Apostila - Lições Preliminares do Direito - IED I

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I: LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO 
(MIGUEL REALE)
Direito corresponde à uma exigência 
essencial e indeclinável de uma convivência 
ordenada, pois nenhuma sociedade poderia 
subsistir sem um mínimo de ordem, de 
direção e solidariedade. 
 
A experiência jurídica despende das 
relações intersubjetivas (envolvem dois ou 
mais sujeitos). 
 
“Ubi societas, ibi jus” 
Onde está a sociedade está o Direito. 
 
O Direito não existe sem a sociedade e não 
pode ser concebido fora dela. 
Somente num estágio bem maduro da 
civilização que as regras jurídicas adquirem 
estrutura e valor próprios independente das 
normas religiosas (a lei ligava-se a um 
mandamento divino). 
“Verum ac factum convertuntur” 
O verdadeiro e o fato se convertem. 
 
Multiplicidade e a unidade do Direito 
Direito privado: Relações particulares, 
como entre pai e filho. Não interessa de 
maneira direta ao Estado. 
Direito público: Relações que se referem ao 
Estado e traduzem o predomínio do 
interesse coletivo. 
Disciplina: sistema de princípios e regras 
que os homens se devem ater a sua 
conduta. 
“Ubi jus, ibi ratio” 
Onde o Direito está a razão. 
 
Há, portanto, em cada comportamento 
humano, a presença, embora indireta, do 
fenômeno jurídico. O Direito é um manto 
protetor de organização e de direção dos 
comportamentos sociais. 
 
Se o comportamento humano é de 
delinquência, tal comportamento sofre a 
ação de regras penais, mas se a conduta 
visa à consecução de um objetivo útil aos 
indivíduos e à sociedade, as normas 
jurídicas cobrem-na com seu manto 
protetor. 
 
Complementaridade do Direito 
Não basta ter uma visão unitária do Direito, 
é necessário possuir o sentido da 
complementaridade inerente a essa união. 
Nenhuma das áreas se desenvolve como 
atividade bastante e per de si, cada parte só 
existe e tem significado em razão do todo. 
 
Teoria organicista: concebe a sociedade 
como um corpo social. 
 
Linguagens do Direito 
 
Uma palavra pode mudar o significado, 
quando aplicada na ciência jurídica. Cada 
cientista tem sua própria maneira de se 
expressar. 
 
O método no Direito 
 
Esse caminho deve ser percorrido para a 
aquisição da verdade. Sem método não há 
ciência. O conhecimento vulgar nem 
sempre é errado. Pode ser certo, mas o que 
o compromete é a falta de segurança 
quanto aquilo que afirma. 
 
Cada ciência tem sua forma de verificação. 
 
Direito e suas ciências 
 
Filosofia do Direito: “O que é o Direito? ”. 
Indaga concomitantemente, dos valores 
éticos e históricos da juricidade, as 
condições mediante as quais essas 
concretizações são possíveis. 
Ciência do Direito: também chamada de 
Jurisprudência, é uma forma de 
conhecimento positivo da realidade social 
segundo normas ou regras objetivadas no 
decurso do processo histórico. 
 
Teoria Geral do Direito: converte um 
assunto em problema, sujeito a indagação 
e pesquisa, a fim de superar a 
particularidade dos casos isolados, para 
englobá-los numa forma de compreensão 
que correlacione as partes de um todo. 
 
Sociologia: Verifica como a vida social 
comporta diversos tipos de regras, como 
reage em relação a elas. 
 
Economia: O Estado e o Direito 
“comandam” a economia apresentando 
suas roupagens ideológicas. O Direito está 
sempre presente em qualquer que seja a 
ordenação das forças econômicas. 
 
 
Capítulo III: Natureza e cultura 
 
O homem coexiste, vive necessariamente 
em companhia de outros homens. Em 
virtude dessa coexistência, os indivíduos 
têm entre si, relações de coordenação. 
 
Realidade natural (DADO): são 
apresentadas aos homens sem sua 
participação (leis físico-matemáticas). 
 
