Direito Penal - Teoria do crime - Escolas Penais

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Direito Penal
Teoria do Delito 
1) Introdução
1.1) Das ciências criminais.
	O direito penal está inserido dentro das Ciências Criminais que é composta por três ciências autônomas, mas interdependentes entre si. 
 Direito penal: Ciência normativa, o escopo do direito penal é proibir condutas, transformando-as em crime ou contravenção, sob ameaça de pena (multa, restritiva de direito e privativa de liberdade) medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial para tratar a periculosidade do agente inimputável). É uma ciência abstrata e do dever ser, que usa o método lógico-dedutivo. Os tipos penais são conceitos abstratos, que o operador do direito quando analisa o caso concreto pega a norma e faz um juízo de subsunção da conduta a norma, adequa a realidade, conforme o fragmento que está disposto no tipo penal, por isso é uma ciência que utiliza o método logico dedutivo. 
 Criminologia: Ciência interdisciplinar de método empírico que investiga as causas do crime, do criminoso, da vitimologia e do controle social. Ciência causal-explicativa e, portanto, retrata a realidade. 
 Politica criminal: a politica criminal é o conjunto de estratégias e medidas coercitivas adotadas pelo poder público, para o controle do fenômeno criminal. Não necessariamente os métodos empregados na política criminal para conter a criminalidade passa pelo direito penal, por exemplo: verificou-se que em determinada rua ocorria muito assalto, porque estava sem iluminação, a política criminal faz um estudo e implementa ali alguma estratégia como colocar mais postes de luz para inibir os furtos e roubos. Entretanto, o direito penal é um braço da política criminal, visto que suas medidas também poderão ser coercitivas. Ademais, através dos estudos empíricos, dos dados quantitativos e qualitativos, as estatísticas e todas as informações colhidas pela criminologia no estudo das causas do fenômeno criminoso e seus vários objetos, auxiliam a politica criminal a adotar as melhores estratégias e medidas. Nota-se que quanto mais próximas as ciências estiverem, maior será a efetividade das finalidades da política criminal. 
Os dois maiores problemas hoje referentes a criminalidade no Brasil, é o completo desprezo pelo substrato empírico da criminologia, na fundamentação de medidas da politica criminal e o completo descompasso entre a capacidade carcerária e as tendências ideológicas adotadas pela nossa legislação no processo de criminalização. 
1.2) Das definições elementares de direito penal e suas acepções
	O direito penal possui várias acepções, utilizamos a expressão em diferentes contextos.
· Direito penal objetivo: é o conjunto das normas positivas no ordenamento jurídico, que possuem natureza: Incriminadora, Permissiva, Explicativa ou Complementar. Essa acepção nas palavras de Claus Roxin “O direito penal se compõe da soma de todos os preceitos que regulam os pressupostos ou consequências de uma conduta cominada com pena ou com uma medida de segurança.”.
A norma penal é o conteúdo jurídico que se retira da lei: Exemplo Art. 121 do CP: “matar alguém. Pena de 6 a 20 anos”. Desta norma positiva incriminadora, é possível retirar duas normas penais deste texto: 1) Não matar, destinada a sociedade; 2) se matar pena de 6 a 20 anos, destinada ao estado que detém o ius puniendi. 
As normas podem ser: i) incriminadoras proíbem condutas e cominam pena ou medida de segura, são os tipos penais e as circunstancias que influenciam a pena (agravantes, majorantes, qualificadoras); ii) permissivas são aquelas que afastam um dos elementos do crime, se dividem em: a) justificadoras (excluem a ilicitude – art. 23 do CP) e esculpantes (excluem a culpabilidade); iii) explicativas: elucidam conceitos que são uteis a aplicação do direito penal (exemplo: art. 327 do CP, define o que é funcionário público); iv) complementares: estabelecem determinados princípios, regras e métodos de aplicação da lei penal (art. 1º do CP, princípio da legalidade). 
