floriano de azevedo marques neto - a bipolaridade do direito administrativo e sua superação

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CONTRATOS
-
PUBLTCOS
E
DIREITO
ADMINISTRATTVO
ltillltfilffiilÍilfltilt
21 90
-I-I'-IIrr
IfI
AruonÉ CnsrRo CARvalHo - Doutor e Mestre em
Direito Econômico e Financeiro pela USp.
ArvonÉ RosrLHo - Mestre em Direito e Desen-
volvimento pela FGV/Direito GV Doutorando em
Direito do Estado pela USP. Foi Visiting Studentno
Master Affaires Publíques no Institut d'Endes po-
litiques de Paris (Science POl. Coordenador e pro-
fessor do Curso de Direito Constitucional d,a sbdp.
BENEDrcro Ponro NETo - Mestre em Direito Ad-
ministrativo pela PUC/SP.
CaRros ARr Suturrlo - Professor do Mestrado
Acadêmico d,aPós Lato Sensu e da Graduação da
FGV/Direito GV Presidente da sbdp e Coordena-
dor de seus Cursos de Direito Administrativo e
Constitucional. Doutor e Mestre em Direito pela
PUC/SB da qual foi Professor no Doutorado, Mes-
trado e Graduação. Consultor furídico em Direito
Público e Regulação.
CRrsrlnrue MARrA MELHAD0 AR.auIo LrMA -
Mestre em Direito Administrativo pela pUC/Sp.
Dl¡lopí ApElaroE Musrtu GRorrr - Doutora
em Direito Administrativo e Mestre em Direito
Constitucional pela PUC/SP onde é professora
Doutora de Direito Administrativo.
Droco R. CourrNHo - Professor Associado de
Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de
Direito da USP Livre-Docente e Doutor em Direito
Econômico e Financeiro pela USp. MSc Regulation
pela London School of Economics and political
Scíence. Pesquisador do CEBRAp
FLoRTANo DE AzEvEDo Manqurs NETo - profes-
sor Titular de Direito Administrativo da Faculda-
de de Direito da USP. Livre-Docente e Doutor em
Direito do Estado pela USp. presidente da Asso-
ciação Ibero-Americana de Estudos da Regulação.
Vice-Presidente da sbdp. professor do Curso de
Direito Administrativo d,a sbdp.
FREDERTco A, TuRoLLA - professor Titular e Vi_
ce-Coordenador do Programa de Mestrado e Dou-
torado em Gestão Internacional da ESpM/pMDGI.
Doutor e Mestre em Economia de Empresas pela
FGV/SP. Pesquisador Associado do Núcleo de
Economia dos Transportes do ITA. Consultor Eco-
nômico.
CONTRAI
E DIREITO A
=_=MALHETROS
=Ë=EDITORES
CONTRATOS PúBUCOS E
DIREITO ADMINISTRATIVO
carlos ari sundfeld
guilherme j ardim jurksaitis
(organizadores)
Na Adrninistração Pública aítal, ae{ministt'ar é, sobretudo,
contratar. Os contratos com o setor privado tomaram-se decisivos
para desenvolver a infraestrutura do País e para implantar políti-
cas públicas. Daí este livro, mais um da consagrada coleção edito-
rial sbdplMalheiros Editores, sobre os desafios e problemas mais
atuais desses contratos.
Na primeira parte a obra trata da modelagem e da celebração
dos contratos públicos, com ou sem licitação, analisando o Regime
Diferenciado das Contratações Públicas-RDC, as concessões, os
Procedimentos de Manifestação de Interesse-PMls, as contrata-
ções sustentáveis, as sanções de proibição de contratar etc.
A segunda parle é sobre a execução dos contratos, envolvendo
temas como cláusulas de reajuste e revisão, desequilíbrio dos con-
tratos, aditivos contrafuais e prorrogações.
A terceira parle do livro procura entender as contratações pú-
blicas em profundidade, por meio de sua conexão com a ampla
dinâmica do direito administrativo, com suas características, pro-
blemas e tendências.
O livro é fruto de um projeto coletivo que, mais uma vez, reu-
niu na Sociedade Brasileira de Direito Publicolsbdp professores,
pesquisadores e profissionais de várias instituiçöes impoftantes.
= =MALHEIRO
=Ë= 
EDITOREI
ilaIEsc0,
R A T IRES.
PER[2.
AZ[VEDO
ilABOUES
TNISTRATIVO
'epts, limits, aspects, solu-
'omparative Analysis itt the
We lfare law. Berlim./No va
language ofpublic policy: a
ULOU, Stella (eds.). p ubli c
entice Hall (pp. 1-9).
tlic Policlt - The Essential
: development of the Brazi-
: change". Yale Law School
72 e 73.
zgal Order: Towards a Ncw
versity of Vy'isconsin Legal
Gutr.nEnuE ANTONI0 FERNANDES _ professor 
dosCursos de Direito e Relações fnt".n".ià.,ãiiä"'rrU.
ffi:i:ff"!jÎî'jï#: Prcgrama a" i'ì.e*iai'¿" l
GUTLHERME fanolu IuRKsArTrs _ Mestre em Direito 1do Estado pela USp Coordenador. pr"i;;;;;';i;: ;
so de Direito Administrativo d,a sbdp. :
_- 
professor do Depar_
Escola de Administra_ ,
pela usp pesquisador 
", u.J""Iïilî:å,t;ffiiÏAssessor Econômico do TCE_Sp. :
facrrurHo ARRUDA CÂrvrnna - professor Doutor deDireito Administrativo da pUC/Sp 
" 
ao e.ogr._, a"
Pós-Graduação Lato Sensu da FGV/Direito Ci óout".
e Mestre em Direito Administrativo p.ta nUCþVi_
ce-Presidente da sbdp. Consultor em Djreito i,i¡li.o
e Regulação.
fulrarva Borueconsl Dr pertra _ professora de Di_
reito Administrativo da FacuÌdade de Direito da Uni_ :
versidade São Judas Tadeu. Mestre e Doutoranda em :
Direito do Estado pela USpculdade de Direito no Bra-
iscussão" n.1-29.
Ca Política e das Relações
I
coNTRATos PÚnucos
E DIREITO ADMINISTRATN O
Livros publicados nesta Coleçîío sob os auspícios da
Sociedade Brasil¿ira de Direho pøl¡col ibdl
comentários à Lei de ppp - Fundamentos Econômico-Jurídicos (sbdplMarheirosEditores, lq ed,.,2e tir., são paulo, zotój _ r\i^u*icro ponrucnl Rr¡o¡no e LucasNlvenno pn¡oo
Concessão (sbdp/Malheiros Editores, São paulo, 2010) _ Vnnl Moxrnlno
contratações púbricas e seu controre (sbdp/Direito GV/ùfarheiros Editores, sãoPaulo, 2013) _ Org. Cenros Aru Sur ;o;;-
contratos Púbtícos e Dire*o administrativo (sbdplMarheiros Editores, 2014) _ orgs.Crn¡,os Anr Suxorulo . curru"n r ü*i,''¡u**rnr.,,
Direito Administrativo 
lconô,mic2 
(sbdp/Marheiros Editores, ra ed., 3q tir., são paulo,2006) - Coord. C¡nr,os aru Sunor'er,o
Direito Adminisfrativo para Céticos (sbdplDireitoGV/l\4alheiros Editores, 2a ed., SãoPaulo, 2014) - C¡,nros aru Suuìreä
Direito da Regulação e Políticas Ptiblicas (sbdplDireifoGV/I\4alheiros Editores, SãoPaulo, 2014) - orgs. Crru,os A* Sril;;;;'J anon¿ Rosruso
Direito das concessões.de serviço púbtico - Interígência da Lei g.9gz/r995 (parteGeral) (sbdp/Malheiros Editóres, sao È*n, )or0) - Ecox Bocrcuern Mon¡rRrDireito Processuar púbric9 - A Fazenda púbtica em Juízo (sbdp/Marheiros Editores,ln ed,., 2u rir., São pauto, 2003) _ C;";ãr. õ;;ros Anr Suxoruo e CÁss¡o Scrn_pttver,le Bueto
Estatuto da cidade (sådplùIalheiros Editores,3q ed., são pauro,20l0) - coords.Aorlsoir AeREu AeREu Dnlrnp.r . S¿*iiã i "'**,
Questões polêmicas e Atuais (sbdplMalheiros Edito_03)- Coords. CÁssro Scnn¡,nr"in nuino Ë pro*o
Jur dplDireitoG_V/rvlarheiros Editores, São pauro,
Hulnrque Mor-re prirro, plur,n Gorrzonr e
Jurisprudência constituc.ionar: como Decide o srl? (sbdplMarheiros Editores, sãoPaulo, 2009) - Coords. Dloco R. Cã"ri_r" 
" 
aonlnr¿. Vowouc
As Leis
I0.l ei Federa.l 9.294/1999 e Lei paulista
Cen l! ed., 2a_tir., São paulo, 2006) _ Coords.onÉ Muñoz
Licitação no Brasil (sbdp/Malheiros Editores, são paulo, 2013) -AnonÉ Rosrr,soParcerias Público-Privadas (sbdplDireito GV/ÙIalheiros Editores, 2ê ed., São paul.,2011) - Coord. Cenr.or Ào Suno"u"o
Regras na Teoria dos princípíos (sbdplMarheiros Editores, são pauro,2014) - RA-pne¿ B¿r,lol,t or L¡ru.c
-Comunidadespesquisas #::r{!,i:r""íf^i:.!?^irà(årí*iËiii:
Abaré, Br nr,os Anr Sur¡nalo
DireiÍo Globat ßbdol,Schoot of Ctobat LawlMax rjmonad, São paulo, lggg) _Coords. C¡nr-os iru suno"Ë"o , ói.Ëî,""äo v,r,*
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AZEVEDO
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Mourn¡no
reiros Editores, São
itores, 2014) - Orgs.
d., 3a tir., São Paulo,
Editores, 2e ed., São
reiros Editores, São
o
i 8.987/1995 (parte
ocKMANN Monpln¡
Malheiros Editores,
lr,o e CÁss¡o Scen-
,, 2010) - Coords.
a/Malheiros Edito-
,e Bu¡uo e pn¡no
CARLOS ARI SUNDFELD
GU ILH E RME JARDIM "IA RKSAIT I S
(orgønizadores)
CONTRATOS PÚNUCOS
E DIRE ITO ADT,T IN I STRAT IVo
ditores, São Paulo,
Peuu Gonzotl e
:iros Editores, São
IDIC
'9 e Lei Paulista
),2006) - Coords.
Awoú Rosrrno
2ê ed.,São Paulo,
rulo, 2014) - R.r-
I (sbdp/Centro de
a Cultura./Editora
, Paulo, 1999) -
A¡lonÉ CRsrno Clnvnlso
A¡lonÉ Roslluo
B¡N¡nrcro ponro N¡-ro
Cnnros Aru Sutor¡ro
CnlstRNR M,A,rue M¡lsR¡o Aneuro Lrun
DnonÁ Anpr-nl¡¡ Musert Gnorn
Droco R. Cournso
Flonraxo or Az¡v¡oo Mnnqurs Nrro
Fn¡o¡nrco A. Tunoru
Guru¡nu¡ ANToNro F¡ruexo¡s
Gunu¡nue JIRDltø Junxsnlrs
GusrRvo Aruoney FeRNnNnss
Jncnqrso AnnuoR CÂrr¿nn¡,
JuuR¡¡R BolRconsl o¡ pRr-un
Mnnn SylvlR ZnN¡u_e Dl prrno
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AZEVEDO
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DIREITOGV
CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
@ ssop,2015
ISB N: 978-85-392-0290-4
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MALHEIROS EDITORES LTDA.
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Composição
Acqua Estúdio G¡áfico Ltda.
Capa
Criação: Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in BraziL
03.2015
Manesco -Advoc
TOMBo: ,'.1 Ì l
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CUTTER:.ç]Få
VOL:......
Apresentação
- Ctntos Aat Suuorøn e
P¡nre I - M
DOS (
CapítuloI -OndeEstd
- C¡ntos Aru Suuoptto e
Capítulo 2 - Apontamet
das Contratações Púl
- Beyøotcro Ponro Nno
Capínt.Io3 -Desafiosn
Contrøtação Integraa
- AuonÉ, Roytno
Capítulo 4 - Contrataçi
- Juu¡N¡ Bo¡veconv oe I
Capítulo5-ORegime
Concessão
- Ment¡ Svwt¡ Z¡¡tttL¡ I
Capítulo 6 - Concessõet
em Infraestrutura no
- Vnon Rutt¡,t Scutn¡ro
Capítalo7 -APørticipt
Privada em Projetos t
AN
TINISTRATIVO
SAMÁRIO
Apresentação 13
- C¡nrcs An Su¡vorøm e Guttnonuø Jmotu Junrcsnns
Capítulo 1 - Onde Estó o Príncípio (Iniversal da Licítação?