Realidade Humana (CONSTRUÍDO): O 
homem exerce sua inteligência e vontade, 
adaptando a natureza a seus fins (leis 
morais jurídicas). 
 
Cultura 
 
Conjunto de tudo aquilo que nos planos 
material e espiritual, o homem constrói 
sobre a base da natureza. É o conjunto dos 
utensílios e instrumentos, das obras e 
serviços, assim como atitudes espirituais e 
formas de comportamento do homem 
através da história. 
A cultura existe porque o homem, em busca 
da realização de seus fins que lhe são 
próprios, altera aquilo que lhe é “dado”, 
alterando a si próprio. 
 
“O mais humilde dos homens tem 
objetivos a atingir, os realiza, muitas vezes, 
sem ter plena consciência dos seus atos”. 
 
DADO DA NATUREZA 
 
 
 
ELEMENTO DA CULTURA 
 
Leis físico-matemáticas: Subordinadas ao 
fato. 
 
Leis culturais: Se impõe ao fato isolado que 
conflitar com ela. 
 
As relações de um fenômeno natural 
exprimem referencias funcionais, cegas 
para valores. A relações entre homens 
envolvem juízos de valor, implicando uma 
adequação de meio a fins. 
 
“As leis culturais têm natureza axiológica 
ou teleológica” 
 
“Teoria dos valores” (AXIOLÓGICA) 
 
“Teoria dos fins” (TELEOLÓGICA) 
 
Leis 
 
Podem ser: 
• Físico-matemáticas ou naturais 
• Culturais: 
 
Sociológicas, históricas econômicas: suas 
conclusões podem e devem influir sobre a 
ordenação dos comportamentos, mas não 
chega a ser uma norma. 
 
Regra, norma: implica o reconhecimento da 
obrigatoriedade de um comportamento. 
 
Bens culturais e ciências culturais 
 
Todas as ciências representam fatos 
culturais, bens culturais, mas nem todas 
podem ser chamadas de ciências culturais. 
Ciências culturais são aquelas que além de 
serem elementos da cultura, tem por objeto 
um bem cultural. A sociedade humana, por 
exemplo, não é só um fato natural, mas algo 
que já sofreu no tempo, interferência das 
gerações sucessivas. 
 
Sociedade das abelhas pode ser vista como 
um dado da natureza, mas a convivência 
entre os homens é algo que modifica 
através dos tempos, sofrendo influencias. 
 
 
Capítulo IV: O mundo ético 
 
 As normas éticas não envolvem apenas 
um juízo de valor sobre o comportamento 
humano, envolvem também uma 
imperatividade. 
 
“Não é como ser atrás de cada regra 
houvesse sempre uma autoridade de arma 
em punho para impor seu adimplemento. ” 
 
A obrigatoriedade do direito vem 
acompanhada de exigências axiológicas, de 
um complexo de ações do qual não se 
desprende a autoridade decisória. 
 
Toda norma enuncia algo que deve ser 
(comportamento obrigatório). Há, pois em 
toda regra um juízo de valor, que esclarece 
o porquê. 
 
“O mundo do ser” pertence as leis naturais 
(no mundo da natureza os acontecimentos 
se passam mecanicamente). Não há 
deveres a cumprir, mas previsões que 
precisam ser confirmadas para 
continuarem sendo válidas. 
“O mundo do dever ser” pertence as leis 
culturais (os acontecimentos se passam 
segundo a vontade racional do homem). 
 
Estrutura das normas éticas 
 
O fato de existir uma sanção, já explica que 
a norma enuncia algo que deve ser. 
Toda norma é formulada no pressuposto 
essencial de liberdade que tem o seu 
destinatário de obedecer ou não. 
 
Uma forma ética se caracteriza pela 
possibilidade de sua violação. Não passaria 
pela cabeça de um físico estabelecer uma 
lei no pressuposto de sua não-
correspondência. 
A violação da regra não atinge sua validade. 
 
Norma: configurada ou estruturada em 
função dos comportamentos previsíveis do 
homem. 
 
Regra: nos diz até que ponto podemos ir. 
 