· Direito penal subjetivo: é o poder-dever de punir que pertence exclusivamente ao Estado, ius puniend. Nas palavras de Max Weber “O Estado possui o monopólio do uso exclusivo da força”.
· Dogmática jurídica penal: consiste na estruturação sistêmica e racional dos pressupostos e institutos da ciência jurídico-penal para possibilitar a compreensão do seu objeto e dar previsibilidade as decisões judiciais. A doutrina não é a dogmática jurídica, podemos dizer que ela faz a dogmática-jurídica, porem com ela não se confunde. 
· Direito pena substantivo: Conjunto de normas de direito material 
· Direito pena adjetivo: Conjunto de normas de direito processual
· Direito especial e comum: desrespeito a competência jurisdicional para julgamento das infrações penais de acordo.
· Direito penal internacional: normas de direito interno que possuem extraterritoriedade (art. 7º do CP)
· Direito internacional penal: normas de direitos estrangeiro previstas em tratados internacionais, que são excepcionalmente aplicáveis a crimes praticados no território nacional 
1.3) Caracteres do direito penal
a) Normativo: ciência do dever-ser e aplica-se pelo método logico -dedutivo, ou seja, o juízo de subsunção da conduta a norma (tipo penal)
b) Valorativo: o direito penal seleciona e estabelece graduação hierárquica dos interesses e valores que visa proteger.
c) Sancionador: o direito penal é reativo e atua aplicando sanções punitivas aos violadores das normas incriminadoras. É um caráter elementar do direito penal. 
d) Constitutivos: duas concepções: 1) o direito penal protege interesses não resguardados por outros ramos do direito, constitutivo de uma obrigação que nenhuma outra área do direito consegue tutelar; 2) o direito penal cria o delito através da criminalização primária, que é processo legislativo que pega determina conduta e transforma em norma incriminadora. A conduta não crime naturalmente, só é porque o direito penal diz que é, portanto não tem essência ontológica 
e) Finalista: presta-se a proteção dos bens jurídicos 
Bem jurídico
	Até o século XIX os juristas diziam que o sistema punitivo visava proteger o direito subjetivo da vítima, chamada doutrina privatista. No mundo pós revolução iluminista, vigorava o Estado Liberal, o absenteísmo estatal, no qual o estado abdicava de agir e de fazer em prol do indivíduo e da sua liberdade individual. Nesse sentido, o direito protegia os direitos de primeira geração, a aplicação do direito penal era limitada, não tinha tipos penais que não fossem comissivos e materiais, sendo somente crimes somente as condutas que geravam o resultado naturalístico. 
	Entretanto, com advento da revolução industrial, houve o surgimento do estado social, que era um estado com obrigações positivas, mantenedor, e, portanto, o campo de proteção do direito penal se alargou e existiam agora direitos abstratos que exigiam a proteção estatal. Nesse sentido, Feuerbach, começou a dizer que o direito penal protegia outros direitos além do direito subjetivo da vítima. Mas foi com Birbaum, que foi de forma sistemática esses direitos que o direito penal tutelava, com a teoria do bem jurídico. 
	Nesse sentido, bem jurídico, é o valor ou interesse importante para a vida em sociedade e protegido pela norma incriminadora. O bem jurídico é a finalidade e o limite do direito penal. A partir da teoria foi possível a abertura do direito penal, alcançado direitos abstratos cada vez mais espiritualizado. 
1.4) Conceito de delito
	Até o século XVIII não existia por parte dos doutrinadores esforço para definir crime por um aspecto dogmático, ou seja, por estruturação sistêmica e racional de todos os pressupostos do direito. Isto porque, o Estado era fundamentado pelo absolutismo, no qual o delito seria uma violação do dever para com o soberano, este dotado do poder fornecido por Deus, em uma perspectiva jusnaturalista divina.