- C¡ruos Aru Su¡'topeto e AnonÉ Rostmo
Capítulo 2 - Apontamentos sobre o Regíme Díferenciado
das C ontratações Públicasl RDC
- Be¡tootcro Ponro Nsro
Capítulo 3 - Desøftos na Modelagem Jurídica dø
C ontratøção Inte grada...
- A¡'tonÉ Roymo
Capítulo 4 - Contratações Públicas Sustentóveis..
- Jutt¡u¡ Boutcony oa P¡tu¡
Capítulo 5 - O Regime døs Licitnções púrø os Contratos dè
Concessão.
- M¡ru¡ Sytwe Ztuøru Dt Pwrno
Capítulo 6 - Concessões de Serviços ptúblícos e Investimentos
em Infraestrutura no Brasil: Espetdculn ou Reølídade?.....
- Vnoa Ruot¡,t Scutn¡ro
Capítulo 7 - A Participação proativa e Reativa da Iniciativa
Privada em Projetos de Infraeslrutura no Brasil: um
I9
39
57
80
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Manesco. Advocacia
ro M Bo:.....¿1.?..?...
ccDtR: ....^â4J."à...
curTER:.ÇK4........
VOL¡.............
aa¡A
6 CoNTRATOS PÚBLICOS E DIREiTo ADMINISTRATIVo
Estudo sobre as
PrívadnlMlps e a
InteresselPMls .
- ANons C¡srno C¡nvttao
Capítulo B - A proibíção de Contratùr com o poder ptúblico
e seus Efeitos sobre os Grupos Empresarin¿b.......................
- C¡ntos Aru Suuoroto e Jtcturuo Annuot CÂutnt
170
183
215
237
29s
353
Capítulo 15 - AExper
Alemão: o que os B
- Tanco Mtnnm¡
Capítulo16-ODíreit
- Dtoco R. Coununo
Ptne II - EeUILÍBRIO
DOS CONTRATOS
E ALTERAÇÃO
PUBLICOS
Capítulo 9 - As Chúusulas de Reajuste nos Contratos
Públicos e a Segurança furídiàa
- C¡ntos Aru Suuorrto, Rooruco ptc¡ut oo Souz¡ e A¡,tonÉ Rosttuo
capítulo I0 - Desequilíbrio Econômico-Financeiro em
Contratos de participação privada de Longo prazo
- Tou,qs Aurm e Fneoentco A. Tunott¿
Capítu\o 1I
Contrato
Internas
- Gusrtvo A¡voney Fsnu¡uoøs e Guttaønut A¡vtouto FenuÆtoes
256
277
Capítulo 12 - Uma propostø para Melhorar os Aditamentos
ø Contratos públicos .....
- Gutwønuø J¡notu Junrswus
Capítulo 13 - As Modíficações no Setor de Energin Elétrica
e os Conlratos de Concessão
- DtNonÁ Aoøuton Musnz Gnottt e
Cntsrtmt M¡nu Meu¡oo Aaeuto Ltu¡
PIne III_PÚBLICO E PRIVADO
NO DIREITO ADMIMSTRATIVO
capítulo 14 - A Bipolarídade do Direito administrøtivo e suøSuperøção.
- Frcnt*o oo Azewoo Meneups Nszo
SUMARIO
Capítulo 15 - A Experiêncía do Direito Administrativo
Alemão: o que os Brasileiros Devem Saber?
- Tat¡co Mmn¡n¡
Capítulo 16 - O Direito nas Polítícøs Públicøs.....
- Dtoco R. Courr'tao
7
icíntiva
ío,dit
170
426
447
Púhlico
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vo e sua
COTA,BORADORES
ANonÉ Cnsrno Cnnvnluo
Doutor e Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela usP -Advo-
gado em São Paulo
AnonÉ Rosllso
Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São
Paulo da FGV/Direito GV - Doutorando em Direito do 
Estado pela
usP - Foi wsiting sludent no Master 
Afaires Publiques no Institut
d'Etudes Politiques de Paris (sciences Po) - coordenador e Profes-
sor do cwso de Direito constitucional da sbdp - Foi aluno da Esco-
la de Formação da sbdp (2007) - Advogado em São Paulo
B¡,N{eorcro Ponro N¡"ro
Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP - Advogado em São
Paulo
Cnnlos Ar.t SuNo¡¡lo
Professor do Mestrado Acadêmico da Pós Lato Sensu e da Graduação da
Escola de Direito de são Paulo da FGV/Direito GV - Presidente 
da
sbdp e coordenador de seus cursos de Direito Administrativo e Di-
reito Constitucional - Doutor, 
Mestre e Bacharel em Direito pela
PUC/SP, da qual foi professor no Doutorado, Mestrado e Graduação
(1933-2013) - Consultor 
Jurídico em Direito Público e Regulação
Cnrsrll¡R M.¡rnn MslHa¡o An¡uro LIve
Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP - Advogada
DrNonÁ Aonr-nroe Musem Gnoru
Professora Doutora de Direito Administrativo da PUC/SP - Doutora em
Direito Administrativo e Mestre em Direito Constitucional pela PUC/
SP-Advogada em São Paulo
IO CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
Dloco R. Coultuo
professor Associad
Direito da USp
Financeiro pela
nomics and political Scienc
fro Brasileiro de A¡álise e pl
Fn¡o¡nrco A. Tunolm
Professor Tifular
torado em Ge
Marketing/ES
presas pela FGV/SP _
nomia dos Transportes
NECTAR/ITA_ Consul
e professor do
o da Escola de
Gusravo Ar\¡ney FeaNeNoes
Pr
nistra_
nomia
sessor
JeclNruo AnRuon CÂvenn
Professor Doutor de Direito Administrativo da pUC/Sp _ professor doprograma de pós-Gradu 
^çã; 
l;;;';;;") ¿u pr.oru de Direito de são
Paulo da FGV/Direi
trativo pela PUC/Sp
Paulo, especializado
Julrnna BoNnconsr ¡e Pnllr
Professora de Direito A,
sidade São Judas Ta<
pela USP 
- Foi alu
M¡,nrn Svrvr¡, Zerelu Dr F
Professora Titular de D
USP
Roonrco P¡.cnNr pe Souzn
Professor Doutor de Di
USP-DoutoreMr
Løws (LL.M.) pela
(EUA) 
- Foi alunogado em São Paulo
THreco MaRr,q,n¡,
Professor Doutor de Di.
Nova Faculdade de
pela Ludwig Maxim
- Mestre em Direit
Touns A¡¡ran
Mestre em Economia dr
mia pela USP - Inance Corporation/,
Vnon RHerN Scsramo
Professor Doutor de Di
USP - Doutor em(LL.M.) em Direito
Direito da Universid
te e Secretário Acad
trativo, Ambiental e
IINISTRATIVO
ma de Meshado e Dou
uperior d" t;;p"sñ;;
Faculdade de Direito da
c do Estado pela USp _
le Estudos da Regulacão/
:ssor do Curso de Direito
ío Paulo
COLABORADORES ll
Paulo da FGV/Direito GV - Doutor e Mestre em Direito Adminis-hativo pela PUC/SP-Vice-Presidente dasbdp 
-Advogado 
em São
Paulo, especi alizado em Consultoria em Direito público e Regulação
Jur,lANn Bo¡¡econsl oe Pelue
Professora de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da univer-
sidade São Judas Tadeu - Mestre e Doutoranda em Direito do Estadopela USP - Foi aluna da Escola de Formação da sbdp (2004)
Mlnrn Sylvn Z¡¡tsrt¡Dr Prg-rno
Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
USP
Ronruco PRc,qlrr ¡¡ SouzR
Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
USP - Doutor e Mestre em Direito do Estado pela USp - Master ofLaws (LL.M.) pela Faculdade de Direito da Universidade de yale
(EUA) 
- Foi aluno da Escola de Formação da sbdp ( I 998) - Advo-gado em São Paulo
T¡rRco Me,nn¡,ne
Professor Doutor de Direito Administrativo, urbanístico e Ambiental da
Nova Faculdade de Direito da USp - Doutor em Direito 
público
pela Ludwig Maximilians UniversitcitlLM(I de Munique (Alemanha)
- Mestre em Direito doEstado pela USp
Torr,rls ANrsn
Mestre em Economia de Empresas pela FGV/Sp - Bacharel em Econo-mia pela USP - Associate Investment Officer do International Fi-nance CorporationllFC 
- Banco Mundial - Consultor Econômico
Vrron Rner¡l Scum¡ro
Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
USP - Doutor em Direito do Estado pela USp - Master of Laws(LL.M.) em Direito Administrativo Econômico pela Faculdade de
Direito da universidade de osnabrück (Alemanha) - vice-presiden-te e Secretário Acadêmico do centro de Estudos de Direito Adminis-
hativo, Ambiental e Urbanístico/CEDAu - Advogado em São 
paulo
lcionais das Faculdades
lenclas no programa de
AM USP 
- Advogado
lenador e professor do'oi aluno da Escola de
o Paulo
l/SP 
- 
professor do
rla de Direito de São
APRESENTAÇAO
Os contratos do Estado com o setor privado são hoje decisivos
para desenvolver a infraestrutura e implantar políticas públicas. Na
Administração Pública aínl, a.dministrar é, sobretudo, contratar. Mas
como contratar bem? Como gerenciar os contratos? Como entendê-los?
Este livro, na parte inicial, cuida da criação dos contratos públi-
cos - o que envolve sua modelagem e celebração' com ou sem lici-
tação. Um debate que precisa renovar-se a respeito disso é sobre a
extensão do dever constitucional de licitar (Capítulo 1)' Ademais,
novas regras e experiências surgiram: sobre Regime Diferenciado de
Contratações/RDC (Capítulos 2 e 3), sobre contratações sustentáveis
(Capítulo 4) e sobre proibição de contratar com o Poder Público (Ca-
pítulo 8). As concessões para projetos de infraestrutura, jâ bastante
numerosas, têm se tornado mais complexas, e propõem desafios dife-
rentes (Capítulos 5,6 e 7).
Na segunda parte o livro foca na fase de execução dos contratos'
Ali, discute-se o problema do equilíbrio e do desequifbrio dos contratos
ao longo do tempo, especialmente no caso das concessões, e as soluções
adotadas pelas cláusulas de reajuste e revisão (Capítulos 9,10 e 11).
Também são examinadas as alterações das concessões, seja pela inclu-
são de novas obrigações, seja pela extensão ou prolrogação do prazo de
vigência, em virtude de opções regulatórias (Capítulos 12 e I3).
Na terceira pafte g livro procura entender as contratações públi-
cas em profundidade, por meio de sua conexão com a experiência
administrativa mais geral. Contratar é aplicar nonnas jurídicas -
constitucionais, legais e regulamentares - criando novas nonnas: as
contratuais. Gerenciar contratos, por sua vez,é não só executar essas
norrnas, mas também alterá-las e ampliá-las. Portanto, entender con-
tratos públicos é considerá-los dentro da ampla dinâmica do direito
O programa de cursr
se desenvolve sem parar
balho generoso e da liderr
feld. Sem ela o direito pú
livro não teria nascido. Sr
e dirigem essa verdadeira
tores, o direito público br,
Roberta, Alvaro e Suzana
homenagem.
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I
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\DMINISTRATIVO
,roblemas e tendências (Ca_
que, mais uma vez,reuniu
lsøay professores, pesqui_
oes rmportantes. EIes têm
e no Curso de Direito Ad_
te para discussão das novi_
b a coordenação dos orga_
:esso da coleção editorial
tisso de renovar com con_
a das contratações do Es_
rtratação direta, contratos
etc.) tem sido recorrente
ros este é o principal foco
Administrativo da sbdp,
tntrole, Carlos Ari Sund_
mais atuais do controle,
dos mecanismos de for_
Ie licitação, inclusive no
ro Setor e empresas se_
'asil, de André Rosilho,
s em seu conjunto.