Formas da atividade ética 
 
Conduta ética: toda atividade humana 
intencionalmente dirigida à realização de 
um valor. (Max Scheler) 
 
Dedicaremos nossa atenção para a ética 
entendida em função do bem individual ou 
social. 
 
Alguns tipos de valores: 
 
BELO: atividades relativas à realização do 
que é belo, têm como consequência o 
aparecimento dos juízos estéticos, das 
normas estéticas. 
 
UTIL: o valor daquilo que é “útil-vital” para 
satisfação de nossas necessidades implica 
um complexo de atividades empenhadas 
na produção, circulação e distribuição de 
riquezas. 
 
SANTO: valor divino que norteia o homem 
na sociedade exigindo determinado 
comportamento. 
 
AMOR: um fim a ser atingido, um valor a ser 
realizado intersubjetivamente. 
 
PODER: valor da políticacomo arte de 
realizar o bem social com o mínimo de 
sujeição. Deve prevalecer sobre os outros 
valores. 
 
Bem individual e bem comum 
 
“Bem”: várias formas de condutas que 
compõem o domínio da ética. 
 
Pode ser visto por dois prismas: 
 
 
Valor da subjetividade: ato apreciado em 
função da intencionalidade do indivíduo. 
(MORAL) 
 
Bem pessoal é aquele que o indivíduo se 
põe como seu dever, realizando-o enquanto 
indivíduo. 
 
Valor da coletividade: (MORAL SOCIAL E 
DIREITO) analisada em função de suas 
relações intersubjetivas, implicando a 
existência de um bem social, que supera o 
valor do bem de cada um. 
 
Ex. Fulano pode ser temperante sem 
precisar de ninguém. No entanto, ninguém 
pode ser justo consigo mesmo, porque a 
Justiça é um laço entre um homem e outros 
homens. 
 
Capitulo V: Direito e Moral 
 
Teoria do mínimo ético (Jeremias 
Bentham): O Direito apresenta o mínimo de 
Moral declarado obrigatório para a 
sociedade sobreviver. “Tudo que é jurídico é 
moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. 
” Círculos concêntricos: 
- Só praticará um ato moral no dia em que 
se 
convencer de que não está cumprindo uma 
obrigação, mas praticando um ato que o 
enriquece espiritualmente. 
 
Direito e coação 
 
“A moral é incoercível e o direito é 
coercível. ” 
Círculos secantes: (Du Pasquier). Nem tudo 
do direito se refere a moral. 
 
 
 
 
“O Direito titula muita coisa que não é 
moral” (M.R.) 
 
Visão Kelseniana: O Direito não estava 
ligado a moral. 
 
 
 
 
Heteronomia: o Direito não leva em 
consideração a vontade individual, é criado 
por terceiros. 
 
Bilateralidade: intersubjetividade. 
 
Atributividade: um dever que gera direito. 
 
Foro íntimo: (MORAL) se processa no plano 
da consciência. É importante para: 
Doloso x Culposo 
 
 
Com Sem 
Intenção 
 
 
Foro externo: (DIREITO) rege ações 
exteriores ao homem. 
 
Normas de trato social: quem desatende 
essa categoria de regras sofre uma sanção 
social. 
 
Capitulo VI: Estrutura tridimensional 
 
Jurisprudência: doutrina que vai se 
firmando através de uma sucessão 
convergente e coincidente de decisões 
jurídicas. 
 
DIREITO 
MORAL 
DIREITO 
MORAL DIREITO 
MORAL DIREITO 
Direito como um fato (efetividade social e 
histórica) de convivência ordenada. 
Direito como norma (ordenamento). 
 
Direito como valor de justiça. (Confere 
significação ao fato 
 
Kelsen isola a norma da moral, Miguel R. 
relaciona esses três fatores. 
 
Se F é, deve ser P; 
Se não for P, deverá ser S. 
 
F: Fato; P: Prestação; S: Sanção; 
 
O fato e valor se correlacionam de tal modo 
que cada um se mantém irredutível ao 
outro, mas se exigindo mutuamente, o que 
dá origem à estrutura normativa. 
 
