuo, daí porque será sempre passível de declaração”. Essa explicação não fica a salvo de críticas, especialmente porque nela está embutida uma manipulação discursiva, que propicia que o jurista prossiga afastado da realidade, embora pareça acreditar que não está. Em outras palavras, se é necessária a declaração de inexistência, é porque o ato (tido como um suposto “nada jurídico”) produzia efeitos (ao menos uma incerteza) que precisavam ser cessados. E por último, a lição enfática de NUCCI: À margem das nulidades, existem atos processuais que, por violarem tão grotescamente a lei, são considerados inexistentes. Nem mesmo de nulidade se trata, uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais. Não podem ser convalidados, nem necessitam de decisão judicial para invalidá-los. Ex.: audiência presidida por promotor de justiça ou por advogado. Como partes que são no processo, não possuindo poder jurisdicional, é ato considerado inexistente. Deve, logicamente, ser integralmente renovado. Retomando sobre as espécies de nulidades, iniciaremos com as nulidades relativas, podendo dizer que, são aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Renato Brasileiro, nos traz duas características fundamentais da nulidade relativa, são elas: a) comprovação do prejuízo: segundo a doutrina, enquanto o prejuízo é presumido nas hipóteses de nulidade absoluta, o reconhecimento de uma nulidade relativa está condicionado à comprovação doprejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei; b) arguição oportuna, sob pena de preclusão e consequente convalidação: diversamente da nulidade absoluta, que pode ser arguida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade relativa deve ser arguida no momento oportuno (CPP, art. 571), sob pena de preclusão e consequente convalidação da nulidade. É o que ocorre, por exemplo, com a incompetência relativa (v.g., competência territorial), que deve ser arguida por ocasião da apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), sob pena de preclusão temporal. Como se percebe, ao contrário das nulidades absolutas, as de natureza relativa podem ser convalidadas, ou seja, seu vício pode ser removido para que o ato produza seus efeitos regulares, seja pelo decurso do tempo (preclusão temporal), seja pelo fato de a parte, tacitamente, ter aceitado seus efeitos (preclusão lógica). (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. pag. 2117 e 2118). Assim, entendemos que a nulidade relativa, deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Assim, deve ser verificado, no sistema processual, qual o ato passível de nulidade, pois cada procedimento possui um momento fatal para arguição. O artigo 571 do CPP, nos mostra quando as nulidades devem ser arguidas peremptoriamente. Já as nulidades absolutas, devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porque são produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal. Assim define Nestor Távora: Nulidades absolutas: são referentes “ao processo penal enquanto função jurisdicional, afetando não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer – presente, passado e futuro – acusado, em todo e qualquer processo”, eis que a própria função judicante é colocadaem risco, “com a violação das formas em tais situações” e “com reflexos irreparáveis na qualidade da jurisdição prestada”; A nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado e em qualquer grau de jurisdição, assim, nunca preclui. A exceção dessa regra, é o acolhimento de nulidade absoluta em prejuízo do réu, se não arguida pela acusação. De acordo com a súmula 523, do STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. No nosso entendimento, o réu, que respondeu a todo o processo em liberdade, conhecedor das acusações a si imputadas, sendo de seu interesse o acompanhamento de todos os atos processuais, tem a obrigação de assim o fazer. Um réu, com defesa técnica (advogado) constituída, não há de falar da falta de citação, salvo, se por erro do magistrado ou do sistema da Justiça, essa citação não for feita por nenhum dos meios como elenca nosso Código de Processo Penal e leis correlatas. Assim opto pela validação da citação. Referências bibliográficas TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal – 14º. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal / Guilherme de Souza Nucci. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
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