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CENTRO UNIVERSITÁRIO BRAZ CUBAS
ALUNOS: 
 IGOR PEIXOTO, RGM: 413527
JÚLIO LESSA, RGM: 403033
NICOLLY GOMES, RGM: 403493
REBECA LIMA, RGM: 402723
PROFESSOR: LUIZ FERNANDO
TURMA: DIR218AM
DISCIPLINA: DIREITO EMPRESARIAL I
ESTUDO DE CASO 03
Leia o caso abaixo relatado e responda as questões que se seguem. 
A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de uma empresa de cosméticos que ajuizou ação de concorrência desleal devido ao uso de embalagem piramidal para comercialização de esmaltes por outra conhecida empresa de cosméticos. A autora do processo alegou que comercializa seus produtos em frasco piramidal há mais de dez anos e que a forma da embalagem distinguiria seu produto no mercado e que a outra empresa teria passado a vender os seus esmaltes em frascos com o mesmo formato, a fim de promover concorrência desleal. De acordo com a decisão do relator, desembargador Tasso Duarte de Melo, nenhuma das duas empresas é titular da marca tridimensional ou do desenho industrial de frasco piramidal de esmalte, o que, por si só, já afasta o direito de proteção conferido pela Lei nº 9.279/96, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. 
Consta ainda que o “laudo pericial é claro em afirmar que outras treze marcas também se utilizam de frascos piramidais para comercializar esmaltes, o que demonstra que esse tipo de embalagem não é exclusivo”. A confusão do consumidor é afastada definitivamente pelo fato de que os esmaltes da outra empresa são comercializados apenas por meio de representantes, que fazem a venda diretamente ao consumidor, e quem os adquire sabe, com toda certeza, que está comprando esmaltes dessa marca. Por outro lado, seus produtos são vendidos no atacado e no varejo, sempre por meio de intermediários. Participaram do julgamento, unânime, também os desembargadores José Reynaldo, Ligia Araújo Bisogni e Roberto Mac Cracken. Processo: 0223261-92.2009.8.26.0002
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A 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou recurso da empresa Masterfoods Brasil Alimentos que pedia a condenação da Orsco Internacional por atos de concorrência desleal.
A alegação era de que a Orsco comercializava a ração para cães chamada “Tresor” em embalagens idênticas às idealizadas pela Masterfoods para seus produtos “Cesar” e “Sheba”. De acordo com o voto do relator da apelação, desembargador Egidio Giacoia, não há no processo provas de que a semelhança entre os recipientes tem potencial para causar confusão aos clientes. “As distinções entre as embalagens (relacionadas à cor, dimensões e material de fabricação) são suficientes para afastar a alegação de dúvida nos consumidores”, afirmou o relator. 
Também participaram do julgamento do recurso, que teve votação unânime, os desembargadores Donegá Morandini e Jesus Lofrano. Apelação nº 0116025-29.2005.8.26.0000
Levando-se em conta as duas notícias lidas acima, responda as questões a seguir: 
a) Por que em nenhum dos dois casos foi reconhecido a concorrência desleal? Não seria um caso de crime de concorrência desleal com base na lei 9279/96?
Resposta: No primeiro caso não houve a caracterização do delito previsto no art. 195 da Lei 9279/96, porque nenhuma das empresas de esmalte é titular da marca tridimensional ou do desenho industrial, contrariando assim, o disposto no art. 2º da LPI e desta forma não podem tutelar a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial. Também foi considerado pelos Desembargadores, que os meios de venda das duas marcas são distintos (uma por meio de representantes diretamente para consumidores, e a outra por atacado e varejo), o que também exclui quaisquer alegações da “confusão” que está prevista no inciso IV, do art. 195, da Lei 9279/96. No segundo caso (Masterfoods Brasil Alimentos X Orsco Internacional), a priori, não existe a informação de que nenhuma das empresas possua registro da marca ou do desenho da embalagem, o que afastaria por si só, qualquer proteção relacionada à propriedade industrial, conforme previsão do art. 2º da LPI. Todavia, também restou entendido entre os Desembargadores, que não existem elementos suficientes para gerar confusão aos consumidores, excluindo assim, o crime de concorrência desleal, neste caso, tipificado no art. 195, IV, da LPI.
b) Existe fundamento constitucional para a condenação por concorrência desleal? Explique sua resposta.
Resposta: A Constituição Federal, em seu art. 170, inciso IV, prevê o Princípio da Livre Concorrência. Todavia o exercício do Princípio em questão tem por objetivo trazer benefícios para o interesse dos particulares, e principalmente ao Estado. A concorrência desleal, por sua vez, extrapola o campo dos interesses particulares e traz reflexos negativos para o interesse público, já que é capaz de prejudicar não só os consumidores, mas também os agentes do mercado que atuam dentro da legalidade. Desta forma, tem se no art. 5º, inciso XXIX da CF/88 o que poderíamos chamar de “limite” ao Princípio da Livre Concorrência, que sempre deverá observar a proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes das empresas e a outros signos distintivos.
c) Em ambos os casos não se trata de concorrência desleal de natureza contratual, mas essa hipótese também é possível no contexto da concorrência desleal e do abuso de poder econômico. Explique como seria a concorrência desleal de natureza contratual usando como base de referência os casos trazidos para análise.
Resposta: Quando falamos em concorrência desleal de natureza contratual, se faz necessário fazer menção ao contrato de trespasse, que é o instrumento pelo qual se aliena o estabelecimento comercial de uma sociedade empresária ou de um empresário individual. Na celebração deste tipo de contrato, a proibição da concorrência entre alienante e adquirente possui extrema importância. Se nos casos em questão, houvesse alienação de estabelecimento comercial, por força do contrato de trespasse (independente de estar expressamente descrito neste), o alienante não poderia concorrer com o adquirente pelo período de 5 (cinco) anos, visando garantir o desenvolvimento da atividade empresária pelo adquirente da melhor forma possível. O instituto em questão está previsto no art. 1.147 do Código Civil, bem como, na Súmula nº 5 do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica. 
d) Em ambos os casos, supondo-se que tivesse ocorrido o reconhecimento da concorrência desleal judicialmente, poderia se aplicar a nova lei do CADE, Lei 12.529/11, especialmente seus artigos 36 e 37? Explique como e por que.
Resposta: A nova lei do CADE tem por objetivo a proteção à ordem econômica. De acordo com o artigo 36 da lei 12.529/11, uma conduta só é considerada infração à ordem econômica quando tiver por objeto ou puder acarretar os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dentre outros; Isto posto, caso a decisão dos Desembargadores fosse de dar provimento aos recursos, as empresas vencidas responderiam pelo delito de concorrência desleal previsto no art. 195 da Lei 9279/96, e também, caso o CADE julgasse que as mesmas incorreram de forma a infringir a ordem econômica, especificamente, nos itens contidos no art. 36 da nova lei do CADE, poderia sim aplicar as penas taxadas no art. 37 da Lei 12.529/11.