Vera Monreiro (2010),
tratos, a cada dia mais
'to das Concessões de
97/1995 (parte Geral),
m profundidade na Lei
'o-privadas/ppps e sua,iA
re
Lo
rle Maurício portugal
: drscussão multidisci_
rceito e o uso das con_
nrResrNrnçÃo ls
O programa de cursos, seminários, pesquisas e publicações, que
se desenvolve sem parar na sbdp,e sempre se renova, é fruto do tra-
balho generoso e da liderança inspiradora de Roberta Alexandr Sund-
feld. Sem ela o direito público brasileiro seria hoje mais triste, e este
livro não teria nascido. Sem Alvaro e Suzana Malhei¡os, que criaram
e dirigem essa verdadeira instituição nacional que é a Malheiros Edi-
tores, o direito público brasileiro teria bem menos brilho e calor. Para
Roberta, Alvaro e Suzana nossa dívida, nosso agradecimento e nossa
homenagem.
C¡nlos ARI sUNDFELD
Gurluenue JARDIM JURKSAITIS
Capínlo l4
A BTPOLAR,TDAÐU, ÐO DIRETTO AÐÙITNTSTRATTT/O
E SUA SUPERAÇÃOI
FloRr¡No oe Azevsoo M,qneups Npro
l4.l ltttrotlttç'ão. l1 2 Libcrdu(le c uttt()ri(l(rde ttu rtri¿ierrt tttt tlireito
¿tltnitti.çtnttit'r.t. 11.2 .1 Ru¡tlura e lrutlição ( onI () pussd(lo l l 3
Di.\rinÍos ert.foqttcs ¡tara o dircilrt cttltttitti.stratitt,: lJ 3 I O tttt¡t'i-
tn¿ttltt lc int'lirtuç'tio "¡tro autrtriÍuris" - 11.3.2 O dircitt.t ultttittiç-
trutit,tt t'ist¡t palo íìngulo tlo inclit,íltto. 11.1 A irttporríittLict lo ittdi-
t,ítltto puru ¡¡ rlireiro trcltttittistrulit,o. 11.5 Os ¡ttt¡tt:is tltt privudo ttrt
t'otts¿t'ttt'[io tlus fittalitlules ¡ttíblícus: 11.5.1 O papcl dc " 'vtíditrt"
- l1 5.2 O yrpal tlc butcJit'itir'ít¡ - 11.5 3 O pupal lt'clicttte ll.5 1
O ¡ttt¡tal lt' purteit o. 11.6 A utttttgíitt ¿dtttitti.slrulittd tlu rclu((-to .()ttt
rt,s ptrÍit'uluras. ll.7 A tripla /ittrç'ão tlo lireilt¡ udtttitti,slt ttlit'¡t;
t17 I Ctnno ¡tlsttilnenfo de rcsltigãrt tlc tlireiÍ¡¡s - 11.7 2 Cotttr¡
ittslnttìtcnlo lc c.fetivar,íio d¿ direito.s - 11.7.3 Cotnrt insÍrtttttattk) ¿c
t'ottt¡totit'tto lc intt'rc.ssc.s 11.8 Dtt pttrutligrtttt ltiprtlur urt puradiS-
r¡tu rL'lo(ionul. I1.9 Ct¡ttt lttstit¡
"Cou.ro rnetátbra. poderíamos clizer que a nonlratizaçãtl do diteito ldlri-
nistrativo teria. então. clois ¡rolos. unr destinaclo a resguarclar a autol'idacle, e
outro. ¿ì liberd¿rde."2
t Agracleço rrreusnl-nente a Carltrs Ari SLurcifettl. Marina Fontãtt Zago e 1V[aís
lVlttretro pela disposiçãu eÛr ler e discutil este teKto, ofèreeenclo cr'ític¿rs e sugestries
pertirìetìtùs. que. acatadas. tor'rlalam a velsão final muito rìlelhol que todas as luìte-
cedentes. As faLbas. opiniòes È irlcolrpletudes deste artigtt. por'énr. são exclrtsivrLs
dr) seu ¿ttrttr'
I iVlassimo Sevelo Ciauni¡i. Cor,'¡¡t di Dirito ,4.ttttttittisfnttit'¿.'. Milâo. GiLrl-
fì'è. 196-5. p.38 (traduçào livre). No originrl: "La norm¿rzioue tlel dirittrt atnutil.tistt¿r-
tivo aveva quindi, potrebbe tlirsi coli metal-ola. chre poli. I'uno voltt'r a plesidiale
l'autolità, l'altlo ¿r prdsicliare la libeLl¿ì''
CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADIVIINfS,I'RATTVO
"Por liur, se percebe rln rnodo clifer-ente de estabelecer-¿s L.elações errtrs
público e p'i'ado. Estas não são apenas bipora'es. São tambér¡ ir"r,rpäì.ì
res."l
l4.l Introdução
o recurso à figLrra da bipola'idade utilizacla por Massimo Severo
Giau'i'i e Sabino cassesea'as epígrafes citada; não se deve apenas
à irresistível teutação cle associar. o clireito adrninistrativo ao transtor_
no psicológico de mesmo norne, como f'orma de lembrar a contradição
essencial existente na estl'LrtLu'ação tr.adicional deste ramo jur.ídico, ern
que a protecão e a consagração de dileitos lunclarnentais convivem
pel'rnaneutenente contfapostas ao sacrificio, à lirnitação e ao concli_
cronarììelìto de outros tantos dileitos, até mesrno os fundamentais. A
lernbrança desta bipolaridacre nos é útil, rnais que tudo, para lembrar
que o direito adrninistrativo tem sido eclificaclo sobre vàrias dico¡o_
nrias, alérn da céleb'e oposição autoriclacle/liberclacle:5 público-priva-
cl.; indivíduo/coletividade; corcentração/lin-ritação do pocler; ù_eali-
dade/discricionaliedade. Em tennos bastante sintéticòs, o dir.eito
admiristrativo equilibra-se entre várias polariclades, edifica-se sobre
inúrmeras contradições.
3. Sabino cassese, "L'a'er¿r prbblica: n.ovi paracligmi per. lo Stato,', R¡r,r,r/r¿
Tt'intcsttulc di Dírítttt pul¡ltlit r¡ 3/649, N1ilao. :OOi. Nn óLigiial: ,.Da ultirno. si è
notato un divelso motlo dj stabilire le relazioni tra pubbìicrie pr.ivato eueste nousono solo bipolali Sono ¿rnche rnLrltipolar.i"
4,As dLras citações que se'veul tre epíg.afè ¡ este artigo ,ão são aleatóriasElas |efletern llão uma oposiç-ão. rnas uma e,roluçâo na obla c1e ctois clos mais irnp'r.-
tantes adrninistl'ativistas dos riltiuros 50 ar os. Nlver.clade, colrìo veremos. o entendi_
tlrettto tle Cassese pal're dâ crítica de Giannini à bipolaliclacle pala construir :jua tese
tle unr rlov<) paladigrna, qne clramir de Arettu ptítttii,u.
5. Ma'ia sylvia Zanella Di pietro bem sirteriza essa c.rrtr.adição: ..Releva
rlotar o tito de que o dileito atlninistrativo surgiu em pleno per.íoclo clo'Estado Libe-
rcípios do individualismo em toclos os as_
tupação era a de proteger as liber.dades clo
egalidade. No entanto, paracloxalnrente, o
do autor-itar-ismo, já que reconheceu uma
à Adrniuistr.ação púrblica Daí a afirmacão
de" ( " rn ov açoes n a Acrmi' isrraç ão púr b r ic a ÏËï ; liîÎi:r:,tïÎiff "#i,î:i:å;
Editores,20l0). No mesrno senticlo, v. carros Ar.i Sundfeld, Futtduntentos tre Direfto
Ptíl¡líco.5,red.,5,!tir.., São paulo, Malheiros Editores,20l4, p. l1g )
-Ì.54
A BIPOLARI
Contradiçõ
zzção do agil dr
algum contrach
dos. pessoas 1ír
dizer, volta-se ¿
Estado/socieda<
advêm também
corrfbrmidade d
terior. marcado
O que inter
dade e da liberc
direito que se q
direito da exolt
afìrmar como c
especial ao dire
dade provérn dr
autonomia da ar
a compõem (qu
o Estado - e,pc
selviente e depe
indiferente e sel
Qual o senl
está no fato de
administlativo c
sição, no binôm
to já se configu
equilíbrio de ir
exercício da aut
O cotejo enl
to administrativt
sões a ele subjac
embora central t
sempre foi desaf
emprego do par'
6. Eduardo G¿
Dereclto Ptiblitt¡ E
2005. pp. 102-108.
O ADMINISTRATIVO
Ite de estabelecer as t.elaçõcs entre
bipotares. São rarnbém Åulr¡poiàl
ttilizada por. Massirno Se vero
s citadas não se cleve apenas
,o adrninistrativo ao tl-anstor_
rneslro os fundamelltais. A
mats que tudo, para lembrar
ificado sobre r,árias clicoto_
l_e/l i berdade:i pú bl ico-pr.i va_
/lirnitação do poder; legali_
rtante sintéticos, o direito
olaridades, edifica-se sobre
paladigmi per lu Stato... Rrlls.rnl No original: ,.Da ultimo. si è
r pubblico e privato. erresle rrorr
a este altigo não são aleatól.ias
n.a obra de dois clos rnais impor._
t'clade, corno vetemos. o entendi_
olaridade par.a constr.uir sua tese
rtrza essa contradição: ..Releva
n pleno período cìo Estaclo Libe_
individualisnlo em todos os as_-a a de proteger.as liberdades do
. No entanto, paradoxalmente, o
alismo, já que reconheceu uma
A BTPOLARTDADE DO DJREITO ADMINISTRATTVO E, SUA SUPERAÇÃO 3s5
Contradições que decorrem não apenas do seu objeto (a normati-
zação do agir do Estado-Administração, cuja atuação envolve sempre
algum contrachoque com a esfera de direitos e interesses dos priva-
dos. pessoas físicas oLr jurídicas). O direito administrativo, pode-se
dizer. volta-se a disciplinar as diversas facetas da permanente tensão
Estado/sociedade. Tais contradições (ou, se quisermos, polaridades)
advêm também da herança histórica de um direito vindo para dar
conformidade democrática a instrumentos instituíclos em período an-
terior, marcado pela afirmação do poder absoluto, incontido.
O que intentamos mostrar é que, premido pelos polos da autori-
dade e da liberdade, o direito adrninistrativo irá se transformar de um
direito que se quer garantidor do indivíduo em face do poder em um
dileito da exorbitância. Isso em grande parte pela necessidade de se
afirmal col¡o conteúdo e como método frente a outros ramos, €m
especial ao direito comum. Embora apoiado na ideia de que a autori-
dade provém da outorga conferida pelos indivíduos,o o processo de
autonomia da autoridade em relação à sociedade e aos indivíduos que
a compõem (que estamos aqui a designar por privados) far.á conr que
o Estado - e, por conseguinte. a Administração Pública - se torne não
sewiente e dependente dos indivíduos mas, ao contrário, muitas vezes
indiferente e sempre prevalecente sobre aqueles.
Qual o sentido, enfim. de destacal esta bipolalidade? A resposta
está no fato de que, ao fim e ao cabo, demonstraremos que o direito
administrativo contemporâneo não pode mais se apoiar-na contrapo-
sição, no binôrnio, autolidade/liberdade. Ao revés, este ramo do Direi-
to já se configura e deve se estrllturar em torno de outras noções. de
equilíbrio de interesses, processo, de consenso, de ponderação do
exercício da autoridade.
O cotejo entre as diferentes concepções de modelo teórico do direi-
to administrativo (compreendendo sua estrutura e sua função) e as ten-
sões a ele subjacentes nos permitirão demonstrar que (i) a bipolaridade,
embora central na construção do modelo teórico do administrativisrno,
sempre foi desafiada por instrumentos de conceftação de interesses e de
emprego do particular na consecução de frnalidades públicas; (ii) no
6. Eduardo García de Enterría, La Len.gua de k¡s Dereclns - La Forntctción del
DerecÌn Público Etu'opeo tras la Ret,olución Frcncesa, lu reimpr.., Mad¡i, Alianza,
2005, pp. 102-108.
