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Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana PODERES ADMINISTRATIVOS Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana PODERES ADMINISTRATIVOS 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS Antes de iniciarmos e aprofundarmos os estudos, precisamos conceituar os poderes administrativos, os quais representam instrumentos, prerrogativas pertencentes ao Estado para satisfazer o interesse público. Não se confundem com Poderes do Estado (elementos estruturais – Executivo, Legislativo e Judiciário). Por outro lado, poderes e atos administrativos são assuntos interligados, pois no exercício de um poder administrativo, o administrador pratica atos administrativos. 1.1. Características a) São deveres. Não se trata de mera liberdade do administrador. Celso Antônio fala em dever-poder. b) Irrenunciáveis, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público. O administrador exerce função pública, exercendo atividade em nome do interesse do povo, que é o titular do poder. Ele é um mero representante desse poder, não podendo dispor daquilo que não lhe pertence. Função pública significa atividade em nome e no interesse do povo. c) Tem limites previstos em lei. Deve respeitar a regra de competência legal (lei ou CF). É fundamental que se observe o trinômio – necessidade + proporcionalidade + eficiência. d) Cabe responsabilização do agente público, seja por ação ou omissão. Se o responsável pela aplicação do poder disciplinar deixa de aplicar a penalidade também é responsabilidade. A omissão tem que ser específica, ou seja, aquelas que ocorrem mesmo diante de imposição legal do facere administrativo. Omissão genérica – cabe ao administrador avaliar a oportunidade para agir. Reserva do possível. 1.2. Uso e Abuso de Poder Destaque-se que, se o exercício desses poderes ultrapassar o caráter da instrumentalidade, sendo praticados além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse publico, ocorrerá abuso de poder. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana Nesse sentido, a doutrina aponta como abuso de poder situações nas quais a autoridade pública pratica o ato extrapolando a competência legal ou visando uma finalidade diversa daquela estipulada. #SELIGANADIFERENÇA: Excesso x Desvio. O excesso de poder ocorre em casos nos quais a autoridade pública atua fora dos limites de sua competência, ou seja, exorbita ou extrapola a competência que lhe foi atribuída, praticando atos que não estão previamente estipulados por lei. O desvio de poder estará presente sempre que o agente do Estado praticar o ato, até mesmo dentro dos limites da competência a ele conferida, mas visando a alcançar outra finalidade que não aquela prevista em lei. Seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder enseja a nulidade do ato administrativo a ser discutida na esfera administrativa, por meio de impugnação administrativa do ato ou mediante provocação do Judiciário, em virtude do poder que lhe é conferido de controlar a legalidade da atuação administrativa. 2. PODER VINCULADO E DISCRICIONÁRIO É uma classificação da doutrina tradicional que é feita de acordo com o grau de liberdade conferido ao administrador. A doutrina moderna, por sua vez, diz que vinculado e discricionário não é o poder, mas sim o ato no exercício do poder. Frisa, ainda, que um poder nem é totalmente vinculado, nem totalmente discricionário. a) Poder vinculado é aquela situação em que o administrador não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos a autoridade tem que praticar o ato. Ex.: licença para construir, licença para dirigir, concessão de aposentadoria. Não seria necessariamente um poder, como o discricionário, pois não confere qualquer prerrogativa ao agente administrativo. Abuso de poder Excesso de poder Desvio de poder (finalidade) Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana b) Poder discricionário – no poder discricionário há a conveniência e oportunidade do administrador. Essa discricionariedade tem de estar dentro dos limites da lei, sob pena de se tratar de conduta arbitrária, sendo considerada ilegal. Conveniência: modo de atuação, oportunidade, momento. Ex.: permissão de uso de bem público, autorização para veículo acima do peso permitido. #APROFUNDAMENTO CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA - De acordo com Matheus Carvalho, o Poder Judiciário não pode e não deve substituir a decisão do administrador, não pode fazer análise de interesse público, não pode, enfim, julgar o mérito de um ato administrativo discricionário. Isso porque, o mérito é a área que coincide com o campo opinativo do administrador público, extrapolando aquela de atuação do Poder Judiciário. Contudo, ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei, mas nunca na análise meritória. