aula 02 CPP açao penal

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Aula 02
Direito Processual Penal p/ PC-AL (Delegado)
Leonardo Ribas Tavares
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AULA 02 
AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 
 
SUMÁRIO 
1. Ação penal ......................................................................................................................... 5 
1.1 Distinções prévias ....................................................................................................... 5 
1.2 Conceito ........................................................................................................................ 6 
1.2.1 Teorias da ação ..................................................................................................... 7 
1.2.2 Conceito no processo penal .............................................................................. 10 
1.3 Natureza jurídica das normas sobre ação penal................................................... 12 
1.4 Características do direito de ação penal ................................................................ 14 
Doutrina Complementar............................................................................................ 17 
2. Condições da ação penal ............................................................................................... 20 
2.1 Condições genéricas da ação penal ........................................................................ 25 
2.1.1 Pela teoria geral do processo ............................................................................ 25 
2.1.2 Justa causa ........................................................................................................... 37 
2.1.3 Como categorias próprias do processo penal ................................................ 42 
2.2 Condições específicas da ação penal ...................................................................... 43 
Doutrina Complementar............................................................................................ 50 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 54 
3. Classificação das ações penais ..................................................................................... 54 
3.1 Classificação das ações penais de acordo com o processo penal ................... 55 
Doutrina Complementar............................................................................................ 58 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 60 
4. Princípios da ação penal ............................................................................................... 60 
4.1 Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública ........................................... 60 
4.2 Princípio da oportunidade da ação penal de iniciativa privada ........................ 62 
4.3 Princípio da indisponibilidade da ação penal pública ........................................ 63 
4.4 Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada .................... 64 
4.5 Princípio da (in)divisibilidade da ação penal pública ......................................... 64 
4.6 Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada .................... 65 
4.7 Princípio da intranscendência ................................................................................. 66 
4.8 Princípio da oficialidade .......................................................................................... 67 
4.9 Princípio da autoritariedade ................................................................................... 68 
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4.10 Princípio da oficiosidade ....................................................................................... 68 
Doutrina Complementar............................................................................................ 68 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 72 
5. Ação penal pública incondicionada ........................................................................... 73 
Doutrina Complementar............................................................................................ 75 
6. Ação penal pública condicionada ............................................................................... 76 
6.1 Representação ............................................................................................................ 76 
6.1.1 Forma e natureza jurídica ................................................................................. 77 
6.1.2 Destinatário da representação.......................................................................... 79 
6.1.3 Titularidade ou legitimidade para o oferecimento ....................................... 80 
6.1.4 Prazo da representação ..................................................................................... 81 
6.1.5 Retratação da representação............................................................................. 83 
6.1.6 Extensão e eficácia ............................................................................................. 84 
6.1.7 Retratação da representação na Lei Maria da Penha .................................... 84 
6.2 Requisição .................................................................................................................. 85 
Doutrina Complementar............................................................................................ 86 
Jurisprudência pertinente .......................................................................................... 89 
7. Ação penal privada ........................................................................................................ 90 
7.1 Ação penal exclusivamente privada ...................................................................... 92 
7.2 Ação penal privada personalíssima ....................................................................... 92 
7.3 Ação penal privada subsidiária da pública .......................................................... 93 
7.3.1 Atuação do Ministério Público ........................................................................ 94 
7.4 Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada ............................. 94 
7.4.1 Decadência .......................................................................................................... 94 
7.4.2 Perempção ........................................................................................................... 96 
7.4.3 Renúncia .............................................................................................................. 97 
7.4.4 Perdão do ofendido ........................................................................................... 98 
Doutrina Complementar............................................................................................ 99 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 102 
8. Ação penal popular ...................................................................................................... 103 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 105 
9. Ação penal adesiva ...................................................................................................... 105 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 106 
10. Ação de prevenção penal .......................................................................................... 106 
11. Ação penal secundária ..............................................................................................106 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 107 
12. Ação penal nas várias espécies de crimes ............................................................. 107 
12.1 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual ........................................... 107 
12.1.1 Direito intertemporal ..................................................................................... 109 
12.2 Ação penal nos crimes contra a honra de servidor público ........................... 110 
12.3 Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e culposa com violência 
doméstica...................................................................................................................................... 111 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 112 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 113 
13. Peça acusatória ............................................................................................................ 115 
13.1 Denúncia e queixa-crime ..................................................................................... 115 
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13.2 Requisitos da peça acusatória ............................................................................. 115 
13.2.1 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias .............. 116 
13.2.2 Qualificação do acusado ............................................................................... 117 
13.2.3 Classificação do crime ................................................................................... 118 
13.2.4 Rol de testemunhas ....................................................................................... 118 
13.2.5 Endereçamento da peça acusatória ............................................................. 119 
13.2.6 Redação na língua oficial .............................................................................. 119 
13.2.7 Subscrição do Ministério Público ou do advogado do querelante ......... 119 
13.2.8 Procuração da queixa-crime e custas processuais ..................................... 120 
13.3 Prazo para oferecimento da peça acusatória .................................................... 121 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 122 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 125 
14. Questões diversas ...................................................................................................... 127 
14.1 Denúncia genérica e crimes societários ............................................................. 127 
14.2 Cumulação de imputações .................................................................................. 128 
14.3 Imputação implícita .............................................................................................. 129 
14.4 Imputação alternativa .......................................................................................... 129 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 130 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 132 
15. Aditamento à denúncia ............................................................................................. 134 
15.1 Aditamento próprio e impróprio ....................................................................... 136 
15.2 Aditamento espontâneo ou provocado ............................................................. 138 
15.3 Recebimento do aditamento ................................................................................ 139 
15.4 Interrupção da prescrição .................................................................................... 139 
15.5 Recurso cabível no indeferimento ...................................................................... 140 
15.6 Aditamento da queixa-crime .............................................................................. 141 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 143 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 146 
16. Ação civil ex delicto ................................................................................................... 146 
16.1 Definição e sistemas ............................................................................................. 146 
16.2 Prejudicialidade - suspensão da ação civil ........................................................ 151 
16.3 Legitimidade .......................................................................................................... 152 
16.4 Eficácia preclusiva e força vinculatória ............................................................. 157 
16.4.1 Em caso de condenação ................................................................................ 158 
16.4.2 Em caso de absolvição ................................................................................... 167 
Doutrina Complementar.......................................................................................... 175 
Jurisprudência pertinente ........................................................................................ 179 
17. Referências bibliográficas ........................................................................................ 180 
18. Questões ...................................................................................................................... 183 
18.1 Questões com comentários .................................................................................. 183 
18.2 Questões sem comentários .................................................................................. 213 
18.3 Gabarito .................................................................................................................. 222 
19. Resumo ........................................................................................................................ 223 
19.1 Ação penal ......................................................................................................... 223 
19.2 Condições da ação penal .................................................................................. 223 
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19.3 Classificação das ações penais ........................................................................ 224 
19.4 Princípios da ação penal .................................................................................. 225 
19.5 Ação penal pública incondicionada ............................................................... 225 
19.6 Ação penal pública condicionada................................................................... 225 
19.7 Ação Penal Privada ........................................................................................... 226 
19.8 Ação penal popular .......................................................................................... 227 
19.9 Ação penal adesiva ........................................................................................... 228 
19.10 Ação de prevenção penal ............................................................................... 228 
19.11 Ação penal secundária ................................................................................... 228 
19.12 Ação penal nas várias espécies de crimes................................................... 228 
19.13 Peça acusatória ................................................................................................ 228 
19.14 Questões diversas ........................................................................................... 229 
19.15 Aditamento à denúncia .................................................................................. 229 
19.16 Ação Civil ex delicto ......................................................................................... 231 
 
1. Ação penal 
1.1 DISTINÇÕES PRÉVIAS 
Antes de falarmos de ação penal, convém trazer algumas concepções prévias, de 
forma breve, em relação a institutos entrelaçados no processo penal. Pois bem. 
 Relação processual penal: “compreende o direito de ação do autor, o direito de defesa 
do réu e o poder do Estado de se impor a ambos” (Tornaghi, 1987). 
 Jurisdição: CHIOVENDA define como “função do Estado que tem por escopo a atuação 
da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da 
atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade 
da lei, já no torná-la praticamente efetiva” (Tornaghi, 1987). “Como poder jurídico, a 
jurisdição é manifestação da soberania do Estado e tem por contraposto o status subjetionis 
do indivíduo”. 
Corolário da organização jurídica das sociedades, aparece o poder do Estado de se reservar a solução dos 
conflitos juridicamente relevantes. Sem ele, a ordem jurídica não poderia subsistir. E o Estado não 
alcançaria prescindir dele sem se negar a si mesmo. Estado sem poder de resolver conflitos de interesses e 
de normas não preencheria a própria finalidade. Mas, além de necessária à conservação e aperfeiçoamento 
do Estado. A jurisdição, enquanto jurisdição penal, encontra ainda outro motivo para se reservar ao 
Estado; é o de que o delito produz sempre, em qualquer caso, um dano mediato ou imediato, a todos os 
consócios da comunhão civil que, dessarte, são parte no conflito (Tornaghi, 1987). 
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: 
O princípio do monopólio estatal da função jurisdicional constitui hoje um alicerce inatacável de todas 
as sociedades; o que não significa, no entanto, total exclusão da autodefesa, mas reconhecimento da sua 
admissibilidade só em casos muito excepcionais, rigorosamente delimitados pela lei e subordinados à 
ideia da impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização 
prática do direito (Dias, 1974). 
 Punibilidade: na visão de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, seria a consequência jurídica 
correspondente à prática do crime. 
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Crime é ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. Como regra geral, em consequência, pratica crime, 
e deve sofrer a consequência jurídica correspondente, quem transgride a norma que lhe impõe proibição 
ou mandado, atuando ou omitindo-se de forma ilícita e reprovável. Há, todavia, casos em que a 
punibilidade depende de condições objetivas exteriores à conduta (condições objetivas de punibilidade) e 
casos em que ela se exclui tendo em vista condições pessoais do agente ou seu comportamento posterior 
(escusas absolutórias). Atende-se, em tais casos, à ocorrência de elementos ou circunstâncias exteriores ao 
fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua punição (Fragoso, 1993). 
“É a possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção penal ao responsável 
(autor, coautor ou partícipe) pela infração penal. Não é seu elemento, razão pela qual o crime 
e a contravenção permanecem íntegros com a superveniência da causa extintiva da 
punibilidade. Desaparece do mundo jurídico somente o poder punitivo estatal [...]” (Masson, 
2014). 
Segundo DE PLÁCIDO E SILVA: 
Formado de punir, no concerto jurídico, assim se diz o direito de punir, isto é, o direito de aplicar a pena ao 
caso em espécie, inclusive o de impor o cumprimento de que é imposta pela condenação. Nesta razão, não 
ocorre a punibilidade quando não se mostra punível o ato praticado, ou a pena que lhe era imposta foi 
afastada. Assim, a punibilidade encerra sentido mais amplo que sanção penal, que se mostra a regra, onde 
se impõe a pena, pois que significa o direito de aplicar a pena e de exigir a efetividade dela ou o 
respectivo cumprimento. A punibilidade vai da efetividade da sanção penal à punição ou cumprimento da 
pena (Silva, 2005). 
 Pretensão punitiva: segundo GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, seria o “poder do Estado 
de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal”. 
Através da pretensão punitiva o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, com o exigir 
do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que 
consiste em sofrer o delinquente as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de 
qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não 
poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não podendo o Estado impor a sanção penal, nem 
o infrator submeter-se à pena. Assim sendo, tal pretensão já nasce insatisfeita. (Correlação entre acusação e 
sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 68) (Lima, 2018). 
1.2 CONCEITO 
Começamos aqui, neste ponto, tentando trazer a você a definição do que seja ação 
penal e direito de ação penal. Se, no Direito, normalmente já é difícil e controverso conceituar e 
atribuir natureza jurídica aos mais diversos institutos – aqui a dificuldade atravessa gerações. 
Já era assim ao tempo de JOSÉ FREDERICO MARQUES: 
Dizia SABATINI que a ação penal, pelas dificuldades e controvérsias que sugere, é tema verdadeiramente 
escabroso. E JOÃO MENDES JÚNIOR, tratando do problema da ação, teve de adentrar-se, como anotou 
COUTURE, nos domínios transcendentes da metafísica escolástica, tal a relevância e complexidade da 
matéria (Marques, 1997). 
De qualquer modo, vamos aqui fazê-lo compreender o direito de ação penal de uma 
forma mais simples e objetiva, observada a doutrina mais ortodoxa e dominante1. Por essa 
forma de pensar, concluímos que a definição de ação que temos lá da teoria geral do processo 
é, basicamente, a mesma aqui na área penal. Ao largo das controvérsias, como já dizia 
 
1 Suficiente para você encarar as questões dos mais variados concursos públicos. 
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TORNAGHI, referindo-se à ação, “uma coisa é certa: o conceito é o mesmo tanto no cível quanto 
no crime” (Tornaghi, 1977). 
E para ilustrar a concepção cível sobre o direito de ação, trazemos a lição de ninguém 
menos do que LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem o direito de ação “pode ser utilizado 
conforme as necessidades funcionais dos direitos fundamentais”, em outras palavras, “os 
direitos fundamentais materiais dependem, em termos de efetividade, do direito de ação”. 
Nessa condição “o direito de ação é um direito fundamental processual, e não um direito 
fundamental material, como são os direitos de liberdade, à educação e ao meio ambiente. 
Portanto, ele pode ser dito o mais fundamental de todos os direitos, já que imprescindível à 
efetiva concreção de todos eles”. Para o mestre, “a ação é a contrapartida natural da proibição 
da tutela privada, ou seja, é o instrumento de que o particular passou a fazer uso diante da 
eliminação da ‘justiça de mão própria’”. 
O direito de ação aparece exatamente no momento em que o Estado proíbe a tutela privada ou o uso da 
força privada para a realização e a proteção dos direitos. A partir daí o Estado assume o monopólioda 
solução dos conflitos e da tutela dos direitos e, por conseqüência lógica, dá ao privado o direito de acudir 
a ele. Esse último direito, antes denominado de direito de agir e agora chamado de direito de ação, é a 
contrapartida da proibição da realização privada dos direitos e, portanto, é devido ao cidadão como um 
direito à proteção de todos e quaisquer direitos. Ou seja, é um direito fundamental não apenas à tutela dos 
direitos fundamentais, mas sim à proteção de todos os direitos [...] (Marinoni, 2006). 
1.2.1 Teorias da ação 
Muitas teorias, ao longo da história, tentaram definir um conceito de ação. A maior 
parte delas já foi descartada, tendo apenas valor histórico. Para maior clareza no tema, 
importante que pontuemos algumas, as mais importantes. 
a) Teoria imanentista – a ação seria imanente (no sentido de inerente, inseparável) ao direito 
material; uma coisa estaria umbilicalmente relacionada à outra; sem direito material, 
fulminado estaria o próprio direito de ação. 
SAVIGNY consolidou a teoria imanentista (teoria civilista ou concepção clássica) em 1840. Foi a primeira teoria, 
no direito moderno, que tentou estabelecer o conceito de ação processual. Defendia a ideia de que para 
cada direito material era imanente uma ação, em analogia à concepção original dos romanos (legis actionis). 
O direito material era indissociável, não autônomo, ao direito de movimentar a jurisdição. A ação e o 
direito subjetivo material constituíam uma só coisa, eram sinônimos, quer dizer, não há ação sem direito 
e não há direito sem ação. Partia do conceito de ação dado pelo jurista romano Celso: Nihilaliud est 
actioquamius quod sibidebeatur, indiciumpersequendi (A ação nada mais é do que o direito de perseguir em 
juízo o que nos é devido). WINDSCHEID demonstrou que essa actio não correspondia à ação processual 
moderna. O conceito seria mais adequado à pretensão de tutela jurídica estatal. Existiam quatro condições 
da ação: existência do direito, qualidade de parte, capacidade processual e interesse. Chegou a ser adotada 
por GARSONNET, MATTIROLO, JOÃO MONTEIRO, JOÃO MENDES JÚNIOR, CLÓVIS BEVILÁQUA e CÂMARA LEAL. 
Na crítica mais central, essa teoria não consegue explicar, por exemplo, as ações que 
são propostas e, ao final, são improcedentes. Ora, se são improcedentes é porque o direito 
material não existia – não existindo este, como a ação pôde ser exercida? 
A famosa polêmica entre Windscheid e Muther levou à conclusão de que o direito de 
ação era outro, diferenciado do direito material, teria autonomia – seriam realidades 
distintas. 
Por volta de 1850, houve disputa entre os juristas alemães WINDSCHEID e MÜTHER no sentido de conceber, 
ou não, a ação como direito autônomo, distinto do direito material. BERNHARD WINDSCHEID publicou, em 
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1856, obra intitulada A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito atual, em que demonstra que o 
conceito romano de actio não coincidia em absoluto com o conceito de ação (Klage) daquele direito 
germânico. THEODOR MÜTHER, em 1857, publica Sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, 
da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações, em revide a WINDSCHEID. Ele procurou demonstrar 
que havia uma perfeita coincidência entre a actio romana e a Klage germânica. No mesmo ano, WINDSCHEID 
respondeu a MÜTHER na obra intitulada A actio réplica ao Dr. THEODOR MÜTHER, acolhendo muitas das 
ponderações de seu opositor. 
Duas correntes doutrinárias surgiram a partir daí, ambas baseadas na autonomia. 
b) Teoria da ação como direito autônomo e concreto – a ação estaria condicionada à 
existência do direito material; a ação seria um direito subjetivo, público e autônomo a uma 
decisão favorável. 
WACH (1860) acresceu à disputa a ideia de direito a uma sentença favorável: tem direito de ação quem 
tem razão, ou seja, direito de ação só existe se reconhecido concretamente em juízo. Nascia a teoria concreta 
da ação. Fundava-se a ideia de direito autônomo e público da ação. WACH dizia que ação é um direito 
público contra o Estado que deve garantir os direitos do autor contra o réu. Seguiram WACH, MÜTHER e 
HELLWIG. Alguns autores inserem CHIOVENDA, pois seu conceito de ação é idêntico ao de WACH, qual seja, 
ação é poder atribuído ao titular do direito subjetivo material. Esse titular invoca a proteção do Estado para 
tornar efetivo seu direito contra o obrigado. CHIOVENDA, assim como WACH, também tentou demonstrar 
a autonomia do direito de ação ao subordinar o direito de ação à existência de um direito para o autor. A 
existência do direito é pressuposto da ação. Devem concorrer, ainda, duas condições: legitimidade e 
interesse, sendo que o julgamento das condições da ação é o julgamento do mérito. A concepção é 
duramente criticada por não explicar o direito de ação declaratória negativa que visa reconhecer a 
inexistência de uma relação jurídica, esvaziando o conceito concreto de ação. OSKAR VON BÜLOW (1868) 
concebeu o processo como relação jurídica. Quanto à ação, posicionou-se como concretista, seguindo, pois, 
as teorias de MÜTHER e WACH. Doutrinava que a ação é o direito a uma sentença justa, mas só ocorre após 
a demanda. Anterior ao juízo, não existe. 
c) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato – a ação estaria completamente 
desvinculada do direito material, configurada como o direito abstrato de buscar a tutela 
jurisdicional, não dependendo, por conseguinte, da existência do direito material. 
Coube a DEGENKOLB, na Alemanha, e PLÓSZ, na Hungria, em 1877, desenvolver a teoria da ação como 
direito público, eminentemente autônomo e abstrato. Conceberam, assim, a ação como direito 
incondicionado de movimentar a jurisdição, pouco importando o reconhecimento do direito material 
alegado. Essa teoria, abstrata da ação, define a ação como direito autônomo completamente desvinculado 
de qualquer direito subjetivo material. O direito à ação é abstrato porque outorgado pela ordem jurídica a 
quem invoca proteção jurisdicional. Ação é, assim, direito geral e abstrato a uma sentença favorável ou 
desfavorável. A partir de 1877, desvincula-se o direito de ação do direito subjetivo invocado e da análise 
de ser o direito material favorável ou não. Diferencia-se, de uma vez por todas, direito material de direito 
processual. A existência do direito material torna-se irrelevante para o direito de ação. Seguiram a 
concepção CARNELUTTI, COUTURE, ALFREDO ROCCO, ZANZUCCHI dentre outros. KÖHLER dizia que acionar 
é um direito individual decorrente da personalidade. Essa tese não vingou, por se adequar mais à 
Psicologia do que ao Direito, apesar de GOLDSCHMIDT ter suavizado a crítica ao referir-se ao conceito de 
ação como direito da personalidade. CHIOVENDA, em 1903, profere na Universidade de Bolonha 
conferência intitulada A ação no sistema dos direitos, concebendo a ação como "o poder de criar a condição para 
a atuação da vontade da lei". Integra, assim, a ação na categoria dos chamados direitos potestativos (poderes 
de produzir efeitos jurídicos determinados). Para CHIOVENDA, a ação é um poder puramente ideal, quer 
dizer, o poder de produzir determinados efeitos jurídicos (atuação da lei), mas ação é direito autônomo. 
 
Essa teoria da ação como direito potestativo é inserida no grupo da concepção concreta, pois a ação, para 
CHIOVENDA, não pressupõe necessariamente um direito subjetivo, mas só existe direito de ação quando a 
sentença é favorável ao autor. Ação é direito potestativo, de poder jurídico (kannRechte), a quem tem razão 
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contra quem não a tem. Não se propõe contra o Estado, mas contra o adversário, porqueo Estado é que 
tem interesse da escolha da razão; por isso provê juízes. A vitória na demanda seria uma condição da ação 
sendo ele o primeiro processualista a formular a teoria das condições da ação. Conceitua-as como 
condições necessárias para se obter um pronunciamento favorável. Para CHIOVENDA, as condições da ação 
são questões de mérito, por isso é considerado adepto à concepção concreta do direito de ação, que seria 
autônoma, mas que estaria sempre voltada à realização efetiva do direito substantivo da parte. De forma 
que não faz uma separação nítida entre as condições da ação e o mérito. Diz ele que os pressupostos 
processuais são "condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a 
demanda". Já as condições da ação seriam "condições de uma decisão favorável ao autor". Para CHIOVENDA, pois, 
a falta de condição da ação leva à rejeição do pedido do autor produzindo sempre coisa julgada, como 
decisão de mérito. É dizer: o julgamento das condições da ação é o julgamento do mérito. As condições da 
ação são condições de mérito. Seguiram CHIOVENDA, WEISMANN, REDENTI, ELIÉZER ROSA, CELSO AGRÍCOLA 
BARBI. CALAMANDREI também seguiu CHIOVENDA. Para ele, a ação era direito subjetivo autônomo (existia 
por si mesmo). Daí dizer que havia um direito processual e outro material. CARNELUTTI definiu a ação 
como "o direito subjetivo processual das partes". Também dizia que o interesse individual do autor é diferente 
do interesse da ação. Aquele pretende a solução favorável do litígio; esse, a composição do litígio. 
CARNELUTTI é criticado por falar que a ação é contra o juiz, porque o juiz e o Estado não podem ser 
separados. Já EDUARDO COUTURE, jurista uruguaio, definiu a ação como "o poder jurídico que tem todo o 
sujeito de direito de recorrer aos órgãos jurisdicionais para reclamar deles a satisfação de uma pretensão". Seguindo 
a linha do tempo, UGO ROCCO define ação como "o direito de pretender a intervenção do Estado e a prestação da 
atividade jurisdicional, para a confirmação ou realização coativa dos interesses (materiais ou processuais) protegidos 
em abstrato pelas normas de direito subjetivo". ZANZUCCHI defende a teoria abstrata da ação, segundo a qual, 
além de ser um direito autônomo frente ao direito material controvertido - conceitualmente -, independe 
a ação da própria existência de tal direito subjetivo. Ele assume perante o problema das condições da ação 
posição bem diferente da de CHIOVENDA. Seu entendimento é que as condições da ação, os pressupostos 
processuais e o mérito da causa são categorias distintas. As condições da ação são "os requisitos do poder de 
agir" diante do caso concreto, a fim de alcançar o provimento final a que tende a ação. 
d) Teoria eclética – a ação existe ainda que o exercente não seja titular do direito material 
que afirma existir, mas ele terá de cumprir as condições da ação para que haja o exame do 
mérito. O direito só existirá se o autor preencher essas condições. 
LIEBMAN lança bases para a teoria eclética da ação. Para o processualista, ação é direito de provocar o 
exercício da função jurisdicional, direito subjetivo que consiste no poder de criar situação a que o exercício 
desta função está condicionado. É dirigida contra o Estado, a fim de que esse dê provimento jurisdicional. 
Para isso, a ação depende de requisitos constitutivos (as condições da ação). "Só se estiverem presentes essas 
condições é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o juiz a necessidade de julgar o pedido, para acolhê-
lo ou rejeitá-lo". O direito de ação é um agir contra o Estado, em sua condição de titular do poder 
jurisdicional, i.e., direito de ação é direito à jurisdição. Não há ação sem jurisdição e vice-versa. Nisso 
concordam também os adeptos da teoria abstrata. Para ENRICO TULLIO LIEBMAN, só há jurisdição quando 
ultrapassada a fase de averiguação prévia. Se há alguma condição prévia não presente para que o juiz 
possa decidir sobre o mérito da causa, a decisão que encerra o processo não é verdadeiramente 
jurisdicional e não haverá exercício de ação. O direito de ação é direito a sentença de mérito favorável ou 
não ao autor, sendo necessário as condições da ação que se apresentam como pré-requisitos à apreciação 
do mérito da causa. Na terceira edição de seu manual, retirou a possibilidade jurídica do pedido dentre 
as condições da ação, subsumindo-a ao interesse de agir. Paradoxalmente, o legislador brasileiro passou 
a adotar, naquele momento, a primeira posição do professor italiano, pelo art. 267, VI, do CPC. Com 
LIEBMAN, deu-se sentido próprio à expressão carência da ação, fazendo surgir a teoria do trinômio: 
pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa. É a teoria mais aceita. FAZZALARI faz a 
revisão do conceito de ação tomando como critério a legitimação para agir, que não pode ser atribuída 
apenas ao autor, mas se estende a todos os sujeitos do processo, o que é perfeitamente lógico, pois sem a 
legitimação para agir não se poderia compreender o fundamento jurídico de seus atos (As condições da 
ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
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A última corrente é majoritária e acolhida pelo Código de Processo Civil. Tem sido 
aprimorada por autores que sustentam, basicamente, que as condições da ação são requisitos 
para o legítimo exercício do direito que é assegurado na Constituição Federal. Por essa mais 
moderna concepção, a carência de ação está mais para um abuso do direito de ação do que 
para a inexistência desse mesmo direito. 
1.2.2 Conceito no processo penal 
O direito de ação se caracteriza numa prerrogativa subjetiva e abstrata de invocar a 
tutela jurisdicional. Segundo a conclusão mais enxuta de HÉLIO TORNAGHI, na obra A relação 
processual penal, “a ação é o direito subjetivo público que tem qualquer pessoa de exigir do 
Estado a prestação jurisdicional” (Tornaghi, 1987). Nas diferentes palavras de vários 
mestres: 
JOSÉ FREDERICO MARQUES: 
A ação penal é o direito de agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal. [...] O direito 
de agir, em seu aspecto geral, é o direito à jurisdição. [...] Se o Estado deve atribuir justiça e tem para isso 
o aparelhamento judiciário adequado, aqueles que necessitem da atividade jurisdicional, para a resolução 
de situações contenciosas, devem ter o direito de levar à apreciação dos tribunais suas causas e litígios 
(JOSÉ ALBERTO DOS REIS). [...] A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o 
direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo o seu ministério penal, a ação é 
também um momento da persecução criminal [...]. É o direito que tem o Estado-Administração, em face 
do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na 
acusação (Marques, 1997). 
HÉLIO TONAGHI, afastando a ideia – calcada na linguagem imperativa dos artigos 24 
e 42 do CPP – de que a ação penal seria um poder-dever, assevera: 
Mas cumpre não esquecer que o titular da ação pública é o Estado; o Ministério Público é apenas um 
órgão dele. O Estado tem, realmente, disponibilidade da ação. Isso fica manifesto ao considerar-se que ele 
pode (por seus órgãos competentes) conceder anistia e, desse modo, embora por via oblíqua, dispor do 
direito de ação. O dever de agir do Ministério Público existe perante o Estado, de que ele é órgão. 
Enquanto o Estado não dispuser de seu direito, é claro que o Ministério Público não tem como arrogar-se 
o poder de fazê-lo. Dizer que a ação pública não é um direito, apenas porque o Ministério Público dela 
não pode abrir mão, é o mesmo que afirmar: a propriedade privada, nos regimes capitalistas, não é um 
direito subjetivo porque dela não podem dispor os prepostos, gerentes, administradores ou empregadosdo proprietário. [...] mesmo no Direito italiano, o fato de o Ministério Público não poder motu proprio, 
arquivar o inquérito, não significa que o Estado não possa dispor da ação penal (que lá é sempre pública). 
O Estado, não o Ministério Público! O direito é daquele, não desse que é apenas seu órgão. Em outras 
palavras: o Estado abre mão de seu direito por via de um órgão e o exerce por meio de outro. 
Consequentemente, esse tem o dever de exercê-lo. Mas o fato de não lhe competir dispor do direito não 
significa que ele inexista, ou que não possa ser objeto de renúncia por via de outro órgão. [...] é insofismável 
que se trata de autêntico direito subjetivo. [...] No cível, como no crime, a ação é direito a uma decisão 
judicial (Tornaghi, 1977). 
MAGALHÃES NORONHA, referindo-se à ação penal: 
[...] é o direito do Estado-Administração de pedir ao Estado-Juiz a aplicação da lei. Como escreve 
CANUTO MENDES DE ALMEIDA: “O aparelho judiciário é, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende 
de solicitação exterior; a jurisdição só se move mediante esse impulso. Essa solicitação ou impulso, que à 
lei incumbe determinar, é a ação: uma atividade de pessoas que querem ou que devem garantir pela 
coação do poder público a efetividade de um direito e que, nos termos legais, constitui condição do 
procedimento jurisdicional”. Conceituou-a JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR como “o direito de invocar 
a jurisdição do juiz; é um atributo do autor; é direito de requerer em juízo aquilo que é devido ao autor 
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[...]”. Em síntese, a ação, de que se cogita, é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicação do 
direito objetivo (Noronha, 1995). 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 
É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação 
jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Por meio da 
ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua 
pretensão de punir o infrator. Trata-se do “poder jurídico de promover a atuação jurisdicional a fim de 
que o julgador se pronuncie acerca da punibilidade dos fatos que o titular da demanda reputa constitutivos 
do delito”. Na ótica de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, ação é a “atuação correspondente ao exercício de um 
direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico 
e subjetivo, qual seja o direito à jurisdição”. Como bem anota JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, “a ação 
é sempre um movimento e todo o movimento parte de um princípio e tende a um fim. Não há movimento 
infinito”. 
RENATO BRASILEIRO chama a atenção para a distinção 
entre o direito de ação com a ação, propriamente dita: “direito 
de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da 
jurisdição. Ação, todavia, é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa 
de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da 
tutela jurisdicional, funcionando como a forma de se provocar 
o Estado a prestar a tutela jurisdicional” (Lima, 2018). 
PAULO RANGEL recorre à etimologia para a 
conceituação: 
O vocábulo ação vem da expressão em latim actio, que significa agere, que, como nos informa ENRIQUE 
VÉSCOVI, “no direito primitivo o autor devia atuar, isto é, reproduzir mimicamente, perante o tribunal, o 
fato fundamental de sua reclamação” (Teoría general del proceso. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999. p. 64; tradução 
nossa). Diante de todo o quadro acima exposto, podemos definir o direito de ação como sendo um direito 
subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a 
administração da Justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido. [...] Na medida em que o Estado proibiu 
o fazer justiça pelas próprias mãos (cf. art. 345 do CP), assumindo, por inteiro, o monopólio da Justiça, 
mister se faz dar ao cidadão um instrumento para que ele possa reclamar o que é seu. Este é o direito de 
ação (Rangel, 2018). 
AURY LOPES JÚNIOR, assim define: 
Concebemos a “ação” como um poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a 
pretensão acusatória. É um direito (potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e postular a 
satisfação da pretensão acusatória. [...] a ação processual penal é um direito potestativo de acusar, público, 
autônomo e abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal (Júnior, 2018). 
PACELLI e FISCHER bem arrematam: 
Do ponto de vista processual, a ação é o ato de ir a juízo, submetendo ao Poder Judiciário uma dada 
pretensão, qualquer que seja ela. Uma vez que a tarefa de dizer o direito é atribuída aos órgãos do Estado, 
integrantes do Poder Judiciário, que, para isso, exercem a chamada função jurisdicional (de jurisdição), 
devem esses órgãos se manifestar sobre os pedidos a eles apresentados pelos jurisdicionados. E de tal 
dever resulta uma obrigação, qual seja a de prestar jurisdição, ou, da prestação jurisdicional. Note-se que 
a expressão “prestação” tem precisamente a finalidade de revelar uma obrigação, de tal maneira que, com 
ela, se consiga chegar sem maiores dificuldades à ideia de uma relação jurídica, na qual uma parte, o autor, 
pode exigir do Estado (Poder Judiciário) um pronunciamento sobre determinada questão. Nessa ordem 
de ideias, o autor exerceria um direito de ação em face do Estado, que, por sua vez, seria devedor de uma 
prestação jurisdicional. Por seu turno, o réu de uma ação se encontraria em uma posição de submissão (à 
ação), no sentido de que não lhe seria cabível recusar a ação contra si proposta. Nesse aspecto, se, em 
direito
ação
jurisdição
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relação ao Estado (Poder Judiciário), o autor da ação exerce direito, exigindo-lhe a obrigação da jurisdição 
devida, já em relação ao réu, a natureza dessa ação assemelha-se mais a um verdadeiro exercício de poder, 
ao qual este (réu) se acha submetido, já que não se lhe faculta a opção de ser ou não acionado. No fim das 
contas, no que se refere ao exame da questão sob a perspectiva da chamada Teoria Geral do Processo, 
adequada ao processo civil mas não ao processo penal (exceção feita à ação penal privada), aquele que se 
julga em condições de exigir de outra pessoa um comportamento, uma omissão, ou ainda uma prestação 
de outra natureza, tem o direito de provocar a atuação do Poder Judiciário – direito de ação – que, por 
seu turno, deve necessariamente se manifestar sobre a pretensão deduzida, ainda que seja para repeli-la 
integralmente. Sob essa perspectiva, a ação é um direito subjetivo público, exercido contra o Estado, 
abstrato, porque independe da procedência ou não da pretensão. Esta é a concepção acolhida pela grande 
maioria da doutrina nacional (Pacelli, et al., 2018). 
Podemos encontrar a base normativa para o direito de ação na Constituição Federal, 
art. 5º: 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
Compreenda-se, por essa norma, que todos nós temos o direito, quando nos sentirmos 
lesados e usurpados em nossas prerrogativas e garantias, de levarmos ao Poder Judiciário 
essas questões para ‘apreciação’ (não necessariamente, portanto, ‘procedência’). Nenhuma 
lei pode excluir esse nosso direito – princípio da inafastabilidade da jurisdição ou cláusula de 
acesso à justiça. 
1.3 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS SOBRE AÇÃO PENAL 
Além dessa previsão constitucional, nossos códigos também têm disposições que 
disciplinam a ação penal. O Código Penal faz isso nos artigos 100 a 106, ao passo que o Código 
de Processo Penal regulamenta o instituto nos artigos 24 a 62. Interessante notar, portanto, 
que a ação está prevista emambos os Código, o que pode 
traduzir a seguinte dúvida: estamos diante de um instituto 
jurídico de direito processual (adjetivo) ou material 
(substantivo)? 
A dúvida é relevante, com respostas que geram consequências na interpretação das 
normas (como sabemos). Na visão de FREDERICO MARQUES, a ação penal é “um instituto de 
processo, e não de direito material. [...] se insere no processo e está subordinada à mesma 
regulamentação normativa que disciplina atos processuais, isto é, ao direito processual. O 
titular da ação tem por isso mesmo, um direito subjetivo de caráter processual” (Marques, 
1997). 
No mesmo sentido caminha PAULO RANGEL: 
Não temos dúvida em afirmar que a norma que trata e regula o direito de ação é norma puramente 
processual. O direito é previsto em norma material (cf. art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), porém a 
disciplina e a regulamentação deste direito encontram-se no direito processual. Hodiernamente, a 
autonomia do direito processual é plenamente reconhecida, pois foi o tempo em que o direito processual 
era um complemento do direito material. O fato de a ação estar prevista tanto no CP como no CPP (cf. 
arts. 100 do CP e 24 do CPP) não pode levar o intérprete a pensar em uma natureza mista. Não. Pois, na 
medida em que demonstramos a autonomia e a abstração do direito de agir, inclusive que este direito 
preexiste à prática do delito, claro nos parece que a natureza da norma é, exclusivamente, processual. 
Aliás, já se disse, alhures, que o caráter processual da norma “se infere não da sua localização – que 
constitui um dado de identificação importante, mas, certamente, não vinculante –, e, sim, do objeto, do 
seu conteúdo, da sua finalidade” (cf. TOURINHO FILHO. Processo penal. 18. ed. v. I, p. 299). A 
identificação dessa natureza não é mero deleite doutrinário, pois, à medida que tratarmos da 
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representação na ação penal pública condicionada, teremos que enfrentar a retroatividade ou não do art. 
88 da Lei no 9.099/1995 [...]. Portanto, o “processo é uma garantia outorgada pela Constituição da 
República à efetivação do direito (subjetivo material e público) à jurisdição, ou seja, à tutela jurisdicional 
do Estado” que somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do 
direito material violado ou ameaçado de violação. Neste caso, sua natureza processual é patente (TUCCI, 
Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal – estudo sistemático. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 202). 
MAGALHÃES NORONHA diz que “a ação, como direito, encontra sua sede própria no 
Código Penal; o de Processo regula o exercício desse direito. Essa razão por que ambos os 
estatutos se ocupam da ação”. 
TORNAGHI assim explica: 
No que respeita à colocação das normas sobre ação penal, as legislações se dividem em dois grupos: - o 
primeiro segue o modelo francês que trata do assunto exclusivamente na lei de processo: a princípio no 
Code d’Instruction Criminelle, de 1808, e, atualmente, no Code de Procédure Pénale, de 1957; - o segundo afasta-
se desse modelo e contém regras sobre a ação penal na lei substantiva e na processual. É o seguido no 
Brasil e entendo que o mais correto; - ação é um direito objetivo como outro qualquer. Da mesma forma 
que o Código Civil disciplina o nascimento, as transformações e a extinção dos direitos civis (p. ex., 
propriedade, crédito, direitos sobre coisas alheias etc.), assim também cabe ao Código Penal regular o 
aparecimento, as vicissitudes e a morte do direito de ação. É matéria de Direito substantivo a titularidade 
do direito, sua constituição, seu perecimento; - ao contrário dos demais direitos, entretanto, o de ação 
somente pode ser exercido em juízo, no processo. Consequentemente são de Direito Processual as normas 
sobre o exercício do direito de ação; - observe-se que os códigos civis contêm sempre inúmeros preceitos 
sobre o direito de ação, exatamente aqueles que respeitam à titularidade, à constituição, às transformações 
e à perda do direito subjetivo de ação (Tornaghi, 1977). 
BRASILEIRO defende a natureza mista: “não obstante sua previsão no CPP, como a 
ação penal tem estreita relação com o direito de punir do Estado, não deixa de ter também 
caráter penal”. Referido autor ainda exemplifica algumas consequências concretas da 
distinção, que merecem transcrição: 
A constatação de sua natureza mista tem extrema importância quando nos deparamos com as recentes leis 
que introduziram modificações quanto às espécies de ação penal. Basta ver, nessa linha, o exemplo da Lei 
nº 12.015/09, que transformou os crimes sexuais, pelo menos em regra, em crimes de ação penal pública 
condicionada à representação (CP, art. 225, caput). Fosse o direito de ação considerado de natureza 
estritamente processual, aplicar-se-ia o art. 2º do CPP, com a regra do princípio da aplicação imediata. 
Porém, a partir do momento em que se constatam os reflexos que o exercício do direito de ação produz 
em relação ao ius puniendi, não se pode deixar de aplicar a regra da irretroatividade da lei mais gravosa, 
ou da retroatividade da lei mais benéfica. Exemplificando, se determinado crime era de ação penal pública 
incondicionada e passa a ser de ação penal de iniciativa privada, forçoso é concluir que se trata de lex 
mitior. Afinal, a partir do momento em que determinado crime passa a ser de ação penal de iniciativa 
privada, maior será a possibilidade de incidência de causas extintivas da punibilidade, como a decadência, 
a renúncia, o perdão e a perempção. Por outro lado, se 
determinado delito era de ação penal de iniciativa privada e uma 
lei nova o transforma em crime de ação penal pública 
condicionada à representação – veja-se o exemplo da Lei nº 
12.033/09, que alterou a natureza da ação penal do crime de 
injúria racial, antes de ação penal de iniciativa privada, hoje de 
ação penal pública condicionada à representação – cuida-se de 
evidente novatio legis in pejus, não podendo retroagir. De fato, a 
partir do momento em que o crime passa a ser de ação penal 
pública condicionada à representação, não serão mais cabíveis a 
renúncia, o perdão e a perempção como causas extintivas da 
AÇÃO
mista
processualmaterial
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punibilidade, subsistindo apenas a possibilidade de decadência do direito de representação. Evidente, 
portanto, tratar-se de lei nova prejudicial ao acusado, logo, irretroativa (Lima, 2018). 
1.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL 
A doutrina costuma trazer algumas características da ação penal ou do direito de 
ação. Embora procuremos separar uma de outra, elas estão muito relacionadas. Vejamos: 
a) Direito público: a atividade que se invoca com o seu exercício é pública (jurisdição); mais 
que isso, o seu titular é o Estado e “mesmo nas hipóteses em que o Estado transfere ao 
ofendido a possibilidade de ingressar em juízo (v.g. em regra, nos crimes contra a honra), tal 
ação continua sendo um direito público, razão pela qual se utilizada expressão ação penal de 
iniciativa privada – vide exemplo do art. 100, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (Lima, 2018). 
Lembremos, ainda, que é um “direito de agir exercido perante juízes e tribunais da justiça 
criminal” (Marques, 1997), de maneira que, por todos ângulos que analisemos o instituto, sua 
natureza pública é evidente. 
b) Direito subjetivo: “o titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a 
prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto” (Lima, 2018). “A ação é, pois, um 
direito subjetivo (posto que inerente a cada indivíduo)” (Pacelli, et al., 2018). 
c) Direito autônomo e abstrato:“não se confunde com o direito material que se pretende 
tutelar” (Lima, 2018). Direito material é uma coisa e direito de ação é outra! Façamos uma 
indagação para retratar mais concretamente a diferença: ação 
penal e pretensão punitiva/direito de punir (jus puniendi) são 
a mesma coisa? 
NÃO; “a ação penal não surge do crime e basta a 
suspeita de ter sido praticada uma infração para que ela tenha cabimento. O que nasce do 
crime é a pretensão punitiva” (Tornaghi, 1977). Do crime não nasce a ação penal. Esta, “como 
um dos momentos da persecução ao crime, precede ao delito, é a este anterior. O que decorre 
do crime é a pretensão punitiva. O direito de agir para pôr em movimento os órgãos de 
jurisdição penal, o Ministério Público o possui em abstrato, pela só razão de não ser auto-
executável o direito de punir” (Marques, 1997). 
Enquanto no processo civil, a pretensão, traduzida no desejo de subordinação de um interesse alheio ao 
próprio, diz respeito, em regra, a questões econômicas, patrimoniais, ou, de todo modo, que permitam a 
individualização do interesse do autor (mesmo nas ações civis coletivas e/ou difusas o interesse pode ser 
individualizado), no processo penal a pretensão, do ponto de vista processual, isto é, da solução judicial 
requerida, é punitiva (Pacelli, et al., 2018). 
BRASILEIRO destaca que “no processo penal costuma-se trabalhar com o que se 
convenciona chamar de pretensão punitiva, que significa a pretensão de imposição da sanção 
penal ao autor do fato tido por delituoso. Pretensão, por sua vez, deve ser compreendida 
como a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio”. 
PACELLI e FISCHER têm uma visão diferenciada sobre o ‘direito’ de punir, encarando-
o, em verdade, como um poder-dever: 
Jus puniendi?: Vistas assim as coisas, não há como acolher secular doutrina no sentido da existência de um 
jus puniendi, ou, no vernáculo, de um direito de punir. Ora, todo Estado politicamente organizado 
reivindica a si o exercício de uma soberania legiferante, no sentido de reservar-se competência e poderes 
para a regulamentação da vida social e coletiva. Dentro dessa competência é que se encontraria também a 
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competência legislativa penal, de alta complexidade, porquanto submetida a princípios constitucionais 
específicos (vedação de excesso, como proibição da insignificância ou da bagatela; legalidade, e, em 
consequência, anterioridade da lei penal, legalidade estrita, não só como exigência de lei para a 
incriminação, mas de lei com descrição taxativa da matéria proibida etc.). Então, o que se pode afirmar é 
a existência de um poder de incriminação ou de criminalização de condutas, desde que destinada à 
proteção contra graves violações aos direitos fundamentais (tutela da vida, da integridade física e psíquica, 
das liberdades pessoais – sexual, de locomoção, de religião, de opinião, da fé pública, da Administração 
Pública, do Erário etc.). Trata-se de poder, consectário da manifestação da soberania estatal em relação 
à ordem jurídica interna. No plano da ação penal, portanto, o seu exercício implica atuação por dever 
de aplicação da lei penal e não por direito de punição (Pacelli, et al., 2018). 
De qualquer modo, não há se confundir o direito de ação com o direito material. 
Do crime nasce a pretensão punitiva estatal (direito material), mas não o direito de ação (direito 
processual), que preexiste à prática da infração penal, aliás, como demonstra o direito constitucional (art. 
5º, XXXV, CF). É justamente a pretensão (tender à atuação de um direito) de punir do Estado que fará 
movimentar a ação penal (Nucci, 2018). 
Como diz AURY LOPES JÚNIOR, “a ação é um direito dos que têm razão e também dos 
que não a têm. Haverá ação ainda que, ao final, o réu seja absolvido” (Júnior, 2018). 
JOSÉ FREDERICO MARQUES, didaticamente, assim consolida: 
Não se confunde assim, a ação penal com o direito punitivo material do Estado, da mesma forma que se 
apresentam distintos os direitos subjetivos privados e a ação civil. Depois que a doutrina da ação, em 
consequência de laboriosas e fecundas especulações técnico-jurídicas, separou o direito de agir do direito 
subjetivo material, aceito ficou que o jus actionis é autônomo e independente. Quem propõe em juízo uma 
causa, onde é pleiteado o pagamento de uma dívida, está exercendo o direito de ação; mas, se julgado 
improcedente o pedido, por inexistir o crédito reclamado, houve o exercício do jus actionis, apesar de 
declarado inexistente o direito subjetivo material consubstanciado no crédito litigioso. É o que também 
acontece no processo penal, porque mesmo que proposta a ação penal, pode a sentença declarar que não 
houve crime; e então, apesar de faltar o jus puniendi, nem por isso deixou de existir a ação penal, que foi 
plenamente exercida. Infere-se dessas considerações que a ação, antes de mais nada, é um direito abstrato 
que investe seu titular da faculdade de invocar o poder público, por meio de seus órgãos judiciários, para 
aplicar a norma legal objetiva e solucionar um litígio de interesses em conflito. Este é o primeiro aspecto 
do direito de ação, e que, como diz LIEBMAN, se projeta em cheio no campo do Direito Constitucional, 
como um dos direitos fundamentais do indivíduo. JELLINEK, por isso, conceituava a ação como um direito 
subjetivo público, emanado do status civitatis, exercido contra o Estado para exigir deste uma prestação 
jurisdicional. O conceito de ação como direito abstrato de agir, depois de ter ganho os domínios do 
processo civil, é também hoje o entendimento vitorioso no processo penal, abraçando-o, dentre outros, os 
nomes insignes de ERNEST V. BELLING, F. GRISPIGNI, G. LEONE e ALCALÁ-ZAMORA (Marques, 1997). 
Mais que pertinente, novamente, a lição de TORNAGHI, inclusive com gráfico de sua 
autoria: 
Conclusão. Do ligeiro escorço apresentado, vê-se logo que a ação está longe de ser mero aspecto do direito 
ou mesmo outro direito decorrente da lesão do primeiro. Os exemplos da ação declaratória e da ação em 
que o autor sucumbe por improcedência do pedido estão a mostrar que pode haver ação sem que haja 
qualquer direito ferido ou ignorado. Em outras palavras: evidenciam a autonomia do direito de ação, sua 
existência independente, per se. E, por outro lado, a evolução sofrida pelo conceito, mercê da organização 
judiciária do Estado, demonstra que a ação é movida pelo autor contra o Estado, que ela é o direito 
subjetivo público de exigir do Estado que faça justiça, e, pois, não é relação entre autor e réu (a antiga 
ação direta), mas, exclusivamente, relação entre autor e Estado. [...] Ao contrário, sendo o direito de ação 
pertinente ao particular, sendo direito pré-processual, existe pelo simples fato de o Estado proibir a 
justiça privada e de se impor o dever de justiça pública. Neste sentido é que se deve realmente entender 
o caráter abstrato do direito de ação [...]. De tudo quanto foi dito se infere: a ação é o direito subjetivo 
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público que tem qualquer pessoa de exigir do Estado a 
prestação jurisdicional. Essa definição convém a todos os tipos 
de ação. No arcabouço da relação processual, a ação ocupa 
somente um dos lados: aquele que liga autor e Estado (juiz), 
por um direito do primeiro e um dever do segundo. Paralelo a 
esse direito, mas em sentido oposto, figura o poder 
jurisdicional do Estado, a que o autor está sujeito (status 
subiectionis). Mas a relação é angular. O outro lado do ângulo é 
também formado por dois vetores paralelos e em sentido 
oposto: o direito de defesa do réu e o poder jurisdicional do 
Estado sobre ele. 
d) Direito instrumental: na medidaem que a ação serve 
de meio para se alcançar uma finalidade – a aplicação do direto material ao caso concreto 
(jurisdição). 
 