J56 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADJVITNISTRATIVO
plexas obrigações do Estado mos_
múltiplos intercsses enredados ¡¿
locar o modelo teórico cle análise
cidadãonoce,,trocrasprcocup"nu.:';'"Lii"*'ä:";iå:äîlïî"ìiî;
-o para out.o rnodelo que Cassese denomina ,.Are'a púrblica,,, qr. uquidesignamos de ¡tarocli g ttct n uiltipolctr.j
A BTPOLARIDAD
adstrição do poder
Judiciário.ro
10 Quase concon
separação dos Poderes
margens de disclicionar
dição adrninistrativa, n<
ciais ao mérito adrninisl
Como ensiua Roln
de tle jurisdição pelnrite
tos envolvendo ¿r Adlrir;
a Adlninistração pode se
dir-eito de excecão'' (Rt.
runr.2009. p. 69 No rne
Paris. PUF,2010. pp 8C
da Silva indica sel o "p
nascido como "urn contr
tn i tt istru li t,c¡ P ¿rd i tlo. C<
do revohrcioltário franct
cioso administrativo e A
contlole judicial a calgo
cia de valores e agentes
de justiça dele-sada intr:r;
tiva e Administração Púl
vo se vai. proglessiva e ¡
do contencioso aclmrnisr
'compromisst'r inicial' l'e
tende a esbater'-se. nt¿rs c
cioso" (idern. p. 34)
Paulo Otero utiliza
mesmo fènômeno cle per
fivo (Lcgaliltult, t' Atlttti,
ri J ur idicidud e. Coinbra
béur é tlesenvoli,idu na li
a chave "contradiçcìes nl
paladigmas do direito at
adlninistrativo ltão se cor
alguns vícios de origenr
Modelno. desde a ¿rscenr
útltimas décadas clo sécril
Dileito agravalarn o clesc
expectativas das societla
(UnruTern'ict tto Ditt'ito t
titttr:i¡uulizuct'io. 2n ed . I
pzrladìgmas que renletell
segunclo o alrtor'. coln as
interesse púrblico: (ii) leÉ
intangibiliclade clo rnér itc
14.2 tr'iberdade e autoridqtre nu origet, do dit.eito adtri,ístrativo
Ern trabalho allteriors procuramos nìostral.que o surgimento dodireito administrativo está rigado à combinação de crois processos qretêm l'ga'a partir do fìnal ¿a t¿a¿e Média. Referia-me à conce'tracão
clo poder nas mãos clo soberano, seguicla do esfbr.ço 0",. O-.rrï,iåälli'ritar e conte'esse poder. sujeitznão-o a limites.."gru,r"nlår. ni-zia, então. que o nrorlelo teór'ico sobre o quar se assenta o crireito ¿rcl_ministrativo é caucratár'io cla afirmação cro Estado Mo,r"rr.o,-"on, nconce
,nific tr so cle
poder tr Ll tln.t
geral clesmediclo (o que f'aciJrnente convoranjuru o o".po,ir,rro)"ËÏ
uma palavra; aquele poder absoluto que os movimenLos revolucio'h-rios do final do sécuro xvltl e iníci. cro século xtx, 
"opiiun"uao,pela burg,esia insurge'te, cuidaram de tentar frear-. limitar. ,.Nestequad'ante é que se atìr'rará a prevalência cra ordem ¡uriJi"o'", a.ce.ta forma, [ernergírtí] o crireito administratrvo".,, crarå que tar con_fi-euração co''esponde ao mocrelo teórico ào acrministrar-ivis'..
Logo surgirão os. rnecanismos par.a permitir. que aqueìe poder.unifìcado se torne mais efetivo, .o,rior',.,ondo os linites iitactos peia
(orgs )' or cutnittrtos tkt '4tr¡ ArtttínísÍntrittr¡.São paulo. Ed. RT. 201r, pp g9_113.8. V. rnetr Rt'.\ttlrtr,.titt Erttttttl ,, l,,trr"s,r,,.r ptitrli,.or. Sio pnul,, MaIheir.osEtlinrres.l00r. especiar,i.,.,.,t. ¡rp.56 e ss. 
)'t(' riruru' lvl.tr
9. Idern. p. 65.
{DTVIINISTRATIVO
s obrigações do Estado mos_
plos interesses enredadosna
o modelo teórico de análise
a ftutção, reposicionando o
amo do Direito, transpondo_
a "Alena Pública", que aqui
do díreito adnùnistrativo
)strar que o surgimento clo
ação de dois processos que
Referia-me à concentracdo
o esfor'ço por p.o.uru. à.-
limites e regralnentos. Di_
lal se assenta o clir.eito ad_
r Estado Moderno, com a
utlsmo. A esse processo cle
stralnos. correspondeu urn
tamente concentrado e en-r
a para o clespotisrno). Em
movlmentos revolucioná_
século XIX, capitaneados
ntal frear, limitar. ..Neste
da ordem jurídica e, de
Ltivo".e Claro que tal con_
r admin.istrativismo.
:rrnitir que aquele poder
lo os limjtes ditados pela
eclauaL e Vitor Rhein Schirato
'. Ed. RT. 101 I . pp. U9- I I_ì.
/,/r', os. Sào paulo. Malllei¡os
A BIeoLARIDADE Do DIREITO ADMINISTRATIVO E suA sueennçÃo 351
adstlição do poder à lei (emanada do Parlamento) e à censura pelo
Judiciário.'o
10. Quase concomitantemente à afirmação dos princípios da legalidade e da
separação dos Poderes surgirão seus "antídotos". por um lado, o creicimento clas
rtm' 2009, p. 69 No mesn-ro sentido tanbém Pierre Delvolv é, Le Droit Adrninístrutif ,
Paris. PUP, 2010, pp. 80 e ss.). É nessa linha que vasco Manuel pascoal Dias pereira
da Silva indica ser o "pecado original" do contencioso administrativo o fato de ter
rrascido corno "um contencioso plivativo da Administração" (Em Busco clo Ackt Atl-
t¡tinistratit,o Pertlido. coimbla, Almeclina,2003. p. 28). No decorrer de toclo o perío-
do revolucionário fi'ancês - aponta o autol'- el'a maÍcante a confusão entre conten-
cioso" (idern. p. 34).
.ì58 CONTR/\TO.S PTIBLICOS E DÍRFITO ADIVIINISTRATIVO
Naquela oportul.ìidade ¿ìsse
('cntt.Íìção e tle tlelilnit¿rcño cltr
enr tol'no cla qLral o dir.ejto acll
dit'eito ltlntilristt.¿r¡ ivo conlo rlit.
nelrte de r.e_ql.as e instrurnentos c
otrtro, o ¡ìlestì1o clireito adrninistr.
cot.ìh'a abusos clesse pocler.rl
a tensão se l.e )I.ìtra-llont ntas tambén, 
bl.e omon cla or.igem cìo
tôlton.l<
seJa razoavelmcute l.ecente.rr é fa
çñrt clo Pocler.público existiarn en
cles politit:anleute or.gu,-,izaclas. r.,
trbjeti'o cle co.clici.uu. e liuritur. a attLação cro sobera¡ro e cre seus
r)rerrostos . nr.s. pa.t icrr r a'ne.te s rb, r.' .,ifn.Ì u" es tr Lrt u rìaì., i.¡ì,"i q u.,.
f I N¿r têriz ì'ra-e.'rn rre vasc. rvia'.el pascoal Dras perei.a cla Sir'a. esse
;. crt. p [-5)
Otfo N4ayeL I D a ¡.¿ t. I u ¡,4d t t t i n í,;/ t.( ti wt,4l c _
): ..Ultser. Velu,alturrgsr.echt rsf eirr .¡Lru_ues
ese, Lt t,\ p tt iÌ r t (j i t t t. i tl i t. t t G I t t I t, r | ¿ . þr,r.,a.ri
13. JLrarr Carlos Casst-ene. C¿¿¡.,1¿ lt,Dcr¿t.lut Ar!tninisÍnttit,t¡. 10. ecl . BuenosAires. Lr !ey. 2r)l J . ¡rp. -5S_-59.
Sytvia Zarrella Di pietro (Dircittt ,4lnti
\ llll'o
organ izitçat
pre detrtltnc
contl'()\ e l'so
corPo tle ttt
qtte it tlt'tlctl
collcrct I laç'
Mtltlo'ntl. (
contì'r.ir lirl
inclii ícltltls 
'
t--sta lir
dni¿s peta
c()t'rcnte llì¿
dircitt.r ach.t
strbttretcl'a
al irnraçzro c
lrcnto clo I
| -i, Nl¡s
tratrvo'. irt Q
,l N1it¿io. Ir,r7
ao adve tlto clc
¡rro 4'etl .Sr
16 O qt
Anluncs. parí
¿155u me a 1-ol'l-
Dit't'ínt Atlntit
l7 Otle
t¡ue o ¡rr trtcÍ1t
Irr itdntinlstt¿tt
l(X)-ì. p 2-ì ¡
l)irss¿t lt c\lsti
çiìo cle Poclerr
| ) No ltlesrtt,
ttisl ¿ct'ùt Pti,
lfÌ "Nrì
l)f(]ssuPosL0:
tlo rlu lei. lr s
soluto) e I s
ntesr.ntt ilts[ttt
,\tnt tt i ttt¡¡ t'LtI i
oliginrl'"Nt
altro presstt¡l
re il pltrtrllto
( ¡rlopr-iir clellt
nortle gitrt'itl
IREITO ADMINISTRATIVO
ávamos que os processos de con_
: se refletem na permanente tensão
trativo se constrói. De um lado, o
exorbitante, ramo jurídico conti-
umadores do poder extroverso. De
¿o a contemplar regras de proteção
o se reflete não apenas no contra-
mbém no próplio debate sobre o
em do direito administrativo.
r do Direito, o administrativismo
que normas disciplinando a atua-
odas as manifestações de socieda-
em sempre tais reglas tiveram o
r atuação do soberano e de seus
urn enfoque estrutural,ra qualquer.
uel Pascoal Dias Pereira da Silva. esse
:nte ao périplo de Robinson Crusoé, que.
rir todos os petrechos que lhe permitarn
ai em expedição, para sair estabelecendo
. o autor português: "De igual modo. na
de máxirna concentração e unihcacão do
do ditatorial (...) e um segundo rnonento.
'forte' para ir à procura do Homem, para
eja o garante da liberdade e dos direitos
liente técnico da sepalação de Poderes"
cit., p. t5).
Itto Mayer (Dereclto Adninistratit,o Ale-
"Unser Vellaltungsrecht ist ein junges
se, Lo Spttzio Giuridico Globale, Romal
)ereclrc Adninistañvo, 10ô ed., Buenos
Sylvia Zanella Di Pieh'o (Direíro Adni-
:rca da situação de preexistência de uma
lurante o período absolutista - estrutura,
lvimento do direito adrlinistrativo -. v.
's Dereclrcs - La Fornu¿ción del Dereclrc
¿, cit,, l¡ reimpr, p. 181. V. também Guy
lratiJ Français,'/o ed., Paris, Presses de
Jean Rivero, Droit Administratif,Sì ed.,
ABIPOLARIDADEDoDIREITOADMINTSTRATIVOESUASUPERAÇAO359
Esta lirlha de entendimento baliza grande pafte das explicações
15. Ivlassimo Severo Giannini, "Pr
trativo". in Qtrudertú Fioretttirti: per Ia
l. Milão. 1913, p.209. Sobre a existên
ao advento do Estado Modemo, v. Rotn
J6I) CONTRAfOS PÚBI-ICO.S E DIREITO ADùÍINISTRATIVO
åiåiiiii'j;':i:ffî1'rore não só os stidiros.,ras rambé' os de_
O direito adnrinistrativo se
cle u niversalização da le-ealidaãe
ao colnanckr legal ernanado do
res (cont isolatnento clos
caç:ìo da atjviclade nor.ul
no Jucliciát.io. aiucla que
eorn a dualidacle cle jut.isclição n
vlas de M¿rria Sylvia Zattelia Di
então. hel.cleiro clas r.erroJucrões
lição cle outr.o irnpor.rnnr" o¿,rri,
nasce cotn o Estado cle Dil.eito,
pollaÌnetlto da Achltiuistr.acão. (
lações enrr.e Adnrjrrirt,.nçet 
" 
'
eristir a par.tir.clo inst¿rnte etn clue (
enclausn.acro pera o'clern jurírJica e rest'to a moverlse creni¡o do ârl_bito clesse rÌ.ìesnìo quacrro"normuti"o 
"rï"¡.reciclo -peuer.ic.r¡s¡¡s,,.:r,
itr) Átlntitt.\u.!t/i1,,,. cil.. tr. ..
trso tl¿ D i t.t, i r,, .Åtl n t i t t i s ìr,t titt r. 3 l,! ed .
. Lc Dntit Atlttritti,ttrutiJ.,12. ecl.. paris.