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso de poder e condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o agente pratica ato desproporcional, compete ao judiciário, se provocado, anular esta atuação. *#OUSESABER #DEOLHONAQUESTÃO O DEVER DO PODER PÚBLICO DE FORNECER ACESSO À PRÉ-ESCOLA E CRECHE SE SUBMETE A UM JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA? Em novembro de 2005, no RE 436.966, o STF reconheceu o direito constitucional à educação, afirmando que é dever dos municípios oferecer creche e acesso à pré-escola a todas as crianças que precisem, sendo uma OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL VINCULANTE, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública. No mesmo diapasão, tem-se o seguinte julgado: AgRg no Resp 1.198.737/RS. 3. PODER HIERÁRQUICO É a prerrogativa que garante ao administrador estruturar, escalonar e hierarquizar os seus quadros. Ele vai organizar, estabelecendo a relação hierárquica de subordinação. O exercício do poder hierárquico traz algumas faculdades: dar ordens, fiscalizar o cumprimento dos atos praticados pelos subordinados, rever os atos praticados pelos subordinados, delegar e avocar funções, aplicar Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana sanções e penalidades (exercício de poder hierárquico e disciplinar, uma vez que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico). A delegação é uma exceção e deve ser justificada. Já a avocação é realizada pelo superior quando a atribuição é da responsabilidade de outro núcleo de atribuição. Celso Antônio Bandeira de Melo utiliza a expressão “poder do hierarca”. Para Carvalho hierarquia e disciplina são fato administrativos e não poderes. 3.1. Avocação e delegação de competências Avocação: desde que as atribuições não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado, o chefe poderá chamar para si, de forma temporária, a competência que deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno. Delegação: é a extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que não sejam exclusivas. A delegação também é exercida de forma temporária. Nesse sentido, é importante salientar que a delegação não configura uma transferência, mas sim uma extensão ou ampliação de competência, ou seja, o agente delegante não perde a competência delegada. É designada cláusula de reserva essa regra de manutenção da competência pelo agente, mesmo após a delegação, e esta cláusula está implícita nos atos administrativos de delegação. o A competência sempre será delegada de forma restritiva, ou seja, o ato de delegação deve ser expresso em relação à competência delegada e no que tange a indicação do agente que se tornará competente. Não se admite ato genérico de delegação. o Súmula510/STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 3.2. Prerrogativas e deveres hierárquicos O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber: a) Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais; b) Controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens administrativas e das normas vigentes; c) Alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade superior pode alterar competências, notadamente por meio da delegação e da avocação; Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana d) Revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação; e) Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; e f) Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação. As prerrogativas da autoridade superior acarretam o dever de obediência por parte dos agentes públicos hierarquicamente inferiores. A insubordinação do agente público, caracterizada pelo descumprimento das determinações superiores, configura infração funcional, punível com a sanção disciplinar de demissão. 3.3. Subordinação e vinculação1 No âmbito da organização administrativa, existem relações de subordinação e de vinculação que não se confundem. A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos órgãos e das entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da Administração Indireta. Portanto, a subordinação tem caráter interno, não havendo que falar em subordinação nas relações interadministrativas. Por outro lado, a relação de vinculação é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente a legislação (vinculação). Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia. 4. PODER DISCIPLINAR 1 CAIU NA PGM-CAMPINAS-FCC/2016: o poder hierárquico manifesta-se presente nas relações de desconcentração, porque há relação de subordinação entre os órgãos da Administração e a Administração central, o que não se replica com as relações travadas entre esta e os entes da Administração indireta, ainda que se evidencie o poder de tutela. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana O poder disciplinar é a prerrogativa reconhecida à Administração para investigar e punir, após o contraditório e a ampla defesa, os agentes públicos, na hipótese de infração funcional, e os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa. O poder disciplinar é exercido por meio do Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Fundado, normalmente, na hierarquia administrativa, o poder disciplinar relaciona-se com as relações jurídicas especiais administrativas, englobando duas situações: a) Relações funcionais travadas com agentes públicos, independentemente da natureza do respectivo vínculo jurídico – legal ou negocial (ex.: demissão do servidor público); e b) Particulares inseridos em relações jurídicas especiais com a Administração, mas que não são considerados agentes públicos (ex.: aplicação de multa contratual à empresa contratada pela Administração, sanções aplicadas aos alunos de escola pública e aos usuários de biblioteca pública etc.). Ao contrário do poder de polícia, exercido no âmbito de relações jurídicas genéricas entre Estado e cidadão, o poder disciplinar refere-se às relações jurídicas