 
 
A ação, disse-o LIEBMAN, é um direito ao meio, e não um direito ao fim. Se a ação penal fosse um direito 
concreto à condenação, não haveria o jus actionis, se absolvido o réu [...]. A ação penal é o instrumento de 
aplicação do direito penal objetivo, no tocante a uma situação concreta 
consubstanciada na pretensão punitiva. A ação penal não é 
consequência dessa pretensão, e sim o instrumento ou meio para que os 
órgãos jurisdicionais profiram uma decisão sobre a acusação formulada 
em juízo (Marques, 1997). 
e) Direito conexo: no sentido de estar relacionado a uma 
pretensão de direito material. 
No campo da Justiça criminal, esse nexo se estabelece entra a ação penal 
e a pretensão punitiva, sem embargo de não depender o direito de agir 
do direito de punir. [...] é “um direito subjetivo instrumentalmente 
conexo a uma situação concreta”. O direito de agir está coordenado a 
uma pretensão punitiva, que, em juízo, é deduzida por meio da 
acusação, a qual se torna, assim, o objeto da ação penal (Marques, 1997). 
BRASILEIRO fala em direito determinado e direito específico em relação a essa última 
característica2. 
Aliás, referido autor, com propriedade, destaca que a concepção clássica de 
CARNELUTTI quanto à lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida) 
deve ser evitada no processo penal. 
Em primeiro lugar, porque não haveria um conflito de interesses, já que o interesse na preservação da 
liberdade individual também é um interesse público, uma vez que interessa ao Estado, na mesma medida, 
a condenação do culpado e a tutela da liberdade do inocente. No processo penal, o Estado pretende apenas 
 
2 Talvez não sejam as melhores definições para as características. Para não haver confusão, melhor a didática de JOSÉ FREDERICO MARQUES. 
d
ir
e
it
o
 d
e
 a
çã
o público
subjetivo
autônomo e 
abstrato
instrumental
conexo
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a correta aplicação da lei penal. Ademais, mesmo que o imputado esteja de acordo com a imposição da 
pena, com o que não haveria qualquer resistência de sua parte ao pedido condenatório, ainda assim a 
defesa técnica será indispensável no processo penal, valendo lembrar ser inviável a aplicação de pena sem 
a existência de processo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa (nulla poena sine judicio) 
(Lima, 2018). 
Doutrina Complementar 
GUSTAVO BADARÓ (Processo penal, 3ª ed., São Paulo – RT, 2017): O direito de ação previsto na Constituição (art. 
5.º, XXXV) não assegura apenas o mero direito de ingresso em juízo. Na verdade, assegura o direito à efetiva e 
adequada tutela jurisdicional. O direito de ação não corresponde somente ao ato inicial de demandar 
(ingresso em juízo), compreendendo também o exercício de direitos, poderes e faculdades ao longo de todo 
o desenvolvimento do processo (direito de ação analítico), para se obter um provimento de mérito (direito de 
ação liebmaniano), conferindo uma adequada tutela jurisdicional (direito à tutela jurisdicional). As teorias 
sobre o direito de ação podem ser agrupadas em três grandes classes: as teorias imanentistas do direito de 
ação, as teorias (autonomistas) concretas do direito de ação e as teorias (também autonomistas) abstratas do 
direito de ação, com destaque, nestas, para a teoria de LIEBMAN. Para as teorias imanentistas, não há autonomia 
do direito de ação em relação ao direito subjetivo material reclamado em juízo. [...] A principal crítica a tais 
teorias é que os processos com sentenças de improcedência (o autor não tem o direito alegado) seriam processos 
sem ação! Também na tutela meramente declaratória negativa, em que o autor pede que seja declarada a 
inexistência de uma relação jurídica (por exemplo, declarar a nulidade de um contrato), a procedência significa 
a inexistência do direito material, o que significaria que no caso também não havia o direito de ação. [...] Para 
as teorias autonomistas, o direito de ação (processual) não se confunde com o direito subjetivo (material) 
debatido no processo. Todavia, trata-se de teorias concretas do direito de ação, dado que este somente existe 
se, no caso posto em julgamento concretamente também existir o direito material. [...] O máximo grau de 
separação entre o direito de ação (processual) e o direito material é atingido pelas teorias abstratas do direito 
de ação. O direito de ação não se confunde com direito subjetivo (material) debatido no processo. A ação é um 
direito abstrato, posto que existe abstração feita da própria existência do direito material debatido. 
Desenvolvidas na Alemanha por DEGENKOLB e na Hungria por PLÓSZ, as teorias abstratas defendem que o 
direito de ação independe da efetiva existência do direito material invocado. Há direito de ação mesmo que o 
processo tenha terminado com uma sentença de improcedência (contrária ao direito do autor), ou com uma 
sentença injusta (concede direito a quem realmente não o tem), ou, ainda, com uma sentença que não julgue o 
mérito (sentença terminativa). Outra característica de tais teorias é que o direito de ação é movido contra o 
Estado, pois ele tem o poder-dever de exercer a jurisdição. [...] A teoria de LIEBMAN não deixa de ser uma teoria 
abstrata do direito de ação, posto que há o direito de ação, mesmo quando o provimento jurisdicional não é 
favorável ao autor. O direito de ação não é o direito a uma sentença favorável, mas o direito ao julgamento do 
mérito. Para LIEBMAN, o direito de ação é um direito público subjetivo, instrumentalmente conexo a uma 
pretensão material. O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor. 
A “conexão com a pretensão material” é representada pelas condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, 
legitimidade de partes e interesse de agir. O direito de ação é abstrato, mas se liga ao direito material. Os críticos 
da teoria de Liebman afirmam que ela não deixa de ser uma teoria concreta do direito de ação, na medida em 
que a existência da ação depende de que haja as condições da ação, e, portanto, elementos do direito material 
debatido. Com isso, estaria sujeita a todas as críticas anteriormente formuladas. Todavia, as críticas não se 
sustentam. A teoria de LIEBMAN não deixa de ser uma teoria abstrata da ação, posto que a existência do direito 
de ação independe da existência do direito material debatido em juízo. No caso de uma sentença de mérito de 
improcedência, terá existido o direito de ação, embora não haja o direito material. Tal postura é incompatível 
com as teorias concretas, não permitindo a inclusão da teoria liebmaniana entre as concretistas. Por outro lado, 
a principal vantagem de tal teoria foi ter buscado um ponto de equilíbrio entre as teorias concretas e abstratas 
da ação: o direito de ação não é só o direito de ingresso em juízo, mas também não é um direito que existe 
somente no caso de uma sentença de procedência. O direito de ação está presente em qualquer sentença de 
mérito, favorável ou desfavorável”. 
WARLEY BELO (As Condições da Ação Penal e o Julgamento de Mérito Abusivo, artigo: 
www.editoramagister.com/doutrina): “Ação é o bater à porta do Poder Judiciário. É o direito de invocar, de 
pedir a tutela jurisdicional. O Estado chamou para si a tarefa de administrar a Justiça através do Poder Judiciário 
ficando impossibilitados, os particulares, de auto-executarem seus direitos, salvo os casos em que a lei permita 
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a autodefesa. Dessa forma, da violação danorma penal nasce a pretensão punitiva do Estado (ius puniendi), 
que se opõe à pretensão de liberdade (ius libertatis) do possível infrator. A pretensão punitiva, por sua vez, só 
pode ser atendida mediante a sentença judicial, que só é alcançável validamente por intermédio do processo 
(nulla poena sine judicio). O processo é sempre indispensável; é dogma do Estado Democrático de Direito. E o 
direito de pedir o provimento jurisdicional é a própria ação. O Estado, portanto, por intermédio do órgão do 
MP ou de particular (ação penal condenatória de iniciativa privada), exerce a ação a fim de ativar a jurisdição 
penal. Dessa forma, a ação provoca a jurisdição que se exercita por meio do processo, importante alicerce do 
Estado Democrático de Direito. [...] Ação vem de actio, do verbo latino agere, significando, processualmente, 
ação judicial. Na linguagem forense, empregou-se agere, no sentido de pleitear. É, pois, o direito de provocar o 
Poder Judiciário a uma decisão sobre relação de direito. Diz-se da ação penal quando visa a aplicação da lei 
penal, assim entendida em sua inteireza de imposição de pena ao delinquente, prova do delito, acusação do 
autor de infração penal, busca pela verdade do fato considerado delituoso. Ação é faculdade ou dever (no caso 
das ações penais públicas) e meio próprio que tem toda pessoa capaz, com interesse e legitimidade de exercitar 
em juízo um direito subjetivo de que é titular. É meio legal de reivindicar ou defender em juízo um direito 
subjetivo pretendido, ameaçado ou violado ou simples interesse. É o direito de invocar o Poder Judiciário. Diz-
se que ela é pública, mesmo a ação penal condenatória de iniciativa privada, pois o que se faz valer é o direito 
de punir do Estado (ius puniendi) e não o direito de ação (ius accusationis). Caracteriza-se por ser indivisível, pois 
abrange todos os que participaram do delito, e indisponível, visto que o órgão do MP não pode desistir da ação 
iniciada e as partes não podem transacionar sobre o objeto do processo ou fixar e delimitar o objeto de acordo 
com seus interesses pessoais, como ocorre no processo civil. A ação é dirigida apenas contra o Estado (tanto na 
esfera civil como na penal), embora, uma vez apreciada pelo juiz, vá ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: 
o réu ou o executado. Nega-se, portanto, que ela seja exercida contra o adversário isoladamente, contra esse e o 
Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz. Modernamente, há uma tendência a considerar como 
ação penal uma série de pedidos feitos em juízo penal e que não têm caráter condenatório, como a prisão 
preventiva, a homologação de sentença estrangeira, a fiança, o habeas corpus, a revisão criminal etc. Por isso, 
utilizamos sempre a expressão ação penal condenatória, porque existem ações penais não condenatórias”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “Acerca da teoria que logrou êxito em 
conceber a natureza jurídica do direito de ação penal, expõe o autor: “Por último, foram Degenkolb e Plòsz 
que identificaram a verdadeira natureza da ação como a de um direito abstrato, ou seja, um direito que serve 
de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do 
direito material que irá se discutir em juízo. A ação é um direito autônomo. Não está ligado a outro, não decorre 
de outro e pode conceber-se como abstração de qualquer outro. Para eles, a ação é a razão de ser do processo, 
pouco importando que o autor tenha ou não tenha razão. Assim, à luz da teoria abstrata, o direito de ação 
pertence mesmo àqueles que não possuem o direito material que irá se discutir em juízo. Pois o réu pode obter 
a improcedência do pedido, mas não pode impedir o ingresso em juízo do autor. O direito de ação existe por si 
só”. Sobre o conceito desse direito, sustenta: “(...) podemos definir o direito de ação como sendo um direito 
subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a 
administração da Justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Assim, aquele que 
promover a acusação, para obter guarida à sua pretensão punitiva, será obrigado a provocar a manifestação do 
órgão encarregado do exercício da jurisdição (em regra, o Poder Judiciário). Dessa forma, o direito de ação 
constitui o direito (ou poder) que tem o acusador de, dirigindo um pedido ao Poder Judiciário, provocar sua 
manifestação sobre esse pedido”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016), acerca do conceito e 
natureza do direito de ação, sintetiza a discussão doutrinária a esse respeito: “A doutrina diverge ao conceituar 
o direito de ação: “São, basicamente, duas as correntes: 1) a primeira entende, como nós, que a ação é direito 
público subjetivo, conexo a uma pretensão. A ação penal é direito que tem natureza jurídica híbrida, mista ou 
eclética, ou seja, é de natureza preponderantemente processual, mas tem também, natureza de direito material, 
haja vista que o não exercício da ação, notadamente aquelas de iniciativa privada ou mesmo de ação penal 
pública condicionada à representação, tem repercussão na esfera punitiva do estado. Em outras palavras, a 
inatividade do particular para deflagrar a persecução penal no prazo legal é prevista em lei como causa extintiva 
da punibilidade. De outro lado, as alterações legislativas que repercutem na iniciativa da ação penal pública 
nem sempre são aplicadas nos termos do art. 2º, do CPP, que preconiza o princípio do tempus regit actum (que 
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determina que a lei processual penal tem aplicabilidade imediata para incidir sobre os fatos vindouros). Em 
alguns casos, visualizando-se possibilidade de tratamento mais gravoso para o imputado (acusado ou 
indiciado), deve ser invocado o princípio da irretroatividade da lex gravior ou irretroatividade em prejuízo do 
réu. A título de exemplo, temos as modificações introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, no capítulo do Código 
Penal que trata dos delitos contra a dignidade sexual. No caso, as hipóteses de ação penal privada exclusiva 
foram alteradas para, em regra, crimes de ação penal pública condicionada à representação. Como a primeira 
espécie de ação penal (privada) enseja maiores chances ao acusado de ser beneficiado com causas extintivas de 
punibilidade (especialmente, perempção por abandono da causa), devemos concluir que a nova lei só se aplica 
aos fatos cometidos em período compreendido pela sua vigência, mesmo no ponto referente à iniciativa da ação 
penal (instituto processual e material). 2) a segunda posição sustenta que ação não é direito. O Direito subjetivo 
existente é o direito à tutela jurisdicional ou mesmo o direito de petição. A ação processual seria simplesmente 
conduta ou o agir em juízo, coisa diversa de direito. A ação seria então a expressão dinâmica de um direito 
subjetivo público que lhe prece e no qual se lastreia. [...] A ação teria, sob essa perspectiva, natureza só 
processual”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “É o direito de pedir ao Estado-Juiz 
a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-
Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal 
objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “A ação é, pois, um direito subjetivo 
(posto que inerente a cada indivíduo), autônomo (pois não se confunde com o direito subjetivo material, que 
irá se deduzir em juízo), abstrato (pois independe de o autor ter ou não razão ao final doprocesso), instrumental 
(serve de meio para se alcançar um fim que é o acertamento do caso penal, através do processo) e público 
(porque se dirige contra o Estado e em face do réu)”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016): “As características 
atinentes ao direito de ação levam ao reconhecimento de que este é: a) autônomo: não se confunde com o direito 
material. Tem força e brilho próprio. O direito de ação é preexistente à pretensão punitiva do Estado, que surge 
com a ocorrência da infração penal. b) abstrato: independe do resultado do processo. Mesmo que a demanda 
seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido. c) subjetivo: o titular do direito é especificado 
na própria legislação, sendo como regra o Ministério Público (art. 257, inc. I do CPP) e excepcionalmente a 
própria vítima ou seu representante legal. d) público: a atividade provocada é de natureza pública, sendo a 
ação exercida contra o próprio Estado. e) instrumental: é o meio para se alcançar a efetividade do direito 
material”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017): “Como principais características do 
direito de ação, é possível apontar tratar-se de: (1) um direito público, visto que a prestação jurisdicional perseguida 
é atividade de natureza pública, exercida pelo Poder Judiciário, que é órgão público; (2) um direito subjetivo, 
pois qualquer pessoa pode formular sua pretensão em juízo e reclamar do Estado a correspondente prestação 
jurisdicional; (3) um direito autônomo, pois o direito de movimentar a máquina jurisdicional do Estado não se 
confunde com o direito material cuja tutela o autor da ação busca alcançar; (4) um direito abstrato, na exata 
medida em que preexiste à prática da infração e não guarda vinculação com o resultado do processo 
(procedente ou não a ação; acolhida ou não a pretensão exposta em juízo, o direito de ação foi exercitado) (...)”. 
[...] O autor, ainda, complementa: “Verificado o fato ensejador do ajuizamento da ação, é possível falar, ainda, 
tratar-se de (1) um direito determinado, porquanto indissociável de um caso concreto, e por isso (2) específico, 
delimitado pelo mesmo fato”. 
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “(...) toda ação processual tem caráter 
público, porque se estabelece entre o particular e o Estado, para realização do direito penal que é público. É 
autônomo e abstrato, pois independe da relação jurídica de direito material. Contudo, no processo penal, não 
se admite a plena abstração, pois, para a acusação ser exercida e admitida, dando início ao processo, é 
imprescindível que fique demonstrado o fumus commissi delicti”. 
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2. Condições da ação penal 
Como já se viu, o direito de ação não é um instituto exclusivo do processo penal. Foi a 
doutrina do processo civil que elaborou o conceito de condições da ação. Conceito que, em 
muitas situações, vai revelar impropriedades e inconsistências na seara criminal (e isso não 
é culpa do intérprete). Por isso mesmo, é comum divergência doutrinária na caracterização 
dessas condições nas mais variadas hipóteses legais e na casuística. Numa mesma situação 
concreta, por exemplo, há quem diga que uma acusação deve ser rejeitada por falta de uma 
específica condição da ação, enquanto outros a encaixam em outra ou, até mesmo, a 
entendem como hipótese de mérito que deve ser analisada como motivo de absolvição 
sumária (art. 397 do CPP) ou em sentença. 
Os códigos são diversos e os processos civil e penal têm premissas diferenciadas; não 
é de estranhar essas impropriedades e inconsistências. 
O estudo das condições da ação penal, não obstante isso, revela importância. O 
próprio Código de Processo Penal sempre fez referência a elas: primeiro no inciso III do art. 
43 (estabelecia a rejeição da denúncia quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar 
condição exigida pela lei para o exercício da ação penal); agora, com o advento da Lei 11.718/2008, 
no artigo 395: 
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; 
Não podemos, portanto, nos eximir de enfrentar o assunto condições da ação. 
Pois bem. “Para os que seguem a teoria do direito concreto da ação (WEISSMAN e 
CHIOVENDA) elas seriam condições de existência do direito de ação. Para os que se filiam à 
corrente do direito abstrato de agir3, elas são condições do exercício regular do direito de 
ação” (Tornaghi, 1977). No mesmo sentido e, mais recentemente, PAULO RANGEL: 
[...] adotando a teoria do direito abstrato, estas condições são para o regular exercício do direito de agir e 
não para a sua existência, pois, independentemente de estarem presentes, o direito de ação existe. Ele lhes 
é anterior. Assim, a colocação correta é de que as condições não são da ação e, sim, para o seu regular 
exercício, pois, independentemente de existirem (as condições), o autor tem o direito de ação. Portanto, se 
nos filiarmos, conforme o fizemos, à teoria do direito abstrato, diremos que as condições são para o regular 
exercício do direito de agir. Porém, se nos filiarmos à teoria do direito concreto, elas serão condições de 
existência deste direito. Entendemos que elas são condições para o regular exercício do direito de agir 
(Rangel, 2018). 
Para LIEBMAN, que tanto influiu na formação dos processualistas brasileiros, “a ação 
é direito abstrato e contra o Estado, ligado pela causa petendi a uma situação objetiva e 
declarada pelo autor”. 
O exercício desse direito depende da ocorrência das condições da ação. É direito cívico, genérico, de ir a 
juízo. É direito meramente instrumental. Para LIEBMAN, não é o fato de o autor ter razão que lhe dá o 
direito de agir; a razão do autor apenas torna a ação fundada (em minha opinião nem isso acontece: o que 
torna a ação fundada é a circunstância de a lei conceder a ação. O fato de o autor ter razão torna o pedido 
fundado, procedente; não a ação) (Tornaghi, 1987). 
Na lição de FREDERICO MARQUES: 
 
3 Nosso CPP parece seguir essa linha ao referir “condição para o exercício da ação penal” no art. 395, II. 
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O direito de ação, embora autônomo e abstrato, está conexo, instrumentalmente, a uma pretensão, pelo 
que se liga a uma situação jurídica concreta sobre a qual deve incidir a prestação jurisdicional invocada. 
Por esse motivo, o jus actionis subordina-se a condições que se relacionam com a pretensão a ser julgada. 
Chamam-se condições da ação os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito 
da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa. As condições da ação nada tem a 
ver com as condições de decisão favorável ao autor; e também não se confundem com os denominados 
pressupostos processuais. Antes de decidir do mérito, para julgar procedente ou improcedente a 
pretensão, o juiz examina se o processo está regular e se estão atendidos os pressupostos da relação 
processual. Em seguida passa a examinar, se regular o processo, as condições do direito de ação. A falta 
de pressupostos processuais torna inadmissível o julgamento do mérito, o mesmo sucedendo com a 
ausência de condições da ação. No primeiro caso, nula está a relação processual, e no segundo é o autor 
carecedor do direito de ação. Admissível que seja o julgamento de mérito, por existentes as condições da 
ação, nem por isso a pretensão necessita ser julgada procedente. Uma vez que deve proferir decisão de 
meritis, o juiz passará a examinar da espécie, a fimde aplicar a norma jurídica cabível, para resolver da 
procedência ou improcedência do pedido do autor. Uma coisa, portanto, é o julgamento das condições da 
ação (actionen esse fundatam) e outra a decisão do pedido (actionem esse probatam) (Marques, 1997). 
GUILHERME DE SOUZA NUCCI diz que condições da ação: 
[...] são os requisitos exigidos pela lei para que o órgão acusatório, por meio da ação penal, obtenha do 
Poder Judiciário uma análise da imputação formulada na denúncia ou na queixa, proferindo decisão de 
mérito, acolhendo ou rechaçando a pretensão punitiva estatal. [...] O conteúdo da denúncia ou queixa [...] 
é uma imputação, ou seja, a atribuição a alguém da prática de um crime ou contravenção. Para que o juiz 
possa colher provas e decidir acerca da imputação – se correta ou incorreta, verdadeira ou falsa – torna-se 
indispensável que analise, previamente, os requisitos para o ajuizamento da ação penal” (Nucci, 2018). 
TORNAGHI diz que “importa não confundir essas ‘condições’, que são os requisitos 
para o exercício regular, legítimo, do direito de ação, com os pressupostos processuais, que 
dizem respeito ao processo e não à ação. E muito menos com os fundamentos do Direito 
Substantivo (razões) em que o autor baseia seu pedido” (Tornaghi, 1987). 
O direito de invocar o Poder Judiciário exige a presença de condições, requisitos para a existência não 
abusiva e de efetivo exercício da ação penal. "É como a situação de quem embarcasse em trem, sem 
bilhete de passagem. Depois de algum percurso, verifica-se que ele não tem direito ao transporte, nem 
meios de adquiri-lo. É posto para fora da composição. Não consegue a finalidade com que entrou no 
carro". [...] o primeiro processualista a formular a teoria das condições da ação foi CHIOVENDA. 
Conceituava-as como condições necessárias para se obter um pronunciamento favorável. Para 
CHIOVENDA, as condições da ação são questões de mérito (concepção concreta). Tal posicionamento é, 
coloquemos assim, vencido atualmente pela concepção abstrata. Tal constatação é de suma importância 
para diferenciarmos as consequências, limites e fundamentos da carência da ação. Somente quando 
presentes as condições da ação é que se pode dizer que existe ação tecnicamente regular, surgindo para o 
juiz a obrigação de julgar o pedido procedente ou não. As condições da ação no processo penal são três: 
possibilidade jurídica da acusação, interesse de agir e legitimação para agir (As condições da ação penal e 
o julgamento de mérito abusivo). 
BRASILEIRO bem lembra que o Código de Processo Civil “consagrou expressamente a 
concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao 
julgamento do mérito da causa – é irrelevante se favorável ou desfavorável –, que fica 
condicionado ao preenchimento de certas condições, aferíveis à luz da relação jurídica 
material deduzida em juízo. São as chamadas condições da ação, desenvolvidas na obra do 
processualista italiano ENRICO TULLIO LIEBMAM”. 
Pela teoria eclética a existência do direito de ação não depende da existência do direito 
substantivo, mas sim do preenchimento de certos requisitos formais chamados de condições 
da ação. “Segundo essa concepção, as condições da ação não se confundem com o mérito, 
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ainda que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, 
sendo analisadas preliminarmente e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de 
carência de ação” (Lima, 2018), nos termos do Código de Processo Civil: 
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] 
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; 
Em isso ocorrendo, não haverá coisa julgada material, o que permite que a demanda 
seja renovada, nos termos da lei processual civil: 
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de 
novo a ação. 
§ 1o No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 
485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução 
do mérito. 
Por outro lado, quando presentes as condições da ação haverá julgamento do mérito, 
oportunidade em que o juiz poderá acolher ou rejeitar o pedido do autor. Dentro dessa teoria 
eclética, as condições da ação refletem matéria de ordem pública, por isso não precluem. A 
qualquer momento do processo, e com qualquer grau de cognição, “o juiz deve extinguir o 
processo sem resolução de mérito por carência de ação se entender ausente uma das 
condições da ação” (Lima, 2018), nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil: 
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer 
tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. 
Mais recentemente surgiu no processo civil a teoria da asserção (in statu assertionis), 
também denominada de teoria dela prospettazione, segundo a qual “a presença das condições 
da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor 
em sua petição inicial, que devem ser tomados por verdadeiros, sem nenhum 
desenvolvimento cognitivo”. Assim deve ser feito inclusive para diferenciar condições da 
ação de questões de mérito. “As condições da ação exercem, pois, uma clara função de filtro 
processual” (Lima, 2018). 
Veja-se, mais uma vez, a pertinente lição de WARLEY BELO: 
A aferição das condições da ação deve ser feita antes do recebimento. Após o recebimento, não é possível 
declarar o autor carecedor de ação. Poderá ocorrer, no caso, nulidade (art. 564, II, III, a, do CPP) ou se chegar 
ao mérito (art. 386 do CPP). Na decisão preliminar de recebimento, contrariando CHIOVENDA, não é 
possível fazer paralelos ao exame do mérito. A chamada teoria da asserção relaciona as condições da ação 
com a profundidade da cognição. No exame preliminar (quando do recebimento) não há uma análise 
aprofundada, mas tão-somente superficial, de modo que as condições da ação resultam da simples 
alegação do autor (ut si vera sint exposita). Todas as condições da ação devem, assim, ser averiguadas. Mas 
como? Como saber se há possibilidade jurídica da acusação? Como saber da legitimação ad causam ou do 
interesse de agir? Simplesmente observando o que afirmou o autor. O juiz deverá aceitar, provisoriamente, 
as afirmações do autor. A cognição sumária, portanto, não deve se confundir com o exame do mérito. Esse 
sim, necessariamente de cognição aprofundada no processo de conhecimento. Se, prima facie, se observa a 
inviabilidade da pretensão do autor, não se tratará de julgamento de mérito, mas da falta, v.g., de uma das 
condições da ação, tratar-se-á de carência. Se presentes essas condições, nesse juízo de prelibação, só então 
estará autorizado, o juiz, a decidir o mérito, ou seja, se o pedido é procedente ou improcedente. E se o juiz 
tiver dúvidas sobre uma das condições? Simplesmente deverá receber a peça vestibular (in dubio pro 
societate). É que qualquer necessidade de cognição não-sumária indica a exigência de instrução, e isso se 
traduz em análise do mérito. Se há exigência de averiguação mais aprofundada é caso de recebimento. Daí 
podemos concluir que as condições da ação sempre serão analisadas em tese. Ou seja, se há possibilidade 
jurídica em tese, legitimação para agir em tese, interesse de agir em tese. Deve-se analisar, sempre, a 
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Direito Processual Penal p/ PC-AL (Delegado)
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probabilidade positiva de veracidade das alegações do autor. Certo é que a ausência de qualquer uma das 
condições induz à carência de ação, mas se averiguado no recebimento. Após, só se poderá tratar de 
declaraçãode nulidade absoluta ou exame de mérito abusivo (ou não, caso adentre no mérito observando 
a ausência referente à condição). Após o recebimento, não há possibilidade de se considerar o autor 
carecedor da ação. Na primeira oportunidade concedida ao réu após o recebimento, qual seja a defesa 
prévia, a inépcia da ação deverá ser alegada pelo réu, pois o seu silêncio acarreta preclusão, evidenciado 
sua capacidade de se defender. Nesse caso, há a possibilidade de se considerar inepta a ação penal após o 
recebimento, mas somente até a primeira fala do réu. Após a apresentação da defesa prévia, não existirá 
consequência jurídica, salvo se demonstrada a nulidade absoluta. Já com a carência da ação é diferente. Uma 
vez recebida a ação penal, não há mais como considerar a carência, tecnicamente. Nem se o réu a alegar na 
defesa prévia. Após o recebimento, o instituto carência é impossível de ocorrer. A carência, tecnicamente, 
só pode existir até o recebimento da ação penal. É dizer que, presente a carência da ação, deve, o juiz, 
obrigatoriamente, não receber a ação penal. Se a receber, todavia, não poderá no curso do processo ou em 
sentença apontar a sua existência sob essa alcunha, senão apontar nulidade ou enfrentar o mérito. E por 
que no recebimento é que o juiz deverá declarar o autor carente? É porque é esse o momento 
procedimental para se averiguar as condições da ação. A falta das condições da ação não impede - de 
maneira absoluta - o julgamento do mérito, pois, como já dissemos, poderá haver uma ação penal abusiva 
(ou seja, sem alguma condição da ação), e nesse caso poderá haver o julgamento do mérito - também 
abusivo (porque a ação não possuía uma das condições da ação). Não é verdade que existe a possibilidade 
legal de revisão dos processos findos de sentença "contrária ao texto expresso da lei"? Decorrência desses 
pensamentos é que a carência da ação nunca será, tecnicamente, fundamento para a sentença. BUZAID põe 
as condições da ação como questões preliminares. São preliminares ao exame do mérito, porque são 
condições da admissibilidade do provimento sobre a demanda, ou seja, como condições essenciais para o 
exercício não abusivo da função jurisdicional em face do caso concreto. Haverá, sim, exercício da ação. 
Poderá haver julgamento, e de mérito, mas poderá ser abusivo se as condições não estiverem presentes. 
Essas condições referem-se ao exercício regular (não à existência) da ação penal. Não se confundem com 
os pressupostos processuais, que dizem conta - aqui, sim - da existência do processo e da validade da 
relação processual. Por isso mesmo, ausente uma das condições da ação, é possível ao autor (outrora 
carecedor) renovar o pedido. Portanto, os julgamentos sobre os pressupostos processuais, sobre as 
condições da ação e sobre o pedido (mérito) não se confundem. O juiz, ao receber a ação penal, deve 
observar, na ordem, os pressupostos processuais, após as condições da ação, e, ao final, o mérito. 
Faltando os pressupostos processuais ou as condições da ação penal ou havendo julgamento de mérito 
abusivo, estar-se-á contrariando a lei processual e a Carta Magna. Haverá abuso e ilegalidade do poder-
dever jurisdicional nessa persecutio criminis (As condições da ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça acolheram a teoria da 
asserção, como se pode ver dos seguintes acórdãos: 
Ementa: [...] 4. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção 
adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações 
feitas pelo autor na inicial. No caso, depreende-se do acórdão que a ré foi indicada pelo autor para figurar no polo passivo 
da ação, em razão de ser considerada devedora do crédito pleiteado nestes autos, do que resulta sua legitimidade passiva 
ad causam. (ARE 713211 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, ACÓRDÃO 
ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 24-06-2013 PUBLIC 25-06-2013) 
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. [...] QUESTÃO PREJUDICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM 
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 269, I, DO CPC/73. [...] 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a primeira recorrente 
possuiria legitimidade para se insurgir contra a arrecadação de imóvel procedida em processo falimentar, tendo em vista 
a declaração de nulidade do título de sua propriedade sobre esse bem. 3. As condições da ação são averiguadas de 
acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos 
na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação 
jurídica exposta ao juízo. 4. Se, com o aprofundamento da instrução probatória, for constatado que o autor não é o titular 
da relação jurídica deduzida na lide, o processo deverá ser extinto com a resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, 
do CPC/73, pois o juiz, nessa hipótese, deverá rejeitar o pedido do autor. (REsp 1605470/RJ, Rel. Ministra NANCY 
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016) 
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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE PEDIR. [...] TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO 
DESPROVIDO. [...] 2. As condições da ação, incluídos o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, são aferidas 
à luz das afirmações deduzidas pelo autor da demanda na petição inicial, com a aplicação da denominada "Teoria da 
Asserção". 3. No caso concreto, os pedidos formulados na petição inicial não revelam, a partir das alegações autorais e 
em um exame puramente abstrato, falta de interesse de agir ou impossibilidade jurídica. (REsp 1314946/SP, Rel. Ministro 
ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 09/09/2016) 
Essa ideia erigida pela teoria da asserção não é completamente nova. Vejamos o que 
TORNAGHI ensinava, com exemplo do processo penal, sobre ‘o exame das condições da ação 
pelo juiz’: 
Ao apreciar as condições da ação, o juiz deve partir da suposição de que o alegado pelo autor é verdadeiro 
(ut si vera sint exposita). A questão que elas suscitam nada tem que ver com o mérito. Assim, por exemplo, 
equivocar-se-ia quem pensasse que só é parte legítima quem tem o direito que quer ver protegido. Parte 
legítima é aquela a quem a lei concede o direito de ação pressupondo a veracidade dos fatos alegados. 
Quem se considera e se afirma difamado é parte legítima para mover ação penal por difamação. Se 
realmente, em concreto, a difamação existiu é matéria de mérito, diversa da referente à condição para ser 
autor em ação penal. A condição da ação se relaciona com a premissa maior do silogismo judicial (todo 
aquele que se reputa difamado é parte legítima para mover a ação penal); o mérito concerne à premissa 
menor (Tício foi realmente difamado). Continuando no exemplo da legitimidade de parte: o juiz, para 
dizer se as partes são legítimas, deve raciocinar assim: na hipótese de serem verdadeiros os fatos alegados 
pelas partes, é a elas que a lei concede legitimidade para, respectivamente, propor ou contestar a ação? 
Para decidir sobre as condições da ação, portanto, o juiz toma como ponto de partida questões de Direito: 
suposta a veracidade dos fatos argüidos pelo autor, é a esse que a lei dá ação? Tem ele interesse processual? 
Há possibilidade jurídica? Para dizer se a norma invocada vigora ou não, se é excluída por outra, se os 
fatos narrados estão nela configurados, o juiz não precisa da prova dos fatos. Exatamente o oposto, como 
se verá adiante, acontece na apreciação do mérito, para a qual é necessário em primeiro lugar resolver a 
questão de fato, questão de prova, para depois decidir a de Direito, a da aplicação da lei ao fato provado. 
(Tornaghi, 1987). 
RENATO BRASILEIRO,é muito feliz ao trazer situações e exemplos: 
Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir 
o processo sem resolução do mérito por carência de ação (art. 485, VI, do novo CPC); se houver necessidade 
de uma cognição mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação 
passa a ser analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I, do 
novo CPC), com formação de coisa julgada formal e material. Num exemplo tradicionalmente citado pela 
doutrina processual penal, supondo que, ao final do processo, reconheça o juiz que a denúncia fora 
oferecida em face de acusado inocente, entende-se que, ao invés de reconhecer sua ilegitimidade passiva 
ad causam, extinguindo o processo sem a apreciação do mérito, incumbe ao magistrado proferir sentença 
absolutória, com enfrentamento do mérito, hipótese em que a decisão fará coisa julgada formal e material. 
Outro exemplo interessante diz respeito à ausência de justa causa, pelo menos para aqueles que a 
consideram como espécie de condição da ação penal. Verificada sua ausência por ocasião do juízo de 
admissibilidade da peça acusatória, incumbe ao magistrado rejeitá-la, nos termos do art. 395, III, do CPP, 
hipótese em que a decisão fará apenas coisa julgada formal. Logo, surgindo novos elementos probatórios, 
nova peça acusatória poderá ser oferecida, enquanto não extinta a punibilidade. Todavia, iniciado o 
processo, não se pode admitir que o próprio juiz que recebeu a denúncia determine sua extinção sem 
apreciação do mérito por ausência de justa causa. Nesse caso, ao final do processo, cabe ao juiz proferir 
sentença de mérito, absolvendo o acusado com fundamento no art. 386, incisos I, II, IV, V, VI, ou VII, 
hipótese em que a decisão estará protegida pelo manto da coisa julgada formal e material. Em sede 
processual penal, a presença dessas condições da ação deve ser analisada por ocasião do juízo de 
admissibilidade da peça acusatória. A denúncia ou queixa deve ser rejeitada pelo magistrado quando 
faltar condição para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, II). Se, no entanto, isso não ocorrer por ocasião 
do juízo de admissibilidade da peça acusatória, é perfeitamente possível o reconhecimento de nulidade 
absoluta do processo, em qualquer instância, com fundamento no art. 564, inciso II, do CPP — o dispositivo 
refere-se apenas à ilegitimidade de parte, mas, por analogia, também pode ser aplicado às demais condições 
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da ação penal. Há quem entenda que também seria possível a extinção do processo sem julgamento do 
mérito, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 485, VI, do NCPC. (Lima, 2018). 
Pois bem. No processo penal as condições da ação são divididas: 
 condições genéricas - aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação 
penal; 
 condições específicas/de procedibilidade4 – pontuais em relação a determinadas 
infrações penais, considerando a natureza do crime ou a pessoa do acusado. 
Quanto às condições genéricas da ação penal, grande parte da doutrina entende que são aplicáveis ao 
processo penal as mesmas condições da ação tradicionalmente trabalhadas pelo processo civil – à luz 
da sistemática do novo Código de Processo Civil, legitimidade e interesse de agir –, sendo que há 
controvérsias quanto à verdadeira natureza jurídica da justa causa. Outra corrente (minoritária) entende 
que, diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, as condições 
genéricas da ação penal devem ser buscadas dentro do próprio processo penal: prática de fato 
aparentemente criminoso, punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa (Lima, 2018). 
Repare-se que a controvérsia se estabelece diante de lacuna legal. Nosso Código de 
Processo Penal, embora fale em condições para o exercício da ação penal, não explicita quais são 
elas. Isso, aliado ao fato de não termos uma ‘teoria geral do processo’ construída e pensada 
para a área criminal, leva à indefinição doutrinária no tema. 
2.1 CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL 
2.1.1 Pela teoria geral do processo 
Neste momento, o conhecimento da teoria geral do processo nos facilita muito a 
compreensão. Por essa corrente (não há uniformidade no pensamento doutrinário, como já 
pontuamos), aqui no processo penal teríamos, essencialmente, as mesmas condições da ação 
que estudamos no processo civil: a) possibilidade jurídica do pedido; b) interesse de agir; d) 
legitimação para agir. 
a) Possibilidade jurídica do pedido - está presente “quando a pretensão do autor refere-se 
à providência admissível pelo direito objetivo”. Nas palavras de GALENO LACERDA, “só será 
titular do direito subjetivo público de ação se, em tese, o direito objetivo material admitir o 
pedido” (Marques, 1997). “A ação só existe [...] se a lei previr, em tese, a providência que o 
autor pede, na hipótese. [...] não se trata de saber se, na hipótese, o autor tem realmente o direito, 
o que é matéria de mérito a ser decidida na sentença, mas de saber se os fatos que enuncia 
em seu pedido são típicos, isto é, adequados à descrição legal de um direito” (Tornaghi, 1977). 
Um exemplo servirá para ilustrar: existe possibilidade jurídica de pedir ao Judiciário a resposta de uma 
consulta em tese? NÃO, em matéria penal, civil, comercial processual: O Judiciário, aí, não é órgão de 
consulta. Não haveria, por exemplo, a possibilidade jurídica de ação para pedir ao tribunal que dissesse 
se o crime de extorsão (Código Penal, art. 158) é formal ou material. Já o mesmo não ocorre no âmbito da 
Justiça Eleitoral, à qual a lei dá poderes para responder a indagações em abstrato (Tornaghi, 1987) 
A admissão ou (de uma forma mais abrangente) a não proibição da pretensão, 
verificáveis de uma forma sumária e pelos fatos e razões expostos em tese, é que caracterizam 
essa condição para o exercício da ação penal. 
 