,, 
"J.;rltJtt' 
A¡ttrl¡li. Brtrltlcitr tle MclIr,. Crrr.t,, ,/,' Dit.titt¡ Atrrtittì.\tr.dtit,t,. til
\ BIPOf-ARJDI
Há. polérn. o
relação entre o d
Otero. após passa
direito adrninistla
do no exernplo fì-i
presta Justalnente
rior'- subrnissão.
fesquieu -, vai d
equívoco se poclr
adrninistraii vo".ra
da rgualclacle, cL¡r
Fraucesa. estariâ ¿
de ern dettitlento
Otero. as explicac
e subrleter o pode
sào guralrtística c
Pascoal Dias Per.e
f-l Nt¡ que con<
ção lerìl clesvantage¡rs
tlespolisruo atllni¡listta
( ) Ela j¿i n¿ìo selia r
llevolucño. incluindo r
ral ìnstitr¡ição se der¡ sr
Napoleão. meciiante u c
A Achrinistr:iLcào. ¡á en
diciolrais. clonde . cllrrìc
reglrrlo destc colltrole"
livre ) No ongrral ..c
Elle r'ìsc¡uait cle nrelrer
tlistration arrr¿ritété ¿ì fr
confolrne arrx prúrci¡le
lespect des cll'oifs de I
solle colnble s()us un {l
prtléon, ¡rar- la o'éution
L'Atinrinistratiou étuiI
l'êtle par les rLil¡un¿urx
jtr rìcliction spéciale t:ha
24. P¿rulo Otelo.l
Adtnittistntîit,u ìt .lttt ili
25 [clenr. p 27.ì
26 V¿rsctr i\4irntlel
Íit,t¡ Pt'nlitl¡¡. cit . ¡r ?4
IMINISTRATIVO
ditos, mas também os cle_
r, caudatário do plocesso
como subrnissão de todos
e da segregação de pode_
Ltivos no Executivo e alo_
r e da atividade de julgar.
ão fosse logo contornada
re a adotalam). Nas pala_
'eito adlnillistl.ati vo sel.ia.
'am o Absolutismo.re Na
"o direito administrativo
)ireito que regula o com_
rrol que disciplina as re_
,S, € só poder.ia mesmo
:omo qualqr"rer, estivesse
rnover-se dentro do âlu_
,cido genericamente".2o
rto da limitação do poder
bordinação do poder ao
esrno, na leliz expressão
milagre. pois decorreria
et' extroverso, .justamen_
las, para a grande maio_
rustitui como o ramo do
r o poder submetido aos
rnl direíto de cotìtenção
lão"22 e proteção clas li-
'.ttnttívo.cit.p 2.
n'i Ít t Atltni t t i s f t.u tit,¡¡. 3 I,t ecl. .
fu ltt titr ist r, rt iJ, ll,' ed.. par.is,
Dí reiÍr ¡ Atlnt i nì s lro Íivt¡. cit..A BTPOLARIDADE DO DTREITO ADN,IINISTRATTVO E SUA SUPERACAO 361
Há, porén, outra gama de autoles de relevo que questionam essa
relação entre o dileito administrativo e a lirnitação do poder. PauJo
Otero, após passar por tura instigante desconstrução da tese de que o
direito administrativo seria legatário da tripartição de Poder-es, focan-
do no exemplo francês para sustentar que a dualidade de jurisdição se
presta justamente a evitar que a Administração se submeta ao Judiciá-
riol - submissão, esta, plena, que se esperaria à luz da teoria de Mon-
tesquieu -, vai dizel que apenas "por manifesta iJusão de ótica ou
equívoco se poderá vislumbrar uma gênese garantística no dileito
administrativo".2a Para o autor seria um direito de tendência violadola
da igualdade. cuja construção, desde suas origens no pós-Revolução
Francesa, estaria apoiada na collsagração e na efetivação da autorida-
de em detrimento da liberdade dos indivídr.ros. Nas palavras de PaLLlo
Otero, as explicações do clileito administrativo como voltado a conter
e submeter o podel padeceriarn do que, com verve. denomina de "ilu-
são garantística da -9ênese".25 Na mesrna linha vai Vasco Manuel
Pascoal Dias Pereira da Silva.26
23. No que coincide com a lição de Guy Braibant e Bernard Stirn: "Esta sitult-
ção tenl desvanta-9ens óbvias de fato. Poderia levar.. rapidarnente a unla espécie de
despotismo adrlinistrativo ou a Aclministraçz1o se toln¿rria podelosa e descontrolacla.
( ..). Ela já não seria mais cotnpatível cotn os princípios liberais que dominaratn a
Revolução. incluindo o r:espeito aos direitos humanos. Não foi Por outro motivo que
tal instituição se deu sob o regime lidelado por um homern de perfil autot'itíricr como
Napoleão, mediante a cliação ur-na julisdição especial para contt'olar a Administraçio.
A Aclministração. já então f'orte. plecisava ser contlol¿tda, mas não pelos órgãos jtrlis-
dicionais, clclnde, então. a consequênciir lógica de se cLiar um tribunal especial encar-
regaclo cleste controle" lLe Droit Adrnitri.rtratf Françai.s. cit..74 ed.. p. 3l - tladuçñcr
livr:e). No original: "Cette situation présentait en effet des inconvénients évidents.
Elle risquait cle mener rapidernent à une sor-te de depotisrne administratif ou l'Athrt-
rtistration auraitété à la puissante et non contrôlée (.,.) Elle n'était pas davantage
contolme aux príncipes libéraux qr,ri avaient dominé la Révolution. notamrnerlt au
Iespect des droits de I'honrne Cest poru'ces motifi que le vide a été en quelclue
sorte comblé sons un r:égime dilige par un hcttnme qui était pourtant autoritaire'. Na-
poléon. par la création d'une jurisdiction spéciale pour contrôier ['Administration.
L'Adrrinistration était puissaute, elle avait besoin d'êtle contrôlée. elle rte devaitpas
l'êtle par les tribunaux judiciaires; il étail dans ces conditions logiqut- cle créeL Ltne
julidiction spéciale chargée de ce contrôIe".
24. Paulo Otero, Legulitlotlt' e Achttinistraç:ao Públict: o Setúiclo tla Virttuluç'itr.t
A¿hnitistrcttivtt it Juridic'idutlL'. cit.. p. 281
25. Idern. p. 273.
26. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Ent Bttsca do Acro Adtttittis¡r¿-
tivo P¿rulilo, cit.. p.24.
362 CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO ADMINISTRATIVO
A crítica talvez mais antiga _ e cel.tamente a mais embasada _ àtese de identifìcação estreita 
"ntr" 
o s*-gilnento do direito admìnistr.a_tlvo enquanto tal e o advento do
ao longo de sua profícua obra, p
seu rnais precoce trabalho,2T puù
o adrninisrrativista italiano dáfen
advento desse ramo do Direito à a
tese vai sendo afinada ao longo cle t
zada no seu Cor,ço:.,As opiniões so
trativo (...) são varia<las. Amais difu
de que isso teria sido decorrência do
te falsa' porque tarnbém os Estados clo grupo angro-americano sãoEstados de Direiro e não rêm direito aclmìnistrati"ã. fg""ijr,,o vemexpresso para aqueres.que rigam tal surgimento à adoção ao prìncipioda divisão de poderes".ze
E'tre nós' cl'esceram nos últimos anos as críticas à associação entr.eo direito adrninisrrarivo e o Esra<lo de Direiro (e seus *rár.r'È!ìli¿rO.e separação de poderes). A mais contnndente destas críticÀ?io ¿"Gustavo Binenbojm, no rivro que se otìgino, de sua tese de Doutora-mento'-'0 Nele sustenta que o direito adrn"inis¡-ativo não decorre de umprocesso de submissão do poder.
culo assecuratório da liberáade),
sicionamento do poder., visando à
viés autoritário. Diz, de maneira co
nellse qtte "a associação da gênese do direito administratjvo ao advento
cação contém u¡n adendo que, por.si só.
:1;: ffi ,,i1.,,'.1ïå y i,îriillxï :î
u,,no,i,lrfittino 
severo Giarrnirri. c¡¡r.rr¡ di Dirifto Attttttittisïratit,r¡.cit., p. 34 (tra-
30 crrstavo Bìrlenbojrn. IJtntt T¿tri. tlo Direito A¿rtni,isÍruÍit,r. Direikt.ç þt,t-duntetttttis, Detttt¡t'ntt.iu e ôottsÍitttci,tt-r,t:i=,'ç:i¡rl.'.1r'.',1,, ed.. 100t3.
A BIPOLARID
do Estado cle Dir,
pós-r'evolucionál
um discurso de e
rações (...). O sur
jurídicas peculiar
práticas aclminist¡
Malgrado a ,
autores, não crel:
do direito adrnin
der extroverso. I
par Ariño Ortiz ,
poder, do conflitr
toda a slra constr
também resnltan
nos movrmelltos
século XlX. mor
mente, no ârnbitc
tinham claleza d
conseguinte, da i
dida, porque ess
abusos do poder
tância de submet
correlltes da vonl
3l Idem.p tt
32. Diz o jLu'istr
ministrativo es conro
y la sociedacll esto sr
(toda la teoría de l¿rs r
tivo responcle a ello:
planteamiertos presLt
historia clel derecho ¡
delecho cle las inmurt
historia de la rlefèrtsa
sus det'echos). El der
supremacía o de la giu
OrÍiz. Lecciottes tle A
33. HenrY Bertl
Rosseau. 1916,p 2
34 Enl rtblrt Pr
Revoluçào Frattcesa
seu rnr¡clelo tle Adl¡i
ADMINIS'|RATIVO
ìmente a mais embasada _ à
mento do direito administra_
de Direito é a desenvolvida,
imo Severo Giannini. Desde
rando tinha apelìas 25 anos,
:ria equivocado relacionar. o
I do Estado de Direito.2s Sua
L sua obra, e é assim sinteti_
origem do direito adminis_
r. e rncompreensível, seria a
do de Direito'. É nitidamen_
grupo anglo-anleLicano são
inistrativo. Igual juízo vem
nento à adoção do princípio
as críticas à associação entre
to (e seus vetores legaliclade
:nte destas críticas veio de
Lou de sua tese de Doutora_
istrativo não decorre de um
(e, poftanto, não é um veí_
de utn movimento de repo_
ncia e à reprodução do seu
e, o administrativista flumi_
r administrativo ao advento
',tzrt 
del Dirirto AmnittisÍnúit,o.
lenominada Atuutlí I'utt AIetteo.
pela Giuffrè - publicação agora
)ara quelr se pr.opõe a estudar o'Profili storici della scienza del
, k¿ Storia del pensíero Giuri¿ti-
ntém um adendo que, por si só,
IVlassinltr Sevel'o Gialrnini em
'ittistrotit,o en Evolucão, cif .,21
Atttnti¡tistrqtitrr, cit.. p. 34 (tra_
¡ Athttittístratit,o. Direilos Futt_
2¡ ed.,2008.
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 363
do Estado de Dreito e do plincípio da separação de Poderes na França
pós-revolucionária catacteriza erro histórico e reprodução acrítica de
um discurso de embotamento da realidade lepetido por sucessivas ge-
rações (...). O surgirnento do direito administrativo e de suas categorias
jurídicas peculiares (...) representou antes uma forma de reprodução das
práticas administrativas do antigo regime que sua superação".3r
Malgrado a consistência das críticas e o respeito tributado a seus
autores, não cremos que se possa negar a relação entre o surgimento
do direito administrativo e o esforço por delimitar o exercício do po-
der extloverso. Antes, compartilhamos com o entendimento de Gas-
par Ariño Ortiz de que tal ramo do Direito é resultado da luta pelo
poder, do conflito entre o Estado e a sociedade.32 Em grande medida,
toda a sua construção histórica tl'az esta tensão, e, por conseguinte, é
também resultante da tentativa de contenção desse poder, originada
nos movimentos revolucionários do final do século XVIII e início do
século XlX, momento de afirmação do Estado Moderno.r3 Evidente-
mente, no âmbito destes processos, os setores que ascendiam ao poder
tinham clueza dos riscos da desmedida do poder extroversoe, por
conseguinte, da importância de coartá-lo. E a tinham em grande me-
dida, porque esses setores vinham de sofrer as consequências dos
abusos do podel das Monarquias absolutas e possuíam clara a impor-
tância de submeter tal poder a comandos gerais e universais, não de-
corlentes da vontade pessoal do seu detentor.3a
31 lden. p. 11.