especiais, decorrentes de vínculos jurídicos específicos existentes entre o Estado e o particular (Administração – agente público, Administração – contratado, Administração –usuário de serviços públicos etc.). O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por isso não se pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos com o exercício do Poder de Polícia. As pessoas que são atingidas por esse Poder possuem uma sujeição especial, um vínculo com a Administração Pública. #APROFUNDAMENTO DISCRICIONARIEDADE DO PODER DISCIPLINAR É tradicional a afirmação de que o poder disciplinar é discricionário, tendo em vista a menor rigidez da legislação administrativa, quando comparada à legislação penal, que confere liberdade, sempre regrada (limitada), para que a autoridade administrativa determine a adequação da conduta ao Estatuto funcional e escolha, motivadamente, a sanção que deve ser aplicada ao agente. A tipicidade administrativa, ao contrário da tipicidade penal, é aberta (menos rígida), uma vez que o legislador, na maioria dos casos, limita-se a definir, genericamente, os deveres que deverão ser respeitados pelos agentes, estabelecendo sanções que deverão ser aplicadas, com razoabilidade, pela autoridade competente. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana Ressalte-se, no entanto, que a discricionariedade não se confunde com liberdade total ou arbitrariedade. No exercício de competências discricionárias, a Administração deve respeitar os princípios e regras vigentes (juridicidade) e, no caso específico da aplicação de sanções, deve observar, especialmente, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, toda e qualquer sanção estatal deve ser necessariamente motivada. Portanto, discricionariedade sofre sérias limitações na atualidade. A autoridade administrativa, ao tomar conhecimento de suposta infração funcional, tem o dever-poder de apurar o fato para eventual punição do agente, inexistindo liberdade na hipótese. 5. PODER NORMATIVO O poder normativo ou regulamentar é a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis. Tradicionalmente, é reconhecida a possibilidade de órgãos e entidades localizadas institucionalmente fora do âmbito do Poder Legislativo exercerem, também, poder normativo. Trata-se, em verdade, de uma consequência do caráter relativo do princípio da separação de poderes que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada um dos “Poderes” o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro “Poder”. Ou seja, cada “Poder” exerce funções típicas, correspondentes ao seu nome (Poder Executivo executa a lei; o Legislativo cria as leis, inovando na ordem jurídica; e o Judiciário resolve, com definitividade, as lides, além de controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos), bem como funções atípicas que seriam, em princípio, inerentes aos outros “Poderes” (o Chefe do Executivo pode exercer poder normativo com caráter inovador mediante a edição, v.g., das medidas provisórias e da lei delegada, conforme previsto, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB). O poder normativo da Administração Pública pode ser exercido basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário,com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho normativo secundário. Em verdade, o poder normativo das entidades administrativas, exercido com fundamento em norma legal, não decorre da delegação propriamente dita operada pelo legislador, mas, ao contrário, é inerente à função administrativa e pode ser exercido dentro dos limites fixados em lei. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana É conferido à Administração Pública o poder de regulamentar a legislação, esclarecendo-a e detalhando-a, de forma a possibilitar a sua concretização. Em algumas situações, a própria Constituição da República confere a possibilidade de a Administração editar regulamentos sem a necessidade de intermediação legislativa. 6. PODER DE POLÍCIA É a prerrogativa que tem o Estado de restringir, frenar, limitar a atuação do particular em razão do interesse público. É fruto da compatibilização do interesse público em face do privado. Poder de polícia em sentido amplo – qualquer ato de qualquer dos poderes que limite direito individual (lei, por exemplo). Poder de polícia em sentido estrito – somente atividade administrativa. Não devemos confundir os conceitos de polícia-administrativa (polícia-função) com polícia- corporação. Esta indica uma unidade administrativa (um órgão administrativo), decorrente do processo de desconcentração, vinculada ao sistema de segurança pública, cuja função típica é a prevenção de delitos, de condutas ofensivas à ordem pública, sendo atividade preponderantemente repressiva; aquela (polícia-função) traduz a ideia de atividade administrativa, sendo exercida por diversos órgãos, além da polícia-corporação, cuja principal função é a prevenção da perturbação do interesse público, a exemplo da proteção ao patrimônio público. #CONCEITOLEGAL: o CTN define o Poder de Polícia como função da Administração Pública de limitar ou disciplinar direitos, regulando a prática de ato ou abstenção de fatos, em razão do interesse da coletividade, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, ao exercício de atividades econômicas que dependem de autorização e concessão, bem como aos direitos individuais e coletivos. 