4 O nome condição de procedibilidade parece ter sido cunhado por aqueles autores os quais sustentam que ela não faz parte do tipo, não é 
elemento do crime, mas é exigida para que se possa mover a ação penal (Tornaghi, 1987). 
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Haverá possibilidade de acusação se a causa de pedir se fundar em fato previsto como delito e o pedido 
for previsto e não defeso em lei. No processo civil, diz-se que a pretensão sobre dívida de jogo, v.g., é 
expressamente vedada, dizendo-se impossível juridicamente o pedido. Mas, o pedido, tecnicamente, é 
possível, qual seja, condenação a pagamento de quantia certa. Assim, a impossibilidade jurídica reside, 
precisamente, na causa de pedir e não no pedido em si. Faltando a previsão legislativa sobre o pedido - ou 
a causa de pedir -, no processo civil, não é causa de impossibilidade jurídica do pedido, pois o juiz decidirá 
mesmo assim. No processo penal, a ordem jurídica deve prever a providência pretendida pelo interessado. 
A possibilidade jurídica da acusação é uma questão de tipicidade a ser observada no recebimento. Se há 
previsão, a causa de pedir - e não o pedido - é juridicamente perfeita e, atendendo-se às outras condições, 
é possível que se alcance a decisão de mérito. O pedido seria juridicamente impossível se pretendesse a 
prisão perpétua ou a pena de morte, por exemplo, já que vedadas pelo ordenamento (As condições da 
ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
Evidentemente, essa condição da ação acaba se relacionando bastante com o direito 
material e, na seara criminal, ao crime em tese cometido. Tanto que a doutrina mais ortodoxa 
(JOSÉ FREDERICO MARQUES, porexemplo) já dava como exemplo de impossibilidade jurídica 
do pedido a situação de que o fato narrado evidentemente não constitui crime (art. 397, III, CPP). 
No processo civil, a possibilidade se define negativamente (impossibilidade jurídica) quando o 
ordenamento jurídico não veda, em tese, o pedido (ex.: testamento de pessoa viva, contrato sobre dívida 
de jogo etc.). No processo penal, somente é possível o provimento se expressamente permitido, 
expressamente admitido, tanto no que tange a causa de pedir (típica, em tese) quanto ao pedido (típico 
e não vedado). No âmbito penal, o princípio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine praevia lege scripta, 
stricta et certa) é reinante e absoluto, e não se faz juízo negativo, mas positivo. Isso porque essa condição 
da ação penal refere-se à pretensão expressamente prevista no ordenamento jurídico (causa de pedir). 
Assim, matar alguém é crime (art. 121 do CP). O órgão do MP denuncia pretendendo a aplicação da pena 
cabível e não proibida (pedido). Logo, há possibilidade jurídica da acusação e não, tão-somente, do pedido. 
Assim, se alguém comete um ato incestuoso próprio, haverá impossibilidade jurídica da acusação, levando 
o autor a ser carecedor da ação. Tal sistemática decorre mesmo da função garantidora do tipo penal, donde 
se conclui que a inexistência de possibilidade jurídica da acusação acarreta a carência da ação. A fim de se 
evitar persecuções levianas, infundadas, dando ensejo a processos penais temerários, deve se analisar se a 
imputação formulada na peça acusatória leva a alguma providência prevista no direito objetivo. Em 
observância ao princípio da legalidade (CF, art. 50, XXXIV, c/c art. 1º do CP), atendendo, ademais, à função 
de garantia dos tipos penais, para que o pedido seja juridicamente possível no processo penal, é 
imprescindível a existência de norma jurídica definindo a conduta imputada ao acusado como infração 
penal, estabelecendo a respectiva sanção. Como se vê, essa condição da ação guarda relação com a 
possibilidade de o juiz pronunciar, em tese, a decisão pleiteada pelo autor, consoante o que dispõe a ordem 
jurídica de forma abstrata. De modo a não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, 
a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi), 
considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal qual 
narrado na inicial, sem se discutir se é ou não verdadeiro, a fim de se concluir se o ordenamento material 
lhe comina, em abstrato, uma sanção (Lima, 2018). 
TORNAGHI procurava distinguir: 
Problema interessante é o da falta de tipicidade. É mérito? É condição da ação? Cumpre distinguir a 
ausência de tipicidade em tese e a falta de tipicidade na hipótese. Assim, por exemplo: o fato de não pagar 
dívida é atípico, em tese. Uma denúncia por inadimplemento dessa obrigação seria absurda e o juiz 
deveria rejeitá-la, pela impossibilidade jurídica de processar alguém criminalmente por não haver solvido o 
débito. Pense-se, entretanto, no caso de alguém ser denunciado por furto. O juiz aceita a denúncia. Em 
meio ao processo o réu prova que a coisa era sua e não alheia e que portanto aquele fato concreto não é 
típico. Daí advém a absolvição com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. No primeiro 
caso a questão não era de mérito. Assim, por exemplo, não é questão de mérito e sim de possibilidade 
jurídica, a de saber se pode ser movida ação penal por falta de pagamento. No segundo, a questão é de 
mérito. É possível a ação penal se um fato se apresenta, prima facie, como crime de furto. Mas impede a 
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condenação a circunstância de o furto não estar caracterizado. A rejeição da denúncia na primeira hipótese 
não é julgamento antecipado da lide (Tornaghi, 1987). 
Os típicos exemplos dessa categoria são a cobrança de dívida de jogo ou o pedido de 
dissolução de vínculo conjugal em algum país que não consagra essa possibilidade. 
Exemplos cíveis justamente em razão de a categoria ter sido elaborada na respectiva área. 
Difícil lembrar de exemplos na área criminal que não estejam muito ligados à tipicidade e à 
própria existência do crime, matérias de mérito. 
São exemplos de impossibilidade jurídica do pedido tradicionalmente citados pela doutrina processual 
penal, que autorizam a rejeição da peça acusatória com fundamento no art. 395, II, do CPP, ou, se recebida, 
ensejarão o trancamento do processo por meio de habeas corpus: a) oferecimento de denúncia e/ou queixa 
com a imputação de conduta atípica; b) peça acusatória oferecida a despeito da presença de um fato 
impeditivo do exercício da ação (v.g., ausência de decisão final do procedimento administrativo de 
lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária); c) peça acusatória oferecida sem o implemento 
de condição específica da ação penal (v.g., ausência da representação do ofendido); d) denúncia oferecida 
em face de menor de 18 (dezoito) anos, a ele imputando a prática de crime e, por isso, requerendo a 
imposição de pena privativa de liberdade, contrariando, assim, o quanto disposto na Constituição Federal, 
que prevê que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos (CF, art. 228) (Lima, 2018). 
BRASILEIRO bem destaca que é impossível distinguir ou separar completamente essa 
condição da ação do mérito da causa, fato que acabou justificando a exclusão dela pelo novo 
Código de Processo Civil e, por consequência, do processo penal que, doravante, deverá 
trabalhar só com o interesse de agir e com a legitimidade. 
Vejamos o que diz o novo Código de Processo Civil: 
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. 
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: [...] 
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; 
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: 
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; 
Na visão do autor, o próprio LIEBMAN reformulou seu entendimento original: 
[...] passando a defender que a possibilidade estaria contida no interesse de agir — se o pedido é 
juridicamente impossível, não há necessidade de o processo prosseguir, ante a absoluta impossibilidade 
de o juiz emitir um provimento final conforme pedido pelo autor —, de forma que, ao final de seus estudos, 
restaram somente duas condições da ação, quais sejam, legitimidade e interesse de agir. Outros 
doutrinadores processuais civis negam que a impossibilidade jurídica do pedido seja distinta do 
julgamento do mérito de improcedência. Em outras palavras, ainda que no início do processo, e mesmo 
que com base em uma cognição superficial, quando o juiz considera o pedido juridicamente impossível, 
estaria, na verdade, julgando o mérito improcedente. Louvável, portanto, a sistemática adotada pelo novo 
diploma processual civil, que deixa de fazer referência à "possibilidade jurídica do pedido" como hipótese 
que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo. Consolida-se, assim, o entendimento 
praticamente majoritário até então no sentido de que o reconhecimento da impossibilidade jurídica 
funciona como decisão de mérito, e não de inadmissibilidade (Lima, 2018). 
Com muito acerto, ainda acrescenta: 
A transposição da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação penal ignora, por completo, 
uma premissa básica do processo penal, segundo a qual o pedido 
é de todo irrelevante numa ação penal condenatória, já que o 
acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco 
importando o pedido formulado pelo acusador. Exemplificando, 
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ainda que conste da peça acusatória o pedido de imposição de uma pena vedada pelo ordenamento 
jurídico, a exemplo da pena de morte para crime comum (CF, art. 5º, XLVII, "a"), tal vício não terá o condão 
de ensejar rejeição da peça acusatória. Noutro giro, ainda que o pedido de imposição de determinada 
sanção não corresponda efetivamente àquela prevista na cominação legal pertinente ao fato imputado ao 
agente, nada impede o recebimento da denúncia ou queixa e o regular processamento do feito, haja vista 
a possibilidade de emendatio libelli por ocasião da sentença (CPP, art. 383). Na mesma linha, se uma 
denúncia pela prática de crime doloso contra a vida for oferecida perante o Juiz Sumariante com pedido de 
condenação, que, como é sabido, tem autorização apenas para pronunciá-lo, já que o juiz natural para 
eventual decreto (condenatório ou absolutório) é o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, também não 
há falar em rejeição da denúncia em virtude de suposta impossibilidade jurídica do pedido. Cuida-se de 
mera irregularidade, incapaz de produzir qualquer vício, porquanto o acusado defende-se da imputação 
que recai sobre sua pessoa, e não do pedido constante da denúncia. Para além disso, sob a ótica da teoria 
eclética, para que se possa falar em impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, sua ausência 
deveria dar ensejo a uma sentença terminativa de carência de ação (art. 485, VI, do novo CPC), é dizer, 
sem a formação de coisa julgada material. No entanto, se a possibilidade jurídica a ser investigada no 
processo penal diz respeito à causa de pedir, ou seja, à imputação de um fato típico, ilícito e culpável, fica 
difícil sustentar que a análise desta condição da ação não esteja relacionada ao mérito, produzindo, pois, 
coisa julgada formal e material. Basta pensar no exemplo da rejeição da denúncia em virtude da 
atipicidade (formal ou material) da conduta imputada ao acusado. Ora, se um simples arquivamento o 
inquérito policial com base na atipicidade funciona como decisão de mérito, com a formação de coisa 
julgada formal e material, como negar semelhantes efeitos à decisão proferida no limiar do processo, 
reconhecendo, por exemplo, a atipicidade material da conduta em virtude do princípio da insignificância? 
Do ponto de vista da profundidade da cognição, mesmo em se tratando de um exame superficial, o 
reconhecimento da atipicidade no início do processo pode ser considerado um verdadeiro julgamento do 
mérito, por não haver controvérsia fática. Portanto, se, por ocasião do juízo de admissibilidade da peça 
acusatória, reconhecer o juiz ser possível a aplicação do princípio da insignificância, com o consequente 
reconhecimento da atipicidade material da conduta, não se trata de sentença de carência de ação em face 
da impossibilidade jurídica do pedido, mas sim de verdadeira decisão de mérito, à semelhança da 
absolvição sumária prevista no art. 397, III, do CPP, logo, acobertada pela coisa julgada formal e material. 
Em síntese, se a atipicidade, descriminante, exculpante (salvo inimputabilidade), ou causa extintiva da 
punibilidade estiverem cabalmente demonstradas no momento do juízo de admissibilidade da peça 
acusatória, e desde que haja um juízo de certeza acerca de sua presença, pouco importando se, para tanto, 
foi necessária uma cognição superficial (prima facie) ou macroscópica, deve o juiz absolver sumariamente 
o acusado desde logo com fundamento no art. 397 do CPP. Se o novo Código de Processo Civil autoriza o 
reconhecimento liminar da improcedência do pedido quando for dispensável a instrução probatória e se 
revelarem presentes uma das hipóteses listadas nos incisos do art. 332, não há justificativa razoável para 
não se aplicar idêntico raciocínio ao processo penal, autorizando, por conseguinte, a prolação de um 
decreto liminar de absolvição sumária por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, 
independentemente da citação do acusado e apresentação da resposta à acusação. Em todos esses casos, o 
que menos importa é o momento procedimental em que houver o reconhecimento de uma das hipóteses 
do art. 397 do CPP. Como há efetiva análise do mérito em todas elas, a decisão fará coisa julgada formal e 
material, nos mesmos moldes do que ocorre, por exemplo, com o arquivamento do inquérito policial com 
base na atipicidade da conduta delituosa (Lima, 2018). 
Repare que o ensinamento do referido doutrinador responde à seguinte questão: 
pode o juiz, quando recebe a denúncia, verificando que o fato narrado não é crime, 
absolver sumariamente o denunciado? Entende ele que SIM e que essa decisão faz coisa 
julgada material5. 
Existe corrente divergente, como verificamos nas palavras de WARLEY BELO: 
 
5 Uma decisão que rejeita denúncia, portanto sem processo ainda, implicando em absolvição e coisa julgada material... Estranho, não? Ora, se 
os tribunais superiores (como vimos em outra aula) já reconhecem coisa julgada até no arquivamento de inquérito policial, aqui, então, 
nada de anormal. 
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O recebimento da denúncia (ou queixa) importa em cognição sumária; ou seja, o juiz não deve aprofundar 
no exame do mérito, pois seria verdadeiramente um julgamento antecipado. Todavia, caso o fato narrado 
evidentemente não constitua crime, i.e., a prima facie já se nota a atipicidade, desnecessário o processo, e a 
peça inaugural não deverá ser recebida e nem haverá julgamento do mérito. É somente no julgamento 
meritocrático que se analisarão os fatos provados. No juízo de prelibação, o juiz deverá renunciar a esse 
exame detido. Se há impossibilidade jurídica da acusação constatada no recebimento, o juiz deverá 
declarar o autor carecedor da ação (art. 395 do CPP, modificado pela Lei 11.719/2008). É impensável que, 
por exemplo, um cidadão seja denunciado por fato atípico, e o juiz julgue o mérito em pleno juízo de 
prelibação, e, o pior, já se sabendo que, na hipótese, não poderia ter sido pedida a aplicação da sanção 
penal (já que se trata de conduta atípica). Se o juiz, num momento de dúvida, recebe a ação penal, que 
pede a condenação por fato atípico, temos aí uma nulidade. Se, persistindo o processo, alcançar a sentença 
tratar-se-á de decisão de mérito (art. 386, III, do CPP). Ao juiz cumpre indeferir a inicial por carência, se 
averiguada no recebimento. Deve declarar extinto o processo sem julgamento de mérito, por nulo que é, 
se averiguada, a impossibilidade, entre o recebimento e a sentença. Há, todavia, julgamento de mérito se 
averiguada na sentença. Uma coisa é o julgamento das condições da ação (actionem esse fundatam) e outra 
a decisão do pedido (actionem esse probatam). Por todos esses motivos, a inicial que é recebida, sendo a 
acusação impossível juridicamente, está a contrariar a legislação constitucional e infraconstitucional. 
Haverá flagrante abuso do poder-dever de acusar. O caminho do réu poderá ser dois: impetrar habeas 
corpus para trancar a ação penal por nulidade ou aguardar a decisão de mérito e pleitear absolvição com 
base no art. 386, III, do CPP. 
b) Interesse de agir – existirá quando o autor depender da tutela jurisdicional para a 
providência que pretende. “Para que haja interesse de agir, é necessário que o autor formule 
uma pretensão adequada, ou seja, um pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional” 
(Marques, 1997). “A doutrina francesa sustenta que há interesse onde há proveito; a italiana é 
mais exigente e só vê interesse onde existe necessidade de recorrer ao judiciário. É matéria de 
fato que deve ser examinada em cada caso” (Tornaghi, 1977). “A ideia de interesse de agir 
ou de interesse processual está relacionada à utilidade da prestação jurisdicional que se 
pretende obter com a movimentação do aparato judiciário” e há quem a considereno 
binômio composto pela necessidade e adequação (Lima, 2018). “É o interesse-necessidade de se 
recorrer ao Judiciário, que no processo penal é presumida, tendo em vista a impossibilidade 
de aplicar pena sem processo (nulla poena sine iudicio)” (As condições da ação penal e o 
julgamento de mérito abusivo). 
O interesse de agir decorre sempre da necessidade de ir a juízo para obter algo que, de outra maneira, não 
se poderia alcançar. Para isso o Estado assume o dever de prestar a jurisdição. Alguns autores contestam 
que o interesse tenha de ser legítimo. Parece-me que eles incidem na confusão entre o interesse de agir e o 
interesse em litígio. Constitui matéria irrelevante para o assunto saber se o interesse em litígio é legítimo. 
Mas é importante verificar se o autor é movido pelo ilegítimo interesse de usar o Poder Judiciário como 
instrumento de vingança, de arbítrio, de fantasia, de extravagância. Os tribunais não se fizeram para servir 
ao capricho ou à vindita de quem quer que seja. Também não é legítimo o interesse meramente científico, 
teórico: a justiça não foi estabelecida para resolver dúvidas em tese. Muito menos é legítimo o interesse de 
quem é movido pelo delírio persecutório. (Tornaghi, 1977) 
O interesse de agir é configurado na relação entre a situação antijurídica denunciada 
e a tutela jurisdicional requerida. 
Disto resulta que somente há interesse quando se pede uma providência jurisdicional adequada à situação 
concreta a ser decidida. É preciso que se examine em que termos é formulada a exigência que se contém 
na pretensão para que se verifique da existência do interesse de agir. Donde a seguinte lição de LIEBMAN: 
‘A existência do interesse de agir é assim uma condição do exame do mérito, o qual seria evidenciadamente 
inútil se a providência pretendida fosse por si mesma inadequada a proteger o interesse lesado ou 
ameaçado, ou então quando se demonstra que a lesão ou ameaça que é denunciada, na realidade não existe 
ou não se verificou ainda. É claro que reconhecer a subsistência do interesse de agir não significa, ainda, 
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que o autor tenha razão quanto ao mérito; isto tão-só quer dizer que pode tê-la e que sua pretensão se 
apresenta digna de ser julgada’. (Marques, 1997) 
WARLEY BELO pontua: 
É perda de tempo o exame de mérito em pedidos que podem ser satisfeitos por outros modos que não 
uma ação judiciária ou que não revelam nenhum prejuízo ou resistência do réu na satisfação do direito 
que se lhe exige. Assim é no processo civil. No campo penal, é impensável aplicar pena sem o devido 
processo legal. Demandas que invocam leis em tese, questões acadêmicas, dentre outros exemplos, são 
questões que revelam a falta de interesse processual de agir. Antes de saber quem tem razão, o juiz tem de 
verificar se a demanda se justifica, independentemente do direito que as partes alegam ter, e se o tipo de 
processo pretendido é o adequado para a situação concreta. Exsurgem do conceito os requisitos da 
necessidade, utilidade (uso das vias) e adequação (ao procedimento em contraditório), a fim de se atingir 
o interesse de agir. Para a maioria doutrinária, porém, quando observada pelo juiz, por exemplo, uma 
causa de extinção da punibilidade, haverá carência da ação por falta de interesse de agir, se observada no 
recebimento nos termos do art. 43, II, do CPP. Tal se impõe até mesmo em obediência ao princípio da 
economia processual, pelo qual o processo deve ter o máximo de efetividade com o mínimo de 
procedimento e gasto financeiro. Assim, se já se sabe da impossibilidade de se aplicar pena a alguém pelo 
processo ser desnecessário ou inútil (interesse-utilidade), não deverá nem ao menos ser recebido, tal é o 
caso da prescrição retroativa. Desse modo, as causas extintivas da punibilidade (perempção, litispendência, 
coisa julgada, prescrição, decadência, dentre outras) se ligam ao interesse de agir. Há carência da ação, 
mas por falta de interesse, e não por impossibilidade jurídica da acusação. A extinção da punibilidade faz 
a causa de pedir inútil e sem necessidade. 
BRASILEIRO destaca o seguinte: 
Segundo parte significativa da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob três aspectos distintos: 
a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional pleiteada; a adequação entre o pedido e a proteção 
jurisdicional que se pretende obter; e a utilidade, que se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para 
satisfazer o interesse do autor. A necessidade estará presente sempre que o autor não puder obter o bem 
da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Esse raciocínio só é correto para as 
situações em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma prestação, pois há a possibilidade de 
cumprimento espontâneo da prestação. Portanto, quando não houver meios para a satisfação voluntária, 
há necessidade de jurisdição. E é exatamente isso o que ocorre com a pretensão punitiva. No âmbito 
processual penal, essa necessidade é implícita na ação penal condenatória, já que, em virtude do 
princípio do nulla poena sine judicio, nenhuma sanção penal poderá ser aplicada sem o devido processo 
legal, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer qualquer resistência. A ação penal é, por 
conseguinte, uma ação necessária. Logo, o exame da necessidade para a verificação do interesse de agir é 
dispensável, pois está in re ipsa. Com efeito, no âmbito processual penal, em face do princípio nulla poena 
sine judicio, ter-se-á uma pretensão insatisfeita, vez que, para solucionar a demanda penal, é sempre 
necessário o processo, pois o Estado não pode aplicar a norma penal de imediato, mesmo que haja 
concordância de quem cometeu o delito. Para que as regras punitivas atuem concretamente, torna-se 
imprescindível o processo, pois a pena não pode ser imposta diretamente ao autor do crime, sem prévia 
apuração de sua responsabilidade. Afinal, o jus puniendi é de coação indireta em face da exigência de que 
a pena só seja imposta após regular processo. A ressalva à possibilidade de aplicação de pena sem processo 
no âmbito processual penal fica por conta da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais 
(Lei nº 9.099/95, art. 76). Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, deverá o titular da ação penal 
formular proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou de multa. Nesse caso, ainda não 
há processo. O ato compositivo ocorre por ocasião da audiência preliminar, logo, antes do oferecimento 
da denúncia. Por adequação entende-se o ajustamento da providência judicial requerida à solução do 
conflito subjacente ao pedido. Se essa adequação é assaz importante no processo civil, é interessante 
perceber que, em uma ação penal condenatória, tal condição não ostenta grande relevância, já que não há 
espécies distintas de ações penais condenatórias. De fato, sempre que o órgão ministerial ou o querelante 
pleiteiam a aplicação do direito de punir, o fazem por meio de uma ação penal condenatória. Em se 
tratando de ações penais não condenatórias, todavia, é mais fácil visualizar a importância do interesse-
adequação. Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente 
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atípica à qual seja cominada apenas pena de multa. Em tal hipótese, o habeas corpus não será instrumento 
adequado para se buscar o trancamento do processo, já que o referido remédio constitucional está ligado 
à proteção da liberdade de locomoção (CF, art. 5º, LXVII). Logo, como o não pagamento de multa não mais 
autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 51, com redação determinada pela Lei nº 
9.268/96),o instrumento adequado será o mandado de segurança. A propósito, diz a súmula no 693 do 
STF que "não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo 
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada". Na mesma linha, se, durante 
o trâmite de um habeas corpus, o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará 
prejudicado o pedido, nos termos do art. 659 do CPP. Em tal hipótese, a extinção do processo sem a 
apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir, porquanto teria 
deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção. A utilidade por sua vez, consiste na eficácia da 
atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Só haverá utilidade se houver possibilidade de 
realização do jus puniendi com eventual aplicação da sanção penal adequada (Lima, 2017). 
A justa causa já foi relacionada com essa condição da ação pela doutrina ortodoxa 
(Marques, 1997). Hoje essa correlação não á apropriada, compreendendo-se a justa causa 
como o ‘suporte probatório mínimo’ que toda ação penal deve ter6. 
A prescrição em perspectiva ou prescrição virtual, mais atualmente, está relacionada com 
essa condição da ação (interesse de agir). Ela ocorre com a análise prospectiva da inutilidade 
do processo, considerando que, numa determinada situação concreta, a eventual pena 
aplicada já estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa. 
O exemplo e o detalhamento, no ponto, são trazidos por RENATO BRASILEIRO: 
Imagine-se o seguinte exemplo: em data de 12 de maio de 2008, o Ministério Público tem vista de autos de 
inquérito policial relativo a suposto crime de furto simples ocorrido em 25 de outubro de 2005. À época 
do delito, o investigado era menor de 21 (vinte e um) anos, além de ser primário e portador de bons 
antecedentes. Nesse caso concreto, ainda não houve prescrição da pretensão punitiva abstrata. De fato, tal 
espécie de prescrição leva em consideração o máximo da pena cominada ao delito — no exemplo, 4 
(quatro) anos de reclusão; considerando que o lapso prescricional seria de 8 (oito) anos, nos termos do art. 
109, IV, do CP, contado pela metade — 4 (quatro) anos —, por se tratar de acusado menor de 21 (vinte e 
um) anos ao tempo do crime, resta evidente que não transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos 
entre a data do crime — 25 de outubro de 2005 — e a data em que o Ministério Público teve vista dos autos 
(12 de maio de 2008). Porém, se ainda não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva abstrata, já se pode 
visualizar, no caso concreto, a presença da prescrição em perspectiva. O delito de furto simples tem pena 
de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos; tendo em conta que o acusado é primário, portador de bons 
antecedentes, mesmo antes de instaurado o processo penal, o Promotor de Justiça já pode visualizar que, 
se acaso proferida sentença condenatória, a pena a ser imposta ao acusado seria de 1 (um) ano. Pois bem, 
supondo-se que a pena imposta pelo juiz fosse de 1 (um) ano, dar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva 
retroativa em 04 (quatro anos), prazo este que é contado pela metade, logo, em 02 (dois) anos, por se tratar 
de acusado menor de 21 anos (CP, art. 115). Ora, entre a data do crime — 25 de outubro de 2005 —e a data 
em que o Ministério Público teve vista dos autos — 12 de maio de 2008 —já transcorreu lapso temporal 
superior a 02 (dois) anos. Portanto, o órgão ministerial já pode visualizar, antecipadamente, que o processo 
está fadado à prescrição da pretensão punitiva retroativa, porquanto, mesmo que o acusado seja 
condenado no futuro, haverá o reconhecimento da prescrição pretensão punitiva retroativa. Em tal 
hipótese, o que deve fazer o Promotor de Justiça: oferecer denúncia ou requerer o arquivamento do 
inquérito policial? Requerendo o arquivamento do inquérito, qual deve ser o fundamento: extinção da 
punibilidade pelo advento da prescrição ou ausência de interesse de agir? A nosso ver, com a quantidade 
avassaladora de processos criminais que lotam os fóruns criminais, não faz sentido dar início a um 
processo penal fadado à prescrição. Em outras palavras, qual seria a utilidade de um processo penal, com 
grande desperdício de atos processuais, de tempo, de trabalho humano, etc., se, antecipadamente, já se 
pode antever que não haverá resultado algum? Como já se pode visualizar que, fatalmente, a pena a ser 
 