32. Diz o jurÌsta espanhol: "En primer lugar', puecle afu'marse que el derecho ad-
ministrativo es como la resultante de la lucha por el poder, de la lucha enlre ei Estado
y la sociedad: esto se manifèstará. de una parte, en la tensíon Parlamiento/Gobierno
(toda la teoría de las normas y la progresiva racionalización y control del poder norma-
tivo lesponde a ello; también el principio de legalidad. la teoría de las potestades. los
planteamientos presupostarios etc.); y. de otra, en la tensión Administraciónljtez (Ia
historia del derecho administrativo es. en este sentido, la historia del sometimiento al
derecho de las inmunidades del poder, en frase de García de Enterría. o, si se quiere. la
historia de la defensa deì ciudadano frente las intromisiones del poder en el ámbito de
stls derechos). El derecho administrativo ha sido el instrumento de afirmación de la
supremacía o de [a galantía, según el predominio de las fuerzas en juego" (Gaspzu'Aliño
Ot1'iz, Lecciones tle Atlnittisrración y Política,s Ptíbliccts. Madri, lustel, 2011, p. 34).
33 Henry Berlhéìemy, Tt'airé Elémentaire cle DroiÍ Adntirtisn'utiJ,8u ed.. Palis.
Rosseau. 1916.p.2.
34. Em obra preciosa dedicacla exatamente a expor a influência do ideário da
Revolução Francesa no modelo político e administrativo da França (inclusive pa-ra o
seu tnodelo de Administração Príblica, que influenciará toda a construção do direito
364 CONTR¡\TOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
Note-se que uão se está a cl
atividade administr.ativa só vão
mitação e o controle do poder es
trativa rnenos iutrusiva ém face
esforço de submeter o exercíci
gelaìs e abstl.atos erniticlo
cia da legitimiclade das
plena possibilidacle cle cotejo co
'ítido co'dão de ofe'e.". ii-it", e parâmetr.os contr.a o abus. e acolcentração do pod:l; prencle_se _ parece_rìos incrtntl.overso _ aovetor de proteção das liberclades dos pì.ivaclos..ìn
fulesmo as corsicreráveis críticas cre Massimo Sevel.o Gianllininão são suficientes pa'a afasta' a relação cro sur.gimento do direitoadministrativo com o momerto cre atir'r.rção do Estado Moder'o e desua caracterização corno Estaclo de Direito. Eln obra serninar,rT ocletefuIedauar c'icra cle demonstrar não serem as oposições aprese'taclaspelo adrninistrativista itariano bastantes pu.u n.go. este víncuro, Após
,s l¿ n)ireitut públit.t¡. cit...5,, ed.,5,,tir..
kt Atttntitti.¡Írutir,o. \,ol l. Milâo. Giutfr.è.
rvo ¡reríodo é c¡ue os sujeitos incumbiclos
" " 1,T:'iliî'Lï,üJ,îïlå?i; I l:ìï,,:,#
;,;:il;:;::t:ii" ;;Ï): ;t;,,fi ,i,:ï:
tr-tì.'' 
odete Meclauar' o Direittt AúttittislrctÍit't¡ ert Et,¡tltt{|ít), cit.. lu ed..pp
{ BIPOI-ARIDAT
sintetizar os tindal
fessora demonstra
cia existia disciplir
concebível tratar c
dirertos (Potestus')
ção da relação dirt
ao Estado de Dirr
existência de unr
não calha dizer qu'
o Estado de Direit
inglês -, pois, no <
discutível que no I
o direito regente dr
é bastante divelso
por fìrn, (iv) o red
nistlativo como in
para dernonstrar qr
absolutamente incli
Daí a ptecisa
Direito-colrasr
(tegalidade) e sanc
clo, requrslto nlesr
o concebemos hojt
Embora apres,
cessidade de conte
lei e ao respeikr clt
netário de afintraçi
do deste prisnra e
ef'etivação clo pode
14.2.1 Ruprllru L' t
Temos, Portall
râuea acepçz1o cle
concretas entte Es
3ll. lclem, il:idertr
INISTRATIVO
) aS normas regentes da
período,35 nem que a li_
r tomar a ação adminis_
. Porém, sem dúvida, o
o poder a regramentos
de pelmitir a conferên_
retas deste poder pela
rescrições legais tem o
'os colttra o abuso e a
ros incontroverso - a0
-ló
;simo Severo Giannini
surglmento do direito
c Estado Modemo e de
t obra seminal,sT Odete
rposições apresentadas
rgar este vínculo. Após
'xpoe esse movimenro (que
olução Francesa. Diz o au_
limensão obviamente'libe_
rar uma expressão cunhada
- nada mais é que a própria
rrbitrariedade. As fórmulas
a de todos. e o despotisnro
:gra, premido pela vontade
r é equiparado ao poder.cla
a), enquanto a liberdade é
m (produção parlarnentar);
generalidade como méto_
z Franç'ct i s',paris. Éditions
tíblíco. cit.,5Â ed.,5a ti¡.,
it,o. vol.2. Milão, Ciuffrè.
ue os sujeitos incumbiclos
as aos orìtros, passando a
ormas jurídicas cuja fina_
rcra. o controÌe do poder
's de Direito público.cit..
volucã.o, cit.. 2Â ecl.. pp
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 365
sntetizau_ os fundamentos da tese de Massimo Severo Giannini, a pro-
fessora demonstra que (i) não procede falar que já no Estado de Polí-
cia existia disciplina jurídica da relação indivíduo/Estado, por não ser
concebível tratar como disciplina jurídica regramentos que só fixem
direitos Qtotestcts) a uma das pârtes e sujeições à outra; (ii) a introdu-
çáo da relação direitos/deveres e a sujeição do poder à lei - próprias
ao Estado de Direito -. embora não prediquem necessariamente a
existência de um direito administrativo, são pressupostos dele; (iii)
não calha dizer que o vínculo inexista por haver Países em que viceja
o Estado de Direito sem haver direito administrativo - como o caso
inglês -, pois, no claro entendimento de Odete Medauar, além de ser
discutível que no Direito Anglo-Saxão inexista direito administrativo,
o direito regente das relações Estado/indivíduo na Europa Continental
é bastante diverso daquele existente no período histórico anterior; e,
por fim, (iv) o reducionismo de se usa¡ a existência de direito adrni-
nistrativo como indicativo do Estado de Direito não seria suficiente
para demonstrar que Estado de Direito e dileito administrativo sejam
absolutamente indiferentes, independentes.
Daí a precisa afirmação de Odete Medauar de que o Estado de
Direito - com a submissão do poder extroverso à norma obrigatória
(legalidade) e sancionada externamente ao Executivo - é fator propi
cio, requisito mesmo, para existir um direito administrativo tal como
o concebemos hoje.38
Embora apresentado como um ramo do Direito que surge da ne-
cessidade de contenção, limitação e subordinação do poder político à
lei e ao respeito desta, é fato que o direito administrativo, no seu itr-
nerárjo de afirmação baseado no paradigrna bipolar, vai se distancian-
do deste prisma e vai passando a se assentar muito mais na ideia de
efetìvação do poder.
14.2.1 Rtrptura e ffadição cot?t o passaclo
Temos, poltanto, que o direito administrativo, na sua contempo-
rânea acepção de ramo do Direito voltado a disciplinar as relações
concretas entre Estado e particulares, é legatário do processo de uni-
38. Idern, ibidern.
366 CONTRATOS PUBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
versalização da legalidade e de superação das imunidades do poder
aos limites e controles ditados pelo Direito. O que não significa dtzer
- longe disso - que esse ramo jurídico não absorverá e incrementará
os instrumentos e fundamentos do poder no regime anterior, o Estado
de Polícia. Nem poderá significar que, ao longo do seu processo de
construção e afirmação, o administrativisrno não vá se afastando do
seu viés garantista e assecuratório da liberdade, para ir gradualmente
se configurando como um direito efetivador da autoridade.
Não se pode negar que no período imediatamente anterior aos
movimentos de ruptura com o poder absoluto do final do século
XVIII havia na Europa estruturas administrativas consolidadas. Trata-
va-se de uma burocracia no geral3e não profissional, no sentido webe-
dano, mas em grande medida organizada em torno do rei e que obser-
vava procedimentos e cornandos regulares. Os soberanos dispunham
de instrumentos para o exercício do poder. Impostos e cotxons eram
arrecadados. Intervenções ordenadoras eram cotidianamente enceta-
das, Atividades dos indivíduos eram disciplinadas, condicionadas ou
coartadas. Privilégioseram outorgados, muita vez em carâter de ex-
clusividade. Tudo com grande margem de discrição ou arbítrio, mas
nem por isso desprovido de efetividade.
Essa experiência toda será de grande valia na construção do Es-
tado Moderno, então sob nova concepção de regramento e sob novo
comando. Mas a gênese do poder (concentrado e incontrastável por
definição) e a utilidade dos instrumentos permanecerão. Uma vez
mais nas palavras de Massimo Severo Giannini, "a Revolução Fran-
cesa (acompanhada das revoluções liberais subsequentes) retirou de
cena os tipos estruturais do Absolutismo pleno e do Absolutismo ilu-
minado e introduziu um novo tipo estrutural, que foi chamado de 'di-
reito administrativo'; esta é a substância do evento que foi importante,
porque marcou a introdução de um novo tipo de Estado, no qual de
pronto seguiram transformações constitucionais, mas conservou o ti-
po estrutural então absorvido, sempre aperfeiçoado".a0
No embate entre a tradição autoritária e os câmbios liberais, eman-
cipatórios e garantistas, a primeira irá prevalecer sobre o segundo, sem
39. Com exceção de alguns Cantões Suíços ou alguns governos locais mals
estruturados.
40. Massimo Severo Giannini, Corso dí Diritto Anttttittislt'ativo, cit., p. 3l
(tradução livre).
t
A BIPOLARIDADE D(
eradicâ-lo. Vários fat
tor autoritário. Do Por
cia revolucionária fra
circunstância de que
estrutura administrati¡
êxitos do Processo de
do, o fato de que a Fr
praticamente todos os
Fácil perceber', PoÍan
novo modelo de Esta
eficiente. coesa e nãc
pecessem o Pleno exe
o fato de que, moldar
trativa, já de origem
estrutura hierárqtlica
Daí ser aPenas I
clireito administrativ<
luto.Tambéméaex1
o polo da autoridade
moldando-o mais co
direito de contenção
E a esta trajetóri
responderá tm deslc
veftente ex Parte Po1
143 Distintos enfo'
Há duas maneil
delas toma Por bast
organização internat
concretude a suas fi
4l GuY Braibant t
p.29
42. Moldada no Pt
mais Predominante 
que
43. Massiln sev'
Corso di Dirítfo Antttttn
o
lades do poder
significa dizer.
3 lncrementará
eriol', o Estado
:u processo flg
: afastalldo do
gradualmente
rde.
e altterior aos
rai do sécLrlo
idadas. Tl.ata-
sentido webe-
r e que obser_
ts dispunham
cln.ons erafi)
ûellte enceta_
Iicionadas ou
'aráter de ex-
arbítrio, ntas
lucâo do Es-
r e sob novo
tlastável por
o. Uma vez
rlução Fran-
;) r'etirou de
rlutismo ilu-
nado de 'di-
impoltante.
, no qual de
selvou o ti-
)rals, eman_
gurrdo, sern
s locais rnais
o, crt., p. _3 I
A BTPOLARIDADE Do DIREITO ADfvftNISTRATI\/o E suA supERAçÃo 367
elïadicá-lo. Vá'ios fatores vão colaborar par.a esta prevalência do ve-
tor autoritário. Do ponto de vista histórico, muito se deve à experiên-
cia revoluciouária francesa. Dois fatos são destacáveis. primeiro, a
circunstância de que a França pré-r'evolucioniír'ia dispunha cle uma
estrutul'a administrativa bastante bem rnontada e eficiente, legado dos
êxitos do processo de centralização e concentração do poder.ar Segun-
do. o t'ato de que a França pós-revolucionária logo terá que enfrentar
p|aticamente todos os reinos eLlropeus em urna guer.r.a de r.estaur.açäo.
Fácil perceber, poltalÌto, o quão relevante será para a consolidação do
novo modelo de Estado dispor de urna estmtnra adrninistrativa forte,
eficiente. coesa e não muito submeticla a limites e controles que em-
pecessem o pleno exelcício de suas funções. Agregue-se a isso, ainda,
o tato de que, moldada em tempos de guerra, essa estrutura adminis-
trativa, já de oligem monárquica absolutista, houve cre mimetizar a
estrutura hierárquica, concentrada e r.ígicla de matiz militar..al
Daí ser aperìas parcialmente correto ligal o matiz autoritário do
direito aclministrativo exciLLsivamente à sua herança do Estaclo Abso-
luto. Tarnbém é a experiência do Estado Moderno que vai reforçanclo
o polo da autoridacle, sempre em dctrimcnto do polo das liber.clacles,
moldando-o mais como um direito de efetivação clo poder.do que um
direito de contencão do exercício cla autor.iclade.