Capitulo VII: Sanção e coação 
 
O ato jurídico praticado sobre coação 
(violência física e psíquica) é anulável. 
O ato anulável produz efeito até que seja 
declarada sua nulidade. 
 
No entanto, a característica do Direito 
abrange outro sentido da coação, uma 
força que se organiza em defesa do 
cumprimento do Direito. 
 
Sanção: processo de garantia daquilo que 
se determina uma regra. 
 
Uma regra moral deve ser cumprida por 
motivação espontânea, mas quando 
descumprida provoca consequências que 
valem como sanção (de foro íntimo). 
 
O fenômeno jurídico representa uma forma 
de organização da sanção. 
 
Sanção difusa: espaço social; é a opinião 
pública que se forma sobre a conduta 
reprovada; é um sistema de autodefesa da 
sociedade. 
 
Sanção predeterminada: a sociedade se 
organiza contra o homicida através do 
aparelhamento policial e do poder 
judiciário. 
 
 
Estado como ordenação da sanção 
 
Estado é a entidade detentora por 
excelência da sanção organizada embora 
não faltem outros entes. 
O Estado é detentor da coação em última 
instância, mas são múltiplos os entes que 
possuem ordem jurídica própria, visto a 
existência do direito canônico e esportivo. 
Possui o caráter da universalidade, pois sua 
coação ultrapassa fronteiras. 
 
O Estado representa o ordenamento jurídico 
soberano. 
 
Capitulo VIII: Metodologia 
 
TIPOS DE VERIFICAÇÃO: 
 
Analítica: manifesta certeza no ato, não 
precisa de provas. (Matemática, lógica) 
Sintética: subordina suas hipóteses ao 
controle da experiência. (Física e química) 
 
Como as ciências sociais não são exatas e 
não possuem sempre a possibilidade de 
experiência, elas precisam ser 
estabelecidas mediante o rigor do 
raciocínio, a objetividade da observação 
dos fatos sociais e a concordância de seus 
enunciados. 
 
Indutivo: a partir de fatos particulares até 
atingir uma conclusão geral. (Se funde na 
experiência). 
Dedutivo: independente de provas 
experimentais, se desenvolve uma verdade 
graças a regras, proposições que presidem 
o pensamento. 
 
• Dedução Silogística: possui premissa 
maior e menor. 
• Dedução amplificadora: origina uma 
verdade que não se reduz às proposições 
antecedentes. 
• Analogia: raciocínio baseado em razões 
relevantes de similitude. 
 
Não há como escolher se as ciências 
sociais são dedutivas ou indutivas, pois o 
que vigora é o pluralismo metodológico. 
 
O legislador, no enunciado de uma nova lei, 
estuda e compara esse projeto de lei com 
as já em vigor, desse modo a indução e 
dedução se conjugam e se completam. 
 
O ato de julgar implica sempre em 
apreciações valorativas dos fatos. 
O jurista não se utiliza somente da indução, 
dedução e analogia. O jurista ordena 
normativamente a todo instante fatos 
segundo valores, o que significa que ele não 
pode dispensar o prisma do valor. 
 
Capítulo IX: Estrutura da norma jurídica 
 
Influenciados por Hans Kelsen, algumas 
pessoas dizem que a norma jurídica é 
sempre redutível a um juízo ou proposição 
hipotética, na qual se prevê um fato (F) que 
se liga a uma consequência (C). 
 
Essa consequência corresponde sempre a 
uma sanção. No entanto isso não pode se 
aplicar as normas de organização, as quais 
não se enquadram na categoria hipotética, 
mas sim na categórica. 
Para Hans Kelsen, em sua concepção 
formalista, o Direito é norma, nada mais que 
norma. 
 
Normas de organização: estruturam 
órgãos, distribuem competências e 
atribuições. 
 
Uma norma jurídica é proposicional porque 
pode ser enunciada mediante uma ou mais 
proposições. 
 
Visão tradicional: 
Primárias: normas que enunciam a conduta 
do comportamento humano. 
Secundárias: normas de natureza 
instrumental. 
 