6.1. Características a) Incide sobre os direitos à liberdade e à propriedade: não retira o direito. O Estado apenas define a forma de se exercer o direito. Ex.: só pode construir até seis andares. Não há indenização se a sua manifestação for legítima. Incide sobre bens, direitos e atividades, mas não atinge diretamente as pessoas. b) Há possibilidade de cobrança de taxa de polícia art. 78 do CTN e não preço público. Taxa é tributo vinculado à contraprestação estatal, de forma que só pode ser cobrada se houver o efetivo exercício do poder de polícia. Há exercício do poder de polícia na concessão de licença e também na sua Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana renovação, desde que diante da existência de estrutura administrativa capaz de verificar a continuidade da existência das condições para o exercício do poder2. c) O poder de polícia é, em regra, um poder de polícia negativo, isto é, normalmente no exercício do poder de polícia há uma abstenção; uma obrigação de não fazer. Ex.: não ultrapassar 60km/h. Contudo, também pode assumir feições positivas, como, por exemplo, a obrigação de fazer consistente em ajustar edificações que estejam em descompasso com regras de acessibilidade. d) Pode ser praticado em três momentos: preventivo – definir a quilometragem/ fiscalizatório – condições sanitárias/ repressivo – penalização diante do descumprimento. e) pode se expressar através de atos normativos (gerais: portarias, resoluções) ou punitivos (multas, licenças, autorizações). f) A competência para o exercício do poder de polícia precisa de previsão legal. Se o interesse é nacional a competência para legislar é da União. Regional do estado e local do município. No caso de competência concorrente pode haver gestão associada, por meio da celebração de convênio ou consórcios públicos. Súmula 19 STJ – A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União. Súmula 645 STF – É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. g) Fundamento: O poder de polícia é exercício da supremacia geral, ou seja, a atuação do poder público que não depende de vínculo jurídico anterior. É diferente de supremacia especial, que é a atuação do poder público que decorre de vínculo jurídico anterior. Ex. pena decorrente de contrato não cumprido. #DISCUSSÃO #IMPORTANTE: Ele não pode ser delegado a pessoas privadas, sob pena de comprometer a segurança jurídica. O STF analisou essa questão na ADI 17171, na qual afirmou que 2 *#CAIUEMPROVA: Peculiaridade que foi cobrada e considerada INCORRETA na prova do TRF3/2016: Segundo o STF, a taxa de renovação de licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, não bastando para sua demonstração a mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização. A decisão do STF: “Nos termos da jurisprudência da Corte, a taxa de renovação de licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização”. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana os conselhos de classe não poderiam fazer parte da esfera privada, por exercerem poder de polícia. No entanto, é possível a delegação de atos materiais, atos instrumentais e atos preparatórios, através de contrato com pessoas privadas. Elas são responsáveis unicamente pelas constatações de fato, como, por exemplo, os pardais de trânsito. Pode ser delegado, no entanto, às pessoas da Administração indireta que exerçam função pública (poder de polícia delegado. Originário seria o das pessoas políticas), através de previsão legal, apenas para fiscalizar, não podendo criar qualquer norma. Nesse caso, pouco importa o regime de dos agentes públicos, estatutário ou celetista. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793). *#STJ: Profissionais de empresas privadas que exerçam atividade de prevenção e combate ao incêndio podem adotar a nomenclatura “bombeiro civil”. O art. 2º da Lei nº 11.901/2009 dispõe que são “bombeiros civis” os empregados contratados tanto por empresas públicas quanto privadas que exerçam atividade de prevenção e combate ao incêndio. A Lei nº 12.664/2012 não revogou a Lei nº 11.901/2009, mas apenas proibiu o uso de uniformes que possuam insígnias, distintivos e emblemas representativos das instituições públicas. STJ. 1ª Turma. REsp 1.549.433-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 09/04/2019 (Info 648). 6.3. Atributos DISCRICIONARIEDADE - A discricionariedade é compreendida como a liberdade estabelecida em lei ao administrador para decidir perante o caso concreto e só pode ser reconhecida como atributo do poder de polícia quando este for entendido em sentido amplo. AUTOEXECUTORIEDADE - A autoexecutoriedade está frequentemente presente nas medidas de polícia onde a Administração pode executar suas próprias decisões sem interferência do Poder Judiciário. #ATENÇÃO! Ressalte-se, por oportuno,que alguns atos de polícia não possuem o atributo da autoexecutoriedade. É o caso da multa que não pode ser satisfeita (adimplida) pela vontade unilateral da Administração e a respectiva cobrança é realizada, normalmente, por meio da propositura da execução fiscal. Direito Administrativo Profª. Ma. Isabella Bana COERCIBILIDADE - A Coercibilidade torna o ato obrigatório, devendo este ser obedecido independente da vontade do administrado, caso em que a Administração pode usar meios indiretos de coerção para cumprir a determinação.
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