E a esta trajetória - digarnos assim - de inflexão autoritáriaa3 cor-
responderá um cles'loccunento do eixo ch fiutçcio p(tre a estruttu.o, d,a
vertente er porîe poptLli para a vertente er perte prin.cipe.
11.3 Dístintos enþques pat.a o direito atlnúnístrativo
Há d,as ma'eiras de se conceber o direito admi'istrativo. uma
delas toma por base a esrrutu,(t clct Acltninistrctção, suas 
'or.mas 
de
organização internas, os instlumentos de que o Estaclo clispõe para dar
concretude a suas funcões, seus poderes e pren'ogativas exorbitantes.
^_41.GuyBLaibanteBemarclStirn,re DroitAthnittis,rrurif Frurn:cis.cit.,7.ecr.,p 29.
42 l\4oldada no períoclo napoleôuico, não seria cle se imagiral ul¡a influê¡cia
mas pledoninaute que a clo estarrento militar..
43. Massin¡ Severo Giannini, Dititto Anuninisrraüvr.r, cit., vol.2. p.35. e
Cot so di Dirifto AntninistrtÍivo.cit.. pp. 3g-39.
-l6ll CONTRATOS PÚBLICOS E 
DIREITO ADVIINISTRAIIVO A BIPOL-ARID\DE 
D(
É desâlialìte' ser
tellden-los selrlpre 
¿ì t
clireittl dos colntlns'
civil rege a lelaçáo e
ore o rndivícltlo Ptll
,iuo - .nalo. cle rest
etrvtllve Pal'tes' Ptìl
Logo. os adtlit
gens focando ntl clu
dal'lnnis àtençao a
caractelísticas de s
possuelÌì etn fllce tl
mos sel' tl dit'elto a
lace clo Poder' mt
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iclentilic rnclo i:lrttolü¿ì[
pletalêrlcie tllt estt ttttl
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tttìiì nÌxnife stiìçio vc
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nbstliìt(ì lt clrlllrcttllilt
de resultados sLrPost.
ti¡ti li Dirílto Ñttntt
Outr.a tenr pot tbco o fiutci1trcune nlo d0 Estuclo. Stlas obrigacões e fì-
naliclacles, os linites clo pocleL qtle enfeixa. a fesponsabilidade estatal
e os mecauislnos postos à rnelcê dos indivídttos pafa contel'e even-
ttLal[rente reagir a exorbitâllcias lìo exel'cício clas preflogativas esta-
tais.+ Estas cluas al-rorcl¿rgers, enlbora difèrenles, não são llecessalia-
lììeute excltL(lenteS. Não cletelrlinarn direitos adlnil.ìistrativos clistilttos.
mas, sinr. ângulos cle visão e cle explicação sobre o IneslrLo objeto'
NcipriLleirocasotratÎ_secletln-lÎiìborclagemcxPul.teprittt'ipe.
concebeitclo o clireito acùninistrativo colno o fa1'Ììo clo Direitcl voltado
à a¡álise ittterua clo Estaclo-Aclmiuisttação. No segtlllclo telllos Lll-tì
erìtìrque c.\ p(u.tc ltoprtli , privilegianclo a relação col.ìl os il-rclivích'ros.
tomaios corno srùeitos e beneficiár.ios da ação do Poder Político. No
prìtneiro o vetor é a autoridacle (e o arcabouço a ela associado). No
,eg.t'rclc, o vetol'é a liberdacle. elr sLla acepção tnais lltnpla'45
É verclacle qlre ulna vertente - cliga'ros assim - estrrútu'ul, clç'¡
clireito aclministlativo lìãtl prescirrcle de abordar a interf'ace cla estt'ltttt-
r.a achnilristrativa c<-ltt-t oS particulares qtte cOI.ìl ela tfavaln relitçties
jur.ítlicas, as rnais clistintas. Iguahnetrte, utn etrfoqlte ,fintt'ittrrulis'ttr ttir't
äirp.ttr"rá velificar os il'ìstrullìelìtos e os tectlrsos qLte são aplicaclos
rrasr.elaçõestt.avadascolTìosirrclivícluos.ocort.eqtrelopcãopotacltl-
taì.un-ìa Ou OLttra aborclageln uão Set'á lìeLltra qllallto ao qtle aqlll lllte-
¿i4 "El clel.echo adlninistlativo ha siclo el ilrsttrttneuto cle a1ìrmackin de l¿l stl-
prernìcía o cle la garuntía. segúrn el p|eclotninitl cle las tìrel'zas elr 
jtLego. Ello exlllicr
ilLre el r.égi men j uiclico ¿rdrni ñis trat ivtl sea LlIl ¿r m ixtltt'a cLe ¡I'iv ile-lios )/ sujecio nes ' 
cle
p'tt]'t'g'iiuu y t"'-s"" (Caspal Ariùo Ortiz' L¿ttitttt¿s lt'Atltttttti;tntt:ith¡ t'Pttlílittts
t""";ilJ,i;JlTali.il,ì,,ras 
sL,as acepçoes passiva e.riva. que pressupc,erìì resrre,-
t.l a direit.s c sup|tmcnt. tle hipossul'icìJrtcias col-t'esp,r'ìdellles iclLrclc- plexo cle 
clirei-
tos asseguraclos ¿ros ciclirclños. Vern treste t'çal Justetl
Filho. qie apoia a plripria clt'1ìniçño do ctr vircullçtlr
clas estrutLrr'às e competência, .".,It^tl^' à ntais Nes-
te seuticlo.illetot'qLtír'el I passagetrr cltl litnitl¡1 "
¡rr.eco'ceit. tle qLte as ,,rg^ì.rir"çi;., estatais possuenl 
jtrstificativrrs de existêlrcia elll
si nreslnirs. C) Estlcltr lltrie.ris¡e ¡;a¡a slttistÌricr'¿-ç sults estruturls bttloeláticas 
ititet'-
r1¿ìs. rlenl pitlíì lL'alizaì' intelesses exclttsivo
qur- ela seja). NeLn é sntisfht(rljo rluclil' a ct
'ìrttclesse ptlblico'.'bellt contultt'. e irssitn
sorìletlle sc jtrstilica e tlttt0 iltstrtltnent() piua
são clecolrência da alilmação cla digtridade
v¡r. Sãrt PaLrlo. Ecl RT. 20 12. p 70)
JISTRATIVO
o, suas obrigações e fi-
esponsabilidade estatal
ros para conter e even-
das prerrogativas esta-
es, não são necessaria-
lministrativos distintos.
)re o mesmo objeto.
lent ex parte prirtcipe,
Ln.^ o do Direito voltado
,lo segundo temos um
ão com os indivíduos.
do Poder Político. No
o a ela associado). No
mais ampla.a5
assim - es'tr¿ttural, do
'a inteface tla estnrtu-
n ela travam relações
oque ftn c i o n a li s tct. não
'sos que são aplicados
e que a opção por ado-
ranto ao que aqui inte-
lto de alirmación de la su-
)rzas en jue-eo. Ello expìica
privile_sios y sujeciones, de
Ad ttt i tt i s [ra L' ititr y Po I ít' cus
va, que pressupõem respei-
enies àquele plexo de direi-
rnstrução de Marçal Justen
ivo na noção de vinculação
lileitos fundamentais. Nes.
-É tinclamental eliminar cr
ificativas de eristência ern
r(nrtut as burocríticas inter'-
'lasse dominante (qrralqtrer
amente formais. tais colno
direito administrativo (...)
dileitos fundamentais, que
so de Direito AtlninistnÍi.
A BTPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 369
ressa: enfocar o direito admrnistrativo como um ramo 
jurídico voltado
a ensejar a efetivação da autoriclade (prevalência da estrutura) ou a
assegu;ar a prevalênci a da liberdade (delimitação da função, das fina-
lidaJes que Justificam a existência do poder político)'46
É desafiante, sempre, enfrentar temas de direito administrativo
pela veftente ex parte populi, tentando colocar os indivíduos como
..ntro da análise. Embora entendamos o direito administrativo como
decorrência de um movimento de contenção do poder. como velemos
adiante. não é menos verdade que no direito público é bem mais fre-
quente o enfoque pelo viés da autoridade, da exorbitância. Em suma:
ao estudar os diversos institutos integrantes do direito administlativo
tendemos Sempre a tomff o ângulo da autoridade em contraste com o
direito dos comuns,dos iguais. É natural que assim seja. Se o direito
civil rege a relação entre os iguais, o enfoque do seu estudo será sem-
pre o indivíduo partícipe de relações jurídicas. No direito administra-
iiuo - "o*o, 
de resro, no direito público em geral - a relação jurídica
envolve partes, por definição, desiguais.
Logo, os administrativistas tendemos a construir nossas aborda-
gens focando no que é diferente, distintivo, exorbitante. E tendemos a
áar mais atenção à sobressalência da autoridade (prenogativas) e às
características de sua estrutura do que às garantias que os privados
possuem em face desse poder extroverso.4i Ou seja: embora acredite-
mos ser o direito administrativo fruto das garantias do indivíduo em
face do poder, muitas vezes constatalnos que o modelo teórico do
4ó. Quando nos referimos a prevalência quel'emos deixar claro que não se 
está
identificanclo autornaticament. 
"ttiututa 
com autoridacle e função com liberdade A
prevalência da estrutura, por.exemplo. não necessariamente corTesPonde à autorida-
de, da mesma tbrma que pela função a autoridade pode se manifestar até mesmo mais
que a liberdade. O que pietenclemos ressaltar é a contraposiçãO entre.o caráter estáti-
co da autoridade posta na estrutura <la Administração em face do caráter dinâmico cle
oposição entre o exercício desta autofida<le no âmbito da função pública. no âmbito
no quâl a autoridade ora e vez cede em favor da liberdade e quando deva prevalecer
somente poderá fazê-lo se isso se mostrarjustificado em face das firralidades subja-
centes ao exercício da função.
4?. Entendido como aquele poder incontrastável que tem pof fundamento não
uma rnanifestação volitiva dé partièipar de uma relação de poder, mas a circunstância
de estar sujeito a ¡ma relaçãô de pierrogativa que confere ao deteutor desse poder
abstrato a åpacidade de impor obrigações de foma unilate¡al. com vistas à obtençãtr
de iesultadoi supostamente benéficòs a todos. Nesse setltido. v, Renato Alessi. Pr,¿-
cipi tli Diritto Ainninisn'arito, vol. l, Milão, Giuffr'è , 1996, p' 282
Manesco Ram
Socie
ires , Perez , Azevedo Marques
d¿de cle Advogados
37O CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
direito administrativo o faz se aproximar de um direito próprio ao
exercício do poder. Daí a se transformar um direito a serviço do poder
é um átimo.a8
Doutro lado, quando estudamos a relação do direito público com
o mundo privado vemos as duas esferas como distintas, como polos
claramente separados.ae Daí por que até mesmo importantes aborda-
gens sobre o uso do direito priv ou mesmo
ãa fuga para o direito privado,5r privados,s2
e o direito que lhes é próprio, co a ao direito
administrativo.
14.3.1 O movimento de inclínação "pro autoritatis"
Em muito influenciada pela experiência francesa, a construção do
direito administrativo, que terá lugar a partir do século XIX, focará
predominantemente na estrutura da Administração e nos instrumentos
à sua mercê. Entre os polos da liberdade e da autoridade, o direito
administrativo, no seu devir, acaba por pender para a autoridade, faz
prevalecer o viés estrutural.s3 Ao pretender se diferenciar do direito
.o-u- (especialmente nos Países que adotam a dualidade de jurisdição,
48. Para uma radiografia precisa desse processo, v. Sabino Cassese, "Le trasfor-
mazioni del diritto amministrâtivo dal XIX al XXI secolo", Rívista Trimestrale di
D íritto P ubblic o 1 I 3 l, M\lão, 2002.
49.PaIa uma análise crítica impressionantemente atual da dicotomia, v. Léon
Duguit, Manttel de Droit cottstitutíonnel,4u ed., Paris, E. de Boccard, 1923, pp.
4t-45.
50. De que é exemplo a obra seminal de Ma¡ia Sylvia Zanella Di Pietro, Do
Direito Privatlo na Adminisn'ação Ptiblica, cit., especialmente no que tange aos cri-
térios de distinção entre os dois ramos jurídicos (pp. 23 e ss')'
51. Mariá João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado,2u ed', Coimbra,
Livraria Almedina, 2009.