Visão de Kelsen: 
Normas primárias: aquela que enuncia a 
sanção 
Normas secundárias: que fixa o que deve ou 
não ser feito 
 
Common law: experiência jurídica na 
Inglaterra. 
 
As normas de organização abrigam três 
tipos de normas: de reconhecimento, 
modificação e julgamento. 
-Reconhecimento: identificam as normas 
primarias e sua validade. 
-Modificação: Regulam a transformação 
das normas. 
-Julgamento: disciplinam a aplicação das 
normas primárias. 
 
Estrutura das normas de conduta: 
 
-Têm indivíduos como destinatários. 
-Se estruturam como juízos hipotéticos. 
-Há sempre a alternativa do adimplemento 
ou da violação do dever que nela se 
enuncia. 
-Apresenta um caráter axiológico, pois nela 
se expressa a objetividade de um valor a ser 
atingido. 
 
Ex. 
“Art. 121: Matar alguém, pena de seis a vinte 
anos”. 
Nesse juízo está implícito o valor da vida, 
que se assume na hipotecidade da norma 
jurídica, como seu fundamento moral. 
 
 
Estrutura trivalente da norma jurídica: 
 
Referência fática (sentido factual) 
Referência axiológica (sentido valorativo) 
Referência lógica (sentido formal) 
 
Capítulo X: Validade da norma jurídica 
 
-Validade formal: 
 
1) A norma deve ser estabelecida por um 
órgão competente. 
-Cada constituição estabelece círculos 
diferentes de competência privativa e 
concorrente entre a União, os Estados e os 
Municípios. (Trabalham com 
competências, um não é mais importante 
que o outro). 
 
2) Ratione materiae: A matéria objeto da lei 
tem que se conter na competência do 
órgão. 
 
 
3) A legitimidade do procedimento. 
 
Cabe ao poderJudiciário analisar os atos 
executivos que ultrapassam dos limites e 
são desprovidos de validade, mas não pode 
declarar o ato nulo ou sem vigência. 
 
Publicação Entrada em vigor 
“Vacatio Legis” 
 
-Validade social: 
Os legisladores podem promulgar leis que 
violentam a consciência coletiva, 
provocando reações por parte da 
sociedade. 
Não há norma jurídica sem o mínimo de 
eficácia. Eficácia é a concretização dessa 
norma. 
 
Direito declarado: Formalidade 
Direito reconhecido: Eficácia ou Efetividade 
 
Uma norma jurídica consuetudinária jamais 
surge com validade formal, pois a sua 
vigência formal é resultante de uma prática 
habitual, isto é, da eficácia de um 
comportamento. 
A vigência diz respeito à competência dos 
órgãos e aos processos de produção e 
reconhecimento do Direito no plano 
normativo. A eficácia, tem um caráter 
experimental, portanto se refere ao 
cumprimento efetivo do Direito. 
 
Hans Kelsen tinha uma posição 
radicalmente normativa, acreditando que o 
elemento essencial do Direito é a validade 
formal. 
 
-Validade ética: 
Fundamento de ordem axiológica; princípio 
da dignidade humana. 
O valor visa proteger a dignidade da pessoa 
humana. Nessa validade existe a tentativa 
de direito justo. 
 
Correlação com a trivalência: 
Fato: Validade social 
Valor: Validade ética 
Norma: Validade formal 
 
 
Capítulo XI: Classificação das regras 
jurídicas 
 
Quanto ao território: 
 
Refere-se ao contexto espacial. Todo 
território acha-se sob a proteção de um 
sistema de Direito. 
Regras jurídicas de Direito interno: 
Obrigatórias no contexto nacional. 
Regras jurídicas de Direito externo: 
Para terem eficácia no território nacional, 
dependem da soberania do Estado, 
podendo ou não coincidir com nosso 
ordenamento. 
 
(Há normas que independem do 
reconhecimento de cada Estado, como as 
normas do Direito Internacional Público, 
que disciplinam relações dos indivíduos e 
dos Estados no plano da comunidade das 
Nações). 
 