6 Falaremos da justa causa mais adiante. 
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aplicada acarretaria a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, e, 
portanto, que a sentença penal condenatória seria ineficaz quanto aos seus efeitos penais e civis, pensamos 
que não há qualquer utilidade em tal demanda. Não se trata de requerer o arquivamento com base em 
causa extintiva da punibilidade, já que a prescrição em perspectiva não tem amparo legal. Cuida-se sim, 
de requerer o arquivamento do inquérito policial com fundamento na ausência de interesse de agir 
condição sine qua non para o regular exercício do direito de ação. Afinal, qual a utilidade de se levar 
adiante um processo penal em que já se pode visualizar, antecipadamente, a superveniência da prescrição? 
Se, porventura, o processo já estiver em andamento, e a prescrição em perspectiva for visualizada, também 
não faz qualquer sentido levar-se adiante o feito. Deve-se, pois, extinguir o processo sem a apreciação do 
mérito, aplicando-se subsidiariamente o quanto disposto no art. 485, VI, do novo CPC, ou anular o 
processo, com fundamento no art. 564, II, do CPP, aplicável por analogia já que ausente uma das condições 
da ação — o interesse de agir. Apesar de o reconhecimento antecipado da prescrição ser uma rotina no 
dia-a-dia de fóruns criminais, contando com o respaldo de respeitada parte da doutrina processual penal, 
convém destacar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se posicionado contrariamente a ela, 
sob argumento de que referida espécie de prescrição não tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, 
além de contrariar o princípio da presunção de não culpabilidade, já que parte do pressuposto de que o 
acusado será condenado ao final do processo. Nessa esteira, em Questão de Ordem em Repercussão Geral 
em Recurso Extraordinário, o Plenário do Supremo assim se manifestou quanto ao tema: “É inadmissível 
a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da 
pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo 
criminal”. Com entendimento semelhante ao do Supremo Tribunal Federal, vale a pena prestar atenção 
ao enunciado da Súmula no 438 do STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da 
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do 
processo penal" Uma observação final deve ser feita quanto à prescrição em perspectiva: com o advento 
da Lei nº 12.234/10, será cada vez menos comum a sua aplicação. Explica-se: a Lei no 12.234/10 revogou 
o § 2º do art. 110 do Código Penal, o qual previa que a prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regulava-se pela pena aplicada, 
podendo ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa. Além disso, deu nova redação 
ao art. 110, § 1º, do CP, que passou a dispor: “A prescrição depois da sentença condenatória com trânsito 
em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, 
em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". Como se vê, apesar de o art. 
1º da Lei no 12.234/10 dizer que a mesmateve por objetivo excluir a prescrição retroativa, pôs-se fim 
apenas à prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da peça 
acusatória. Subsiste, todavia, a possibilidade de prescrição retroativa, levando-se em conta a pena 
aplicada, porém apenas no tocante ao lapso temporal compreendido entre a data do recebimento da 
denúncia ou queixa e a data da publicação de condenatória recorrível. Como, na grande maioria dos casos, 
a prescrição antecipada levava e leva em consideração a virtual prescrição da pretensão punitiva retroativa 
entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória, haja vista a lentidão na conclusão 
de inquéritos policiais, é evidente então que a Lei nº 12.234/10 também produzirá reflexos no 
reconhecimento da prescrição em perspectiva, cuja incidência tende a ser cada vez mais incomum. De fato, 
em regra, ao receber os autos do inquérito policial, levando em conta o lapso temporal entre a data do fato 
delituoso e a data de eventual recebimento da peça acusatória, o Promotor de Justiça já se manifestava no 
sentido do arquivamento dos autos com base na ausência de interesse de agir (prescrição em perspectiva). 
Com o fim da possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa levando-se em conta termo inicial ao 
do recebimento da denúncia ou queixa (CP, art. 110, § 1º, com redação dada pela Lei nº 12.234/10), significa 
dizer que a referida lei também produzirá reflexos quanto ao reconhecimento da prescrição antecipada. 
Porém, é bom que se advirta que, tratando-se de novatio legis in pejus, já que extingue hipótese de 
prescrição da pretensão punitiva, é evidente que a Lei nº 12.234/10 só se aplica aos crimes cometidos 
após a sua vigência (06 de maio de 2010). Portanto, aos crimes cometidos até o dia 5 de maio de 2010, 
ainda é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato 
delituoso e a data do recebimento da peça acusatória, assim como eventual reconhecimento da prescrição 
antecipada quanto a esse período. (Lima, 2018) 
c) Legitimidade para agir – ou legitimatio ad causam “diz respeito à titularidade ativa e passiva 
da ação: é a pertinência subjetiva da ação, como, com propriedade, ensina ALFREDO BUZAID”. 
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A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalecer na 
pretensão e contra aquele cujo direito de liberdade possa ser subordinado, no caso em foco, ao interesse 
punitivo do Estado. Quando o autor não é titular da pretensão ajuizada, falta-lhe legitimação para agir. É 
o que ocorreria se o Ministério Público propusesse a ação em crimes em que esta é exclusivamente da 
iniciativa do ofendido. Falta legitimação passiva ad causam quando sanção penal alguma pode ser imposta 
no delito que a acusação descreve, à pessoa a quem se atribui a sua prática. É o que ocorre com os casos 
de imunidade parlamentar, e com os fatos típicos praticados por menores de dezoito anos (Marques, 1997). 
A legitimidade configura-se por uma “situação prevista em lei que permite a um 
determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo 
passivo dessa mesma demanda” (Lima, 2018). 
Há legitimidade de partes quando o autor afirma ser titular do direito subjetivo material demandado 
(legitimidade ativa) e pede a tutela em face do titular da obrigação correspondente àquele direito 
(legitimidade passiva) (Badaró, 2017). 
Vejamos o que diz o Código de Processo Civil quanto a essa condição: 
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. 
No processo penal, os crimes de ação pública, que são a grande maioria, têm sua 
legitimidade resolvida pelo disposto no art. 129 da Constituição Federal: 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 
Por outro lado, no que diz respeito às ações penais privadas, regra geral, o legitimado 
é a vítima ou seu representante legal. 
Daí a grande importância de se saber de determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de 
iniciativa privada. Afinal, se o delito e de ação penal de iniciativa privada (v.g., em regra, crime de calúnia), 
e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele, há de se reconhecer a falta de legitimatio ad causam 
do órgão ministerial, com a consequente rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II). Caso o processo já 
esteja em andamento, a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo, tal qual prevê 
o art. 564, II, do CPP. Por outro lado, em se tratando de crime de ação penal pública (v.g., crime contra a 
honra praticado durante a propaganda eleitoral, o qual é crime eleitoral e, portanto, de ação penal pública 
incondicionada), não se pode admitir o oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou por seu 
representante legal, salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial, hipótese em que a própria 
Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX). 
(Lima, 2018). 
No polo passivo, a legitimidade se dá em relação ao provável autor do fato, 
observada a imputabilidade, nos termos da Constituição Federal: 
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da 
legislação especial. 
Uma ação movida contra um adolescente, por exemplo, deveria ser rejeitada ou 
extinta por ilegitimidade de parte. Outro exemplo se daria em caso de ação movida contra 
pessoa errada, que tenha o mesmo nome (homônimo): 
[...] AÇÃO PENAL - LEGITIMIDADE PASSIVA - IDENTIFICAÇÃO DATILOSCOPICA - IMPRESSÕES DIGITAIS 
DISCREPANTES. Exsurgindo descompasso entre as impressões digitais constantes do boletim de identificação criminal 
alusivo ao delito e as do acusado via denúncia, impõe-se a conclusão sobre a ilegitimidade passiva, declarando-se nulo 
o processo a partir, inclusive, da peça primeira, ou seja, da denúncia. (HC 72451, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, 
Segunda Turma, julgado em 27/02/1996, DJ 19-04-1996 PP-12213 EMENT VOL-01824-02 PP-00264) 
BRASILEIRO, pontualmente, lembra sobre a questão que envolve a pessoa jurídica: 
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Quanto à legitimação da pessoa jurídica no processo penal, dúvidas não há quanto a sua legitimação 
ativa. De fato, supondo-se que uma pessoa jurídica seja vítima de um crime de difamação, o que é 
plenamente possível, já que referido ente é dotado de honra objetiva, sendo possível a imputação de fato 
ofensivo a sua reputação, poderá figurar no polo ativo de queixa-crime por ela proposta em face do 
suposto autor do delito. Em relação à legitimação passiva da pessoa jurídica, tem-se admitido o 
oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais, desde que haja a 
imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, já que 
não há como se compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa 
física, que age com elemento subjetivo próprio. E a denominada teoria da dupla imputação (Lima, 2018). 
O mesmo autor ainda relembra distinções importantes em relação a institutos que 
podem ser confundidos: 
Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum, fenômeno relacionado à 
capacidade de estar em juízo, tida como pressuposto processual de validade. Essa capacidade processual 
refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos 
processuais. É o que ocorre com um ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade 
processual para oferecerqueixa-crime, razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante 
legal. Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo 
considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo. 
Capacidade processual, por sua vez, não se confunde com capacidade postulatória, assim compreendida 
a aptidão para postular perante órgãos do Poder Judiciário. Supondo, assim, o ofendido que não seja 
advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o ajuizamento da queixa-crime deverá 
ser feito por advogado com poderes especiais (CPP, art. 44). Como se vê, a incapacidade postulatória é 
suprida por meio da representação voluntária necessária. Por fim, não se pode confundir o conceito de 
legitimidade ad causam com o de capacidade de ser parte, pressuposto de existência de um processo. A 
capacidade de ser parte deriva da personalidade, consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair 
obrigações (CC, art. 1º). No âmbito processual penal, além de pessoas físicas e jurídicas, é interessante 
perceber que alguns “entes” também são considerados como pessoas formais. É o que ocorre, por exemplo, 
com as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade 
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa 
do Consumidor, a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério 
Público, como também para ajuizar queixa-crime subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo 
legal (Lei nº 8.072/90, art. 82, III, c/c art. 80) (Lima, 2018). 
Fala-se em legitimidade ordinária e extraordinária e essa classificação provém, 
essencialmente, do disposto, hoje, no art. 18 do Código de Processo Civil: 
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo 
ordenamento jurídico. 
Regra geral, portanto, a parte só poderá pleitear em nome próprio direito que seja de 
sua titularidade ou interesse que seja seu e a isso se dá o nome de legitimidade ordinária. É 
o que ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público intenta uma ação penal pública. 
A exceção, que pode ocorrer, fica por conta de eventual autorização legal, conforme 
parte final do art. 18 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, havendo essa autorização 
do ordenamento jurídico, alguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio – legitimidade 
extraordinária. 
“A doutrina costuma citar como exemplo a ação penal de iniciativa privada”. O 
Estado seria o titular do direito de punir ou da pretensão punitiva e transferiria a legitimidade 
para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal; seria o ofendido 
agindo, em nome próprio, na defesa de um interesse alheio (Lima, 2018). 
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No processo penal, há uma legitimação genérica do MP. Somente quando a lei expressamente estabelece 
que a legitimação é do ofendido ou seu representante é que temos a legitimação extraordinária. Sendo as 
ações penais classificadas de acordo com critério subjetivo (diferentemente do processo civil, cujo critério 
é o objetivo), leva-se em consideração a titularidade do direito de ação penal condenatória, que poderá ser 
de iniciativa pública ou de iniciativa privada. Na primeira, o titular é o Estado; na segunda, o titular 
também é o Estado, mas o exercício da ação é concedido ao ofendido ou ao seu representante (legitimação 
extraordinária). Não pode o MP oferecer queixa em ação penal condenatória de iniciativa privada (salvo 
exceções) e nem o particular denunciar, salvo no caso da ação penal de iniciativa privada subsidiária da 
pública (art. 5º, LIX c/c art. 129, I, da CF/88) (As condições da ação penal e o julgamento de mérito 
abusivo). 
GUSTAVO BADARÓ tem um pensamento diferente em relação a isso: 
A partir da transposição dos conceitos processuais civis para o campo penal, afirma-se que, no caso de 
ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público seria o legitimado ordinário; no caso da ação penal 
privada, haveria uma hipótese de legitimação extraordinária, sendo o querelante seu substituto 
processual, porque a legitimidade seria conferida a quem não é o titular do ius puniendi. Discorda-se de tal 
posicionamento. No direito processual civil, a legitimação para a ação é extraída da situação de direito 
material. Em regra, o titular do direito material terá legitimidade para, em juízo, buscar tutela jurisdicional 
ao tal direito, lesado ou ameaçado. Em suma, o conceito de legitimação ordinária decorre da análise da 
titularidade da relação material. A pertinência subjetiva da ação é um reflexo da pertinência subjetiva do direito 
material. Tal construção, contudo, não se adequa ao direito processual penal. O Ministério Público não é 
o titular do direito de punir, que pertence ao Estado. Ao Ministério Público se confere, apenas, a 
titularidade ou legitimidade para a propositura da ação penal. Tal poder, porém, decorre simplesmente 
da lei, independentemente da titularidade do “direito material” debatido em juízo, no caso, o “direito de 
punir”. Assim, somente no sentido de ser o titular da pretensão processual posta em juízo é que se pode 
considerar o Ministério Público um “legitimado ordinário”. Entretanto, nesse conceito, na ação penal de 
iniciativa privada, em que, excepcionalmente, o poder de perseguir em juízo é conferido à vítima, ela 
também seria um “legitimado ordinário”. E, diante de tal quadro, concluir-se-ia que, se ambos são 
legitimados ordinários, não existiria situação de “legitimado extraordinário” ou substituto processual, 
pelo que a distinção entre legitimação ordinária e extraordinária seria destituída de todo e qualquer 
significado no processo penal (Badaró, 2017). 
WARLEY BELO elucida sobre a legitimidade passiva, trazendo o seu posicionamento 
no que diz respeito à análise de mérito e à formação da coisa julgada no processo penal: 
A legitimatio ad causam passiva refere-se ao acusado, ao réu, a quem se imputa o fato, que pode até mesmo 
ser uma pessoa jurídica, conforme for o caso. Se a parte for ilegítima, diz o art. 395 do CPP (modificado 
pela Lei 11.719/2008), a denúncia ou queixa será rejeitada. Na prática, como já dito, o juiz fará uma 
cognição sumária da legitimatio ad causam passiva, pois a grande questão é saber se o imputado é ou não 
autor do fato delituoso. Se o indiciado não participou da infração, não deve ser denunciado. Todavia, se a 
primeira dúvida persiste - "Será que o indiciado não participou mesmo do crime?" -, ou seja, havendo 
maior probabilidade de que a peça acusatória seja verídica, temos a legitimatio. Na doutrina e na 
jurisprudência temos exemplos de casos de ilegitimatio passiva ad causam: a denúncia contra a testemunha 
ou contra o perito ou contra suspeito que se identificou com cédula de identidade que não era sua (STF, 
HC 74.941-1/SP). No caso, o juiz - consciencioso - deverá rejeitar a denúncia quanto a esses, pois numa 
cognição sumária, percebe-se que eles não participaram do fato. E essa decisão de rejeição da denúncia 
quanto à falta desta condição: é decisão de mérito? No processo civil, muitos entendem a decisão da 
ilegitimidade ad causam como mérito. O juiz deverá, na decisão de prelibação do recebimento e, evidente, 
antes de receber a peça introdutória, verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da 
ação. Se o juiz verifica que o autor é carecedor da ação, não irá receber a ação. Não deverá analisar o mérito, 
pois: a) o próprio ordenamento processual determina a rejeição da denúncia quando "faltar pressuposto 
processual ou condição para o exercício da ação penal" (art. 395, II, do CPP); e b) a teor do art. 564, II, do 
CPP, o processo será passível de nulidade. Não se podefalar em lacuna no caso. Pode até parecer estranho, 
por exemplo, que o órgão do MP denuncie equivocadamente o perito e que o juiz tenha que excluí-lo antes 
do recebimento, mas a verdade é que o perito não poderá alcançar sentença de mérito na oportunidade do 
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recebimento, que não comporta cognição aprofundada. Teria de esperar, o perito, até o final da sentença 
para alcançar o julgamento de mérito, tentar inovar no processo penal, pedindo o julgamento antecipado 
da lide penal, ou impetrar HC, se o juiz, equivocadamente, houvesse recebido a ação penal. Observe-se, 
novamente, a melhor adequação abstrativista. Os defensores da teoria concreta certamente não 
concordarão com o posicionamento. Todavia, é preciso lembrar que quando discordamos dos civilistas 
estamos com olhos postos no processo penal. É claro que pela disposição do art. 267, VI, do CPC (1973) há 
a consequência - lá - do julgamento do mérito. No processo penal, entretanto, não se pode dar guarita à 
corrente que liga as condições da ação à situação de fato, que só pode ser afirmada e comprovada no 
processo após a instrução e a avaliação das provas. O art. 395 do CPP desvincula a legitimidade das partes 
do direito material. Por outra, antes do recebimento da denúncia ou queixa não há processo e o juiz decide 
que, por falta da condição da ação, não poderá julgar o mérito. Sentenças que julgam o mérito sobre o 
fundamento de que há carência da ação não reflete técnica processual, pois o que existe é juízo de 
inadmissibilidade. A procedência ou não do pedido só é possível se presentes todos os pressupostos 
processuais e condições da ação. A carência, por sua vez, só existe, tecnicamente, até o recebimento . 
Claro que já nos posicionamos pela teoria abstrata da ação e por isso seguimos esse entendimento. Na 
análise das condições, tem-se cognição sumária, tanto que no art. 395 do CPP, diz-se que se rejeitará a 
denúncia ou a queixa se ausente qualquer condição da ação. Já no mérito: cognição exauriente. O problema 
é de intensidade, verticalidade, profundidade da cognição. Se ocorrer o recebimento da denúncia nos 
casos de réu injustamente denunciado, só restará impetrar HC para trancar a ação penal por nulidade (art. 
564, II), segundo dispõe o CPP, ou aguardar sentença onde, só aí, se alcançará o mérito. De qualquer 
maneira, é-nos evidente que o problema da ilegitimatio ad causam passiva, como capaz de gerar a carência 
da ação, já estará superado para o juiz do processo de conhecimento, após o recebimento. Temos, pois, por 
impossível a absolvição com julgamento do mérito (art. 386, IV, do CPP) no recebimento. Se falta um dos 
pressupostos, inexiste processo. Não se impede a ação que pode ser proposta em outro processo. Quando 
se fala em carência da ação, é porque falta uma das condições da ação. Se averiguada no momento processual 
adequado (no recebimento), ocorrerá a carência; caso contrário, poderá haver alegação e reconhecimento 
pelo juiz de nulidade ou a impetração de HC para trancamento. De todas as maneiras, é certo que a falta 
de pressuposto ou condição contraria o devido processo legal. Por isso mesmo, há abuso e ilegalidade do 
poder-dever de acusar (As condições da ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
Devemos saber diferenciar a legitimação extraordinária (substituição processual) da 
sucessão processual: 
Há sucessão processual quando um sujeito sucede outro no processo, assumindo a sua posição processual. 
Há, portanto, uma troca de sujeitos no processo, uma mudança subjetiva da relação jurídica processual. A 
propósito, consoante disposto no art. 31 do CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado 
ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, 
ascendente, descendente ou irmão. Por outro lado, na legitimação extraordinária (substituição processual), 
não há troca de sujeitos. Na verdade, não há qualquer alteração da relação processual, pois um sujeito tem 
o poder (legitimidade) de estar legitimamente em um processo defendendo interesse de outrem (Lima, 
2018) . 
Agora que se falou das três conhecidas condições da ação, aquelas que são 
aproveitadas da teoria geral do processo, cumpre trazer a lição e o exemplo didático de 
TORNAGHI (em sua obra A Relação Processual Penal, 1987) para diferenciá-las, observando as 
fases da ação penal e consolidando o aprendizado: 
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2.1.2 Justa causa 
Estudaremos aqui justa causa, mas é importante que inicialmente se diga que, para 
muitos, ela não é uma condição da ação. Estamos, mais uma vez, diante de um instituto 
jurídico controvertido. 
O conceito da justa causa, assim como sua natureza jurídica, é tema polêmico na doutrina pátria, mesmo 
quando se trata de averiguarmos no restrito estudo das condições da ação. Faria parte do interesse de agir? 
Seria uma condição genérica da ação, um conjunto dessas condições ou uma quarta e autônoma condição? 
Seria mérito ou um controle prévio da admissibilidade do mérito? Etimologicamente, a palavra justa tem 
sua origem no latim, do adjetivo justus ou iustus. Diz-se daquilo que é equitativo, daquilo que é legal. Já a 
palavra causa vem também do latim causa-ae (ou com variações para caussa e kaussa) e é um vocábulo 
filosófico e científico obscuro. No direito, esse vocábulo, possui inúmeros sentidos: motivo determinante, 
fim imediato, lide, ação etc. 
O Código de Processo Penal, embora tome a locução em várias oportunidades, acaba 
por não esclarecer exatamente o seu sentido. Vejamos algumas passagens nas quais é referida 
como o ‘motivo fundado’ para determinados atos ou abstenções: 
Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de 
cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível. 
Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: 
Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar 
a sua condução. 
Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo 
da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código. 
Em outra passagem, o CPP faz referência à justa causa como tradutora da ilegalidade 
de uma coação para efeito de viabilizar o hábeas corpus: 
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: 
I - quando não houver justa causa; 
propositura
ͻ "quem se reputa ofendido na honra é parte legítima para mover a ação (CP, art. 145); tem interesse processual
em fazê-lo (não confundir com o interesse de fato), pois que sem o processo não há como obter a condenação 
do ofensor;
ͻ e tem a possibilidade de fazê-lo, pois a punição do ofensor, que o ofendido pede na hipótese, está prevista na 
lei em tese;
sentença
ͻ se o juiz atende à pretensão do ofendido condenando o ofensor no grau pretendido por aquele, ele continua 
sendo parte legítima para responder a qualquer recurso interposto pelo segundo,
ͻ mas desaparece o interesse de recorrer;
recurso
ͻ se a lei considera irrecorrível (hipótese rara, sobretudo no processo penal dos países civilizados) a sentença de 
primeiro grau, a parte que sucumbe, ainda que legítima e interessada na reforma da sentença,
ͻ não tem possibilidade jurídica de consegui-la".
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Por fim, a justa causa como um dos motivos determinantes para a rejeição da 
acusação: 
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
Assim, como adverte WARLEY BELO, “há quem conceitue a justa causa como causa 
legal, motivo legal, segundo os preceitos da lei, o motivo legítimo, o impedimento de 
evidente necessidade, o que está conforme a Justiça, a razão, o motivo para processos ou 
proceder etc.”. 
O tema é muito bem explorado no artigo do referido autor, de maneira que merece 
transcrição com os destaques apropriados: 
Autores há, por outro lado, que identificam na justa causa uma quarta condição da ação penal. É o caso 
de AFRÂNIO SILVA JARDIM, entendendo que às três condições clássicas da ação - possibilidade jurídica do 
pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam - "acrescenta-se uma quarta: a justa causa, ou seja, um 
suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração 
do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. Tal lastro probatório nos é fornecido 
pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal (arts. 12, 
39, § 5º, e 46, § 1º, do CPP). Alguns autores identificam o conceito de justa causa com aquilo que é legal 
ou conforme ao direito. Adotam, assim, um posicionamento mais amplo quanto ao conceito. É de se ver 
que tal identificação não pode ser tida como equivocada. Explicita e individualiza a natureza do instituto 
como um paladino, um fiscal, um equilíbrio entre os institutos processuais penais e a própria lei penal e 
constitucional. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA conceitua o termo como "a causa conforme o 
ordenamento jurídico, ou secundumius", ressaltando que é inviável definição absoluta, mas possível um 
conceito-limite. Demonstrado, assim, o que temos apontado: o tema é amplo, complexo e longe de ser 
pacificado. Todavia, como parece claro e inconteste, a acusação não pode e não deve ser ilegal, abusiva, 
temerária ou leviana. Daí ter de vir lastreada em elementos probatórios (fumus delicti). Mas, isso, por si só, 
não erige, em absoluto, a justa causa a autônoma condição da ação. Tanto é assim que, em uma análise mais 
criteriosa - e a crítica aqui é construtiva e científica, não procurando desconsiderar os pensamentos 
destoantes -, o que se releva como quarta condição da ação seria a soma da possibilidade jurídica da 
acusação e do interesse de agir. A justa causa está em todas as condições da ação, e isso não a faz autônoma, 
senão mais vinculada. Por tudo isso, ainda ficamos com JOSÉ BARCELOS DE SOUZA quando afirma que a 
justa causa não é e nem pode ser erigida à quarta condição da ação. Faltando uma das condições para o 
exercício regular da ação penal, falta a justa causa. A justa causa expande-se em importância e realidade 
além das condições da ação a ponto de a conceituarmos como um pré-requisito universal da persecutio 
criminis. É que o iuslibertatis é valioso. Procedimentos fundados em devaneios ou em conjecturas abstratas, 
ilegalidades ou, ainda, em insuficiência investigatória contrariam o ordenamento jurídico. A ação penal, 
v.g., só pode e deve ser utilizada quando de sua real necessidade; caso contrário, afrontar-se-ia a CF e de 
nada valeria consagrar princípios reitores que protegem a liberdade individual. A finalidade da persecutio 
criminis deve ter uma justa causa provável, sempre, tanto no inquérito quanto no processo, ou na medida 
cautelar ou execução. Portanto, a justa causa não se limita às condições da ação. A discussão se a justa 
causa estaria na possibilidade jurídica da acusação ou no interesse de agir ou se seria condição autônoma 
já é ultrapassada. A jurisprudência, inclusive, já está em outras discussões. Defende-se que a justa causa 
não se restringe mais ao interesse de agir ou à quarta condição de ação. É pré-requisito universal da 
persecutio criminis. O primeiro direito do indivíduo suspeito de crime é o direito de preservação de sua 
dignidade humana. Tanto a ação do Poder Executivo quanto do Poder Judiciário é limitada pela lei, essa 
mesma lei que protege a dignidade humana. Não se admite mais arbitrariedades - nem grandes, nem 
pequenas, nem sobre o manto cego do tecnicismo jurídico de diferenciar processo de procedimento e 
nivelar a liberdade do indivíduo por esse aspecto. Esse direito de preservação da dignidade humana 
protege substancialmente nós cidadãos contra investigações irregulares sobre nossas pessoas e pertences. 
O que estamos defendendo é que a linha que separa o que é considerado legal - à luz da necessidade de 
investigar o crime em benefício da comunidade - do que é ilegal - à luz do direito de preservação da 
dignidade humana - é demarcada pela justa causa. Sem a probabilidade de que a causa seja justa, haverá 
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espoliação do status dignitatis do acusado. É dizer que, sempre, deve haver uma prisão necessária, um 
inquérito necessário, uma ação necessária, um processo necessário, uma medida cautelar necessária, um 
libelo-crime necessário e uma execução necessária, sendo certo que é a ação penal um grande filtro (a priori 
ou a posteriori) desses eventos. Quando o Estado inicia a persecutio criminis, necessita, antes de mais nada, 
respeitar a liberdade e a dignidade moral do acusado. Sob esse aspecto, uma série de transigências viáveis 
foram sendo feitas através dos séculos, e hoje alcançam grandeza constitucional. Todavia, essas garantias 
não impedem a atuação do poder-dever de punir. Não impedem, mas limitam e exigem pré-requisitos. 
Uma vez estabelecido que é provável que a causa seja justa, pelo conjunto de elementos probatórios, as 
relações entre o acusado e o Estado alcançam o seu ponto crítico. É tão crítico que não é possível um 
julgamento válido sem defesa em nosso sistema acusatório misto. A justa causa está para a persecutio 
criminis assim como o processo penal está para o Estado Democrático de Direito. Analogamente ao que 
disse GRISPIGNI quanto ao bem jurídico, dizemos que a justa causa é a alma da persecutio criminis, o 
espírito de liberdade vivo no nosso Estado Democrático de Direito. A justa causa está presente além das 
condições da ação. É o próprio motivo para agir, seja em que quadrante do processo ou procedimento 
penal estejamos. É o escudo contra qualquer tipo de abuso do poder-dever de acusar ou qualquer 
ilegalidade. 
Como destacado pelo mesmo autor, o significado dessa expressão vai além das 
condições da ação e, nas mais variadas situações do processo penal, é o fundamento maior 
para a prisão, para o inquérito policial, para a medida cautelar e até mesmo para a execução 
penal. Quem já não ouviu falar de trancamento do inquérito policial, por exemplo, por falta 
de justa causa? 
Estamos diante de um tema próprio do processo penal, não há figura correlata no 
processo civil. Estamos à frente de um ‘filtro’ de fundamento jurídico que ganha corpo, 
dentro de uma persecução penal concreta, por meio do conjunto probatório que lhe dá 
embasamento. E assim acontece no processo penal justamente porque aqui o elemento 
probatório, fático, é o que legitima a atuação estatal. Em outras palavras: se há um mínimo 
de provas, não é abusiva a atuação do Estado, seja na investigação seja no processo; se não 
há esse suporte probatório mínimo (locução mais utilizada para definir o instituto), toda e 
qualquer atuação do Estado é potencialmente arbitrária. 
O fumus comissi delicti, a plausibilidade da imputação são institutos correlacionados 
com a justa causa. 
WARLEY BELO assim expressa quanto à natureza jurídica – que entende bastante 
ampla – do instituto: 
A natureza jurídica da justa causa, da mesma forma, estimula grande discussão, e pelos mesmos motivos. 
Como se percebe, a expressão justa causa - ou falta de justa causa - é dotada de grande amplitude. Seu 
conceito doutrinário flutua de acordo com a percepção de cada autor. As variantessão muitas. Onde há 
acusação, em seu sentido mais lato, deve estar presente a justa causa como pré-requisito a uma acusação 
não abusiva. A cada prova produzida, a cada passo procedimental, há de se justificar o porquê da 
constrição imposta à liberdade do acusado. Há a necessidade de se prever um controle sobre a justa causa, 
pois abusos ou ilegalidades devem ser evitados na imposição de qualquer tipo de restrição à liberdade do 
acusado, seja em sede de inquérito policial ou de processo ou de execução. A justa causa vem apresentada 
como uma ideia de garantia para a liberdade do cidadão e de limitação da intervenção estatal. Não se trata 
de pontuarmos a legalidade estrita, pois essa já existe nas letras da lei; trata-se de pontuarmos a eficácia 
legal, a existência prática e real de proteção no mundo real, e não no mundo das ideias. A justa causa, 
como entendemos, é a eficácia prática e amplificada do princípio da legalidade. Quando dizemos que a 
justa causa se liga à legalidade e ao não-abuso do poder-dever de acusar, temos um conceito tão amplo 
quanto os casos em que caibam HC. É um ponto de partida, mas não definitivo, já que a enumeração do 
art. 648 do CPP não é exaustiva, e o conceito de justa causa deve ser até mais amplo, pois se liga à própria 
concepção de dignidade do acusado. PONTES DE MIRANDA, FREDERICO MARQUES e PIMENTA BUENO também 
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dão ao tema a mais ampla extensão conceitual. Se faltam, pois, pressuposto processual, condição da ação, 
se não há prova material ou de autoria, se cabe HC, ou seja, se abarca o amplo e irrestrito conceito de 
ilegalidade ou abuso de poder ou de direito - ou do poder-dever -, diz-se que há falta de justa causa para 
a prisão, ou o inquérito, ou a ação etc. É nesse aspecto que, deveras, mais coadunam com o espírito da CF 
as hipóteses ampliativas que surgem na jurisprudência e os cultuados juristas retro-mecionados (As 
condições da ação penal e o julgamento de mérito abusivo). 
BRASILEIRO bem resume as correntes que tratam da natureza jurídica da justa causa: 
Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da justa causa. Vejamos as diversas correntes 
acerca do assunto: a) justa causa como elemento integrante do interesse de agir: doutrinadores como 
FREDERICO MARQUES, por exemplo, sustentam que a justa causa se identifica com o fumus boni iuris, que 
caracteriza o legítimo interesse para a denúncia; b) justa causa como condição da ação penal autônoma: 
ao lado das demais condições da ação (legitimidade e interesse de agir) — lembre-se que a possibilidade 
jurídica do pedido perdeu esse status com a vigência do novo CPC —, a justa causa funciona como 
verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória. Nessa linha, como destaca 
AFRÂNIO SILVA JARDIM, “torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, 
de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte 
probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e 
alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é 
que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública”; c) justa causa como 
fenômeno distinto das condições da ação penal: como as condições foram concebidas, inicialmente, com 
base nos três elementos da ação — partes (legitimidade ad causam), pedido (possibilidade jurídica do 
pedido), e causa de pedir (interesse de agir), revela-se inviável a transposição do conceito processual 
civilístico de condições da ação para justificar a verdadeira natureza jurídica da justa causa. Esse 
entendimento ganhou força com a reforma processual de 2008, já que, ao tratar das causas de rejeição da 
peça acusatória, o art. 395 do CPP distingue as "condições da ação" da "justa causa", colocando-a em inciso 
diverso. O inciso II do art. 395 do CPP aponta como causa de rejeição da peça acusatória a falta das 
“condições para o exercício da ação penal". O inciso III do art. 395, por sua vez, dispõe que a denúncia ou 
queixa deve ser rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Colocada em inciso 
diverso, fica a impressão de que o CPP considera a justa causa fenômeno distinto das condições da ação 
penal, que não se enquadraria nem no interesse de agir, nem poderia ser considerada uma terceira 
condição da ação penal, ao lado da legitimidade e do interesse de agir (Lima, 2018). 
Independentemente da tese que adotemos, da ‘roupagem’ jurídica, uma coisa é certa: 
uma ação penal não pode vingar sem que haja justa causa. É hipótese expressa de rejeição da 
acusação, nos exatos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal. 
Note que, não obstante a relativa complexidade e 
divergência do tema, ele é objeto de cobrança nos 
concursos públicos. Olha o que foi cobrado na prova 
dissertativa do Concurso de 2018 para a magistratura 
paranaense: 
Questão 7 - Diferencie as condições da ação penal sob a ótica da concepção eclética 
e sob a teoria da asserção, considerando a justa causa como espécie de condição da 
ação, discorrendo sobre os efeitos da absolvição sumária bem como da rejeição da 
peça acusatória. 
ESPELHO RESPOSTA - DIREITO PROCESSUAL PENAL 
Concepção Eclética sobre o direito de ação: o Código de Processo Civil consagrou 
expressamente a concepção eclética sobre o direito de ação, entendida como o direito 
ao julgamento do mérito da causa, sendo irrelevante se favorável ou desfavorável, 
condicionando ao preenchimento de certas condições aferíveis à luz da relação 
jurídica material deduzida em juízo, às quais ENRICO TULLIO LIEBMAN chamou de 
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condição da ação. Segundo esta teoria, o direito de ação não depende da existência do 
direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de 
condições da ação, que não se confundem com o mérito. Quando ausentes, geram 
uma sentença terminativa de carência da ação (art. 485, VI, do novo CPC), sem a 
formação de coisa julgada material, o que em tese permite que nova demanda seja 
renovada, em havendo correção do vício que deu ensejo à sentença sem resolução do 
mérito (CPC, 486, § 1º). Tratando-se de matéria de ordem pública, não há preclusão, 
concluindo os defensores desta teoria, que a qualquer momento do processo e com 
qualquer grau de cognição o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito 
por carência da ação, se entender ausente uma das condições da ação. Teoria da 
Asserção ou teoria da prospettazione: mais recentemente surge esta teoria, defendida 
por ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, segundo a qual a presença das condições da ação 
deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor 
em sua inicial, os quais devem ser tomados como verdadeiros, sem nenhum 
desenvolvimento cognitivo, ou seja, o exame deverá ser feito in statu assertionis. Se o 
juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante cognição sumária, deve 
extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação (art. 485, VI do 
NCPC), quando houver necessidade de cognição mais aprofundada para análise da 
presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como mérito, 
gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor com formação de coisa julgada 
formal e material. Justa causa para a ação penal: o artigo 395 do Código de Processo 
Penal prevê expressamente que a denúncia ou queixa será rejeitada quando: “faltar 
justa causa para o exercício da ação penal” (inciso III). Exige-se da acusação lastro 
probatório mínimo de existência materialde um fato penalmente punível e indícios 
suficientes de autoria para invocar a tutela jurisdicional, normalmente colhidos no 
inquérito policial ou de outras peças de informação. Sob a ótica da concepção eclética, 
evidenciada ausência de justa causa para ação penal, deverá o juiz rejeitá-la, fazendo 
a decisão apenas coisa julgada formal. Iniciada a ação penal, por se tratar de matéria 
de ordem pública, não haverá preclusão e a decisão não fará coisa julgada material. 
No âmbito do processo penal, sob a perspectiva da teoria da asserção, ainda que se 
analise as condições da ação, com base no que foi narrado na denúncia ou queixa, 
deverá o juiz aferir se há justa causa, apreciada em cognição superficial, evitando-se 
denúncia ou queixa infundadas. Para os que consideram a justa causa como espécie 
de condição da ação penal, verificando a sua ausência por ocasião do juízo de 
admissibilidade da peça acusatória, deve o magistrado rejeitá-la, nos termos do art. 
395, III do Código de Processo Penal, fazendo a decisão apenas coisa julgada formal. 
A ausência de justa causa após apresentação da resposta do acusado, mediante 
cognição profunda, implicará na absolvição sumária com base no artigo 397, inciso 
III, do Código de Processo Penal, com julgamento de mérito, fazendo coisa julgada 
formal e material. 
A doutrina ainda faz alusão à justa causa duplicada. O termo teria origem no crime 
de lavagem, conforme Lei 9.613/1998: 
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou 
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. 
 Aqui haveria a necessidade de lastro probatório tanto para a ocultação ou 
dissimulação dos capitais como para a proveniência deles do crime. Mais especificamente, 
olha o que diz a Lei no art. 2º: 
§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal 
antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena 
o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. 
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Exige a lei, portanto, “lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração 
precedente” (Lima, 2018). A doutrina chama isso de justa causa duplicada. 
2.1.3 Como categorias próprias do processo penal 
Até agora vimos as condições genéricas da ação, considerando a teoria geral do 
processo civil. Todavia, parte da doutrina compreende que o processo penal tem categorias 
próprias, diferentes daquelas que já estudamos. Isso se deve às diferenças essenciais entre 
esses ramos do Direito, conforme já pontuamos. 
O ponto de partida, para aqueles que referem a condições da ação exclusivas do 
processo penal, também aproveitando o art. 395, é o revogado art. 43 do Código de Processo 
Penal, que dizia: 
Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
I – o fato narrado evidentemente não constituir crime; 
II – já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; 
III – for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação 
penal. 
Assim, as condições da ação seriam: prática de fato aparentemente criminoso, 
punibilidade concreta, legitimidade de parte e justa causa. Já falamos sobre as duas últimas, 
de maneira que agora vamos explicar somente as duas primeiras. 
a) prática de fato aparentemente criminoso: essa condição é especificamente trazida, a 
contrario sensu, do antigo e revogado inciso I do art. 43 (que falava da rejeição da denúncia), 
disposição reproduzida praticamente igual, hoje, no inciso III do art. 397 do CPP (que trata 
da absolvição sumária). 
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá 
absolver sumariamente o acusado quando verificar: [...] 
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; [...] 
É a “criminalidade aparente”, como diz BRASILEIRO: 
Só se pode admitir o oferecimento de peça acusatória se a conduta delituosa atribuída ao acusado for, em 
tese, típica, ilícita e culpável. Se da própria peça acusatória já se pode constatar a ausência de um dos 
elementos do conceito analítico de crime – tipicidade, ilicitude e culpabilidade –, independentemente de 
qualquer dilação probatória, não se pode admitir a instauração de um processo penal contra alguém (Lima, 
2018). 
Mas se a hipótese é motivo de rejeição da acusação por falta de condição da ação 
(pelo artigo 395, II, CPP) e também de absolvição sumária, nos termos do inciso III do art. 397 
do CPP, como deve ser analisada? Em outras palavras: verificando a excludente, de forma 
manifesta (em caso de dúvida deve se resolver pela continuidade da ação), o juiz deve 
rejeitar a denúncia ou absolver sumariamente o réu? 
A resposta vem nas palavras de AURY LOPES JR.: 
Em suma, a questão deve ser analisada da seguinte forma: a) se a causa de exclusão da ilicitude ou 
culpabilidade estiver demonstrada no momento em que é oferecida a denúncia ou queixa, poderá o juiz 
rejeitá-la, com base no art. 395, II (falta uma condição da ação penal, qual seja, a prática de um fato 
aparentemente criminoso); b) se o convencimento do juiz (sobre a existência da causa e exclusão da 
ilicitude ou da culpabilidade) somente for atingido após a resposta do acusado, já tendo sido a denúncia 
ou queixa recebida portanto, a decisão será de absolvição sumária (art. 397). 
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b) Punibilidade concreta: essa apontada condição da ação (observada a corrente doutrinária 
que estamos estudando) também estava no revogado artigo 43, II (antes transcrito), hoje 
substituído pelo art. 395 do CPP (que trata da rejeição da denúncia). Assim, para que uma 
ação penal seja viável, a infração penal nela tratada tem de ser passível de punição; ou, em 
outras palavras, não pode ter se operado uma causa de extinção da punibilidade. 
Na esteira do art. 395, II do CPP, parte final, quando o juiz constatar a presença 
manifesta de alguma causa de extinção da punibilidade, deverá ‘rejeitar’ a denúncia ou a 
queixa. 
Ocorre, mais uma vez, que essa hipótese (de extinção da punibilidade), além de 
traduzir uma condição da ação, também está prevista como motivo para absolvição sumária: 
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá 
absolver sumariamente o acusado quando verificar: [...] 
IV - extinta a punibilidade do agente. 
E aí, novamente a mesma indagação: o juiz deve rejeitar a acusação ou absolver 
sumariamente caso verifique essa hipótese? 
Deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa quando houver prova da extinção da punibilidade. A decisão de 
absolvição sumária fica reservada aos casos em que essa prova somente é produzida após o recebimento 
da denúncia (ou seja, após a resposta escrita do acusado). Quando presente a causa de extinção da 
punibilidade, como a prescrição, decadência e renúncia (nos casos de ação penal de iniciativa privada ou 
pública condicionada à representação), a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada ou o réu absolvido 
sumariamente, conforme o momento em que seja reconhecida (Júnior, 2018). 
RENATO BRASILEIRO traz um exemplo e manifesta sua opinião no sentido de que em 
ambas as situações haveria formação de coisa julgada material. 
Em outras palavras, se o magistrado formou sua convicção acerca da presença de uma causa extintiva da 
punibilidade por ocasião do oferecimento da peça acusatória, verificando o juiz, por exemplo, que o 
ofendido teria decaído do direito de queixa, já que a ofereceu nove meses após saber quem seria o autor 
do crime, deve rejeitar a exordial acusatória, com fundamentono art. 395, inciso II, do CPP, hipótese em 
que referida decisão fará coisa julgada formal e material. Se, no entanto, se convencer da presença de causa 
extintiva da punibilidade somente após o recebimento da peça acusatória, a citação do acusado e a 
apresentação e sua resposta à acusação, o caminho natural será a absolvição sumária, com base no art. 397, 
inciso IV, do CPP, que também fará coisa julgada formal e material. (Lima, 2018). 
2.2 CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL 
Bom, até agora vimos, por uma e outra corrente doutrinária, as condições genéricas 
da ação penal; passaremos a analisar as específicas. Em determinadas situações, a lei erige 
requisitos pontuais (que não aplicam a todos os casos) que acabam por condicionar o 
exercício da respectiva ação penal – são as condições de procedibilidade. “Na verdade, se 
refletirmos bem, as condições específicas da ação penal não passam de uma particular 
possibilidade jurídica do pedido” (Pacelli, 2018). 
No processo penal, em determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas 
condições para o exercício da ação penal. [...] A doutrina, de modo geral, considera as condições de 
procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), 
enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as 
condições genéricas da ação penal. Acompanhando a doutrina de AFRÂNIO SILVA JARDIM (1999, p. 98), 
parece-nos que as chamadas condições de procedibilidade da ação podem ser perfeitamente conduzidas 
à categoria da possibilidade jurídica do pedido, e aí efetivamente como condições da ação. No ponto, 
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vale a pena transcrever lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, para quem “[...] o cotejo do pedido com o 
direito material só pode levar a uma solução de mérito, ou seja, à sua improcedência, caso conflite com o 
ordenamento jurídico, ainda que a pretensão, prima facie, se revele temerária ou absurda [...] impõe-se 
restringir a possibilidade jurídica do pedido a seu aspecto processual, pois só assim estaremos diante de 
uma verdadeira condição da ação, como requisito prévio de admissibilidade do exame da questão de 
mérito. [...] Com efeito, o pedido que o autor formula ao propor a ação é dúplice: 1º, o pedido imediato, 
contra o Estado, que se refere à tutela jurisdicional; e 2º, o pedido mediato, contra o réu, que se refere à 
providência de direito material. A possibilidade jurídica, então, deve ser localizada no pedido imediato, 
isto é, na permissão, ou não, do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da 
pretensão do autor [...]” (Pacelli, 2018). 
O raciocínio em relação ao reconhecimento da sua inexistência é o mesmo para as 
condições genéricas: dará ensejo à rejeição da denúncia (art. 395, II); se reconhecida 
posteriormente, pode resultar em nulidade, nos termos do art. 564, II do CPP (aplicado em 
analogia); e, ainda, extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI 
do Código de Processo Civil (por aplicação analógica). 
Exemplos comuns que a doutrina traz: representação da vítima (nos crimes em que 
é exigida); requisição do Ministro da Justiça (nos crimes em que é exigida); provas novas em 
relação à retomada de inquéritos já arquivados, nos termos da Súmula 524 do STF7, e também 
em relação à impronúncia, conforme parágrafo único do art. 414 do CPP. 
Temos mais exemplos. Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial: 
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se 
não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. 
Autorização da Câmara dos Deputados, nos termos da Constituição Federal: 
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: 
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e 
o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; 
Trânsito em julgado da sentença anulatória de casamento, para o crime de 
induzimento a erro essencial e ocultação do impedimento, conforme previsto no Código Penal: 
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe 
impedimento que não seja casamento anterior: 
Pena - detenção, de seis meses a dois anos. 
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada 
senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule 
o casamento. 
Repare que toda vez que, de uma forma ou de outra, a Constituição ou as leis 
trouxerem condicionantes para o exercício da ação penal, para o recebimento da acusação ou 
para a instauração do processo (de um modo geral), poderemos estar diante de uma condição 
específica da ação penal – condição de procedibilidade. 
BRASILEIRO distingue de condição de prosseguibilidade: 
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o processo 
penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão corporal leve ocorrido 
em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma condição de procedibilidade, 
porquanto, sem o seu implemento, não será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor 
 