A BIPOLAR
premidos Pelo
administrativo
nistragão, ora t
seu regime. C(
rente à liberd
deste, que ori
âmbito do Est
Ademais,
um maior col
exercício, mal
exorbitantes)'
lidade, unifo¡
peso ao poder
uma lei marc:
a uma legalid
lei - nos dize
Diferente
não se originz
junto de norr
54. "Daí e
raízes, não resis
duos e, por isso
posta como lmP
um direito diret
pregnado de un
materiais, de se
transpessoal" (t
jourd'hui et de
qu'il est justem
droit exorbitant
généralisation'
I'insta¡ des autr
la liberté, mais I
la liberté, en ve
sement transPel
nistratíon Cottl
55. Eduat
come diritto str
1960.
56' Odete
p.44.
STRATIVO
tln direito próprio as
:ito a serviço do pocler
o direito público com
distintas, corno polos
) lnpoltantes abor.cla_
listracão,-jo ou mesrno
'atarem os privados,i2
ão estl'anha ao direito
,aîi s "
cesa, a constlução clo
r século XIX. focará
o e nos instl.ulnentos
autoridade. o clireito
ala a autoridade, taz
rfèrencial do direito
alidade de jurisdição,
'ino Cassese, "Le tr.ast'or-
", Rit,i.sttt Tt.intc,stt ult tli
rl da clicotomia. v. Léo¡r
de Boccard. I9?3 p¡t
¿t Z¿nella Di Pietr.o. D¡r
rte no que tange aos cr.i_
)
'it,ulo. ai ed.. Coimbra.
iiannini: "Ern tocla esta
tde o cidadão pessoa lr-
rídica privadu, os elltes
D i r i Í Ío At t t.t t t i t t i s Ínttitt ¡ ¡.
ivato' ha utì seuso coll-
ti casi dello str.aniero e
lo nl qualto assogettittr)
te pubblìco")
s¡ruli\,o , cit., p. 38
A BIPOLARIDADE DO DIREÌTO ADV|tNtSTRATtvO E SUA SUPERAÇÃO .l7 t
premidos pelo desafio da especialização de colìtpetências). o dir.eito
ad¡rinistrativo ora apoia sua referêucia na estlutura do Estado-Aclmi-rristração, ora enfoca os instl'umentos de autoriclade. a exorbitância clo
serl t'egirne. Com isso, vai se distanciando da função garantística iue-
rerlte à liberdade, de limitação do poder, controlador do exercício
deste, que originahnente deveria caracterizal' este ramo juríclico no
ântbito do Estado de Direito.'ta
Adenais, a ideia de tun dilerto especial (não caracterizado por.
uln maiol' conttole ou Luna preocupação refotçada em lirnitar seu
exercício, rnas cuja especialidtrde reside no manejo de pretr.ogativas
exorbitantes) vai contlalj[ìr exatatnente aquele pressuposto de genela-
lidacte, unifbnnidade e universalidacle do Direito como tì'eio e conrra-
peso ao poder extloverso. Aquela intenção dos "Homelrs cle [789", cle
uma lei marcada pela generalidade e pela abstracão, acaba por cecler
a unra legalidade especial, voltada à ação de um único sr¡eito. Uma
lei - nos dizeres de Eduarclo García de Enterría - estatutária.55
Diferenternente cle outlos ralnos jurídicos, o direito achninistr.ativo
não se origina e estlutul'a em tolrlo de urna lei, urn código ou Lrrrì colÌ-
junto de normas positivas.5" Ao contrár'io clo direito civil, cro cril'eito
5'1. "Daí em diante. a lei aclninistlativa hoje en-r dia, e jí clesde suas pr'óprias
raízes. tlño resistiria a urn ct'itérìo kantiano. pois clerogatór'io clos clileìtos cloi indivi
duos e, por isso. de rnuito especial genelalização, insuscetír,er cle generalizaçào. inr-
posta colno imperativo cates(')r'ico. Não é. como outros ramos do djreito público (...)
uln clireito <liretamente instt'urnentalizado pala a liberclacle, mas sim Lrrn clil'eito inl-
pt'egttirclo tlc ttma stt¡rt'etnacia geral sobre a liberdade ent virlucle de suas finalid¿rrjes
nrateriais. cle setls objetivos. o qLre signifìca que este é um clileito ligorosamelte
sern!'rrt t|allsperso¡ttel" (EdLralclo Galcía tle Enterría. Rt,v¿tltÍion Ftttttt.li,st, ct Atl¡ti-
tt i s rnt tit tt t C <tr t ta t r t poru i r tc, Palis, Econoruìca. I 9tì6. p. 12).
-55. Eclualdo García cle Enterría, "Verso un colìcetto cli cliritto arnministlativtr
come dirittcr statutâr'io". Rittistu Tritncstrulc di Dititt¡¡ ptthblíco l0l33l-332. Milão.
t 960,
56. Odete Metlauar'. Ditaito Ath¡¡ittisînttiv¡t Mtxlarno, São paulo, Ed. RT.2011.
P. 44
311 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADM]NISTRATIVO
pelÌal, dos ramos clo direito pro
to adluinistt.ativo. nÌeslro lìos
col.rstluir teuclo por base um
lacão entre o indivícluo e o E
tradição europeia continental o
Dileito de positivação rarclia.
Muitos aLttores procnram clen
nistrativo pela Lei 2g tlo pltn,ios
nÌolnerìto de consolidação da R
l¡ositivamente as pr.emissas cle or¡
Francês elttão ern construção.5* V
do que como Lrr-ìa curiosidacle historrca, pols rnesl'o ,o Direito Fr.an_cês o deseuvolvime'to do ciireito acrmi'istrativo vai ,., irr-,f uìrìu,rn,topor plincípios e institutos de construção croutrirária e jur.isir.rà",,.in1.
a partir clas clecisões clo co'serho ¿L Estaao claquere país.5q Se tbr-r-ììos pensaf no conteúdo do que ir'á cornpor o qlle erìtenclem's purdi'eito admiuistrativo, so'.os obrigados a concorcrar que este ramo doDi'e_ito é, em -e'aucre ureilicla, fì.utõ e contìu'iclac1. an p'o".r* tle re_confi-gurercão política inausLuaclo corì o cleclínio do Feuclalisrro e aco'ce,t.ação c10 pode' no Absorutislno.,,r' De resto, muitos cros instittttos qtte são apt'oveitados pelo ¿tchrinistrativismo são tLaziclos. ain¿a
57 E' posteriol'Illente. clo r.lireikr clr trabalho e outr'os segnìeutos 
'rais 
especíl-icrr5. ç1¡¡11e er ltsullt iJor., lr¡nbiclttll. eleit,,r lrl.
58 Matrfict' Haul'i<'ru lembra: "o pocle| aclnrinist¡'ativo fìri cr.iatlo, o JLrclici¿ír.iofìri lninilnizadtr' Este tttlvo estaclo de coisas tbi corrsagraclo pela constitLriç¡.. tle l-lFrittutire,4nt¡VUIepelaL..i tleOr.grnizaçu,,RJ,¡ì,listLativaclelS pluviosa,Attttl/lll.
quc liri jnstamenre chanrircra cle corrstirtiiçã, aclnrinjstrativu ,Lu nrr,rç";j'i þir'¿r.¡,, ¿"Dr¡¡ir Atl'¡i,islruri/ er da Dn¡it prhric G¿,ttérur.loi'e,r , prris. slcy. r.iìr.'p. -ì _,r"duçao lìv[c) No rll i-sirlal: "Le Pouvoir 
"¿u1in,riro¡l't,rt rehar¡ssé. Ie 
porvoir.JLrcliciai-
|e firt abaissé. Cc'rrouver étLn de choses tut.u,r.,,.ri par-la constituitioncru f2 tiinrai_re An vlII er pa| la Lor d'olganisalion Arrnrinistratlve clu 2g plu,.ic,s.: i,', virr q,,"l'o'a appelée avec raisor r¿L ò.'stitLrtir'n¿r,ri,rìrit"rr". ire la Frarrce...
rud: '.por r¡ais de clois séculos, clesde ¡L
.ição que
,a () que
L.l: -'Tr.av
er sars laqLrcn. r" ü":;'^tjl"inisrr.arir ue
60. Cf. Eduar.clo García cle Ellter.l.Ía, Rtíyoltttit¡n FtttnL:tti,¡¿ ct Atlt¡tini.strtttiottÇ't¡¡l¿¡¡¡¡trt¡,¡j¡¡,,. iit.. p. 25.
A BIPOLAI
que reconfigì-l
tllellte qtle o lll
0rganiZaClOlìa
E1ètivatnt
caso bl'asileit'c
tes do direlto
corpo de Pt'ittc
presstlìlostos (
O qtLe va
ranro jrrr'ídico
tle disposiçõer
61 O e'xen
pocler-ian set lìst
tJisso - já tìvemo
tutt¡ cltt Dirt:itr¡ ,
cllgo de Profèssr
pLlL concesslìo é
direito ecLninistri
l¡f Coruo b
da tese da lLrptLrr
estiltanlùrìte o()rr
para qrÌe aqLrcla r
dìzia r-espeikr sor
nros. a Atlnrinrstr
ecl..p 2l) Aess
It'rtro. cil , p 4l .
Maria l)aula Dal
Sarliva,2{)()2. ¡r
(¡-l Nesse s
tlirtiLrio du pLerni
pilar bírsico o ¡r ì
nlr) tÌllr nìl-t-ttr tlr
ì)tos e concert()s
pela pliplia ¡rtat
processo ou lllstll
cotìcessa(). (Ltle. (
ensejal leis tliscil
tência de ì.rìl ùor I
res que sustcrltÍll
objeto cle esLtrckr
r.nesmo ao legisì
dorninante (sobre
Belo Horízontc.
DMINISTRATIVO
direito comercial,5? o direi_
'adição romanística, v¿j sg
o de relação jurídica: a re_
isso, podemos dizer Que na
ninistrativo é um ramo do
urgimento do direito admi_
l. editada por Napoleão no
Francesa, para disciplinar
r administrativa do Estado
rco não pode servir mais
is mesmo no Direito Fran_
etivo vai ser impulsionado
rtrinária e jurisprudencial,
1o daquele País.ie Se for-
or o que entendemos por
rncordar que este ramo do
uidade do processo de re-
clínio do Feudalismo e a
)e resto. muitos dos insti-
vismo são trazidos. ainda
outros segmentos mais especí_
;trativo foi criado, o Judici¡í¡io
rgrado pela Constituição de 22
rativa de 28 Pluviose Ano VIII.
strativa da França" (préci.s de
,, Paris, Sirey. 1921, p. 3 - tra_
t rehaussé. le Pouvoir Jucliciai_
rr la Corrsriruitiondu 22 frimai_
.e du 28 pluviose An VIII c¡ue
ve de la France".
nais de dois séculos, desde a
ra instituição que tem rnarcado
não seria o que é" (Le Droit
r original; "Tr.aversant depuis
rseil cl'Etat est une instituiiion
¡uelle le droit administratif ne
Fret ttçaise et Adnínisfrofion
ABTPOLARIDADEDoDIREITOADMINISTRATIVoESUASUPERAÇAO373
que reconfigurados, do antigo regime'6r Por fim, temos 
que ter em
rnente que o mafco positivo da lei francesa de 
1800 era exclusivamente
i, gu"iiu"io"al, muito pouco tratan Jo da relação Estado/indivíduo..2
Efetivamente, em diversos Países - e de maneira acentuada no
caso brasileiro - o surgimento de leis disciplinando aspectos relevan-
tes do direito administrativo se deu apenas depois de 
já se ter um
.o¡po d" princípios e conceitos sedimentados determinando limites e
pr"irupottot da atuação da Admrnistração.63
o que vai definir, originalmente, o direito administrativo como
ramo juiídico autônomo será seu objeto: a prescrição de um conjunto
de disposições (como dito, nem sempre positivadas) que afastam ou
61. O exemplo rnais célebr.e é do instituto do poder de polícia. Mas outros
poderiam ser listados, como a requisição ou a figura do domínio eminente. Além.
äisso - já tivemos a oportunidade de demonstra¡, no nosso A Concessão como Insfi'
Utto do Diteito Adntiìtistrativo (tese apresentada ao concurso para provimento do
cargo de ProfessorTitular, São Paulo. Faculdade de Direito da usP,2013) -, a pró-
prii concessão é trazida do antigo regime, sendo reconfigurada nos quadrantes do
direito administrativo modemo.
62. Como bem aponta odete Medauar: "(...) uma das dificuldades da aceitação
da tese da ruptura está no enunciado da origem do direito administrativo em tennos
estritamente normativos; basta adotar a concepção