Não há uma hierarquia absoluta entre leis 
federais, estaduais e municipais, o que há é 
uma exclusão ou primazia em função dos 
distintos campos de competência. 
 
Quanto às fontes do Direito: 
 
1. Normas legais: processo legislativo 
(LEIS) 
2. Normas consuetudinárias: processo 
costumeiro (COSTUMES) 
3. Normas jurisprudenciais: poder judiciário. 
(JURISPRUDENCIAS) 
4. Normas doutrinárias: (DOUTRINAS) 
 
Quanto à equidade: 
 
É a justiça do caso concreto, enquanto 
adaptada à particularidade de cada fato. É a 
expressão ética do princípio da igualdade. 
 
A justiça é genérica e abstrata, ao passo 
que a equidade é especifica e concreta 
como a “Régua de Lesbos”, que não pede 
apenas o normal, mas se adapta as 
curvaturas e variações. 
 
-Justiça cumutativa: está no âmbito 
privado. Obedece à igualdade ou proporção 
das trocas; “Transfiro um objeto e recebo 
mesmo preço que ele vale” 
-Justiça distributiva: O Estado não dá a 
todos igualmente, como nas trocas, mas dá 
a cada um segundo o seu mérito. 
-Justiça social: Há casos em que a 
aplicação rigorosa do Direito redundaria em 
um ato profundamente injusto. Por isso, 
essa leva em conta a igualdade material, 
com ações afirmativas para inclusão social. 
 
Quanto à sua violação: 
 
Violada a norma jurídica, a sociedade e o 
Estado tomam posição em face do infrator 
e com referência ao ato lesivo como tal. 
 
Plus quam perfectae: são aquelas cuja 
violação determina duas consequências. 
1) Nulidade do ato 
2) Aplicação de uma restrição ao infrator 
(pena). 
 
Perfectae: são aquelas que fulminam de 
nulidade o ato, mas não implicam qualquer 
outra sanção de ordem pessoal. 
 
Imperfectae: quando válidas, não importam 
em pena ao infrator, nem de alteração 
daquilo que se realizou. A obrigatoriedade é 
ético-social. 
 
MIinus quam perfectae: se limitam a aplicar 
uma pena ou uma consequência restritiva, 
mas não privam o ato de sua eficácia. 
 
Quanto à imperatividade: 
 
Imperatividade não se manifesta na mesma 
intensidade, com graus de imperatividade, o 
que implica no aparecimento de várias 
categorias de normas. A imperatividade 
deixa os indivíduos livres para cumprir ou 
não, prevendo a consequência de sua 
escolha. 
 
Regras jurídicas coagentes ou de ordem 
pública: Regra a que todos estamos 
adstritos, em virtude de um interesse 
supremo da sociedade e do Estado. 
Regras jurídicas dispositivas: Regras de 
conduta que deixam aos destinatários o 
direito de dispor de forma diversa. 
(Estabelece uma alternativa de conduta). 
 
Outras espécies de normas: 
Regras perceptivas: são as que determinam 
que se faça alguma coisa. 
Regras proibitivas: são as que negam a 
alguém a prática de certos atos. 
Regras permissivas: as que facultam fazer 
ou omitir algo. 
Regras supletivas: se destinam a suprir o 
vazio deixado pela livre disposição das 
partes. 
 
Normas genéricas: obrigam, 
indiscriminadamente, a quantos venham a 
se situar sob sua incidência. 
Normas particulares: que vinculam 
determinadas pessoas, como as que 
compõem um negócio jurídico, um contrato 
ou lei que expressamente contenha 
informações aplicáveis a casos 
particulares. 
Normas individualizadas: as que 
pontualizam ou certificam in concreto. Ex.: 
sentença judicial. 
Normas interpretativas: há certos textos 
legais que provocam confusão e o 
legislador sente a necessidade de 
determinar melhor seu conteúdo. 
 
 
Referências: 
 
Reale, Miguel. 1910 – Lições Preliminares 
de Direito / Miguel Reale- 27ª ed. Ajustada 
ao novo código civil – São Paulo: Saraiva, 
2002