7 Como analisado na aula anterior. Súmula 524: arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode 
a ação penal ser iniciada, sem novas provas. 
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do delito, já que o art. 88 da Lei nº 9.099/95 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de 
representação. Condição de prosseguibilidade (ou condição superveniente da ação) é uma condição 
necessária para o prosseguimento do processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e 
uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo 
interessante é aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, se se verificar 
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o acusado 
se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez mental no caso de 
insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o 
processo fica paralisado, com a prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina de 
crise de instância. (Lima, 2018). 
Ou seja: a distinção entre uma e outra diz respeito ao fato da condicionante atuar em 
relação ao início ou à continuidade/prosseguimento da ação penal – e o nome, nesse sentido, 
nos ajuda a fixar a distinção. 
Há diferença, também, em relação a escusa absolutória e condição objetiva de 
punibilidade, essas que dizem respeito não ao processo, mas sim ao Direito Penal. 
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO esclarece: 
Crime é ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. Como regra geral, em consequência, pratica crime, 
e deve sofrer a consequência jurídica correspondente, quem transgride a norma que lhe impõe proibição 
ou mandado, atuando ou omitindo-se de forma ilícita e reprovável. Há, todavia, casos em que a 
punibilidade depende de condições objetivas exteriores à conduta (condições objetivas de punibilidade) 
e casos em que ela se exclui tendo em vista condições pessoais do agente ou seu comportamento posterior 
(escusas absolutórias). Atende-se, em tais casos, à ocorrência de elementos ou circunstâncias exteriores ao 
fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ousua punição (Fragoso, 1993). 
A lei penal brasileira não tem disposição geral expressa em relação às condições 
objetivas de punibilidade. São objetivas porquanto independem de culpa ou dolo e 
normalmente são determinadas por razões de política criminal, “entendendo o legislador 
que sem elas não se justifica a punibilidade do fato, pela ausência de dano efetivo ao interesse 
tutelado ou por outra razão de oportunidade ou conveniência”. É a “circunstância de que 
depende a punibilidade”, “o antecedente indispensável para que ocorra a punibilidade do 
fato”; “acontecimentos exteriores ao tipo, que a lei estabelece como indispensáveis à 
punibilidade do fato”; “elementos suplementares ao tipo, mas não se incluem no mesmo, 
caracterizando-se precisamente pela circunstância de serem exteriores” (Fragoso, 1993). 
Já falamos, ao começo da aula, que punibilidade seria a consequência do crime. Por 
vezes, por mais que uma conduta seja típica, a lei cria condições que impedem a sua punição. 
“São condições exigidas pelo legislador para que o fato se torne punível e que estão fora do 
injusto penal”; traduzem um “acontecimento futuro e incerto” e funcionam como “fatos 
externos ao tipo penal, que devem ocorrer para a formação de um injusto culpável punível” 
(Lima, 2018). 
Existe divergência na doutrina quanto à natureza jurídica: 
Conforme LUIZ RÉGIS PRADO, a exata definição das condições objetivas de punibilidade é questão 
tormentosa. Por um lado, parte da doutrina considera-as como acontecimentos futuros e incertos, cuja 
realização é indispensável para a integração jurídica do delito. Admitindo-se a punibilidade como 
elemento do conceito de crime, argumenta-se estar fora de dúvida não haver delito enquanto não se 
verifique a ocorrência da condição. Faltaria, aqui, um elemento que, no caso específico, é pressuposto para 
a existência de um requisito essencial do delito. De outra parte, defende-se que as condições objetivas de 
punibilidade integram a noção de tipo penal em sentido amplo, isto é, aquele que engloba não apenas os 
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elementos que fundamentam positivamente o injusto, mas também os que condicionam sua punibilidade. 
As condições objetivas de punibilidade pertenceriam, pois, ao tipo penal porque condicionariam sua 
objetiva relevância penal. Além disso, uma terceira posição, diversa das anteriores, entende que as 
condições objetivas de punibilidade pressupõem um delito completo em todos os seus elementos 
constitutivos, funcionando, portanto, como condicionantes da aplicação concreta da pena. Segundo essa 
corrente de pensamento, tais condições não constituem requisitos do delito – como postulam aqueles para 
os quais a punibilidade é elemento do crime –, mas dizem respeito à imposição da sanção penal, visto que 
o crime já estaria perfeito em todos os seus elementos estruturais. Logo, a função dessas condições não 
seria certamente a de permitir a punibilidade de um delito pelo seu concurso ao aperfeiçoamento do 
mesmo, mas sim a de, excepcionalmente, suspender a punibilidade, submetendo-a à ocorrência de um 
evento ulterior e extrínseco de um delito já perfeito (KALINCA DE CARLI. Condições objetivas e causas extintivas 
da punibilidade do autor do delito, 2013)8. 
Exemplo haveria nos crimes falimentares da Lei 11.101/2005: 
Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação 
extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações 
penais descritas nesta Lei. 
As escusas absolutórias também são condições de punibilidade, “mas diferem 
radicalmente das que acima analisamos, porque são condições negativas de punibilidade do 
crime. Subsiste aqui a ilicitude, ocorrendo apenas causas pessoais de exclusão de pena. Não 
beneficiam aos coautores ou partícipes a que não se refiram” (Fragoso, 1993). Perceba: o crime 
se configura por uma conduta típica, antijurídica e culpável, mas o agente estará isento de 
pena. 
Exemplos do Código Penal, em relação a crimes contra o patrimônio praticados sem 
violência: 
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: 
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; 
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. 
Também em relação ao crime de favorecimento pessoal: 
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de 
reclusão: 
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. [...] 
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento 
de pena. 
“Em tais casos, o fato não perde o seu caráter delituoso, declarando-se, porém, a 
isenção de pena por motivos de oportunidade ou política criminal” (Fragoso, 1993). 
Em dada oportunidade (19/08/2013), numa rede social, assim se pronunciou 
GUILHERME NUCCI quanto à diferença entre os institutos analisados: 
As condições objetivas de punibilidade são as condições exteriores à conduta delituosa, não abrangidas 
pelo elemento subjetivo, que, como regra, estão fora do tipo penal, tornando-se condições para punir. São 
causas extrínsecas ao fato delituoso, não cobertas pelo dolo do agente. Ex.: sentença declaratória de falência 
em relação a alguns casos de crimes falimentares (art. 180, Lei 11.101/2005). As condições negativas de 
punibilidade são as escusas especiais e pessoais, fundadas em razões de ordem utilitária ou sentimental, 
que não afetam o crime, mas somente a punibilidade. Têm efeito idêntico ao das condições objetivas de 
 
8 http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,condicoes-objetivas-e-causas-extintivas-da-punibilidade-do-autor-do-delito,45549.html 
 
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punibilidade, mas natureza jurídica diversa. Ex.: art. 181, I e II, ou art. 348, § 2.º, do Código Penal (crimes 
contra o patrimônio e favorecimento pessoal, respectivamente)9. 
BRASILEIRO diz que há diferenças (Lima, 2018): 
condições objetivas de punibilidade escusas absolutórias 
Eventos futuros e incertos; Antecipam-se ao momento consumativo da 
infração; excluem a imposição de pena desde o 
começo; 
apresentam-se se modo positivo, ou seja, sua 
presença autoriza a punibilidade do crime; 
formuladas de maneira negativa, representando 
condições negativas de punibilidade; 
quando ausentes, impossibilitam a punição dos 
coautores e partícipes. 
não se comunicam com coautores e partícipes, 
são causas pessoas de isenção de pena. 
Mais didático ainda é o gráfico comparativo trazido por NORBERTO AVENA: 
 
9 https://www.facebook.com/guilhermenucci2/posts/226233440864068 
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Existe discussão sobre o esgotamento da via administrativa e o que essa exigência 
configuraria (sua natureza jurídica) em relação aos crimes tributários. A discussão entra 
muito no direito material, mas vale a pena, ao menos, trazer a lição de PACELLI acerca do 
assunto: 
Nas edições anteriores deste Curso, e em atenção à dimensão constitucional da questão, deitamos falação 
acerca de uma suposta condição de procedibilidade em matéria de crimes contra a ordem tributária (e 
previdenciária), apontada em alguns setores da doutrina e da jurisprudência. Trata-se da exigência, ou 
não, do esgotamento da via administrativa para o início da persecução penal, ou, de outro, se existiria ou 
não essacondição de procedibilidade. No entanto, parece-nos desnecessário prosseguirmos no tema. É que a 
Suprema Corte já consolidou seu entendimento sobre a matéria, entendendo existir, não uma condição 
de procedibilidade, mas, mais que isso, uma condição objetiva de punibilidade. Uma condição de 
procedibilidade é uma questão processual; a condição objetiva de punibilidade, ao contrário, diz respeito 
CONDIÇÕES GERAIS 
DA AÇÃO
a)Possuem caráter 
geral e devem 
estar presentes 
em qualquer ação 
penal.
b) Consistem:
b.1) Possibilidade 
jurídica do 
pedido: 
viabilidade de 
condenação, o 
que implica 
tipicidade da 
conduta.
b.2) Interesse de 
agir: indícios de 
autoria e prova da 
existência do 
crime.
b.3) Legitimidade:
b.3.1) ativa: 
Ministério 
Público, na ação 
penal pública; e o 
ofendido, na ação 
penal privada.
b.3.2) passiva: 
indivíduo maior 
de 18 anos.
CONDIÇÕES 
ESPECIAIS DA AÇÃO 
OU DE 
PROCEDIBILIDADE
a) São específicas, 
sem caráter geral, 
vinculando o 
exercício da ação 
penal em apenas 
alguns casos.
b) Referem-se, 
unicamente, à 
instauração do 
processo e não 
envolvem 
diretamente 
aspectos 
pertinentes ao 
mérito.
c) Como 
exemplos destas 
condições, as 
hipóteses em que 
a lei exige a 
representação do 
ofendido ou a 
requisição do 
Ministro da 
Justiça para que 
possa o Ministério 
Público ingressar 
com ação.
CONDIÇÕES 
OBJETIVAS DE 
PUNIBILIDADE
a) Trata-se de 
circunstâncias 
exteriores ao 
crime, não 
integrantes do 
tipo e de 
acontecimento 
futuro e incerto, 
ou seja, o agente 
não sabe se 
acontecerá ou não 
esta condição à 
época do crime.
b) Exemplo típico 
encontra-se no 
art. 180 da Lei 
11.101/2005 ao 
dispor que a 
sentença que 
decreta a falência, 
é condição 
objetiva de 
punibilidde das 
infrações penais 
descritas naquela 
lei.
ESCUSAS 
ABSOLUTÓRIAS
a) Trata-se de 
causas 
contempladas na 
parte Especial do 
CP, que fazem 
com que um fato 
típico e 
antijurídico, 
apesar da 
culpabilidade do 
agente, não 
conduza a 
aplicação da pena 
por motivos de 
política criminal.
b) Exemplo: Furto 
praticado por 
descendente 
contra ascendente 
menor de 60 anos 
(art. 181, II c/c o 
art. 183, III, do 
CP), em que, pela 
condição do 
agente (filho da 
vítima), 
permanece isento 
de pena.
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ao Direito Penal. Por isso, deixamos apenas registrada a polêmica, atualmente encerrada com a Súmula 
Vinculante 24, do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a 
IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” A Suprema Corte, bem se vê, ressalva a 
situação dos delitos formais, ou de mera conduta, tal a hipótese daqueles elencados no art. 2º da mesma 
Lei nº 8.137/90, para os quais não existiria a necessidade de esgotamento da via administrativa. Mas note-
se que nem mesmo ali há convergência conceitual sobre a matéria. No HC nº 81.611-SP, Rel. Min. 
SEPÚLVEDA PERTENCE, fixou-se orientação no sentido de se reconhecer uma condição objetiva de 
punibilidade – fora do tipo, pois – na apreciação da questão (tributo devido ou não) pela Administração 
Fazendária. Já no julgamento do HC nº 84.555-0/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 14.9.2007, 2ª Turma, o que 
se decidiu foi pela subordinação do Ministério Público aos órgãos fazendários, dado que “ser devido ou 
não” o tributo seria um elemento normativo do tipo, de modo que a manifestação da Fazenda não seria 
condição de punibilidade. A consequência de tal decisão é da maior gravidade: entendeu-se que quando 
estiver presente a decadência do tributo (prazo de cinco anos) não restará tipo penal algum! E no Superior 
Tribunal de Justiça, então, sequer se adotou a distinção da citada Súmula Vinculante de nº 24. Veja-se, por 
exemplo, decisão proferida pela 5ª Turma do STJ, HC nº 97.789-SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA 
FILHO, julgado em 3.12.2009, na qual se vislumbra condição objetiva de punibilidade também para crimes 
tributários formais. Com isso, de nada mais adiantaria discutir a independência entre a instância 
administrativa, responsável pela constituição do crédito tributário, e a judiciária. Parece desimportante, 
portanto, a titularidade do parquet para a ação penal. Nos crimes tributários, ela dependerá do 
procedimento administrativo. Não aderimos a essa orientação: nos chamados crimes materiais, cuja 
consumação exige não só resultado, mas a prática de ação fraudulenta (no tipo penal), nada poderia 
impedir o Ministério Público de examinar a matéria, independentemente da posição da Receita Federal, 
sobretudo porque, ainda que não devido o tributo, poder-se-ia encontrar crime remanescente – falsidade 
material, por exemplo. Note-se que ali, hipóteses do art. 1º, I a IV, há a previsão de condutas fraudulentas 
nos tipos penais. São estes os caminhos percorridos na discussão da matéria, ora sob a perspectiva de 
suposta ausência de condição objetiva de punibilidade (condição ou circunstância que se encontra fora 
do tipo penal), ora no campo da própria tipicidade (a consumação dependeria de ser devido o tributo), 
ambos no âmbito do Direito Penal, e até mesmo no campo processual, de suposta ausência de condição 
de procedibilidade para a ação penal tendo por objeto crime contra a ordem tributária. A existência do 
tributo e do crime dependeria, portanto, nessa linha de raciocínio, da manifestação final da Administração 
Fazendária. No julgamento do leading case da questão, HC nº 81.611/DF, no Supremo Tribunal Federal, 
em que foi Relator o eminente Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Sua Excelência, cujo voto foi seguido pela 
maioria – vencidos os Mins. JOAQUIM BARBOSA, CARLOS AYRES e a Min. ELLEN GRACIE –, acolheu a ausência 
de justa causa para a ação, cuidando, porém, de sustar o curso do prazo prescricional, enquanto não 
resolvida a matéria no âmbito fazendário. Em um ponto o ilustre e então Min. PERTENCE tinha e tem razão: 
a possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo – e também pelo parcelamento, 
com o respectivo reconhecimento do débito – pode funcionar como instrumento de inibição ao 
contribuinte, relativamente ao eventual questionamento, administrativo e judicial, do débito. Quanto a 
isso, pode-se objetar, porém, que a solução mais adequada não seria o reconhecimento da ausência de justa 
causa para a ação, quando não resolvida definitivamente a matéria administrativa, mas, sim, a suspensão 
do processo penal, se demonstrada a relevância da questão, a ser revelada, por exemplo, com a decisão 
judicial (cível) de suspensão da exigibilidade do tributo. Aplicar-se-ia, portanto, o disposto no art. 93 do 
CPP, que cuida da chamada questão prejudicial heterogênea. Nesse caso, a suspensão do processo teria 
prazo certo, no curso do qual não correria a prescrição (art. 116, I, CP). De todo modo, o aspecto mais 
problemático da questão se encontra na mencionada decisão da 2ª Turma do STF no HC nº 84.555-0-RJ, 
Rel. Min. CEZAR PELUSO, no sentido de que a fluência do prazo decadencial da constituição do crédito 
tributário implicaria a impossibilidade de realização do tipo penal relativo à conduta tendente a suprimir 
ou reduzir tributo devido. No mesmo sentido, STJ – HC nº 77.986-MS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 
julgado em 13.9.2007. Ora, na hipótese de decadência tributária, quando a constituição do crédito 
tributário não se opera por razões absolutamente independentes da existência ou não do crédito, e da 
existência ou não de crime, não se pode recusar a intervenção penal, desde que ainda não prescrito o delito. 
Fazer decorrer da decadência tributária, matéria de política fiscal, uma modalidade de causa extintiva da 
punibilidade constitui indevida ingerência no âmbito da política criminal. Indevida e sem previsão legal. 
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Fazer o Ministério Público depender da presteza dos órgãos fazendários na constituição do crédito não 
nos parece juridicamente justificado (Pacelli, 2018). 
Doutrina Complementar 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “As condições para o regular exercício 
do direito de agir estão intimamente ligadas ao caso penal deduzido em juízo pelo autor, independentemente 
de haver ou não o direito que ele alega. Ou seja, não podemos vincular estas condições ao direito material 
discutido. [...] As condições para o regular exercício do direito de agir podem ser as que são exigidas, 
normalmente, para todo e qualquer tipo de ação penal e que chamamos de genéricas (legitimidade, interesse, 
possibilidade jurídica e justa causa) e as que somente em determinados casos são exigidas pela lei e que 
chamamos de específicas (representação do ofendido na ação penal pública condicionada; laudo prévio na Lei 
de entorpecentes; novas provas no caso do art. 409 do CPP, dentre outras)”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017): “A existência das condições da ação 
deve ser analisada pelo juiz, portanto, já no momento em que proferir decisão de recebimento ou rejeição da 
inicial acusatória, quando então declarará o autor carecedor do direito de ação, caso ausente qualquer delas, 
mas, ainda que ultrapassado esse momento sensível da instância penal, caberá a extinção do processo sob tal 
fundamento, a qualquer tempo, inclusive em segundo grau de jurisdição. A ausência de qualquer das condições 
da ação torna a imputação temerária e inviabiliza a marcha procedimental, de modo a determinar a extinção do 
processo sem julgamento do mérito, daí afirmarmos que a presença de todas constitui condictio sine qua non para 
o exercício do direito de ação”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Conquanto a expressão 
‘condições da ação’ tenha enorme aceitação na doutrina do direito processual como um todo, é certo que o 
direito de ação, em si, não é condicionado, conforme já mencionado. Qualquer pessoa do povo, bem como os 
órgãos do Ministério Público, podem livremente ajuizar ações perante o Poder Judiciário, após o que o órgão 
provocado estará obrigado a conceder ao autor uma resposta, ainda que seja para negar seguimento à ação 
ajuizada. Por isso, ao contrário do que ensinava a doutrina tradicional, não é propriamente o exercício do direito 
de ação que é condicionado, mas sim o direito de que o movimento desencadeado pelo ajuizamento da ação se 
desenvolva, por meio do processo, em direção a um julgamento de mérito. Nesse sentido, a definição de 
Liebman, segundo a qual as condições da ação constituem as ‘condições essenciais para o exercício da função 
jurisdicional com referência à situação concreta deduzida em juízo’”. 
Condições genéricas da ação 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018), a respeito das condições genéricas 
da ação, pontua: “Possibilidade jurídica do pedido. Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é 
negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no 
processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se 
o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. Nesse passo, a denúncia deverá ser rejeitada quando o 
fato narrado evidentemente não constituir crime. Essa hipótese poderá, após oferecida a defesa dos arts. 396 e 
396-A do CPP, dar causa à absolvição sumária do agente (CPP, art. 397, III). [...] Analisa-se o fato tal como narrado 
na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento 
penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. [...] Interesse de agir. Desdobra-se no trinômio (i) 
necessidade e (ii) utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e (iii) 
adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta 
da lei segundo os parâmetros do devido processo legal. A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em 
vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. [...] A utilidade traduz-se na eficácia da 
atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da 
persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. [...] É o caso, e. g., de se oferecer 
denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a 
culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. [...] Por fim, a adequação reside no 
processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal. Legitimação para agir. [...] Cuida-se, 
aqui, da legitimidade ad causam, que é a legitimação para ocupar tanto o polo ativo da relação jurídica 
processual, o que é feito pelo Ministério Público, na ação penal pública, e pelo ofendido, na ação penal privada 
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(CPP, arts. 24, 29 e 30), quanto o polo passivo, pelo provável autor do fato, e da legitimidade ad processum, que 
é a capacidade para estar no polo ativo, em nome próprio, e na defesa de interesse próprio (CPP, arts. 33 e 34)”. 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010), concebendo as 
condições genéricas como sendo a legitimidade e o interesse de agir, assevera: “A) Legitimatio ad causam. [...] 
Ela é, como diz Buzaid, a pertinência subjetiva da ação. Somente o titular do interesse em lide é que pode 
promovê-la. Assim, como na lide penal, informada da pretensão punitiva e do direito de liberdade, o Estado 
tem sempre interesse, visto que titular do direito de punir e, de consequência, da pretensão punitiva, segue-se 
que, no campo repressivo, é ele, por meio do seu órgão competente, que é o Ministério Público, sempre par te 
legítima para agir, para promover a ação penal. [...] Somente as partes que têm interesse no conflito é que são 
legítimas: a que pode promover a ação e aquela em relação a quem esta deve ser proposta. Daí as duas 
legitimações: legitimação ativa (paia promovê-la) e legitimação passiva (em relação a quem deve ser proposta). 
Somente quem tem legitimação ativa é que pode iniciar a ação penal, e, por outro lado, esta deve ser promovida 
em relação àquele que tem legitimação passiva, vale dizer, em relação ao genuíno autor da infração. [...] B) 
Interesse de agir. [...] Em face do princípio do nulla poena sine judice, não se concebe a aplicação da pena senão 
por meio do Juiz. Logo, não podendo o Estado conseguir aquele ‘interesse substancial ou primário’ que 
descansa na repressão à infração, com a inflição da pena, senão por meio do Juiz, o interesse de agir estará 
implícito em toda acusação, em toda e qualquer ação penal. Todavia e a despeito desse raciocínio lógico, quem 
quer que se detenha na análise do CPP chegará à conclusão inarredável de que o legitimo interesse, embora 
implícito em toda acusação, exige um plus. Quando se conceitua o interesse de agir como necessidade de se valer 
do órgão jurisdicional sob pena de se sofrer um prejuízo, está claro que se supõe existente um estado de fato 
antijurídico, porque, se não houver tal situação de fato contrária ao direito, ninguém pode exercitar o direito de 
ação, que, como vimos, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. Só existe o direito de ação como 
realidade processual quando há um interesse emergente de um estado de fato contrário ao direito e interesse 
que se possa fazer valer por meio da via jurisdicional”.NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016), sobre a ‘justa causa’ 
como eventual quarta condição genérica da ação penal, sustenta: “Justa causa: a ação só pode ser validamente 
exercida se a parte autora lastrear a inicial com um mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da 
materialidade delitiva, e da constatação da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, III, CPP). É o fumus 
commissi delicti (fumaça da prática do delito) para o exercício da ação penal. Como a instauração do processo já 
atenta contra o status dignitatis do demandado, não se pode permitir que a ação seja uma aventura irresponsável, 
lançando-se no polo passivo, sem nenhum critério, qualquer pessoa. [...] A justa causa, todavia, não é 
pacificamente aceita como quarta condição da ação. Alguns a integram ao interesse de agir, ou mesmo como 
requisito ao desenvolvimento do procedimento, ‘e não à propositura da demanda’”. 
AURY LOPES JR. (Direito processual penal, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018), sustentando visão contrária e 
minoritária, critica a migração de conceitos provenientes do processo civil para o processo penal: “Quanto às 
condições da ação, a doutrina costuma dividi-las em: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. 
O problema está em que, na tentativa de adequar ao processo penal, é feita uma verdadeira ginástica de 
conceitos, estendendo-os para além de seus limites semânticos. O resultado é uma desnaturação completa, que 
violenta a matriz conceitual, sem dar uma resposta adequada ao processo penal. Vejamos por que: a) 
Legitimidade: esse é um conceito que pode ser aproveitado, pois se trata de exigir uma vinculação subjetiva, 
pertinência subjetiva, para o exercício da ação processual penal. [...] b) Interesse: para ser aplicado no processo 
penal, o interesse precisa ser completamente desnaturado na sua matriz conceitual. Lá no processo civil, é visto 
como utilidade e necessidade do provimento. Trata-se de interesse processual de obtenção do que se pleiteia para 
satisfação do interesse material. CRÍTICA: Pensamos que se trata de categoria do processo civil que resulta 
inaplicável ao processo penal. Isso porque o processo penal vem marcado pelo princípio da necessidade, algo 
que o processo civil não exige e, portanto, desconhece. Se o interesse, civilisticamente pensado, corresponde à 
tradicional noção de utilidade e necessidade do provimento, não há nenhuma possibilidade de correspondência 
no processo penal. O princípio da necessidade impõe, para chegar-se à pena, o processo como caminho 
necessário e imprescindível, até porque o Direito Penal somente se realiza no processo penal. [...] c) 
Possibilidade Jurídica do Pedido: quanto à possibilidade jurídica do pedido, cumpre, inicialmente, destacar 
que o próprio LIEBMAN, na terceira edição do Manuale di diritto processuale civile, aglutina possibilidade jurídica 
do pedido com o interesse de agir, reconhecendo a fragilidade da separação. [...] Superada essa advertência 
inicial, o pedido da ação penal, no processo penal de conhecimento, será sempre de condenação, exigindo um 
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tratamento completamente diverso daquele dado pelo processo civil, pois não possui a mesma complexidade. 
Logo, não satisfaz o conceito civilista de que o pedido deve estar autorizado pelo ordenamento, até porque, no 
processo penal, não se pede usucapião do Pão de Açúcar... (típico exemplo dos manuais de processo civil). [...] 
CRÍTICA: Na verdade, o que se verifica é uma indevida expansão dos conceitos do processo civil para 
(ilusoriamente) atender à especificidade do processo penal”. [...] Diante das duras críticas que tece a respeito 
dessa intervenção conceitual do processo civil no processo penal, o autor sugere: “Agora, diante da necessidade 
de respeitarem-se as categorias jurídicas próprias do processo penal, devemos buscar as condições da ação 
dentro do próprio Processo Penal, a partir da análise das causas de rejeição da acusação. Assim, do revogado 
art. 43 e do atual art. 395, sustentamos que são condições da ação penal: prática de fato aparentemente criminoso 
– fumus commissi delicti; punibilidade concreta; legitimidade de parte; justa causa”. 
Condições específicas da ação 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Também chamadas de 
condições de procedibilidade, são condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal em determinados 
casos. Entre as principais, a doutrina destaca: a) representação do ofendido ou de seu representante; b) 
requisição do Ministro da Justiça; c) ingresso do agente em território nacional, em crimes praticados fora do 
território nacional (extraterritorialidade da lei penal). Diante do rol, vê-se logo que essas condições nem sempre 
devem ser satisfeitas para que se afigure admissível o ajuizamento da ação penal. De fato, a representação do 
ofendido ou de seu representante, ou a requisição do Ministro da Justiça, apenas condicionam o exercício da 
ação penal naqueles casos em que a própria lei determina que o exercício da ação penal fica obstado sem sua 
ocorrência. Se nada for dito a respeito, assume-se que não existe o condicionamento. [...] Diante da inexistência, 
no caso concreto, de qualquer das condições da ação penal, o juiz deverá decretar a carência da ação, anulando o processo 
‘ab initio’, extinguindo-o sem proceder ao julgamento do mérito, que, no processo penal, é a pretensão punitiva do 
Estado. O exame acerca do atendimento, em cada caso concreto, dessas condições pode ser realizado a qualquer 
momento durante o processo. Caso seja verificada a ausência de condição da ação no momento do oferecimento 
da exordial acusatória, deve o magistrado rejeitá-la com fulcro no art. 395, II, do CPP. Não obstante esse controle 
prévio acerca das condições da ação, caso o processo continue indevidamente, a qualquer tempo poderá ser 
decretada a nulificação do feito, com base no art. 564, II, do CPP”. 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010): “Ao lado dessas 
condições genéricas, sempre exigidas, a lei penal ou processual penal, em determinadas hipóteses, faz subordinar 
o exercício da ação penal a outras condições. Até há pouco tempo, estas eram denominadas ‘condições de 
procedibilidade’ ou de perseguibilidade. Com essa denominação, procurava-se extremá-las das condições 
genéricas. Hoje, contudo, a melhor doutrina considera tanto aquelas quanto estas simplesmente condições para 
o exercício da ação penal”. A respeito da diferença entre as condições genéricas e específicas, assevera: “Para 
distingui-las, consideramos aquelas exigidas sempre condições genéricas, e as exigidas num ou noutro caso, 
condições específicas. Específicas, repita-se, porque a lei as exige em alguns casos. Uma vez exigida pela lei, sua 
ausência torna inadmissível o jus actionis”. Pontualmente sobre as condições específicas, o autor elenca uma 
miríade de exemplos: “Sem a pretensão de querer indicar todas, procuramos mostrar as mais comuns: a) A 
representação, exigida para algumas infrações penais, conforme tivemos oportunidade de ver. b) A requisição do 
Ministro da Justiça. c) A entrada do agente no território nacional. Nos crimes cometidos fora do território nacional, 
de que tratam as letras a e b do inc. II do art. 7º do CP, bem como na hipótese do § 3° do art. 7º do mesmo 
estatuto, a aplicação da lei penal brasileira fica condicionada à ‘entrada do agente no território nacional’. Logo, 
tal condição é de procedibilidade. [...] d) O trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, 
anule o casamento (cf. CP, art. 236, parágrafo único). e) A autorização da Assembleia Legislativa, pelo voto de 2/3 dos 
seus membros, para ser instaurado processo contraGovernador de Estado, seja nos crimes comuns, seja nos de 
responsabilidade (art. 49 da Constituição paulista, entre outras). f) A autorização da Câmara dos Deputados para 
poder ser instaurado processo, por crime comum ou de responsabilidade praticado pelo Presidente, Vice-
Presidente da República e Ministros de Estado (CF, art. 51, I). g) As novas provas a que se refere o parágrafo 
único do art. 414 do CPP. h) O exame pericial de que trata o art. 525 do CPP. i) A prova nova exigida pelo parágrafo 
único do art. 414 do CPP. j) A conclusão do procedimento administrativo para apuração de débito tributário nos crimes 
contra a ordem tributária etc.”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016), agrupando as diversas 
condições específicas (lato sensu) em diferentes categorias, sustenta: “As condições específicas da ação penal – 
entendidas como as que precisam ser providas para, a par das condições gerais da ação penal, autorizar o 
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desencadeamento da ação penal – podem ser assim agrupadas: e.1) condições de procedibilidade (requisição 
do Ministro da Justiça ou representação da vítima, a exemplo do que ocorre nos crimes de ação penal pública 
condicionada: lesão corporal leve – art. 129, caput, do CP); e.2) condições específicas constitucionais (admissão 
da acusação pela Câmara dos Deputados para o início de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da 
República, bem como contra os Ministros do Estado, a teor dos artigos 51, I, e 86, caput, CF); e.3) condições 
específicas legais (juntada de laudo pericial nos casos de crime contra a propriedade imaterial que deixe 
vestígios, em compasso com o art. 525, do CPP; trânsito em julgado da sentença cível nos autos da ação 
anulatória de casamento, quando se tratar de crime do art. 236, do CP – crime de induzimento a erro essencial 
e de ocultação de impedimento –, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo); e.4) condições específicas 
jurisprudenciais (surgimento de novas provas, nas hipóteses de impronúncia do acusado por suposto delito 
doloso contra a vida de competência do júri ou de arquivamento do inquérito policial por insuficiência de 
provas – Súmula 524, STF; o lançamento definitivo do tributo, para a tipicidade dos crimes tributários previstos 
no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/1990, exigindo-se o prévio exaurimento das vias administrativas para que a 
ação penal possa ser proposta, diante do que dispõe a Súmula Vinculante nº 24, do STF, evitando-se que a 
demanda penal se torne forma de cobrança tributária)”. 
Condições da ação e condições de prosseguibilidade. 
HIDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, vol. 1, 1ª ed., São Paulo: EDIPRO, 2000): “A lei prevê ainda, em 
alguns casos, que a ação só pode prosseguir se satisfeita uma condição exigida depois de seu início. É o que 
ocorre com os crimes contra a honra. Nesses crimes, oferecida a queixa-crime, o Juiz, antes de recebe-la, 
promoverá entre as partes (querelante e querelado), depois de ouvi-las em separado, desde que ache provável 
a reconciliação, o entendimento entre eles, a sua presença. Se houve a reconciliação, a queixa será arquivada 
depois de assinado pelo querelante o termo de desistência. A ação só prosseguirá se resultar infrutífera a 
reconciliação. Logo, essa audiência chamada de reconciliação, prevista no art. 520 do CPP, é exemplo de 
condição de prosseguibilidade”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016): “Condições de 
prosseguibilidade: esta seria uma condição para a continuidade da ação já deflagrada. Ex: nos crimes 
inafiançáveis de competência do Júri, após a pronúncia, o processo só prosseguia após a intimação pessoal do 
réu daquela decisão. Enquanto isto não ocorria, o feito ficava paralisado. Era a crise de instância, pela 
pendência de um ato processual sem o qual o processo não podia prosseguir. Com a nova previsão do art. 420, 
parágrafo único do CPP, imprimida pela Lei nº 11.689/2008, se o pronunciado solto não for encontrado, será 
intimado por edital, ilidindo-se assim a paralisação do procedimento. Pode-se cogitar, entretanto, como 
condição de prosseguibilidade, a necessidade do agente recobrar a higidez mental nas hipóteses de insanidade 
superveniente, pois, enquanto isso não ocorre, o processo fica paralisado, e a prescrição corre normalmente. É 
mais um caso de crise de instância (art. 152, caput, CPP)”. 
Condições da ação, condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016): “Condições objetivas 
de punibilidade: são condições necessárias para o exercício do jus puniendi, aferidas em momento subsequente 
à instauração do processo. No caso, nada impede que a ação penal seja exercida validamente, diante da presença 
das condições gerais e específicas para seu ajuizamento. Há óbice, contudo, à prolação de sentença 
condenatória, enquanto não preenchido o pressuposto punitivo, sendo autêntica questão prejudicial para o 
julgamento do mérito da demanda penal. É o que ocorre com as hipóteses: de ingresso no País, do autor de 
crime praticado no estrangeiro (diante da dicção do art. 7º, §§ 2º, “a” e “b”, e 3º, do CP); e de sentença que 
decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial, nas infrações falimentares, nos termos do 
previsto no art. 180, da Lei de Falência e Recuperação Judicial”. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012), diferenciando as figuras das 
condições de procedibilidade e punibilidade, pontua: “As condições de procedibilidade distinguem-se das 
condições de punibilidade. Estas referem-se ao mérito e extinguem a pretensão punitiva, ainda que posteriores 
ao início da ação penal, porque quebram a relação natural existente entre a prática de uma infração penal e a 
imposição da pena. Todavia, se o fato extintivo da punibilidade (CP, art. 107) ocorre antes da instauração da 
ação penal, ele se torna uma condição negativa de procedibilidade, de modo que a própria ação penal fica 
proibida. O entendimento desta situação é importante para a compreensão das duas figuras que nesse momento 
se confundem quanto às consequências. A condição de procedibilidade, positiva ou negativa, impede sempre 
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e a qualquer tempo o exercício da ação penal, que não pode ser proposta ou admitida. As condições de 
punibilidade, também positivas ou negativas, podem aparecer após o exercício válido da ação penal, e, se 
reconhecidas, provocarão uma sentença de mérito, mas se essas causas surgirem anteriormente à ação também 
proíbem esta última devido à correlação necessária entre ação, processo penal e sanção penal. Assim, condições 
extintivas da punibilidade anteriores à ação penal tornam-se condições negativas de procedibilidade”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012) muito bem sintetiza as 
diferenças entre as condições da ação, de punibilidade e as escusas absolutórias: “Não há confundir as 
condições, genéricas ou específicas, da ação com as chamadas condições objetivas de punibilidade. Os institutos 
não têm qualquer relação, a despeito de a nomenclatura ser semelhante. As condições da ação constituem fatos 
relacionados ao direito processual e que são necessários para que o exercício da ação penal possa originar 
validamente um processo penal. Já as condições objetivas da punibilidade são institutos contidos no plano do 
direito material. São fatos, externos ao tipo penal, que devem ocorrer para que a prática do tipo penal constitua 
fato punível. Constitui condiçãoobjetiva de punibilidade, por exemplo, a ocorrência de prejuízo no caso de 
crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia. Também é necessário se estabelecer uma 
distinção entre as condições da ação e as escusas absolutórias, que atingem diretamente o direito de punir do 
Estado, fazendo com que a pena deixe de ser imposta por circunstâncias pessoais do agente. Como exemplos de 
escusas absolutórias temos a imunidade parlamentar (prevista no art. 53 da Constituição Federal) e aquelas 
previstas nos arts. 181 e 348, § 2º, do Código Penal”. 
Jurisprudência pertinente 
Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. 
Súmula 438, STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em 
pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 
Supremo Tribunal Federal 
[...] AÇÃO PENAL - LEGITIMIDADE PASSIVA - IDENTIFICAÇÃO DATILOSCOPICA - IMPRESSÕES DIGITAIS DISCREPANTES. 
Exsurgindo descompasso entre as impressões digitais constantes do boletim de identificação criminal alusivo ao delito e as 
do acusado via denúncia, impõe-se a conclusão sobre a ilegitimidade passiva, declarando-se nulo o processo a partir, 
inclusive, da peça primeira, ou seja, da denúncia. (HC 72451, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 
27/02/1996, DJ 19-04-1996 PP-12213 EMENT VOL-01824-02 PP-00264) 
Esta Corte, em sede de repercussão geral, fixou entendimento de ser inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva 
(virtual, antecipada) – RE 602.527 QO-RG, CEZAR PELUSO, DJe 18.12.2009. [...] (HC 125777, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, 
Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016) 
Superior Tribunal de Justiça 
É assente na jurisprudência desta Corte que o crime de descaminho é de natureza formal, sendo prescindível, portanto, a 
conclusão do processo administrativo-fiscal para a sua caracterização. Não há como aplicar o mesmo entendimento 
jurisprudencial aos crimes descritos nos arts. 334 do Código Penal e 1º da Lei n. 8.137/1990, visto que possuem objetividade 
distinta. [...] (AgRg no REsp 1488692/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 
16/08/2017) 
A assinatura do termo de ajustamento de conduta, firmado entre o Ministério Público estadual e o suposto autor de crime 
ambiental, não impede a instauração da ação penal, pois não elide a tipicidade penal. Ademais, há independência entre as 
esferas administrativa, cível e penal. [...] (REsp 1154405/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado 
em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) 
3. Classificação das ações penais 
Existem duas formas de classificar as ações penais: uma delas tomando por base a 
teoria do processo civil; outra, inerente ao processo penal, considerando a legitimação ativa. 
Pela primeira, as ações seriam de conhecimento, cautelar e de execução. 
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A ação de conhecimento busca uma decisão sobre alguma situação jurídica 
disciplinada no Direito Penal, e se subdivide em condenatória, constitutiva e declaratória; a 
primeira é a que deduz em juízo a pretensão punitiva, por meio da denúncia ou da queixa, 
imputando-se ao acusado uma conduta típica, ilícita e culpável, visando uma sentença que 
torne concreta a sanção que a lei prevê em abstrato; a segunda visa criar, modificar ou 
extinguir uma situação jurídica (por exemplo, revisão criminal, pedido de homologação de 
sentença penal estrangeira e hábeas corpus para anular determinado processo por ausência 
de citação); a terceira pretende a declaração da existência ou não de uma relação jurídica 
(hábeas corpus buscando a declaração da extinção da punibilidade, nos termos do artigo 648, 
VII do CPP). 
Não temos no processo penal uma ação cautelar estruturada e sistematizada; não se 
enxerga autonomia e disciplina própria de um processo cautelar (como havia no processo 
civil). Quando muito, podemos falar em medidas cautelares que tutelam situações pontuais 
e específicas, em variados temas do processo penal. A lei prevê, como faz no artigo 319 do 
Código de Processo Penal, diversas medidas cautelares, mas elas estão espalhadas e sem 
sistematização. São exemplos de medidas cautelares a prisão preventiva, a busca e apreensão, 
a fiança, o monitoramento eletrônico, dentre outras (Lima, 2018). 
Temos processo de execução na área criminal - a pena deve ser executada -, só que 
ele é diferente em relação ao que conhecemos do processo civil. Na área criminal a execução 
não se submete ao princípio da demanda, o início não depende da iniciativa da parte. A 
expedição da guia é suficiente para isso. Vejamos a Lei de Execução Penal: 
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver 
ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. 
Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a 
expedição de guia para a execução. 
A execução das penas restritivas de direitos pode ser iniciada mediante requerimento 
do Ministério Público, mas a lei também prevê que o juiz pode dar início a sua execução de 
ofício. 
Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da 
execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para 
tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. 
Temos, ainda, a execução da pena de multa, com a ressalva de que a legitimidade 
não é do Ministério Público mas sim da Fazenda Pública, nos termos da súmula 521 do STJ: 
A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva 
da Procuradoria da Fazenda Pública. 
3.1 Classificação das ações penais de acordo com o processo penal 
No âmbito do processo penal, a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da 
legitimação ativa, tomando em conta a natureza do crime praticado. Duas grandes espécies 
se colocam num primeiro momento: a ação penal pública e a ação penal privada. 
A primeira subdivide-se em condicionada e incondicionada, muito embora haja segmento doutrinário que 
refira, ainda, uma terceira modalidade de ação pública rotulada de ação penal pública subsidiária da 
pública; já a segunda subdivide-se em privada exclusiva, privada subsidiária da pública e privada 
personalíssima. Sem embargo dessa divisão clássica, um terceiro gênero ainda precisa ser mencionado, 
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consistente na chamada ação penal popular, de constitucionalidade bastante questionável, sendo refutada 
pela maioria dos autores (Avena, 2017). 
Veja-se o quadro elaborado por NORBERTO AVENA: 
 
 Ação penal pública - gênero utilizado para designar a ação penal intentada pelo 
Ministério Público. Se subdivide: 
 incondicionada - quando a atuação do Ministério Público não depende de nenhuma 
condição; é a regra no processo penal brasileiro; 
 condicionada - nos casos em que a atuação do Ministério Público é dependente de 
uma condição normativa; é exceção e só vai existir diante de previsão expressa; 
 subsidiária da pública - essa classificação não é pacífica na doutrina e, a grosso modo, 
representa situações em que um órgão do Ministério Público atua diante da omissão de 
outro. Para os adeptos dessa orientação, a referida modalidade de ação penal encontra-se 
prevista nas seguintes situações: 
Primeira:Hipótese do art. 2.º, § 2.º, do Decreto-Lei 201/1967. Versando sobre crimes praticados por prefeitos, 
preceitua o dispositivo que, se o Ministério Público Estadual, ciente da ocorrência dessa natureza de 
infração, não adotar as providências necessárias à instauração da ação penal, poderão estas ser requeridas 
ao Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público Federal). Apesar dessa normatização, 
entendemos que essa forma de ação penal não subsiste no ordenamento jurídico. Na realidade, não parece 
ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, já que, ao permitir uma indevida ingerência do 
Ministério Público Federal no âmbito das atribuições próprias dos Ministérios Públicos Estaduais, viola a 
autonomia dos Estados. Ademais, a hipótese prevista no art. 2.º, § 2.º do DL 201/1967 não se enquadra 
entre aquelas que permitem deslocamento de competência autorizado pelo art. 109, § 5.º, da Carta 
Ação Penal
Pública
Incondicionada
Condicionada
À representação 
do ofendido
À requisição do 
Ministro da 
Justiça
Subsidiária da 
Pública
Esta modalidade 
de ação penal é 
referida apenas 
por parcela 
doutrinária, não 
integrando a 
divisão clássica 
da ação penal
Privada
Exclusiva
Personalíssima
Subsidiária da 
Pública
Popular
Embora prevista no art. 14 da 
Lei 1.079/1950, possui 
constitucionalidade 
questionável, sendo refutada 
pela maioria doutrinária.
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Republicana, mesmo porque, nesse último caso, o que leva o Procurador-Geral da República a suscitar 
perante o STJ o deslocamento de competência não é a inércia do Ministério Público Estadual, mas, sim, o 
objetivo de assegurar o fiel cumprimento dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, quando 
detectada hipótese de grave violação de direitos humanos. 
Segunda: Hipótese do art. 357, §§ 3.º e 4.º, da Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral). Preceitua-se, nos mencionados 
parágrafos, que se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, o juiz solicitará 
ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. 
Embora isto ainda seja possível na atualidade, cremos que a demanda criminal, nesse caso, enquadra-se 
na classificação tradicional da ação pública (uma ação penal pública incondicionada, por força do que 
estabelece o art. 355 do Código Eleitoral), já que não importa em modificação de titularidade, apenas sendo 
a inicial oferecida por outro agente do Ministério Público diante da inércia daquele que primeiro recebeu 
o inquérito policial ou peças de informação (Avena, 2017). 
Terceira. Nos casos de incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça 
Federal (IDC). Referida medida [...] foi inserida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 
45/04 [...], estando o deslocamento da competência subordinado à presença de dois requisitos: 1) crime 
com grave violação aos direitos humanos; 2) risco de descumprimento de obrigações decorrentes de 
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, em virtude da inércia do Estado-
membro em proceder à persecução penal. Como o IDC importa em deslocamento da competência da 
Justiça Estadual, onde atua o Ministério Público dos Estados, para a Justiça Federal, onde funciona o 
Ministério Público Federal, tem-se aí mais uma espécie de ação penal pública subsidiária da pública (Lima, 
2018). 
 Ações penais privadas – aquelas cuja iniciativa foi outorgada ao particular, 
considerando a existência de interesse ou direito muito próprio da vítima; o 
desencadeamento do processo vai depender e passar, necessariamente, pela vontade da 
vítima ou de seu representante. São exceção, e a escolha dos crimes de iniciativa privada 
observa critérios de política criminal, tendo em conta, preponderantemente, os bens jurídicos 
atingidos pelo delito e os interesses do ofendido. Se subdividem, conforme segue. 
 Ação penal privada exclusiva - o desencadeamento do processo depende da própria 
iniciativa da vítima ou de seu representante legal. Não há inicial legitimidade para o Estado 
atuar. 
É que, em tais hipóteses, a vítima, já afetada pela prática do crime, pode sentir-se ainda mais prejudicada 
em razão do constrangimento natural causado pela natureza da infração e pela exposição da sua 
intimidade provocada pela amplitude dos debates que ocorrem na esfera judicial. A ação penal privada 
exclusiva é intentada mediante queixa-crime, a qual poderá ser proposta pelo ofendido (se maior de 18 anos 
e capaz); por seu representante legal (se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz), pelo seu cônjuge, 
ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte ou de declaração judicial de ausência (art. 31 do CPP). 
 Ação penal privada personalíssima - a titularidade compete única e exclusivamente 
ao próprio ofendido; não é cabível a sucessão processual; o representante legal da vítima não 
poderá atuar. 
Destarte, falecendo a vítima, nada haverá a ser feito a não ser aguardar-se a extinção da punibilidade do 
réu. Neste caso, são inaplicáveis os arts. 31 e 34 do CPP. Na atualidade, há um só caso dessa espécie de 
ação penal, qual seja o crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no art. 236, 
parágrafo único, do Código Penal, ao tratar dos crimes contra o casamento. Outra espécie consistia no 
crime de adultério, o qual, porém, foi revogado pela Lei 11.106/2005, sendo abolida essa figura do 
ordenamento penal pátrio. Cabe ressaltar que, nessa modalidade de ação penal, sendo incapaz o ofendido 
(v.g., por enfermidade mental), a queixa não poderá ser exercida, tendo em vista sua incapacidade de estar 
em juízo e a impossibilidade de ser representado no polo ativo da ação penal por representante legal ou 
curador nomeado pelo juiz. Assim, a única alternativa que lhe resta será aguardar a cessação da 
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incapacidade, salientando-se que, enquanto isto não ocorrer, o prazo decadencial para o ajuizamento da 
queixa não terá fluência (Avena, 2017). 
 Ação penal privada subsidiária da pública ou ação penal acidentalmente privada - 
"corresponde a uma ação penal privada ajuizada em relação a crime de ação pública, 
justificando-se quando, esgotado o prazo do Ministério Público, este não ofereceu a 
competente denúncia. O início do processo criminal, neste caso, ocorrerá mediante a dedução 
da queixa-crime subsidiária". Eis a previsão constitucional, no art. 5º: 
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; 
Doutrina Complementar 
Classificação das ações penais. 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010): “Alguns 
autores, decerto pela influência que sofreram dos processualistas civis, procuraram e procuram adaptar ao 
Processo Penal a moderna classificação das ações do Processo Civil, classificação esta que se baseia na tutela 
jurisdicional invocada. [...] A ação se diz de conhecimento porque obriga o Juiz ao exame da lide ‘para o fim de 
descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso’, como bem diz Liebman (cf. Processo de 
execução, 2. ed., Saraiva, 1963, p, 32). Tomando conhecimento da pretensão deduzida e da resposta do réu, colhe 
as provas, analisa-as, interpreta a norma, desenvolvendo, assim, intensa atividade para poder aplicai a lei 
àquele caso concreto. [...] Essa ação de conhecimento pode ser condenatória, constitutiva ou declaratória. Diz-
se condenatória quando visa a uma sentença de condenação. Nesses casos, o Juiz declara a existência da relação 
jurídico-material e, ao mesmo tempo, impõea sanctio juris ao transgressor da norma. [...] Constitutiva é aquela 
destinada a criar, extinguir ou modificai uma situação jurídica. [...] Finalmente, declaratórias, também 
denominadas meramente declaratórias, que visam apenas à declaração da existência ou inexistência de uma 
relação jurídica. Já se disse que a tarefa do Juiz, antes de mais nada, é necessariamente declaratória. Mas, nas 
denominadas ações declaratórias, objetiva-se tão só uma providência jurisdicional meramente declaratória, 
Quando o pedido visa à declaração da existência da relação jurídica, a ação se diz declaratória positiva; quando 
objetiva a declaração da inexistência da relação jurídica, é denominada declaratória negativa. [...] Ação cautelar. 
A decisão, no processo de conhecimento, é, muitas vezes, demorada, e tal demora pode carretar prejuízos à 
parte. Assim, para assegurar os efeitos de uma providência principal, a parte pode solicitar, por meio da ação 
cautelar, medidas urgentes e provisórias. [...] Ação executiva. Quando o Juiz, na ação de conhecimento de tipo 
condenatório, declara o direito em favor do autor e impõe a sanctio juris ao réu, se este não atender ao preceito 
sancionador contido na sentença condenatória, restar á ao vencedor, para tornar efetiva a sanctio juris, promover 
‘ação executiva’, em que se realizam atos executórios visando satisfazer o direito do exequente, já proclamado 
na sentença final da ação de conhecimento”. [...] Após esse panorama, o autor questiona acerca da possibilidade 
de agregar-se esse tipo de classificação ao processo penal (o que é questão polêmica), citando vários 
doutrinadores, dentre os quais será transcrito trecho de Frederico Marques, que bem ilustra, por meio de 
exemplos, como essas diversas espécies de ações estariam incorporadas ao processo penal: “Isto posto, 
pergunta-se: Tal classificação — feita em razão da tutela jurisdicional invocada — pode ser adaptada ao 
Processo Penal? Frederico Marques, que tem sido, entre nós, o defensor da adaptação dessa classificação ao 
Processo Penal, dá como exemplo de ação declaratória o pedido de habeas corpus com fundamento no art. 648, 
VII. Como exemplos de ação constitutiva, a revisão criminal, o pedido de homologação de sentença penal 
estrangeira e o pedido de extradição passiva; como ação cautelar, o habeas corpus com fundamento no art. 648, 
V, e as medidas a que se referem os arts. 311 a 316 do CPP. Quanto às ações executivas, diz ele, o único caso é o 
do art. 688, I, do CPP, que equivale, afirmamos agora, ao art. 164 da Lei de Execução Penal, que trata da ação 
de execução da pena de multa. Aceitando essa classificação, teremos a ação penal no sentido restrito, 
compreendendo aquela disciplinada nos arts. 100 a 106 do CP, que seria a ação penal condenatória, e a ação 
penal em sentido amplo, abrangendo todas as modalidades de ação penal, desde a condenatória até a 
executória”. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Quanto à natureza do 
provimento pretendido, a ação penal pode ser declaratória, constitutiva e condenatória. Será declaratória, 
positiva ou negativa, se o pedido limitar-se à definição de uma situação jurídica vinculada ao direito penal, 
eliminando a incerteza que possa existir sobre ela, como por exemplo um habeas corpus para declarar a extinção 
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da punibilidade de um fato em face da ameaça de em relação a ele instaurar-se procedimento penal. Será 
constitutiva se a pretensão for a de alterar situações jurídicas, como, por exemplo, um habeas corpus para o 
trancamento de ação penal condenatória ou uma revisão criminal para desfazer sentença de condenação. Será 
condenatória se o pedido for de aplicação de sanção, pena ou medida de segurança. Há ações originalmente 
civis que, por questionarem decisões do processo penal, tornam-se penais porque seu reflexo será naquele 
processo, como, por exemplo, o mandado de segurança contra atos do juiz penal ou os embargos de terceiro 
contra a decisão que determinou o sequestro (CPP, art. 129). Entendo não ser cabível, no processo penal, a 
distinção entre ações de conhecimento, execução e cautelares, porque a única existente é a de conhecimento. A 
execução penal não é ação, porque não há pedido de tutela jurisdicional específica. Trata-se de um 
procedimento complementar à sentença com incidentes próprios. A execução se realiza por força da própria 
sentença, que já tem carga executiva. Executa-se por ordem do juiz, per officium iudicis, independentemente da 
instauração de nova relação processual. A situação assemelha-se à execução imprópria do processo civil, das 
chamadas sentenças de força. Também inexiste ação ou processo cautelar. Há decisões ou medidas cautelares, 
como a prisão preventiva, o sequestro e outras, mas sem que se promova uma ação ou se instaure um processo 
cautelar diferente da ação ou do processo de conhecimento. As providências cautelares são determinadas como 
incidentes do processo de conhecimento. Não se deve confundir, contudo, a função acautelatória de certas ações 
de conhecimento que são definitivas, como o habeas corpus preventivo. Essa finalidade acautelatória, de prevenir 
litígios, é uma das características ou aspectos da jurisdição, mas o pedido e consequentemente o provimento 
são definitivos”. 
Classificação das ações penais condenatórias. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “A par da tradicional classificação 
das ações em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, 
cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão subjetiva das ações, isto é, em função da 
qualidade do sujeito que detém a sua titularidade. Segundo esse critério, as ações penais serão públicas ou 
privadas, conforme sejam promovidas pelo Ministério Público ou pela vítima e seu representante legal, 
respectivamente. É o que diz o art. 100, caput, do Código Penal: A ação penal é pública, salvo quando a lei, 
expressamente, a declara privativa do ofendido’. Dentro dos casos de ação penal pública (exclusiva do 
Ministério Público), ainda há outra subdivisão, em ação penal pública incondicionada e condicionada. No primeiro 
caso, o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que 
seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais. No segundo, a 
sua atividade fica condicionada também à manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. 
[...] Há outros que, por sua vez, atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. 
Na maioria desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica, quase que por inteiro, na 
dependência do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de ação, conquanto 
mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo 
novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate judicial) pelo processo. São os 
casos de ação penal privada”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012) aponta para o que 
considera como impropriedade na nomenclatura das ações, dentro de sua classificação subjetiva: “Conquanto 
o uso corrente tenha consagrado essa terminologia, tem-se que as expressões ‘ação penal pública’ e ‘ação penal 
privada’ não coadunam de forma precisa com os conceitos que representam. Com efeito, conforme se viu 
anteriormente, a ação penal é sempre um direito público. Não é, dessa forma, de todo correto afirmar a 
existência de uma ação penal privada. Privada não é a ação, mas sim a qualificação do sujeito que irá exercê-la. 
A ação, seja enquanto direito, seja enquanto poder, é públicamesmo quando exercida por um acusador que não 
atue em nome do Estado. Dessarte, onde a lei fizer referência à ação penal pública e à ação penal privada, deve-
se compreender que as expressões mais adequadas para designá-las seriam ‘ação penal de iniciativa pública’ e 
‘ação penal de iniciativa privada’. De fato, entre um e outro tipo de ação não há diferenças essenciais. O que 
varia é tão somente o sujeito legitimado para a propositura da ação: no caso da ação penal pública, somente o 
Ministério Público poderá ajuizá-la. Por outro lado, a ação penal privada é aquela ajuizada por um sujeito 
privado.” Em seguida, o autor dispõe sobre a classificação das ações em relação à titularidade do direito de 
ação: “Feita a ressalva — e admitindo o uso corrente da nomenclatura que resulta na distinção entre ação penal 
pública e privada —, é de destacar também que cada um desses gêneros contém espécies. A ação penal pública 
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pode ser incondicionada ou condicionada, enquanto a ação penal privada poderá ser principal (ou exclusiva), 
subsidiária da ação penal pública ou personalíssima”. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012), a respeito das ações penais 
privadas, assevera: “A ação penal de iniciativa privada pode ser exclusivamente privada, privada subsidiária e 
popular. A ação é exclusivamente de iniciativa privada quando a lei expressamente consigna que ‘se procede 
mediante queixa’ ou outra regra de igual conteúdo. [...] A ação penal privada será subsidiária, se, nos crimes de 
ação pública, o Ministério Público não intentá-la no prazo legal (CPP, art. 29). A possibilidade da queixa 
subsidiária ocorre somente no caso de inércia do órgão do Ministério Público. Se este agiu, pedindo o 
arquivamento, não tem cabimento a ação subsidiária. Essa interpretação, pacificamente acolhida, do art. 29 do 
Código de Processo Penal continuará vigorando diante do texto da Constituição de 1988, que repetiu o preceito: 
‘será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal’. [...] A ação 
penal popular propriamente dita, ou seja, a possibilidade de qualquer pessoa promover a ação penal foi repelida 
pelo texto da Constituição, em termos gerais, de modo que não é o caso de aprofundar a polêmica sobre sua 
conveniência”. 
Jurisprudência pertinente 
Superior Tribunal de Justiça 
[...] a peça acusatória apenas delimita a qual espécie de ação penal responde o paciente, valendo-se de uma das classificações 
existentes na doutrina, que comumente subdivide as ações penais de conhecimento em declaratórias, constitutivas e 
condenatórias. [...] Não obstante essas ponderações, não há constrangimento na utilização da nomenclatura 'ação penal 
condenatória'. Isso porque essa é a classificação dada à ação penal instaurada pelo Estado contra o acusado. [...] (HC 88.448/DF, 
Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 02/08/2010) 
4. Princípios da ação penal 
As ações penais têm os seus contornos delineados e suas bases definidas por uma 
miríade de diferentes princípios. Esses mandamentos nucleares variam de acordo com a 
classificação das ações em públicas ou de iniciativa privada. Vejamos, então, esses princípios. 
4.1 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
Como a própria nomenclatura já manifesta, a atuação do Ministério Público nas 
ações penais públicas, das quais é o titular, é obrigatória. Perceba o que dispõe o art. 24 do 
Código de Processo Penal: 
 Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas 
dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido 
ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 
Perceba que o dispositivo legal prescreve um verdadeiro comando: ‘será 
promovida’; a atuação não é faculdade conferida ao parquet. Isso significa que, apurados 
elementos de informação suficientes que deem conta da existência de um fato típico, ilícito e 
culpável, e presentes as condições da ação, o Ministério Público deve oferecer a competente 
denúncia (Lima, 2017). 
A contrario sensu, estando o membro do Ministério Público convicto da ausência de 
um dos substratos do crime ou das condições da ação penal, poderá (deverá, em respeito à 
boa prática) promover o arquivamento do inquérito e deixar de oferecer a denúncia, 
invocando as razões que o conduziram a tal atitude. Isso se constata da leitura do art. 28 do 
CPP: 
 Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento 
do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes 
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as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este 
oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido 
de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 
Além disso, note que o mesmo artigo ainda se apresenta como mecanismo de 
controle do referido princípio, como bem lembra MARCÃO: “Note-se que em sede de art. 28 
do CPP incide fenômeno estranho, em que o juiz de direito passa a funcionar como fiscal do 
princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, tarefa que segue complementada pela 
atuação específica do Procurador-Geral de Justiça” (Marcão, 2017). 
Importante registrar que o princípio da obrigatoriedade nas ações penais públicas 
não é absoluto, havendo previsão de sua mitigação (ou mera contemporização, para alguns), 
na própria Constituição Federal, em relação aos crimes de menor potencial ofensivo e aos 
institutos próprios dos juizados especiais criminais, como bem salienta FERNANDO CAPEZ: 
Atualmente, o princípio sofreu inegável mitigação com a regra do art. 98, I, da Constituição da República, 
que possibilita a transação penal entre Ministério Público e autor do fato, nas infrações penais de menor 
potencial ofensivo (...). [...] A possibilidade de transação (proposta de aplicação de pena não privativa de 
liberdade) está regulamentada pelo art. 76 da Lei n. 9.099/95, substituindo, nestas infrações penais, o 
princípio da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministério Público passa a ter 
liberdade para dispor da ação penal, embora esta liberdade não seja absoluta, mas limitada às hipóteses 
legais) (Capez, 2018). 
No mesmo sentido, PAULO RANGEL: 
Porém, diante das chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo (cf. art. 61 da Lei do JECRIM), 
o princípio tem atenuado este caráter e passa a ter um valor relativo, pois, para nós, ele foi mitigado. O 
legislador da Lei nº 9.099/1995, ao estabelecer a transação penal (cf. art. 76), permitiu ao Ministério Público 
deixar de propor ação penal, mesmo que o fato seja típico, ilícito e culpável, e presentes todas as condições 
para o regular exercício da ação penal pública. Nesse caso, deve sim, o Ministério Público oferecer proposta 
de transação penal, desde que ausente qualquer condição negativa do § 2º do art. 76 da mencionada lei 
(Rangel, 2017). 
Nas lições de BRASILEIRO, todavia, para além da transação penal, há outras hipóteses 
de exceção ao princípio da obrigatoriedade. Vale a transcrição: 
b) termo de ajustamento de conduta: [...] Para além disso, não se pode perder de vista que o cumprimento 
das penas restritivas de direitos a que estão submetidas as pessoas jurídicas (interdição temporária de 
direitos, suspensão parcial ou total de atividades e prestação pecuniária – Lei nº 9.605/98, art. 8º) pode ser 
obtido por meio do termo de ajustamento de conduta, sema necessidade de se iniciar um processo penal, 
com todos os custos dele decorrentes, seja para o acusado, que se livraria das cerimônias degradantes do 
processo penal, seja para o próprio Ministério Público, que passaria a se preocupar com os delitos mais 
graves. Portanto, lavrado um termo de ajustamento de conduta, e desde que o acordo esteja sendo 
cumprido, o oferecimento de denúncia em razão de ilícito ambiental praticado perde completamente o 
sentido e, em especial, a utilidade, condição da ação penal sem a qual não é possível a deflagração da 
persecutio criminis in judicio. Logo, pelo menos enquanto houver o cumprimento do quanto acordado no 
termo de ajustamento de conduta, o Ministério Público está impedido de oferecer denúncia. [...] c) 
parcelamento do débito tributário: o parcelamento do débito tributário também figura como exceção ao 
princípio da obrigatoriedade, já que a sua formalização antes do recebimento da denúncia é causa de 
suspensão da pretensão punitiva, impedindo, pois, o oferecimento da peça acusatória pelo Ministério 
Público (Lei nº 9.430/96, art. 83, § 2º). d) acordo de leniência: também conhecido como acordo de brandura 
ou doçura, este acordo é uma espécie de colaboração premiada prevista na Lei que dispõe sobre o Sistema 
Brasileiro de Defesa da Concorrência. [...] Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 
8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 
nº 8.666/93 e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência determina a 
suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente 
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beneficiário da leniência. Ademais, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se 
automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos; e) colaboração premiada na nova Lei das 
Organizações Criminosas: consoante disposto no art. 4º, § 4º, da Lei nº 12.850/13, se da colaboração do 
agente resultar um ou mais dos seguintes resultados – identificação dos demais coautores e partícipes da 
organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, a revelação da estrutura hierárquica e da 
divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades 
da organização criminosa, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais 
praticadas pela organização criminosa ou a localização de eventual vítima com sua integridade física 
preservada –, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois requisitos 
concomitantemente: I – o colaborador não for o líder da organização criminosa; II – o colaborador for o 
primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo (Lima, 2017). 
As exceções ao princípio em testilha não constituem matéria pacífica. NESTOR 
TÁVORA, por exemplo, discorda do supracitado autor em relação ao termo de ajuste de 
conduta como exceção ao princípio da obrigatoriedade, afirmando que esse instrumento não 
afetaria a atuação do parquet na esfera criminal: 
Entendemos que o termo de ajustamento de conduta em procedimento civil para apuração de infração 
ambiental não impede a atuação do Ministério Público na esfera criminal pelo crime ambiental residual 
ou subjacente. RENATO BRASILEIRO DE LIMA pondera que o ajuste de conduta teria o condão de evitar que 
o acusado se submetesse a cerimônias degradantes (status-degradation ceremony: procedimentos 
ritualizados que ofendem o status dignitatis do agente, despojando-o de sua identidade ao ser condenado, 
e recebendo outra, degradada), restando impedido o Ministério Público de ofertar denúncia enquanto 
pender o cumprimento do ajuste. No entanto, não há previsão legal para autorizar a mitigação à 
obrigatoriedade. Ao contrário, o princípio da proteção máxima ao meio ambiente permite concluir que a 
providência civil, fixada no termo de ajuste de conduta, só impede a propositura de ação civil pública, não 
sendo capaz de paralisar a jurisdição criminal. 
O mesmo autor, ainda, discorda de compor a transação penal dos juizados especiais 
uma verdadeira exceção à obrigatoriedade, porquanto esse instituto constituiria, em 
verdade, uma espécie anômala de ‘ação penal’ dotada de obrigatoriedade própria, guardadas 
as suas peculiaridades. Veja o que afirma TÁVORA: 
Como se depreende, a transação penal não é propriamente exceção ao princípio da obrigatoriedade da 
ação penal, como sustenta parte da doutrina. A transação penal é ação penal pública não convencional 
tendente a propor a aplicação imediata de pena restritiva de direito, seguindo um “devido processo legal” 
abreviado. Convencional é a denúncia, petição inicial da ação penal pública. Daí que se o Ministério 
Público estiver diante dos pressupostos para o oferecimento da transação penal, nos termos do art. 76, da 
Lei nº 9.099/1995, estará compelido a propor essa espécie de “ação penal” (transação penal), incidindo o 
princípio da obrigatoriedade (Távora, 2017). 
Fato é que o princípio da obrigatoriedade está longe de ser absoluto, havendo 
mitigações, contemporizações e exceções a esse mandamento espalhados pelo ordenamento 
jurídico. Esses mecanismos legais de controle tendem a evitar a instauração desenfreada de 
processos penais, mormente em casos nos quais tal deflagração demonstre-se inoportuna e 
até mesmo desaconselhável quando analisada conjuntamente aos objetivos e balizas do 
direito processual penal. 
4.2 PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA 
Se a ação penal pública é regida pela obrigatoriedade, tendo em vista o compromisso 
assumido pelo Estado de monopolizar a atividade jurisdicional e a prestação da justiça, 
evitando-se a o exercício da autotutela; nas ações penais de iniciativa privada a deflagração 
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do processo depende exclusivamente da vontade, conveniência e oportunidade do ofendido 
ou de seus representantes. 
Desta forma, a existência ou não de uma ação penal de iniciativa privada fica 
vinculada a um juízo de valoração interno do ofendido (ou representantes legais), que é livre 
para ponderar acerca da conveniência de sujeitar tanto o autor da infração quanto a si mesmo 
às consequências, incômodos e desgostos próprios de uma demanda penal. 
Nas palavras de RANGEL: 
(...) a de iniciativa privada dá a faculdade ao ofendido para verificar se vale a pena o escândalo do processo 
para a punição do criminoso, ou se é melhor a impunidade em vez da publicidade de um fato que diz mais 
respeito à vida íntima do ofendido (Rangel, 2017). 
Acaso decida por não exercer o direito de ação, a vítima pode quedar-se inerte e 
deixar transcorrer in albis o prazo decadencial de seis meses para o oferecimento da queixa-
crime ou mesmo renunciar a esse direito expressa ou tacitamente, conforme artigos 49 e 50 
do CPP (Távora, 2017). 
Esses conceitos serão estudados mais adiante; mas servem para demonstrar, desde 
já, de que modo o princípio da oportunidade pode se manifestar no processo penal. De qualquer 
sorte, segue a transcrição dos citados artigos, bem como do art. 38 – que dispõe sobre o 
referido prazo decadencial – para conferir maior familiarização com a matéria: 
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de 
queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia 
em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo 
para o oferecimento da denúncia. 
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autoresdo crime, a todos 
se estenderá. 
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante 
legal ou procurador com poderes especiais. 
4.3 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
Pelo princípio da indisponibilidade da ação penal pública, uma vez exercido o direito 
de ação, não pode dela o Ministério Público dispor, por força da clara e simples previsão do 
art. 42 do CPP: 
 Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. 
Por mais que detenha a titularidade das ações penais públicas, o processo penal 
deflagrado não está ao alvedrio do parquet, o qual, além de não poder desistir da ação, 
também não tem legitimidade para transigir quanto ao seu objeto. Justamente nesse sentido, 
a lição de MOUGENOT BONFIM: 
Com efeito, o órgão do parquet, ao ajuizar a ação e conduzir a acusação, não age em interesse próprio. 
Representa o Estado, titular do direito defendido, que em última análise pertence à sociedade como um 
todo. Assim, não tem o Ministério Público poder para transigir, abrindo mão de interesse que não lhe 
pertence (Bonfim, 2013). 
Convém notar que, naturalmente, essas regras comportam mitigações, e, novamente, 
as peculiaridades dos crimes de menor potencial ofensivo nos juizados especiais criminais as 
representam (transação, suspensão condicional do processo). A esse respeito, AVENA: 
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Mitigando estas regras, contudo, permite a Lei 9.099/1995, nos crimes de menor potencial ofensivo, a 
transação penal mesmo após o ajuizamento da denúncia (art. 79). Outra regra que também flexibiliza o 
princípio da indisponibilidade, igualmente prevista na Lei 9.099/1995, respeita à previsão do art. 89 desse 
mesmo diploma. Esse artigo, referindo-se aos crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a 
um ano de prisão, faculta ao Ministério Público propor ao acusado suspensão do processo mediante certas 
condições cujo cumprimento acarretará a extinção da punibilidade (Avena, 2017). 
4.4 PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA 
PRIVADA 
Ao contrário das ações penais públicas – indisponíveis, como vimos – ao ofendido 
(ou seus representantes legais), nas ações penais de iniciativa privada, é conferida a 
faculdade de prosseguir ou não até o final do processo após deflagrada a ação; ou seja, dela 
pode dispor a qualquer momento. 
Nessa esteira, assevera TOURINHO FILHO: 
O direito de ação, nesses casos, é exclusivo do particular, isto é, do ofendido. Poderá exercê-lo, se quiser. 
[...] E, mesmo que venha a promover a ação penal, poderá a todo instante dispor do conteúdo material do 
processo (lide), quer perdoando o ofensor, quer abandonando a causa, dando lugar à perempção. Perdão 
e perempção, nos crimes de exclusiva ação penal privada, são, também, causas de extinção da punibilidade 
(Filho, 2011). 
Percebe-se, então, que o perdão e a perempção constituem maneiras pelas quais o 
ofendido, não mais verificando conveniência na continuidade do processo penal após ter 
exercido o seu direito de ação, pode dar fim a ele antes do seu natural desfecho (trânsito em 
julgado da sentença ou acórdão). Essas causas de extinção da punibilidade serão estudadas 
em tópico próprio, mais adiante. 
RENATO BRASILEIRO concebe, ainda, uma outra hipótese de disponibilidade da ação 
penal: a conciliação no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz 
singular. Nas palavras do autor: 
(...) grande parte dos crimes contra a honra é tida como infração de menor potencial ofensivo, e, portanto, 
da competência do Juizado Especial Criminal, já que a pena máxima privativa de liberdade não é superior 
a 2 (dois) anos. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes de calúnia, difamação e injúria, previstos nos 
arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, respectivamente. [...] logo, da competência do juiz singular, o 
procedimento a ser observado é aquele compreendido entre os arts. 519 e 523 do CPP. Ali está previsto 
que, antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as 
comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando 
termo. Se, depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá 
entendimento entre eles, na sua presença. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o 
termo da desistência, a queixa será arquivada (CPP, art. 522) (Lima, 2017). 
4.5 PRINCÍPIO DA (IN)DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
A (in)divisibilidade da ação penal pública não é tema pacífico na doutrina. Uma 
parcela sustenta que, havendo elementos probatórios suficientes a respeito dos participantes 
do fato delituoso, deve a ação penal ser proposta contra todos; ou seja, a ação penal pública 
seria indivisível. Já a outra parte da doutrina afirma que o parquet poderia denunciar apenas 
alguns dos envolvidos, enquanto busca amealhar elementos suficientes para denunciar os 
demais, em momento posterior; a ação seria, portanto, divisível. 
TOURINHO FILHO, adepto da visão da indivisibilidade da ação penal pública, sustenta: 
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Se A, B e C praticam um crime de ação pública, o órgão do Ministério Público é obrigado a oferecer 
denúncia contra todos os partícipes do crime, salvo se em relação a algum deles houver empecilho à 
propositura da ação penal, como, por exemplo, extinção da punibilidade pela morte, impossibilidade 
absoluta de se conseguir, ao menos, seus sinais característicos Caso contrário, a denúncia será oferecida 
contra todos. Aliás, vigorando no Direito pátrio o princípio da legalidade, quanto aos crimes de ação pública, 
seria superfluidade salientar o legislador que a denúncia contra um dos autores do crime obrigaria ao 
processo de todos (Filho, 2011). 
Compartilhando dessa visão, leciona BRASILEIRO: 
Afinal, se vigora, quanto à ação penal pública, o princípio da obrigatoriedade, não se pode admitir que o 
Parquet tenha qualquer margem de discricionariedade quanto aos acusados que figurarão no polo passivo 
da demanda. Se há elementos de informação em face de duas ou mais pessoas, o Ministério Público se vê 
obrigado a oferecer denúncia contra todos eles (Lima, 2017). 
Do lado contrário, adepto da visão da divisibilidade da ação penal pública, 
NORBERTO AVENA afirma: 
Divisibilidade: havendo mais de um suposto autor do crime, nada impede que venha o Ministério Público 
a optar pelo ajuizamento da ação penal com relação a um ou alguns deles, relegando-a justificadamente, 
quanto aos demais, para momento posterior em vista da necessidade de serem buscados maiores 
elementos para amparar o processo penal (Avena, 2017). 
Também pela divisibilidade, a lição de GRECO FILHO: 
Divisibilidade. No caso de ação pública, o processo pode sempre ser desmembrado, tendo em vista a 
conveniência da instrução criminal, sem que, com isso, haja qualquer interferência na situação penal de 
cada um dos agentes. É certo que o princípio da necessidade impõe sempre a ação penal contra todos os 
autores da infração, mas havendo denúncia contra um apenas não significa que haja renúncia contra o 
outro, ou que essa omissão possa interferir na situação penal do primeiro. Havendo omissão, enquanto 
não extinta a punibilidade, pode ser suprida pela adequada denúncia (Filho, 2012). 
Se há divergências consideráveis na doutrina a 
respeito do tema, na jurisprudência dos tribunais superiores 
isso se trata de matéria pacífica; tanto para o STF quanto 
para o STJ a ação penal pública é divisível. Para visualizar 
o pronunciamento dos referidos tribunais sobre o assunto, remetemos o aluno ao item 
‘jurisprudênciapertinente’ deste tópico. 
4.6 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA 
PRIVADA 
Conquanto haja discussões a respeito da indivisibilidade ou não das ações penais 
públicas, nas ações penais de iniciativa privada não há quaisquer dúvidas: trata-se de ação 
indivisível. Isso decorre de expressa previsão legal, conforme art. 48 do CPP: 
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o 
Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. 
Segundo TOURINHO FILHO: “O que se não concebe, sob pena de serem desvirtuados 
aqueles motivos de política criminal que determinaram a adoção da ação penal privada, é 
poder o ofendido processar somente um dos culpados”. 
E continua o autor: 
Tão importante é esse princípio que, se o ofendido renunciar ao direito de queixa, isto é, se abdicar do 
direito de promover a ação penal quanto a um dos culpados, a todos se estenderá sua abdicação, conforme 
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dispõe o art. 49 do CPP. Por outro lado, se o ofendido perdoar um dos culpados, a punibilidade será 
declarada extinta em relação a todos os corréus, salvo quanto àquele que recusar o perdão, segundo dispõe 
o art. 51 do CPP, e, nessa hipótese, o processo terá andamento em relação ao querelado recusante (Filho, 
2011). 
Convém registrar que o âmbito de atuação do Ministério Público, ao ‘velar pela 
indivisibilidade’ da ação penal de iniciativa privada, é motivo de divergência doutrinária. A 
celeuma reside na possibilidade ou não de intervenção direta do parquet na peça acusatória, 
aditando a queixa para incluir os réus faltantes, e se isso poderia constituir temerária 
intromissão no direito de ação do particular ofendido. 
A respeito dessa discussão, MOUGENOT BONFIM resume as divergências, elencando 
três diferentes visões adotadas sobre o tema. O trecho é bem elucidativo e vale a transcrição 
integral: 
Desrespeitado o princípio da indivisibilidade, deve o Ministério Público, como fiscal da lei, agir para que 
sejam processados todos os infratores. A doutrina e a jurisprudência divergem, nesse ponto, acerca da 
possibilidade de que o Ministério Público venha a aditar a queixa para incluir os autores indevidamente 
excluídos da lide. Sobre essa questão, existem três posições: a) Para alguns, o membro do parquet, 
cumprindo ex officio seu dever de agir como fiscal da lei, deverá aditar a peça acusatória, de forma a incluir 
os agentes que haviam sido omitidos. b) Para outros, o aditamento da queixa por parte do Ministério Público 
representaria usurpação ao direito de ação, que, no caso específico da ação penal privada, cabe exclusivamente 
ao particular. Dessa forma, seria vedado ao órgão do parquet aditar a queixa para nela incluir outros 
coautores ou partícipes. Para os adeptos desse entendimento, portanto, a omissão do autor da ação em 
incluir esses coautores ou partícipes deverá ser interpretada como o exercício de renúncia em relação a 
eles. Ocorre, entretanto, que, por força do mencionado art. 49 do Código de Processo Penal, a renúncia 
exercida em face de uns necessariamente aproveita aos demais, de modo que a hipótese redundaria na 
renúncia do querelante com relação a todos os coautores ou partícipes, equivalendo, em seus efeitos, à 
renúncia à ação penal como um todo. c) Finalmente, uma terceira corrente, posicionando-se entre as duas 
anteriores, defende que, muito embora seja vedado ao membro do parquet substituir-se ao ofendido para 
incluir os outros autores, existe a possibilidade de que o representante do Ministério Público, ao deparar-
se com a situação de que um ou mais agentes tenham sido omitidos pelo querelante, suscite a ocorrência 
da omissão, de modo a abrir a oportunidade para que o querelante proceda, desejando, ao seu aditamento. 
Somente a recusa do querelante em proceder, por conta própria, ao aditamento da queixa consubstanciar-
se-ia em renúncia ao direito de queixa, nos termos do art. 49 do Código de Processo Penal. 
O autor conclui a feliz passagem, trazendo a solução proposta para o problema: 
Assim, a solução proposta pela doutrina é no sentido de que a queixa seja oferecida, tão logo o deseje o 
querelante, em face daqueles acerca de quem já existam indícios suficientes de autoria. Mais tarde, a queixa 
poderá vir a ser aditada para que constem os demais autores da prática delituosa, conforme venham estes 
a ser conhecidos. Se já iniciada a instrução, deverão ser novamente realizados os atos a ela referentes, ao 
menos com relação aos novos querelados. Se, no entanto, já houver sido prolatada sentença, somente 
restará a possibilidade de que se ajuíze nova ação, que deverá tramitar perante o mesmo juízo que houver 
julgado os demais querelados. Encontra-se, nessa hipótese, uma exceção ao princípio da indivisibilidade 
da ação penal privada (Bonfim, 2013). 
4.7 PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA 
No âmbito do Direito Penal, o art. 5º, XLV da CF estabelece o mandamento da 
responsabilidade pessoal ou pessoalidade da pena: 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e 
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles 
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
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O princípio da intranscendência no processo penal é simples antecedente lógico dessa 
regra material e preceitua que a ação penal não pode recair sobre pessoas alheias ao fato 
criminoso, mas apenas sobre o seu autor, coautor e partícipes. 
Nesse sentido, leciona AURY LOPES JR., de maneira simples e objetiva: 
A regra não possui maior relevância processual, pois a situação vem circunscrita, previamente, pelo 
Direito Penal. A acusação está limitada, na sua abrangência subjetiva, aos limites impostos pelo Direito 
Penal no que se refere à autoria, coautoria e participação. Não havendo o vínculo concursal, não há que se 
falar em transcendência da pena ou da acusação. Assim, a acusação somente pode recair sobre autor, 
coautor ou partícipe do delito (Júnior, 2018). 
Outrossim, AVENA bem sintetiza o tema: “a ação penal será ajuizada contra o 
responsável pela autoria ou participação no fato típico, não se incluindo corresponsáveis 
civis cuja ação do ponto de vista penal foi irrelevante” (Avena, 2017). 
Importante frisar que esse princípio se aplica tanto às ações penais públicas quanto 
às de iniciativa privada. 
4.8 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE 
A ação penal pública apenas pode ser deflagrada por órgão oficial do Estado; e essa 
incumbência recai sobre o Ministério Público. Trata-se, inclusive, de função institucional do 
parquet positivada no art. 129, I da CF: 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 
Em verdade, como bem anota PACELLI, tal princípio constitui mera derivação do 
princípio da obrigatoriedade: 
Ora, se há obrigatoriedade da ação, somente o Estado pode responder por ela. Pensamos ser inimaginável 
uma ordem jurídica que obrigue o particular a promover a ação penal contra quem quer que seja. E se o 
Estado é o responsável, nada mais óbvio que a função ser destinada aos seus órgãos (art. 129, CF) (Pacelli, 
2018). 
Como mitigação desse princípio, AVENA aponta a figura da ‘ação penal privada 
subsidiária da pública’: “Excetua-se este princípio, contudo, na faculdade conferida ao 
ofendido pelo art. 29 do CPP e pelo art. 5. º, LIX, da CF no sentido de ajuizar a ação penal 
privada subsidiária da pública, quando inerte o Ministério Público em oferecer denúncia no 
prazo legal” (Avena, 2017). 
Ou seja, por mais que a titularidade da ação penal pública sejado Ministério Público, 
e por mais que a deflagração dessa ação seja de sua competência privativa, a própria 
Constituição Federal, no seu art. 5º, LIX, previu importante hipótese de exceção ao princípio 
em comento. Veja-se o que o artigo dispõe: 
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo 
legal; 
A ação penal subsidiária da pública conta com várias peculiaridades e detalhes; será 
melhor analisada em momento oportuno desta aula. 
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4.9 PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE 
Esse simples princípio estabelece que os órgãos de persecução penal são 
caracterizados como autoridades públicas. 
Para PACELLI, trata-se, em verdade, de regra atinente à própria oficialidade e de mero 
aspecto do princípio da obrigatoriedade: 
No campo da oficialidade, mencionam-se, ainda, as regras da autoritariedade e da oficiosidade, a primeira 
dizendo respeito ao exercício das funções persecutórias por autoridades estatais e a segunda 
explicitando o dever de procedimento ex officio das apontadas autoridades. Como se percebe, todas essas 
regras encontram sua raiz comum no princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, sendo, na realidade, 
meras derivações ou aspectos do mesmo conceito (Pacelli, 2018). 
Por derradeiro, sustenta MUCCIO: 
Por este princípio, corolário do princípio da oficialidade, acolhido e citado por parte da doutrina, os 
encarregados da persecução penal, seja na sua primeira fase (persecutio criminis), seja na segunda fase 
(persecutio criminis in judicio), são autoridades públicas. O delegado de polícia (autoridade policial), a quem 
se deferiu à persecutio criminis, como o Ministério Público, a quem se conferiu a persecutio criminis in judicio, 
ou seja, no processo, em juízo, constitui uma autoridade pública (sic) (Muccio, 2000). 
4.10 PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE 
Em se tratando de crimes de ação penal pública incondicionada, a persecução penal 
deve desenvolver-se ex officio pelos órgãos dotados dessa incumbência; ou seja, devem esses 
órgãos agir independentemente de provocação. 
Esse princípio é mitigado nos casos das ações penais públicas condicionadas, nas quais 
tanto a autoridade policial quanto o Ministério Público dependem da prévia representação 
por parte do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça para agir (Lima, 2017). 
Decorre essa visão de expressa previsão legal, conforme o já citado art. 24 do CPP: 
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas 
dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido 
ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 
Portanto, nessas espécies de ação, caso não seja implementada a condição específica 
(representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça), não há se falar em 
instauração de inquérito policial tampouco em oferecimento da denúncia ou consequente 
deflagração da ação penal. 
Doutrina Complementar 
Obrigatoriedade da ação penal pública. 
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017), a respeito da 
relação entre o princípio da obrigatoriedade e a amplitude da análise, pelo Ministério Público, dos elementos 
do crime para oferecimento ou não da denúncia, assevera: “A presença de causa excludente de ilicitude no agir do 
indiciado pode justificar o não ajuizamento da ação penal pública? As excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade 
são as previstas no art. 23 do Código Penal, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento 
do dever legal e exercício regular de direito. Em tese, aspectos relativos à ilicitude ou não da conduta do agente são 
irrelevantes no momento do ajuizamento da denúncia. A consideração a ser realizada pelo Ministério Público 
deve respeitar, unicamente, à existência de indícios de autoria e prova da materialidade de uma infração penal 
(fato típico), descabendo adentrar nas órbitas da ilicitude. No entanto, parte da doutrina aceita a possibilidade 
de não ajuizamento da ação penal pública em situações nas quais a presença de excludentes da ilicitude seja 
absolutamente irrefutável, vale dizer, totalmente estreme de dúvidas. Isto se justifica em questões de economia 
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processual e também para não submeter ao constrangimento de responder a um processo criminal a pessoa 
que, embora tenha praticado conduta típica, agiu evidentemente ao amparo de uma das causas excludentes de 
ilicitude previstas em lei. [...] E quando presente causa excludente de culpabilidade? A culpabilidade envolve fatores 
de três ordens: potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. Logo, 
excluem a culpabilidade as seguintes causas: • Erro de proibição inevitável (art. 21, caput, 1ª parte, do CP); • 
Coação moral irresistível e estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico (art. 22 do CP); 
• Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado totalmente incapacitantes (art. 26, caput, do CP); 
• Idade inferior a 18 anos (art. 27 do CP); e • Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, 
§ 1º, do CP). Pois bem, tocante à possibilidade de ajuizamento da ação penal pública quando presentes essas 
causas, é preciso distinguir: a) Jamais será lícito ao Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra o 
agente ao fundamento da sua inimputabilidade por doença mental ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP), 
pois, embora se trate esta de uma excludente da culpabilidade, e, desse modo, imponha a absolvição (art. 386, 
VI, 2ª parte, do CPP), permite a lei a imposição de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). 
[...] b) Em se tratando de inimputabilidade decorrente de menoridade penal (art. 27 do CP), não há de se 
cogitar dedução de ação penal, a qual resta inviabilizada pela manifesta ilegitimidade ad causam passiva do 
autor do ato infracional. c) Quanto às outras dirimentes (erro de proibição inevitável, coação moral irresistível, 
obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal e embriaguez completa proveniente de caso fortuito 
ou força maior) assim como ocorre em relação às excludentes de ilicitude, cremos que somente a absoluta 
certeza quanto à sua existência, e ainda assim em caráter excepcional, poderá justificar o não ajuizamento da 
ação penal pelo Ministério Público e o consequente pedido de arquivamento do inquérito policial”. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “A relação entre a infração 
penal e a propositura da ação penal é uma relação de obrigatoriedade e não de eventualidade. Isto não quer 
dizer, porém, que o Ministério Público não tenha que examinar a existência de dados probatórios sobre os 
elementos da infração. Para oferecer denúncia é preciso que existam elementos probatórios sobre todos os 
aspectos da infração, sob pena de inexistir justa causa. No passado, entendia-se que haveria justa causa na 
simples imputação de fato típico. Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de 
probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e 
a culpabilidade. Para a instauração do inquérito bastou um juízo de pos­sibilidade. Para a ação exige-se a 
probabilidade, porque a ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer 
pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo ou culpa, ou a ocorrência de 
excludente, não pode o promotor denunciar. Deve pedir o arquivamento.Na dúvida, porém, deve o promotor 
denunciar em virtude do princípio da necessidade e da defesa da sociedade”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Assim, tem-se 
entendido que, para o início da ação penal pública, basta a presença de indícios suficientes de autoria e prova 
da materialidade delitiva. Portanto, o Ministério Público não deverá sequer adentrar o mérito da existência de 
causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Todavia, em situações específicas em que se afigure 
inequívoca e evidente a presença das referidas causas excludentes, entende-se ser possível que o Ministério 
Público deixe de ingressar com a ação penal, propondo o arquivamento do inquérito policial”. 
Oportunidade da ação penal de iniciativa privada. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “O ofendido tem a faculdade de 
propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, informada que é 
pelo princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar 
qualquer critério de oportunidade e conveniência. Diante disto, se a autoridade policial se deparar com uma 
situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá prender o agente se houver expressa autorização do 
particular (CPP, art. 5º, § 5º)”. 
Indisponibilidade da ação penal pública. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016) trata de algumas questões 
adjacentes, mas interessantes, dentro do princípio: “Não pode o órgão ministerial, sequer, desistir do recurso 
interposto (art. 576, CPP), afinal, a fase recursal é um desdobramento do direito de ação. Perceba que o MP não 
é obrigado a recorrer. Contudo, se o fizer, não poderá desistir do recurso manejado. Esse princípio tem lugar 
também na ação penal privada subsidiária da pública na hipótese de abandono da causa pelo querelante, fato 
que enseja a tomada da ação pelo Ministério Público com parte autora principal. Cumpre ainda observar que o 
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MP não é um colecionador de condenações, assumindo o relevante papel de guardião da sociedade e fiscal da 
justa aplicação da lei. Apesar de não poder dispor da ação, pode validamente, em sede de alegações finais, 
pleitear a absolvição do réu, impetrar habeas corpus em favor deste, e até recorrer para beneficiá-lo”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017): “O jus puniendi pertence ao Estado, 
que em seu aparelhamento outorga ao Ministério Público o jus persequendi in judicio, mas não o total e 
desregrado assenhoramento da ação penal. Na irretocável expressão de Vicente de Azevedo, o Ministério 
Público não é o proprietário da ação penal. A necessidade de solução de litígios e pacificação social, finalidades 
mediata e imediata do processo penal, reclama a instauração de processo sempre que presente justa causa para 
tanto, daí não se admitirem certas liberalidades ao órgão público incumbido de postular em juízo a prestação 
jurisdicional nas ações penais públicas”. 
Disponibilidade da ação penal de iniciativa privada. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018): “Uma vez decidido pelo ofendido 
propor a ação penal de iniciativa privada (conveniência ou oportunidade), poderá ele a todo tempo dispor do 
conteúdo material do processo, desistindo do seu prosseguimento. Esse princípio é contrário ao da 
indisponibilidade da ação penal pública. Assim, o fato de ter iniciado a ação penal, porque lhe era conveniente 
e oportuno, não significa que, durante o curso desta ação, o ofendido não possa dela desistir. Pode. Pois, a 
qualquer tempo, ser-lhe-á lícito conceder ao réu (querelado) o perdão ou abandonar o processo, perimindo a 
ação”. 
VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012) trata de ponto interessante, 
que é a impossibilidade de o querelante transigir quanto ao objeto da lide penal: “Significa que o querelante 
pode renunciar, desistir, quer da ação, quer do recurso. Não pode, porém, transigir, porque a transação 
envolveria o próprio jus puniendi, que não é seu, mas do Estado. Aliás o querelante é substituto processual do 
Estado, porque age em nome próprio sobre direito de terceiro. O querelante tem disponibilidade sobre a ação, não 
sobre o direito de punir. É certo que a disponibilidade sobre a ação pode levar à não punição, mas se o legislador 
deu ao crime a ação penal privada, optou conscientemente pela possibilidade de não punir, a critério da 
iniciativa do ofendido. Não há, porém, possibilidade de se transacionar sobre o conteúdo da punição”. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “O particular é o exclusivo titular 
dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme 
suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica 
material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP, arts. 
51 e 60, respectivamente)”. 
(In)divisibilidade da ação penal pública 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “A ação penal pública deve 
abranger todos aqueles que cometeram a infração. A regra é desdobramento do princípio da legalidade: se o 
Ministério Público está obrigado a propor a ação penal pública, é óbvio que não poderá escolher, dentre os 
indiciados, quais serão processados, pois isso implicaria necessariamente a adoção do princípio da 
oportunidade em relação ao perdoado”. 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Há discordância acerca 
da aplicabilidade, no caso de ação penal pública, do princípio da indivisibilidade da ação penal, insculpido no 
art. 48 do Código de Processo Penal. Tourinho Filho defende a indivisibilidade da ação penal pública, o que 
equivaleria a dizer que a ação penal obrigatoriamente deverá ser ajuizada contra todos os autores da infração 
penal, havendo exceção somente nos casos de separação do processo. Em posicionamento contrário, a 
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece expressamente (RSTJ, 23/145) a divisibilidade da ação 
penal pública, tendo decidido no sentido de que ‘o fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia 
contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito não ofende o princípio da 
indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do Código de Processo Penal não compreende a ação 
penal pública, que, não obstante, é inderrogável’. [...] Dessa forma, especialmente em casos complexos em que 
estejam envolvidos diversos investigados, o Ministério Público poderá oferecer denúncia em face daqueles 
acerca dos quais houver reunido indícios suficientes de autoria. Com a continuidade das investigações, poderá, 
mais tarde, aditar posteriormente a denúncia para a inclusão de corréu(s), ou mesmo propor, separadamente, 
nova ação penal contra os indivíduos cuja autoria somente venha a ser suficientemente esclarecida em ocasião 
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posterior. O que não pode ocorrer, evidentemente, é o Ministério Público, de forma discricionária, deixar de 
oferecer denúncia em face de um ou outro suspeito contra o qual militem provas significativas”. 
HIDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, vol. 1, 1ª ed., São Paulo: EDIPRO, 2000): “Na ação penal pública, 
não há disposição legal direta assegurando-lhe a indivisibilidade. Ela, no entanto, decorre da adoção do 
princípio da legalidadeou obrigatoriedade. Por força desse princípio, não pode o órgão do Ministério Público 
deixar de promover a ação penal contra todos os autores do fato (nec delict maneant impunita). O autor da ação 
penal não pode excluir, sem motivo legal, qualquer partícipe ou autor do fato. A ação penal pública é, pois, 
indivisível. Dessa forma, se o delito foi praticado por João e José, ambos devem ser processados. Se cinco são os 
autores do fato, contra os cinco deve a ação penal ser iniciada. Não tem o Ministério Público poder discricionário 
para escolher, entre os autores, aqueles contra quem promoverá o processo e os que ficarão dele excluídos”. 
Indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “O ofendido pode escolher entre 
propor ou não a ação. Não pode, porém, optar dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou 
não processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, 
porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência 
da renúncia tácita no tocante aos não incluídos, pois esta causa extintiva da punibilidade se comunica aos 
querelados (CPP, art. 49). Convém notar que, na hipótese de não ser conhecida a identidade do coautor ou 
partícipe do crime de ação penal privada, não será possível, evidentemente, a sua inclusão na queixa. Nesse 
caso, não se trata de renúncia tácita, com a consequente extinção da punibilidade de todos os demandados, 
porque a omissão não decorreu da vontade do querelante”. 
PAULO RANGEL (Direito processual penal, 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2018), a respeito da atuação do Ministério 
Público ao velar pela indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada, assevera: “Entendemos que a lei 
legitima o Ministério Público a propor a ação penal pública, que é a regra; porém, excepcionalmente, permite 
ao ofendido substituí-lo, processualmente, diante de determinados crimes que dizem mais respeito ao 
particular do que ao Estado, sem descuidar que esta legitimidade não é para ser usada como instrumento de 
vingança e sim de justiça. Assim, no momento em que a queixa-crime for oferecida, e no curso da instrução, se 
descobrirem novos elementos de culpabilidade de outros indivíduos, deve o Ministério Público aditar 
(acrescentar) a queixa para incluí-los, pois, do contrário, não haveria a indivisibilidade necessária da ação penal 
que é exigida por lei. Entretanto, se o ofendido deixou de oferecer a queixa em relação a um dos indivíduos, de 
forma expressa ou praticando um ato incompatível com o desejo de instaurar a ação, ocorre a renúncia expressa 
ou tácita, respectivamente e, consequentemente, dar-se-á a extinção da punibilidade. [...] Não se diga que o 
aditamento pelo Ministério Público seria uma intervenção do mesmo na esfera de disponibilidade do ofendido. 
Não. Pois o ofendido, se quiser dispor do conteúdo da ação, poderá fazê-lo através do instituto do perdão, 
mesmo com o aditamento do MP, pois o que não se admite é a divisibilidade da ação penal que quis o legislador 
fosse indivisível”. 
HIDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, vol. 1, 1ª ed., São Paulo: EDIPRO, 2000): “O titular da ação penal 
privada, o ofendido ou seu representante legal (querelante), não pode escolher, seja por qual razão for, contra 
quem oferecerá a queixa-crime. Ou inicia a ação, o processo, contra todos os autores do fato (querelados), ou 
simplesmente não promove a ação. Com isso, proíbe-se a vingança privada. Ao órgão do Ministério Público 
compete o aditamento da queixa para incluir o querelado excluído, e, no prazo de 03 (três) dias (art. 46, § 2º, do 
CPP). O perdão na ação penal privada, causa extintiva da punibilidade do querelado, pode excepcionar o 
princípio da indivisibilidade. Nos termos do art. 51 do CPP, o perdão concedido a um dos querelados 
aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar”. 
Intranscendência. 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018): “A ação penal só pode ser proposta 
contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito. Salienta-se esse princípio em virtude do fato de que há 
sistemas em que a satisfação do dano ex delicto faz parte da pena, devendo, por isso, ser pleiteada pelo órgão da 
acusação em face do responsável civil. A ação engloba, assim, além do provável sujeito ativo da infração, 
também o responsável pela indenização. Não é o sistema adotado no Brasil, como se vê. Entre nós vigora a 
intranscendência da ação penal, seja pública ou privada”. 
Oficialidade. 
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VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “A oficialidade tem dois 
aspectos. Significa que a ação pública é de iniciativa de um órgão público, o Ministério Público, e, também, que 
ela se desenvolve por impulso oficial. As partes não precisam requerer a prática de atos processuais, que serão 
determinados de ofício pelo juiz. Recebida a denúncia, independentemente de pedido, o juiz designa 
interrogatório, mandando citar o réu etc.”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017): “A instauração do processo e a 
prestação jurisdicional ocorrem no âmbito do Poder Judiciário, que para tanto x’dispõe de seus órgãos 
Constitucionalmente delineados (CF, art. 92). Como se vê, a persecução penal em sentido amplo – da 
investigação ao término da prestação jurisdicional – é monopólio do Estado, que desenvolve todas as atividades 
correspondentes por meio de seus órgãos Constitucionalmente dispostos. Os órgãos incumbidos da 
persecução penal são oficiais, daí a ação penal encontrar-se envolvida pelo princípio da oficialidade”. 
HIDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, vol. 1, 1ª ed., São Paulo: EDIPRO, 2000): “De fato, quem promove 
a ação penal pública incondicionada é o órgão do Ministério Público. Esse órgão pertence ao Estado-
Administração. É, portanto, um órgão estatal. É público, oficial, porque pertence ao Estado, tanto que não age 
em nome próprio, e sim em nome daquele. [...] Como o Estado não pode estar em juízo pessoalmente, foi 
instituído o Ministério Público, que, em seu nome, deduz sua pretensão punitiva por meio da ação penal, 
instrumento que viabiliza a atuação do Direito Penal objetivo”. 
Oficiosidade. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017): “Na ação penal pública 
incondicionada, os órgãos incumbidos da persecução devem agir de ofício – ex officio –, pois não dependem de 
provocação de quem quer que seja. De ver, entretanto, que o sistema acusatório adotado e regras expressas 
impedem que o juiz proceda de ofício em determinadas situações, mesmo diante de ação penal pública 
incondicionada. É o que ocorre, por exemplo, com a impossibilidade de decretação de prisão preventiva ou 
imposição de medida cautelar restritiva ex officio na fase de investigação, a teor do disposto nos arts. 282, § 2º, e 
311, do CPP”. 
Jurisprudência pertinente 
Supremo Tribunal Federal 
Princípio da divisibilidade da ação penal pública incondicionada. Não obrigatoriedade da denúncia contra todos os infratores 
em idêntico tempo e ato processual. [...] (RHC 126423 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 
07/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 13-02-2017 PUBLIC 14-02-2017) 
O Supremo Tribunal Federal possui clara orientação no sentido de que a regra da indivisibilidade da ação penal tem campo 
de incidência específico à ação penal privada (art. 48 do Código de Processo Penal). Precedentes. [...] (Inq 3979, Relator(a): Min. 
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-267 DIVULG 15-12-2016 PUBLIC 16-12-
2016) 
A indisponibilidade da ação penal pública nãoproíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu, mas exclui 
a vinculação do juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do Código de Processo 
Penal, que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do recurso que haja interposto. [...] (AP 921, 
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 
30-06-2017) 
Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou 
partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura clara hipótese de violação ao princípio da 
indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia 
extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal (CP, 
art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes. (Inq 2139 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 
13/09/2006, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02282-01 PP-00118 RTJ VOL-
00202-03 PP-00956) 
Superior Tribunal de Justiça 
A litispendência guarda relação com a ideia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de julgamento um 
litígio com as mesmas partes (eadem personae), sobre os mesmos fatos (eadem res), e com a mesma pretensão (eadem 
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petendi), que é expressa por antiga máxima latina, o ne bis in idem (HC 229.650/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 
SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016) 
Doutrina e jurisprudência não admitem o chamado "arquivamento implícito" em sede de ação penal pública incondicionada, 
porquanto não vigora para o Ministério Público o princípio da indivisibilidade, não sendo o Parquet obrigado a denunciar 
todos os investigados em uma só oportunidade. [...] (RHC 87.894/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA 
TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 09/10/2017) 
Não há inépcia da denúncia por uma eventual separação da acusação, assim como violação ao princípio da indivisibilidade 
da ação penal, porquanto na ação penal pública incondicionada é permitido, a qualquer tempo, o aditamento ou até o posterior 
oferecimento de outra denúncia pelo Parquet (precedentes). [...] (RHC 46.296/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA 
TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017) 
O princípio da indivisibilidade da ação penal privada não se aplica à ação penal pública incondicionada, pois nesta é permitido, 
a qualquer tempo, o aditamento ou até o posterior oferecimento de outra denúncia pelo Parquet (precedentes). Assim, o não 
oferecimento imediato da exordial acusatória em relação aos demais investigados não implica em renúncia tácita ao direito 
de ação, como ocorre na ação penal privada, não gerando, dessa forma, nulidade a ser reclamada. [...] (AgRg no Ag 1433513/RN, 
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017) 
O acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal 
de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, podendo o Ministério Público, como 'dominus litis', 
aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia, a qualquer tempo (STF, 
HC 71.538/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 15/03/1996). [...] (AgRg no AREsp 1019674/BA, Rel. Ministro REYNALDO 
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017) 
Não vigora o princípio da indivisibilidade na ação penal pública. O Parquet é livre para formar sua convicção incluindo na 
increpação as pessoas que entenda terem praticados ilícitos penais, ou seja, mediante a constatação de indícios de autoria e 
materialidade, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. [...] (RHC 34.233/SP, 
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 14/05/2014) 
[...] DUPLA IMPUTAÇÃO. DENÚNCIAS OFERECIDAS CONTRA O PACIENTE. OBJETOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 
INEXISTÊNCIA DE IMPUTAÇÃO NA PRIMEIRA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM 
DENEGADA. [...] A titularidade conferida constitucionalmente ao Ministério Público permite a promoção da persecução penal, 
atendidos os ditames da ampla defesa, do contraditório, do due process of law e da celeridade na prestação jurisdicional, da 
melhor forma a deslindar o processo, como nos casos complexos, marcados pela prática de diversos crimes, em tese, em 
apuração. [...] O ordenamento processual possibilita ao Ministério Público cindir as imputações em diversas denúncias na 
tutela do bem jurídico. [...] "Em se evidenciando que as imputações deduzidas nas denúncias oferecidas referem-se a fatos 
distintos, inexiste violação do princípio ne bis in idem, e, por conseguinte, constrangimento ilegal qualquer a ser sanado" (HC 
27.142/RS). [...] (HC 91.403/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 02/08/2010) 
[...] VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PROIBIÇÃO DO NE BIS IN IDEM. PACIENTE CONDENADO DUAS VEZES PELOS MESMOS 
FATOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. [...] Não obstante as nuances constantes dos decretos condenatórios relativamente aos 
bens subtraídos pelo paciente, é evidente que as condenações incidiram sobre o mesmo fato criminoso, implicando em 
indevido bis in idem em desfavor do paciente. [...] Malgrado o roubo cometido contra a vítima Paulo José de Oliveira, gerente 
do estabelecimento bancário, não tenha sido apreciado na primeira ação, vindo à tona apenas no segundo processo, ele 
também se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, porque fora praticado no mesmo contexto fático 
da primeira ação, podendo ser levado ao conhecimento do juízo de origem já naquela oportunidade, o que não ocorreu. [...] 
Não há se falar em arquivamento implícito, rechaçado pela doutrina e pela jurisprudência pátria, porque não se cuida, in casu, de fatos 
diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. 
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal n. 04504661-2, que tramitou perante o d. Juízo de 
Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, por violação ao princípio ne bis in idem. (HC 285.589/MG, Rel. Ministro 
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/09/2015) 
5. Ação penal pública incondicionada 
Essa modalidade de ação penal é pública porque quem pode intentá-la é somente o 
Estado, através do Ministério Público, não havendo inicial possibilidade de o particular 
promovê-la. 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
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I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 
É incondicionada porquanto não está sujeita a requisito especial algum, que não 
aqueles genéricos de toda e qualquer ação penal. 
Observado o sistema acusatório concebido pela Constituição Federal, estabeleceu-se o 
Ministério Público como dominus litis, que, na maioria dos casos (sempre que a ação for 
incondicionada), pode instaurar o processo independentemente da vontade de quem quer 
que seja, aliás, até mesmo contra a vontade da vítima. 
Esse tipo de ação penal constitui a regra no nosso sistema. Veja-se o Código Penal: 
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 
§ 1º - A ação pública é promovida peloMinistério Público, dependendo, quando a lei o exige, de 
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. 
Sendo assim, sempre que a lei silenciar, quando a norma nada trouxer sobre 
exigência de condição específica ou, enfim, qualquer disposição contrária (e normalmente 
isso é feito na parte final de cada capítulo do Código Penal), a ação será pública e 
incondicionada – procedendo-se, portanto, pelo Ministério Público, mediante denúncia e sem 
que dependa da vontade de outrem. 
Assim, para que se possa saber a espécie de ação penal referente a determinado delito, deve-se analisar se 
o Código Penal ou se a lei especial dispõe em sentido contrário, seja no próprio artigo onde o delito está 
tipificado, seja nas disposições finais do capítulo ou do título onde o crime estiver inserido. Quando o 
delito depende de representação, portanto, hipótese de crime de ação penal pública condicionada à 
representação, costuma-se usar a expressão "somente se procede mediante representação"; se o delito depende 
de requisição, logo, crime de ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, utiliza-se a 
expressão "procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça"; por fim, quando se trata de crime de ação 
penal de iniciativa privada usa-se a expressão "somente se procede mediante queixa". 
Estando presentes as condições da ação e havendo justa causa, o Ministério Público 
pode oferecer denúncia e prescinde da atuação de qualquer cidadão. 
Na medida em que a Constituição Federal, no artigo 129, inciso I, estabelece 
competência privativa do Ministério Público para a propositura da ação penal pública, 
conclui a doutrina que qualquer dispositivo legal que permita a outro agente, como o 
delegado de polícia ou o juiz, por exemplo, a instauração de um processo, não foi 
recepcionado pela Constituição Federal. 
Veja-se que não foi recepcionado pela Constituição Federal o denominado procedimento judicialiforme, 
previsto no art. 26 do CPP, no qual se permitia que a ação penal pública nas contravenções penais fosse 
iniciada por auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pelo juiz ou pela autoridade 
policial (Avena, 2017). 
Ação penal pública não está sujeita a representação; com isso, o único prazo que 
sobre ela incide, para efeito de fulmina-la, é o da prescrição, em relação à pretensão punitiva. 
O prazo de denúncia (que é outra coisa) é impróprio e não implica em preclusão. Vejamos 
lição de NORBERTO AVENA nesse ponto: 
Quanto ao prazo para o oferecimento da denúncia, estabelece o art. 46 do CPP que é de cinco dias, quando 
se tratar de indiciado preso, e de quinze dias, quando estiver em liberdade, contados, em qualquer caso, 
da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial ou das peças de 
informação. Ressalvam-se determinadas exceções previstas em leis ou procedimentos especiais 
contemplando prazos diferenciados. É o caso, por exemplo, dos crimes eleitorais, em que o prazo para 
oferecimento da denúncia é de dez dias (art. 357 do Código Eleitoral); dos crimes contra a economia 
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popular, cujo prazo é de dois dias (art. 10, § 2.º, da Lei 1.521/1951); dos crimes de abuso de autoridade, em 
que a denúncia deve ser proposta em quarenta e oito horas (art. 13 da Lei 4.898/1965); e dos crimes 
relacionados a drogas, em que este prazo é de dez dias (art. 54 da Lei 11.343/2006). Mas, atenção: a despeito 
dessas disciplinas, pode ocorrer que o descumprimento do prazo legal para o oferecimento da denúncia 
não se revele desarrazoado, justificando-se, por exemplo, na complexidade do caso ou das provas 
produzidas. Nestes casos, ainda que esteja preso o indiciado, a delonga no ajuizamento da ação penal, 
desde que não excessiva, não implica, necessariamente, a conclusão de constrangimento ilegal passível de 
enfrentamento por meio de habeas corpus, devendo ser ponderada, no caso concreto, sob o princípio da 
razoabilidade. Há divergências quanto ao efetivo dies a quo dos prazos mencionados. Indaga-se, enfim: Ao 
dispor o art. 46 do CPP que o prazo para oferecimento da denúncia conta-se da data em que o Ministério 
Público receber os autos do inquérito policial, referido dispositivo está determinando a inclusão do dia da 
vista efetiva do inquérito, ou, ao contrário, ordenando que o prazo tenha início no primeiro dia útil 
seguinte ao da referida vista? A solução desta questão passa, necessariamente, pela definição da natureza 
processual ou material dos prazos estabelecidos em lei para o oferecimento da exordial. Veja-se que os 
prazos processuais contam-se na forma prevista no art. 798, § 1.º, do CPP, excluindo-se o dia do começo, 
incluindo-se, porém, o do vencimento. Além disso, não se iniciam e não se finalizam em dias não úteis, o 
que acarreta a prorrogação do dies a quo e do dies ad quem para o primeiro dia útil seguinte na hipótese, por 
exemplo, de recaírem em final de semana ou feriado. Por essa linha de raciocínio, aportassem os autos do 
inquérito policial junto ao Ministério Público no dia 1.º (sexta-feira) e se encontrando preso o indiciado, o 
prazo para oferecimento da denúncia iniciar-se-ia no dia 4 (segunda-feira), encerrando-se no dia 8 (sexta-
feira). Por outro lado, os prazos materiais têm a sua forma de contagem regrada pelo art. 10 do CP, 
incluindo-se o dia do começo, independentemente de tal data recair ou não em dia útil, pois essa 
modalidade de prazo não está sujeita a interrupção ou suspensão. Assim, chegando os autos do inquérito 
na promotoria de justiça no dia 1.º (sexta-feira) e estando o réu preso, teríamos como dies a quo o próprio 
dia 1.º e, como dies ad quem, o dia 5 (terça-feira). Embora não possamos ignorar a circunstância de que a 
última posição (natureza material) possibilita a contagem do prazo de forma mais benéfica para o 
investigado, aderimos à primeira corrente, qual seja, a de que a natureza desses prazos é processual, 
devendo ser contados com exclusão do dia do começo, mesmo porque esta é a regra estipulada pelo art. 
798, § 1.º, do CPP para contagem dos prazos previstos no Código de Processo Penal. Perceba-se, 
finalmente, que o prazo para oferecimento da denúncia é impróprio, o que significa que seu escoamento 
não acarreta preclusão. Logo, ainda que esgotado o prazo legal do Ministério Público, se a vítima ou quem 
tenha qualidade para representá-la não ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública nos termos do 
art. 29 do CPP, poderá a denúncia ser apresentada pelo Promotor em qualquer tempo, desde que antes da 
extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa (Avena, 2017). 
Doutrina Complementar 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “No silêncio da lei, a 
ação penal pública será incondicionada. Vale dizer, a regra em nosso direito é que a ação penal pública não 
dependa da manifestação de terceiros. A exigência de prévia manifestação, portanto, somente existirá se for 
expressamente prevista em lei, por meio de expressões como ‘somente se procede mediante representação’, ou 
‘somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça’. Se a lei nada prevê, o Ministério Público, 
convencendo-se da prática de crime, ajuizará a ação ex officio, oferecendo a denúncia”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017) assevera que: “Observada a 
indiscutível relevância dos bens jurídicos tutelados e o correspondente interesse do Estado em solucionar os 
litígios e promover a paz social que se espera advenha da regulação e efetivação desse complexo sistema de 
distribuição de Justiça, na generalidade dos casos os crimes são de ação penal pública incondicionada. [...] Não 
foram recepcionados pela vigente Constituição Federal os arts. 26 e 531 (redação original, antes da Lei n. 
11.719/2008)do CPP, que autorizavam, nas contravenções penais, o início da ação penal pública pelo auto de 
prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Não subsiste no 
ordenamento, portanto, o procedimento judicialiforme que autorizava a ação penal ex officio e tornava 
concorrente a titularidade da ação penal nas infrações indicadas”. Ainda, o autor expõe sobre uma situação 
atípica em relação ao crime contra a honra de funcionário público em razão de seu ofício: “Apesar da existência 
de expressa disposição de lei em sentido contrário (CP, art. 145, parágrafo único), na hipótese de crime contra 
a honra praticado contra funcionário público em razão de suas funções (propter officium), para o qual a ação 
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penal é pública condicionada à representação do ofendido, a Súmula 714 do STF admite legitimação concorrente 
e permite ao ofendido o ajuizamento de ação penal privada, independentemente do escoamento do prazo 
outorgado ao Ministério Público”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016): “A ação penal pública 
incondicionada é aquela titularizada pelo Ministério Público e que prescinde de manifestação de vontade da 
vítima ou de terceiros para ser exercida. Ela constitui a regra em nosso ordenamento e será a ação cabível 
quando do silêncio da lei acerca da ação penal cabível. A parte inicial do caput do art. 24 do CPP assevera que 
‘nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público...’, ao passo que o § 2º, do 
mesmo artigo, reza que ‘seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da 
União, Estado e Município, a ação penal será pública’. A Constituição tem no Ministério Público o órgão 
acusador oficial do Estado e, na esmagadora maioria das infrações, atuará o promotor incondicionalmente, ex 
officio, sem a necessidade de autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja. Portanto, o 
chamado processo judicialiforme, encampado pelos artigos 26 e 531 do CPP, prevendo a possibilidade de, em 
algumas infrações, o início da ação ocorrer através do auto de prisão em flagrante ou por portaria emanada da 
autoridade policial ou judiciária, encontra-se revogado pelo inciso I, do art. 129 da CF, afinal, a titularidade da 
ação penal pública foi conferida ao Ministério Público pela Carta de 1988, sendo impensável o exercício da ação 
por iniciativa do delegado ou do magistrado. Com o advento da Lei nº 11.719/08, o art. 531 ganhou nova 
redação, sendo sepultado expressamente o antigo instituto. A seu turno, assevera-se no art. 257, inc. I, que cabe 
ao MP a promoção privativa da ação pública. Nada mais se fez do que adequar o código aos ditames 
constitucionais”. 
6. Ação penal pública condicionada 
É pública porque a titularidade é exclusiva do Ministério Público; condicionada 
porquanto, diferentemente da modalidade anterior, está sujeita a condição específica – acaba 
por depender da manifestação de outrem exigida expressamente na norma: representação do 
ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Código Penal, art. 100: 
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de 
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. 
Lembre que essas condições se aproveitam inclusive para o inquérito policial, que 
não vai poder ser instaurado e desenvolvido sem elas, conforme art. 5º, § 4º do CPP10. 
6.1 REPRESENTAÇÃO 
TORNAGHI assim define: "representação é o ato pelo qual o ofendido manifesta a 
vontade de não se opor ao procedimento". 
Andou mal a lei ao usar a palavra representação para significar o consentimento do ofendido ou de quem 
lhe supra a incapacidade. A mesma palavra é usada em outro sentido dentro do Código. Os italianos usam 
o termo querella e os franceses plainte. Poderíamos ter empregado autorização, permissão, consentimento, 
anuência, admissão, licença ou qualquer outra palavra melhor (Tornaghi, 1977). 
Em relação à representação vigora o princípio da oportunidade e conveniência. O 
ofendido ou seu representante podem optar por iniciar ou não a ação penal. 
Apesar disso, doutrina e jurisprudência entendem que, pelo menos em regra, não é possível a ocorrência 
de renúncia à representação, já que o artigo 104 do Código Penal refere-se apenas à renúncia do direito 
de queixa. Logo, não é cabível a renúncia do direito de representação, sob pena de se acrescentar uma 
hipótese de extinção da punibilidade sem previsão legal. A exceção a essa regra fica por conta da Lei dos 
Juizados que prevê que, tratando-se de ação penal pública condicionada à representação, a homologação 
 
10 Falamos sobre isso na aula anterior. 
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do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação (Lei nº 9099/95, 
art. 74, parágrafo único) (Lima, 2018). 
Razões de ‘política criminal’ que justificam a existência dessa condição específica - a 
representação. As agruras do processo, da produção da prova, em determinadas situações, 
podem representar danos equivalentes aos da conduta criminosa. Por outro lado, existem 
crimes que atingem mais o interesse particular do que propriamente o interesse do Estado. 
A repressão passa a não ser tão importante. Nessas condições, por razoabilidade, nosso 
ordenamento jurídico permitiu à vítima se opor à persecução penal. Em outras palavras: 
deixou para a vítima a definição sobre a existência ou não da persecução penal. 
6.1.1 Forma e natureza jurídica 
Assim estabelece o Código de Processo Penal: 
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, 
mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação 
do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. 
Em sentido oposto ao da norma, portanto, podemos pensar que a ação penal não 
ocorrerá sem o implemento dessa condição específica ou condição de procedibilidade. 
Eventual denúncia do Ministério Público sem o preenchimento dessa condição 
específica da ação seria rejeitada, nos termos do artigo 395, inciso II do Código de Processo 
Penal. 
RENATO BRASILEIRO sustenta que a necessidade superveniente da representação no 
trâmite do processo, por alteração Legislativa, a transformaria em condição de 
prosseguibilidade. Na visão do autor, isso teria acontecido em relação aos crimes de lesão 
corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados 
Especiais Criminais (nº 9.099) entrou em vigor, em 1995, nos termos do artigo 91. 
Atualmente é corrente o entendimento de que a representação não exige forma 
específica ou disciplinada em lei. Essa manifestação de vontade do ofendido pode ganhar, 
dentro dos procedimentos, as mais variadas roupagens. Isso acontece justamente porque a 
exigência é estabelecida em favor e não contra os interesses da vítima. CPP: 
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com 
poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério 
Público, ou à autoridade policial. 
§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do 
ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade 
policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. 
§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. 
§ 3º Oferecida ou reduzida a termo arepresentação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, 
não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for. 
§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade 
policial para que esta proceda a inquérito. 
§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos 
elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 
quinze dias. 
“Embora longa a disposição do artigo, é de curto alcance o seu conteúdo. Não 
ultrapassa o estabelecimento de regras, óbvias, sobre a forma da representação, cuja essência, 
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como vimos, tem natureza de autorização. E por isso, exatamente porque se trata de simples 
autorização, não poderiam ser exigidas formalidades que exorbitem a necessidade de sua 
constatação” (Pacelli, et al., 2018). 
Daí por que: (a) pode ser feita pessoalmente ou por procuração, com poderes especiais, é claro, já que se 
trata de mandato especificamente outorgado; (b) pode ser apresentada a quaisquer dos poderes públicos 
envolvidos na persecução penal (juiz, membro do Ministério Público ou autoridade policial), oralmente 
ou por escrito; quando feita oralmente, a autoridade pública que a presenciou fará a sua redução a termo; 
(c) embora a lei se refira à autenticação da assinatura na declaração prestada por escrito, pensamos 
desnecessária a medida, se e quando se puder constatar, por quaisquer meios, a idoneidade do escrito, 
relativamente à sua autoria. A importância da observação que ora se faz diz respeito à hipótese de risco 
de decadência, se não apreciada a representação feita por escrito, sem a autenticação da assinatura. Deve-
se, portanto, presumir a validade da manifestação da vontade, ainda que, posteriormente, se chegue à 
conclusão diversa. Do mesmo modo, a exigência atinente aos esclarecimentos e informações acerca dos 
fatos não pode ser rigorosa. O que há de se exigir é a especificação do fato, ainda que indisponíveis 
elementos relativos à autoria. Delimitado o fato, deve a autoridade policial envidar esforços no seu 
esclarecimento, avançando sobre todas as circunstâncias e elementares que o constituam ou o circundem, 
ainda que inicialmente não vislumbradas pelo representante. Se o representante dispuser também de 
elementos comprobatórios do fato, e que se mostrem suficientes também ao esclarecimento da autoria, 
nada impede a formação do convencimento do Ministério Público, independentemente da instauração de 
inquérito policial. Como já vimos, o inquérito não é indispensável à propositura da ação penal, destinando-
se, precipuamente, à formação da opinio delicto, qualquer que seja a sua modalidade (ação pública ou 
privada) e seu autor (Ministério Público ou querelante) (Pacelli, et al., 2018). 
A exigência quanto à forma é praticamente nenhuma, senão aquela ligada à segurança 
jurídica sobre aquilo e por quem se manifestou, no sentido de se afastar eventual dúvida. 
Havendo segurança na interpretação e sobre a origem, as mais variadas formas de 
representação são admitidas pela vítima ou seu representante. 
Sem embargo do que dispõe o art. 39, caput e parágrafos, do CPP, tem-se entendido que a representação, 
confeccionada sob a forma de petição escrita ou feita oralmente, com redução a termo perante a autoridade 
policial, não exige forma específica, bastando que contenha a narrativa, ainda que sucinta, do fato a ser 
apurado e que traduza a inequívoca vontade da vítima ou de seu representante em ver responsabilizado 
criminalmente o autor do fato. A representação da vítima ou de seu representante legal pode constituir-
se em registro de ocorrência policial? Embora a questão não seja pacífica, entendemos que nada impede 
esteja a representação incorporada à comunicação de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a 
vontade efetiva na apuração da infração penal. “A representação nos crimes de ação penal pública 
condicionada prescinde de qualquer formalidade, sendo necessária apenas a vontade inequívoca da vítima 
ou de seu representante legal, mesmo que realizada na fase policial” (HC 46.455/RJ). Evidentemente, em 
casos tais, não bastará o simples relato da vítima quanto ao crime, impondo-se que contenha o registro de 
ocorrência, expressamente, a manifestação de vontade de que a investigação seja realizada, apurando-se a 
responsabilidade penal do infrator (Avena, 2017). 
E o que ocorre se o juiz recebeu a denúncia em crime de ação penal pública 
condicionada sem a representação? 
Considere-se, porém, a hipótese de que tenha o magistrado, por lapso, recebido a denúncia em crime de 
ação penal pública condicionada, sem representação ou com representação subscrita por quem não seja o 
ofendido e nem seu representante legal. Haverá, nesta hipótese, nulidade insanável dos atos praticados? 
Haverá nulidade, sem dúvida, mas não necessariamente insanável, tudo dependendo das peculiaridades 
do caso concreto. Assim: 
• Se oferecida ou regularizada a representação ainda dentro do prazo decadencial de seis meses, cujo dies 
a quo se iniciou com o conhecimento acerca da autoria do fato praticado, é plenamente possível o 
prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já realizados. 
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• Se a ação penal iniciou-se sem representação ou com representação ilegítima, sendo a falha suprida 
apenas após o decurso do prazo legal, neste caso, é impossível ter-se como sanado o processo, impondo-
se a extinção da punibilidade e o consequente arquivamento do processo a teor do art. 107, IV, do CP 
(decadência). 
Este entendimento, que vem sendo adotado pela maioria da jurisprudência, decorre da exegese do art. 568 
do CPP, ao dispor que “a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo 
sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Enfim, a expressão “a todo tempo sanada” 
mencionada no art. 568 do CPP deve ser limitada, no caso da representação, ao prazo máximo de seis 
meses previsto em lei para o seu exercício. Neste sentido, foi o entendimento do STJ, quando, analisando 
tema análogo, decidiu que “o vício da representação processual do querelante é sanável, desde que dentro 
do prazo decadencial” (Avena, 2017). 
6.1.2 Destinatário da representação 
Mais um vez, por objetividade e clareza, o artigo 39 do CPP: 
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes 
especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à 
autoridade policial. 
A lei legitimou os três principais atores de uma persecução penal como destinatários 
da representação, manifestação que, nos termos do § 2º do art. 39, conterá todas as informações 
que possam servir à apuração do fato e da autoria. 
Nos termos do art. 39 do CPP, a representação poderá ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público e à 
autoridade policial, indistintamente. Se realizada por escrito, deverá estar com a firma reconhecida. Feita 
oralmente ou apresentada por escrito sem reconhecimento de firma, deverá ser reduzida a termo perante 
a autoridade a que destinada. Sendo oferecida à autoridade policial, será a representação a peça inicial do 
inquérito, dispensando portaria de instauração (art. 5.º, § 4.º, do CPP). Formalizada perante o Ministério 
Público, poderá este, desde logo, oferecer denúncia se estiver acompanhada dos elementos necessários ao 
ajuizamento da ação penal (art. 39, § 5.º, do CPP) ou, então, requisitar a instauração de inquérito policial 
por meio de ofício acompanhado de cópia da representação que lhe foi dirigida. Deduzida peranteo juiz, 
incumbirá a este encaminhá-la ao Ministério Público para as providências cabíveis (denúncia ou requisição 
de inquérito), nada impedindo que o próprio magistrado requisite, diretamente, a instauração de inquérito 
policial (Avena, 2017). 
A Lei dos Juizados Especiais (nº 9.099/1995) prevê uma oportunidade judicial para 
oferecimento da representação na audiência preliminar: 
Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a 
oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. 
Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência 
do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei. 
Importante pontuar que a representação tem um prazo (6 meses, art. 38 do CPP), mas 
não necessariamente uma oportunidade – prova disso é que diz o parágrafo único do artigo 
transcrito. Desde que dentro do prazo decadencial, ela pode ser oferecida a qualquer 
momento. Nesse sentido, cumpre observar que caso a audiência preliminar se realize depois 
de escoado o prazo decadencial, o procedimento poderá ter continuidade caso ela já tenha 
sido apresentada anteriormente, por exemplo, quando se lavrou o termo circunstanciado. 
Aliás, isso é mais recomendável. 
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6.1.3 Titularidade ou legitimidade para o oferecimento 
Tudo que aqui for estudado se aplica ao oferecimento da queixa – o regime jurídico 
da titularidade, como bem aponta BRASILEIRO. Mais uma vez a lei, com destaques diferentes, 
porque é de lá que extraímos todas as conclusões jurídicas: 
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com 
poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, 
ou à autoridade policial. 
§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do 
ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade 
policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. 
Não se exige, perceba, que o procurador tenha capacidade postulatória ou que seja 
advogado. Todavia, a procuração deve conter poderes especiais. 
São titulares do direito de representação: 
a) ofendido maior e capaz – se a vítima for maior de 18 anos e mentalmente capaz, somente 
ela poderá exercer a representação. Tem “legitimidade exclusiva” ou “capacidade processual 
autônoma”. A capacidade é avaliada nos termos do art. 5º do Código Civil: 
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática 
de todos os atos da vida civil. 
 Diante dessa norma civil, ao completar 18 anos a vítima é completamente capaz, 
“não havendo a possibilidade de o direito de representação ou de queixa ser exercido por 
seu ascendente, já que este não é mais seu representante legal. Conclui-se, então, que os arts. 
34 e 50, parágrafo único, ambos do CPP, e igualmente a súmula 594 do STF, estão tacitamente 
revogados, não tendo mais qualquer aplicação prática” (Lima, 2018). 
b) Representante legal do ofendido menor ou incapaz – quando a vítima for menor de 18 
anos ou portadora de deficiência mental, a representação passará a ser do seu representante 
legal, independentemente da vontade daquela. “Devido ao informalismo que impera em 
sede de representação, a jurisprudência entende que qualquer pessoa que, de alguma forma, 
seja responsável pelo menor, poderá oferecer representação, tais como avós, irmãos, pessoa 
de quem dependa economicamente, etc.” (Lima, 2018). 
Pode ocorrer que o incapaz não possua representante legal ou que haja conflito de 
interesses entre um e outro. Nesse caso, assim disciplina o CPP: 
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado 
mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de 
queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério 
Público, pelo juiz competente para o processo penal. 
 O curador poderá ser qualquer pessoa, advogado ou não, desde que maior de 18 
anos. Daí a indagação: nomeado o curador, ele está obrigado a oferecer a representação? 
Há duas posições: uma, espelhando a maioria doutrinária e à qual nos filiamos, no sentido de que a 
nomeação de curador não impõe a este a obrigação de oferecer representação contra o autor do crime, 
incumbindo-lhe analisar a conveniência deste procedimento segundo os interesses do incapaz (art. 33 do 
CPP, por analogia); outra, entendendo em sentido oposto, vale dizer, no sentido da obrigatoriedade de o 
curador nomeado representar em prol da vítima, já que está agindo como substituto processual, ou seja, 
defendendo interesse alheio em nome próprio (Avena, 2017). 
Norberto Avena ainda levanta outra questão interessante: 
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E se mais de um entre os legitimados do art. 24, § 1.º, comparecer para representar? Neste caso, terão 
preferência os primeiros em prol dos demais, na ordem enumerada em lei. Se um dos primeiros 
representar, nada haverá aos demais a fazer, a menos que haja a retratação da representação por parte de 
quem a fez. Em caso de discordância entre os legitimados – um querendo representar e o outro não –, deve 
prevalecer a vontade daquele que deseja representar. 
c) Pessoa jurídica – nos termos do art. 37 do Código de Processo Penal: 
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação 
penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem 
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. 
“É o caso, por exemplo, da pessoa jurídica que venha a sofrer furto de coisa comum, 
previsto no art. 156 do CP, cuja ação penal é pública condicionada” (Avena, 2017). 
BRASILEIRO ainda traz duas situações peculiares: 1ª) ofendido maior de 16 e menor 
de 18 anos casado: 
Segundo o artigo 1.517 do Código Civil, após os 16 anos os menores podem se casar com autorização dos 
pais ou responsáveis legais, vindo a adquirir a capacidade civil plena. A despeito da aquisição da 
capacidade civil plena, entende-se que ainda não é dotado de capacidade para oferecer representação ou 
queixa. Como ele não pode exercer seu direito pessoalmente, não possuindo representante legal por conta 
da emancipação, há duas possibilidades: 1) nomeação de curador especial, nos termos do artigo 33 do CPP; 
2) aguarda-se que atinja a idade de 18 (dezoito) anos, quando, então, poderá exercer seu direito de queixa 
ou de representação. Nesse caso, não há falar em decadência, porquanto o prazo decadencial não flui para 
aquele que não pode exercer seu direito por conta da incapacidade. Esse mesmo raciocínio é aplicável às 
demais hipóteses de emancipação (Lima, 2018). 
2ª) morte da vítima: especial hipótese de legitimação anômala, sendo que o direito 
de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada 
passará aos indicados, conforme art. 24, § 1º e art. 31 do CPP. 
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de 
representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de 
oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou 
irmão. 
Existe aí uma preferência de acordo com a ordem estipulada na lei, com a prevalência 
da vontade daquele que deseja dar início ou continuar com a persecução criminal. 
E ocompanheiro, deve ser inserido nesse rol por forma do disposto no art. 226, § 3º 
da Constituição Federal?11 
Grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro. [...] A nosso ver, não se pode incluir 
o companheiro nesse rol, sob pena de indevida analogia in malam partem. A inclusão do companheiro ou 
da companheira nesse rol de sucessores produz reflexos no direito de punir do Estado, já que, quanto 
menos sucessores existirem, maior é a possibilidade de que o não exercício do direito de representação ou 
de queixa no prazo legal acarrete a extinção da punibilidade pela decadência. Portanto, cuidando-se de 
regra de direito material, não se pode querer incluir o companheiro, sob pena de indevida analogia in 
malam partem, malferindo o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX) (Lima, 2018). 
6.1.4 Prazo da representação 
A regra está no art. 38 do Código de Processo Penal: 
 
11 Constituição Federal, art. 226, § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, 
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
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Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de 
queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em 
que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo 
para o oferecimento da denúncia. 
“Trata-se prazo de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos 
do artigo 10 do CP” (Lima, 2018): 
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo 
calendário comum. 
Contagem do prazo: Embora se trate de prazo formalmente processual, é de se ver que tem ele 
consequência no âmbito da punibilidade, como sói ocorrer em relação a determinados ônus e faculdades 
processuais (perempção, renúncia, perdão, por exemplo). [...]. Assim, e tendo em vista as consequências 
da contagem do prazo decadencial no que toca à extinção da punibilidade com base nela (art. 107, IV, 
Código Penal), deve-se aplicar a norma contida no art. 10 do Código Penal [...] (Pacelli, et al., 2018). 
Exemplo: um crime de estupro cometido contra uma pessoa capaz com 18 anos 
completos (ou mais) em data de 26 de março de 2010. A representação deve ser oferecida até 
o dia 25 de setembro de 2010, às 23h59min, sob pena de decadência e consequente extinção 
da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, segunda figura, do Código Penal. Não 
deve haver suspensões nem interrupções, também não se admitindo prorrogação do prazo, 
mesmo que expirado num domingo ou feriado (Lima, 2018). 
Em regra, o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. E isso 
por uma razão muito óbvia: só se pode falar em decadência de um direito que pode ser exercido. Se o 
ofendido não sabe quem é o autor do delito, não pode exercer seu direito. Mas como se comprova que o 
titular do direito de representação ou de queixa-crime só tomou conhecimento da autoria nesta ou naquela 
data? A nosso ver, a fim de se evitar o reconhecimento da decadência, caso a queixa ou representação 
sejam apresentadas após o decurso do prazo de 6 (seis) meses da data do crime, recai sobre o autor da 
representação ou da queixa-crime o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito 
em momento posterior, e em lapso temporal inferior a 6 (seis) meses, contados da queixa ou da 
representação, para trás. Muito se discute acerca da decadência do direito de queixa ou de representação 
nas hipóteses de inércia do representante legal do menor de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermo ou 
retardado mental. Parte da doutrina entende que, tratando-se de incapaz, o prazo decadencial de 6 (seis) 
meses não flui para ele enquanto não cessar a incapacidade, já que não se pode falar em decadência de um 
direito que não pode ser exercido. Logo, ainda que o representante legal, tendo tomado conhecimento da 
autoria do fato delituoso, não ofereça representação (ou queixa), subsiste para o menor o direito de oferecê-
la, a partir do momento em que atingir 18 (dezoito) anos, logicamente desde que não extinta a punibilidade 
por outra causa, como, por exemplo, a prescrição. Com a devida vênia, pensamos que o prazo decadencial 
é um só. O representante legal exerce na plenitude o direito de queixa ou de representação, como já se 
podia inferir do revogado art. 50, parágrafo único, do CPP, quando, implicitamente e a contrario sensu, 
permitia concluir que a renúncia do representante legal da pessoa com menos de 18 (dezoito) anos de 
idade privaria esta do direito de queixa. Logo, o decurso do prazo decadencial para o representante legal 
também afetaria o direito do menor, do mentalmente enfermo ou do retardado mental. De todo modo, 
esse raciocínio só é válido se o representante legal tiver conhecimento acerca da autoria do crime (Lima, 
2018). 
Sustenta BRASILEIRO que de qualquer forma o prazo decadencial deve ser uno, 
mesmo nos casos de sucessão processual (CPP, art. 31), aquilo que contou para um desconta 
do prazo do outro (vítima e representante), sempre observando que o início do prazo só 
acontece com o conhecimento da autoria. 
Vale a referência, também, à contagem do prazo nos crimes continuados, permanentes 
e habituais, segundo a visão de renomados doutrinadores: 
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[...] o prazo decadencial nos crimes continuados e nos crimes permanentes, isto é, naquelas hipóteses em 
que a ação delituosa se prolonga no tempo, segue a regra geral, ou seja, começa a correr da data em que 
conhecida a autoria, renovando-se (a contagem) com a renovação da conduta delituosa, enquanto for a 
mesma – e também conhecida – a autoria. Esse entendimento, registre-se, alinha-se com aquele emanado 
da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, cujos termos são os seguintes: “A lei penal mais grave aplica-
se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da 
permanência” (Pacelli, et al., 2018). 
Sendo hipótese de crime continuado, o prazo decadencial de seis meses deve ser contado 
individualmente, vale dizer, na medida em que o ofendido vai tomando ciência da autoria em relação a 
cada um dos delitos cometidos. Já em se tratando de crime permanente, há duas orientações: uma, no 
sentido de que o prazo decadencial seja computado na forma estabelecida no art. 38 do CPP, ou seja, da 
data em que a vítima souber quem é o autor do crime; e outra, compreendendo que o prazo decadencial 
deve fluir do dia em que cessar a permanência, por interpretação extensiva do art. 111, III, do CP 
(dispositivo que estabelece o cômputo do prazo prescricional nessa ordem de crime). Por fim, no caso de 
crime habitual, predomina o entendimento de que o lapso é computado, igualmente, com a ciência da 
autoria do crime pela vítima ou demais legitimados. Lembre-se de que nos crimes habituais cada conduta 
isoladamente considerada é irrelevante penalmente, apenas havendo repercussão criminal quando a 
reprovabilidade decorre da reiteração de uma série de condutas indicativas de estilo ou hábito de vida do 
indivíduo (Avena, 2017). 
6.1.5 Retratação da representação 
A questão é disciplinada (de forma idêntica no que se refere ao conteúdo) tanto pelo 
Código Penal quanto pelo Código de Processo Penal, respectivamente: 
Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. 
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. 
E repare bem paranão confundir: é do ‘oferecimento’ e não do ‘recebimento’ da 
denúncia que estamos tratando; é da apresentação da peça acusatória e não do momento em 
que o juiz decide sobre o recebimento dela. 
Sabemos que o processo penal nasce com o recebimento da denúncia (aliás, é daí que 
se interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, I do Código Penal) e se completa com a 
citação (art. 363 do CPP). Ok, mas só poderá haver retratação da representação até antes do 
‘oferecimento’ da denúncia. “Logo, oferecida a denúncia, o ofendido ou seu representante 
legal já não podem mais se retratar sob a alegação de que o juiz ainda não teria recebido a 
peça acusatória” (Lima, 2018). 
Questão debatida na doutrina é quanto à possibilidade de retratação da retratação. É 
possível que isso ocorra? 
Considere-se, pois, que, uma vez oferecida a representação pela vítima, esta, antes do oferecimento da denúncia, venha 
a se retratar. Posteriormente, ainda dentro do prazo decadencial, volta atrás e retrata-se da retratação antes 
apresentada, desejando ver processado o autor do crime. Tal atitude é válida? Parte considerável da doutrina, à 
qual nos filiamos, entende possível que isto ocorra, desde que não fique evidenciada a ocorrência de 
má-fé da vítima (v.g., pretensão de extorquir o autor do delito, usando, para tanto, a possibilidade de 
retratar-se e depois voltar atrás neste seu ato) e que ainda não se tenha escoado o prazo de seis meses 
contados da ciência do autor do fato. Neste sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI e JULIO FABBRINI 
MIRABETE. Outros, porém, consideram que a retratação da representação importa em renúncia ao direito 
de ação, acarretando a extinção da punibilidade, não sendo possível ao ofendido voltar atrás (Avena, 2017). 
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6.1.6 Extensão e eficácia 
Segundo sustenta a doutrina majoritária, a representação se dá em relação ao fato 
criminoso em não em relação aos seus autores. Em razão do princípio da obrigatoriedade da 
ação penal pública, não há como se fracionar subjetivamente a representação nos casos de 
concurso de agentes; quando a vítima representa em relação a um, a medida se estende em 
relação aos demais, autorizando o Ministério Público a denunciar todos os envolvidos. 
Claro, denunciar se houver justa causa, nada impedindo o arquivamento do inquérito 
policial em relação a uns e a denúncia em relação a outros por motivo diverso dessa condição 
de procedibilidade (representação). Existe, também, como aconteceria em outros casos (e 
segundo doutrina majoritária), a possibilidade de aditamento da denúncia. 
Sinale-se, contudo, a existência de posição minoritária no sentido de que não haveria possibilidade de o 
Ministério Público aditar a denúncia para incluir pessoa distinta daquelas visadas na peça representatória. 
Pode o Ministério Público denunciar apenas alguns dos indivíduos nominados na representação? Sim, 
assiste esta possibilidade ao parquet. Nada impede que compreenda o promotor de justiça que existem 
indícios de autoria apenas em relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação penal 
e postulando o arquivamento da representação ou do inquérito relativamente aos demais. Observe-se que 
não se está, aqui, aventando a possibilidade de arquivamento implícito em relação aos indivíduos que, 
nominados na representação ou investigados no inquérito, não tenham integrado o polo passivo da 
denúncia, o que ocorreria se o Ministério Público oferecesse denúncia contra um ou alguns indiciados e 
simplesmente silenciasse quanto aos demais. Esta prática não encontra amparo em lei. Assim, cogitando 
não ser o caso de acionar a todos os representados ou indiciados, incumbirá ao Ministério Público 
promover quanto a estes, fundamentadamente, perante o juízo, o respectivo arquivamento com vistas à 
devida homologação (Avena, 2017). 
A vítima não pode escolher a quem o Ministério Público vai processar; o que ela pode 
é definir qual caso, qual fato criminoso será passível de processo pelo Estado, através do 
Ministério Público. Veja-se o exemplo de RENATO BRASILEIRO: 
Portanto, se, num crime contra a honra praticado contra funcionário público no exercício de suas funções, 
limitar-se ofendido a oferecer representação no sentido de que o autor do delito seja processado apenas 
em relação a um delito (v.g. injúria), poderá o Ministério Público denunciar todos os envolvidos na prática 
do referido delito. Todavia, não poderá o órgão ministerial, em ação pública condicionada à representação, 
extrapolar os limites materiais previamente traçados na representação, procedendo a uma ampliação 
objetiva indevida para oferecer denúncia, por exemplo, pela prática de calúnia, difamação e injúria. Se 
assim o fizer, deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória em relação aos crimes de calúnia e difamação, 
ex vi do artigo 395, inciso II, do CPP, haja vista a ausência de uma condição específica da ação penal em 
relação a tais delitos: a representação” (Lima, 2018). 
6.1.7 Retratação da representação na Lei Maria da Penha 
Conforme destaca BRASILEIRO, o legislador não foi feliz na expressão utilizada no art. 
16 da Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha: 
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, 
só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada 
com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. 
“Retratar-se significa voltar atrás, arrepender-se; pressupõe o prévio exercício de um 
direito. Não se confunde, portanto, com a renúncia, quando alguém abre mão de um direito 
que ainda não fora exercido”. 
Normalmente, crimes dessa natureza e de ação penal pública condicionada, nos 
termos da lei, devem ter a representação reduzida a termo logo no registro da ocorrência: 
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Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da 
ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo 
daqueles previstos no Código de Processo Penal: 
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada; 
Sendo assim, quando o caso chega na Justiça, ordinariamente já vem acompanhado 
da representação da vítima. Na oportunidade da audiência prevista no art. 16 da Lei 
11.340/2006 o direito da vítima já foi exercido, de maneira que não é tecnicamente correto 
falar em renúncia. Voltando atrás a vítima – o que só poderá fazer em audiência perante o 
juiz – o que faria seria uma retratação. 
Detalhe: a retratação, como vimos, só pode ocorrer, na generalidade dos casos, até o 
oferecimento da denúncia; no caso de crimes de violência doméstica, isso pode acontecer até 
depois, desde que perante o juiz, em audiência, antes do recebimento da peça acusatória. 
A audiência a que se refere o dispositivo não é de designação obrigatória e não deve 
ser indistintamente marcada como uma fase necessária de confirmação das representações já 
apresentadas; não é condição de recebimento da denúncia e não pode ser determinada pelo 
juiz como forma de constranger a vítima a ratificar sua manifestação de vontade já externada. 
Na verdade, sua realização só deve ser determinada pela autoridade judiciária nos casos de crime de ação 
penal pública condicionada à representação (v.g., ameaça, estupro, etc), e desde que tenha havido prévia 
manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia, a demonstrar sua intenção de retratar-
se da representação oferecida para o para o ajuizamento da ação penal contra o autor da violência 
doméstica, cabendoao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática de tal ato. logo, caso 
não tenha havido qualquer manifestação da vítima quanto ao seu interesse em se retratar, não há qualquer 
nulidade decorrente da não realização da referida audiência, já que a lei não exige a realização ex officio de 
uma audiência para ratificação da representação anteriormente oferecida (Lima, 2018). 
6.2 REQUISIÇÃO 
Inicialmente, pontue-se o mesmo: estamos diante de uma condição de procedibilidade; 
condição sine qua non para a instauração de inquérito policial e para o oferecimento de 
denúncia. Razões de política criminal ditaram sua exigência: “evitar o strepitus judicii ou 
strepitus processus, quer no sentido de se evitar que o processo penal cause maiores prejuízos 
que o próprio delito, quer no sentido de se evitar inconvenientes políticos ou diplomáticos 
para o Brasil” (Lima, 2018). Vigora o princípio da oportunidade e conveniência diante dessa 
faculdade do Ministro da Justiça. 
Os exemplos são escassos no nosso processo penal. Um deles é o de crimes contra a 
honra contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, nos termos 
do Código Penal: 
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é 
cometido: 
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; 
Art. 145 – [...] 
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do 
caput do art. 141 deste Código, [...] 
Outra hipótese, lembrada por BRASILEIRO, é o de crime cometido contra brasileiro 
fora do Brasil (Código Penal, art. 7º, § 3º, ‘b’). 
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A requisição do Ministro da Justiça é dirigida ao chefe do Ministério Público: 
Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República, com as informações 
necessárias para apuração do fato. O parquet, diante da sua independência funcional, não está 
obrigado a oferecer a denúncia; formará sua opinio delicti, como normalmente o faz. 
Não existe prazo decadencial (como na representação); a lei não fala nada sobre isso, 
de maneira que o único prazo que pode fulminar com a pretensão punitiva é o da prescrição 
ou outra hipótese de extinção da punibilidade. 
No tocante à possibilidade de retratação da requisição, há controvérsias. Há doutrinadores, como 
TOURINHO FILHO, que entendem que, diante do silêncio do artigo 25 do CPP, que faz menção apenas à 
retratação da representação, esse silêncio eloquente deve ser compreendido no sentido de se considerar a 
retratação irrevogável, irretratável. A despeito dessa orientação, prevalece o entendimento doutrinário de 
que, nos mesmos moldes da representação, também é cabível a retratação da requisição do Ministro da 
Justiça, enquanto não oferecida a denúncia (Lima, 2018). 
Há dúvidas quanto a poder ou não o Ministro da Justiça retratar-se da requisição que tenha realizado, 
posicionando-se alguns no sentido da impossibilidade dessa retratação, já que, em primeiro lugar, trata-
se de ato administrativo oriundo do governo mediante atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, 
de seriedade; e, em segundo, inexiste previsão legal de que possa ser reconsiderado. Particularmente, não 
pensamos assim, acreditando que, exatamente por cuidar a requisição de um ato administrativo, é que 
deve admitir retratação eficaz, desde que realizada esta reconsideração antes do ajuizamento da ação penal 
(após o ajuizamento é indisponível a ação penal pública). Justificamos esse ponto de vista na simples razão 
de que atos administrativos, modo geral, podem ser revistos, inclusive de ofício, por quem os editou 
(Avena, 2017). 
Doutrina Complementar 
Ação penal pública condicionada 
FERNANDO CAPEZ (Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018) elenca os crimes cujas ações penais 
públicas dependem de representação: “Crime de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput, c/c o art. 88 da Lei n. 
9.099/95, exceto para os casos de violência contra a mulher – Lei n. 11.340/2006); crime de lesão corporal 
culposa (CP, art. 129, § 6º, c/c art. 88 da Lei n. 9.099/95; sobre o delito de lesão corporal culposa no trânsito, vide 
art. 291, § 1º, do CTB); perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, § 2º); crime contra a honra de funcionário 
público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, parágrafo único); ameaça (art. 147, parágrafo 
único); violação de correspondência (art. 151, § 4º), correspondência comercial (art. 152, parágrafo único); furto 
de coisa comum (art. 156, § 1º); tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte 
sem ter recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único)”. 
Representação 
NORBERTO AVENA (Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017), a respeito do 
instituto da representação nas ações penais públicas condicionadas, trata sobre suas diversas nuances: “Forma. 
Sem embargo do que dispõe o art. 39, caput e parágrafos, do CPP, tem-se entendido que a representação, 
confeccionada sob a forma de petição escrita ou feita oralmente, com redução a termo perante a autoridade 
policial, não exige forma específica, bastando que contenha a narrativa, ainda que sucinta, do fato a ser apurado 
e que traduza a inequívoca vontade da vítima ou de seu representante em ver responsabilizado criminalmente 
o autor do fato. Extensão. A representação não se dá em relação a este ou àquele autor do delito, mas se refere 
ao fato praticado. Assim, praticada em concurso de agentes determinada infração penal cuja apuração esteja 
condicionada à vontade do vitimado (ofendido), ainda que oferecida representação nominal tão somente em 
relação a um ou alguns dos autores, os efeitos dessa representação alcançarão os autores remanescentes para o 
fim de legitimar o Ministério Público ao ingresso da ação penal contra todos. Titular do direito de 
representação. Sendo o ofendido menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, a representação, quando 
exigida, deverá ser oferecida pelo seu representante legal, independentemente da vontade da vítima. Não 
possuindo o ofendido representante legal ou, ainda que o possua, se colidirem os seus interesses com a vontade 
desse representante, deverá o juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, proceder à nomeação de 
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curador, que analisará a conveniência ou não de ser deduzida a representação (art. 33 do CPP, por analogia). 
Tratando-se, contudo, de ofendido maior de 18 anos e capaz mentalmente, somente ele poderá decidir pela 
conveniência de oferecer representação ou não. Tendo em vista a vigência do novo Código Civil, equiparando 
a 18 anos as maioridades civil e penal, encontra-se absolutamente prejudicada a regra incorporada ao art. 34 do 
CPP (que se aplicava também à representação nos crimes de ação pública condicionada), segundo a qual, sendo 
maior de 18 e menor de 21 anos, poderiam agir tanto o ofendido como o seu representante legal. [...] E no caso 
de morte da vítima ou declaração judicial de ausência? Neste caso, o direito de representação passará ao seu 
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, ex vi do art. 24, § 1. º, do CPP. [...] Prazo. O art. 38 do CPP estabelece 
o prazo para o oferecimento da representação, dispondo que, salvo disposição em contrário, será de seis meses, 
contados do dia em que o ofendido, seu representante legal ou cada uma das pessoas do art. 31 (no caso de 
morte ou de ausência da vítima) vierem a saber quem foi o autor do crime, sob pena de decadência. E se a 
vítima for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz? Nesse caso, o prazo decadencial flui apenas parao 
representante legal. Esgotando-se, não poderá mais este exercer o direito de representação. Alcançada a 
maioridade pelo ofendido, ou restabelecida a capacidade mental, a partir deste momento, para ele, terá início o 
prazo de seis meses para representar. [...] Destinatário. Nos termos do art. 39 do CPP, a representação poderá 
ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público e à autoridade policial, indistintamente. Poderá ser feita por escrito, 
caso em que deverá estar com a firma reconhecida. Realizada oralmente ou apresentada por escrito sem 
reconhecimento de firma, deverá ser reduzida a termo perante a autoridade a que destinada. [...] Não 
vinculação do Ministério Público. Como já dissemos, a representação dá-se em relação à conduta praticada, 
não vinculando de forma alguma o Ministério Público, que, assim, não apenas poderá se inclinar pelo respectivo 
arquivamento, como também oferecer denúncia atribuindo ao mesmo fato definição jurídica diversa daquela 
que restou incorporada à representação antes realizada”. 
RENATO MARCÃO (Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017), sobre a natureza jurídica da 
representação, afirma: “A representação é instituto de natureza processual que exterioriza manifestação positiva 
de vontade que pode ser feita pelo ofendido ou outro legitimado com vistas à instauração de inquérito pela 
autoridade policial e oferecimento de denúncia pelo representante do Ministério Público, constituindo 
verdadeira delatio criminis postulatória”. A respeito da forma pela qual deve revestir-se a representação, 
assevera: “Nada obstante o disposto no art. 39 do CPP, que reclama certo formalismo, doutrina e jurisprudência 
pacificaram o entendimento no sentido de que não há forma rígida para a representação, que pode ser 
formulada por meio de singela manifestação de vontade, mas é certo que, na medida do possível, deverá vir 
acompanhada de todas as informações que possam servir à apuração do fato e de sua autoria, dispensada a 
correta capitulação jurídica do delito”. Em relação ao prazo da representação: “Salvo disposição em contrário, o 
ofendido decairá do direito de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia 
em que vier a saber quem é o autor do delito (CPP, art. 38; CP, art. 103). Importante destacar que o prazo não flui 
a partir da data do delito, mas da data em que o ofendido tomar conhecimento de quem fora seu autor, e nem sempre tais 
datas coincidem. [...] Se o ofendido for menor de dezoito anos, teremos situação excepcional em que serão dois 
os prazos: um para seu representante legal e outro para o ofendido. Para o representante legal, o prazo fluirá 
conforme a regra geral: a partir da data em que tomou conhecimento de quem foi o autor do delito. Para o 
ofendido menor: fluirá a partir da data em que completar dezoito anos, visto que antes disso não poderá, por 
iniciativa sua, formular representação”. Concernente aos destinatários da representação: “(...) resta acrescentar 
que a representação poderá ser endereçada ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou ao delegado de polícia, 
embora na prática seja mais comum e também mais célere endereçá-la diretamente ao último, pois, se o fato 
depender de esclarecimentos, o juiz ou o membro do Ministério Público que tenha recebido a representação 
deverá encaminhá-la à autoridade policial, mediante ofício, requisitando a instauração de procedimento 
investigatório para a completa apuração dos fatos (CPP, art. 39, § § 3º, 4º e 5º)”. 
NESTOR TÁVORA (Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016), a respeito da retratação 
da representação e a chamada ‘retratação da retratação’, assevera: “(...) enquanto não oferecida a denúncia, a 
vítima pode retratar-se da representação, inibindo o início do processo. Como a representação está adstrita à 
conveniência do ofendido, uma vez apresentada, é possível que ele se arrependa, volte atrás. Só é possível até 
a apresentação da inicial acusatória na secretaria da vara criminal ou na distribuição, pois após este ato, a 
representação é irretratável (art. 25 do CPP c/c art. 102 do CP). Para a doutrina majoritária, a vítima pode 
retratar-se e reapresentar a representação quantas vezes entender conveniente. Tal significa que pode retratar-
se da representação e, em se arrependendo, reapresentá-la, respeitando apenas o marco do oferecimento da 
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denúncia e o prazo decadencial dos seis meses, pois, uma vez oferecida a peça acusatória, a representação passa 
a ser irretratável. Assim, num pequeno jogo de palavras, com a vênia do leitor, concluímos que cabe retratação 
da retratação da representação, ou seja, a vítima que representa e se retrata, pode novamente representar”. 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010), em posição 
minoritária, afirma acerca do instituto da ‘retratação da retratação’: “Havendo retratação da representação, 
poderá o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial ou das peças de 
informação? A retratação, na hipótese, assemelha-se, em tudo e por tudo, à renúncia, e, assim, devem os autos 
ser arquivados, em face da ausência de representação, condição a que se subordina, às vezes, o jus accusationis. 
Permitir a retratação da retratação é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros 
inconfessáveis”. [...] Data venia, pensamos que a retratação da representação, embora não elencada entre as 
causas extintivas da punibilidade, apresenta idêntica consequência.. Sabemos que o art. 107 do CP não esgota 
todas as causas extintivas ao jus puniendi. A morte do cônjuge inocente não constitui causa extintiva da 
punibilidade no crime de adultério? Assim também a retratação da representação não deixa de ser causa 
extintiva ao jus puniendi, equivalente que é à renúncia”. 
HIDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, vol. 1, 1ª ed., São Paulo: EDIPRO, 2000), em relação à eficácia 
objetiva da representação, sustenta: “Feita a representação, o ofendido ou seu representante legal anui à 
persecução penal. [...] Autorizou os órgãos incumbidos da persecução a agirem para apurar o fato e a autoria. 
Por isso, ainda que não conste da representação um ou alguns dos autores ou partícipes do crime, ela alcançará 
a todos, pouco importando qual tenha sido o motivo da exclusão. [...] O Estado não deixou a critério do ofendido 
o processo contra este ou aquele autor, e, sim, o julgamento da conveniência e oportunidade do processo”. 
Requisição do Ministro da Justiça 
EDILSON MOUGENOT BONFIM (Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012): “Requisição é a 
autorização, fundamentada em razões políticas, para que o Ministério Público promova a ação penal pública. 
A requisição é prevista como condicionante para o exercício da ação penal em certos crimes de cunho 
eminentemente político (crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República, ou contra chefe de 
governo estrangeiro, por exemplo), motivo pelo qual se justifica que a persecução penal fique condicionada ao 
prudente arbítrio do Ministro da Justiça, que julgará a conveniência e oportunidade de que seja ajuizada ação 
penal para cada caso que se lhe apresente. Não obstante o termo requisição signifique ordem, esta não vincula o 
órgão do Ministério Público, sendo mera autorização para que o Parquet promova a ação penal. A requisição, 
como a representação, não exige forma especial. Deve, entretanto, conter, quando possível, informações acerca 
do fato e sua autoria. Diferentemente da representação, o exercício da requisição não está sujeito à decadência. 
Poderá ser exercida a qualquer tempo, enquanto não surgir causa extintiva da punibilidade (prescrição da 
pretensão punitiva, por exemplo). Quanto à possibilidade de retrataçãoda requisição, a doutrina divide-se 
em duas correntes. Há os que defendem a possibilidade de retratação, aplicando-se por analogia, nesse caso, os 
dispositivos referentes à retratação da representação. Outros, ao contrário, entendem que a retratação não é 
possível, por inexistir expressa disposição legal acerca da possibilidade de retratação da requisição, não 
havendo, no caso, possibilidade de analogia com os dispositivos legais referentes à representação em face da 
diferença essencial entre esta e a requisição, ato político de autoridade do Estado que é o Ministro da Justiça”. 
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal, vol. 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010) elenca os crimes 
que necessitam do implemento dessa condição específica para deflagração da ação penal: “A requisição, na 
espécie, é um ato político, porque ‘há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está 
subordinada a essa conveniência política’. São raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução àquele 
ato político: a) Nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, b). b) Nos crimes 
contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145). [...] 
c) Nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República (cf. art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145 
do CP e art. 26 da Lei de Segurança Nacional). Nos crimes de calúnia e difamação contra o Presidente da República, 
se presentes as condições expostas nos arts. 1º e 2º da Lei de Segurança Nacional, a ação penal independerá de 
requisição ministerial. Será pública incondicionada, e a competência é da Justiça Federal. Entretanto, se não 
atingirem a segurança interna ou externa do País, serão crimes comuns, cuja ação penal fica subordinada à 
requisição ministerial. Na Lei de Imprensa havia outras hipóteses que admitiam a ação penal condicionada à 
requisição do Ministro da Justiça, mas como o referido diploma foi revogado pelo STF na sessão plenária de 30-
4-2009, ao julgar procedente a ADPF 130-7, deixamos de fazer-lhe referência”. Ainda, o autor registra a razão 
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de existência dessa condição: “Com esse poder de julgar da conveniência quanto à propositura da ação penal, 
o governo, representado pelo Ministro da Justiça, evita, quando convém, ‘a repercussão pouco favorável que 
poderiam ter certos episódios’. Assim, a requisição nada mais é senão mera autorização para proceder, 
permissão para ser instaurado o processo, manifestação de vontade que tende a provocar a atividade 
processual. Ela é, por assim dizer, a representação política”. Por fim, aduz acerca do conteúdo necessário da 
requisição: “Qual o conteúdo da requisição? O CPP silenciou a respeito. É natural, entretanto, deva indicar a 
qualidade da vítima, a qualificação, se possível, do autor da infração penal e a exposição do fato. Se se tratar de 
crime praticado fora do Brasil por estrangeiro contra brasileiro, a requisição deverá, também, referir-se a tais 
circunstâncias. Se, com a requisição, forem fornecidos elementos que possibilitem a propositura da ação penal, 
esta será promovida”. 
Jurisprudência pertinente 
Súmula 234, STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu 
impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. 
Supremo Tribunal Federal 
Nos crimes de ação penal pública condicionada, como a ameaça, descabe impor forma especial relativamente à 
representação. A postura da vítima, a evidenciar a vontade de ver processado o agente, serve à atuação do Ministério Público. 
[...] (Inq 3714, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 
DIVULG 28-09-2015 PUBLIC 29-09-2015) 
A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a 
inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados 
os fatos acoimados de criminosos. [...] (Inq 3438, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, 
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015) 
Nos crimes de ação penal pública condicionada, a decadência do direito à representação conta-se da data em que a vítima 
tomou conhecimento dos fatos ou de quem é o autor do crime. Hipótese em que, à míngua de elementos probatórios que a infirme, 
deve ser tida por verídica a afirmação da vítima de que somente tomou conhecimento dos fatos decorridos alguns meses. [...] (Inq 
3672, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-
2014 PUBLIC 21-11-2014) 
[...] OFENSAS RECÍPROCAS. REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO OFENDIDO. RETORSÃO IMEDIATA. PERDÃO JUDICIAL. 
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A representação do ofendido é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a 
inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados 
os fatos acoimados de criminosos (INQ 3438, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10/2/2015). Preliminar de ofensa ao art. 44 
do CPP rejeitada. [...] Ofensor e ofendido, ao projetarem deliberadamente ofensas recíprocas - incitando um ao outro -, devem 
suportar as aleivosias em relação de vice e versa. Hipótese de perdão judicial, nos termos do artigo 140, § 1º, do CP. Extinção 
da punibilidade declarada com fundamento no artigo 109, IX, do CP. (AP 926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado 
em 06/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016) 
Superior Tribunal de Justiça 
Admite-se a reconsideração da retratação da representação, desde que observado o prazo decadencial de 6 meses previsto 
no art. 38, caput, do Código de Processo Penal - CPP. [...] (AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 493.015/MG, Rel. Ministro 
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016) 
[...] Poderá o ofendido se retratar da representação, ou melhor, se arrepender de ter representado em desfavor do ofensor até 
o momento antes de ser oferecida pelo Ministério Público a denúncia, que é o início da ação penal. [...] A doutrina e a 
jurisprudência admitem a retração de retratação dentro do prazo decadencial. Em outros termos, a decisão de arquivamento 
não implica extinção da punibilidade do autor da conduta delitiva, inclusive não faz coisa julgada material, podendo o órgão 
ministerial, diante da reconsideração da vítima, antes do termo final do prazo decadencial, requerer o desarquivamento. [...] 
(AgRg no REsp 1131357/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 28/11/2013) 
É pacífica a jurisprudência desta Corte, nos termos dos arts. 25 do Código de Processo Penal e 102 do Código Penal, de que 
a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. [...] (AgRg no AREsp 66.021/PR, Rel. Ministro ROGERIO 
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016) 
REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA. INCLUSÃO DE OUTROS ENVOLVIDOS QUE NÃO 
CONTAVAM NA REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. PERSECUÇÃO PENAL CONTRA TODOS OS POSSÍVEIS AUTORES DO 
FATO. LEGALIDADE. EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO. DECADÊNCIA PARA REPRESENTAÇÃO. NÃO 
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OCORRÊNCIA. [...] A questão controvertida cinge-se a saber se, em decorrência da eficácia objetiva da representação, é possível, na 
denúncia, o envolvimento de outro agente que não tenha sido apontado desde o início na representação do ofendido. [...] Por eficácia 
objetiva da representação, entende-se