	A ideia humanitária do direito penal surge em meados do século XVIII, como o livro “Dos Delitos e das Penas” de Cesare de Beccaria (1764), a partir daí surge esforços científicosimpulsionados pelo iluminismo – e daí provem o termo “Direito Penal da Ilustração” – para racionalizar e limitar o poder de punir do Estado. É como Francesco Carrara que surge o conceito formal de crime e mais tarde com a teoria do bem jurídico de Johann Michael Franz Birnbaum, nasce o conceito material de crime.
Conceito formal do crime: Violação a norma penal descrita, ou seja, crime é aquilo que a lei diz que é. (concepção legalista)
Conceito material: Crime é a violação do bem jurídico (valor ou interesse) protegido pela lei.
Conceito Analítico: Iniciou-se sua formulação no final do século XIX, com os causalistas – Von Liszt e Beling – com o chamado positivismo cientifico (inspirados na cientificidade das ciências naturais) e foi completamente finalizado no início do século XX (1916), cunhando a expressão “Crime é Fato Típico, ilícito e culpável).
Fato típico: Conduta, nexo causal, resultado, tipicidade;
Ilicitude: De acordo com a teoria Ratio Cognoscendi: configurado um fato típico a antijuricidade (ilicitude) é presumida, e, portando, são estudadas nesse substrato as causas excludentes de ilicitude, em que pese o fato ser típico ele não será ilícito. São elas legais (art. 23, CP/40): a) Estado de necessidade; b) legitima defesa; c) Estrito cumprimento do dever legal; d) Exercício regular do direito; e uma causa supralegal (doutrinário e jurisprudencial) consentimento do ofendido. 
Culpabilidade: Juízo de reprovação pessoal do injusto penal. Será aferida conforme os seguintes elementos: Imputabilidade; potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Nesse aspecto o agente só é culpado se preencher todos os elementos da culpabilidade, em que pese o fato ser típico e ilícito. 
1.5) Escolas penais
A teoria geral do delito não foi concebida como uma construção dogmática acabada, muito pelo contrário, é fruto de um longo processo de elaboração que acompanha a evolução do direito penal e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento. 
Modelo positivista – Teoria Causalista ou Causal Clássica 
A definição dogmática de crime é produto da elaboração inicial da doutrina alemã, a partir da segunda metade do século XIX, que sob a influência do método das ciências naturais, buscou fundamentos científicos para se justificar como ramo do conhecimento. 
No século XIX, a ciência jurídica estava impregnada das ideias do positivismo. Isto significa que se adotava no Direito a mesma metodologia das ciências da natureza, ao invés de se compreender o direito, procurava-se explica-lo. Para que um ramo do conhecimento humano ganhasse status de ciência, precisava ter leis gerais, de validade universal, a exemplo do que acontecia nas ciências da natureza. 
Nesse sentido, o conceito clássico de delito foi produto desse pensamento jurídico característico do positivismo cientifico, que acreditava que todos os ramos do conhecimento deveriam ter o mesmo método das ciências naturais, ou seja, o empírico, estudando a causalidade através da observação afastando completamente qualquer contribuição das valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. A lei da causalidade, que rege as ciências da natureza, baseia-se numa relação de causa e efeito, que não é compreendida, mas simplesmente explicada pelo homem. 	
Para a teoria causal clássica, o conceito clássico de delito, era representado por um movimento corporal (ação), produzindo uma modificação no mundo exterior (resultado). Essa concepção simples, fundamentava-se num conceito de ação eminentemente naturalístico, que vinculava a conduta ao resultado mediante o nexo de causalidade. Essa estrutura clássica do delito mantinha em partes absolutamente distintas o aspecto objetivo, representado pela tipicidade e antijuridicidade e o aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade. 
Para os causalistas, a conduta era o movimento corporal voluntário que causa uma modificação do mundo exterior. Esse conceito era pertinente a função do direito penal à época, visto que o Direito Penal sob o prisma do Estado Liberal, só protegia os direitos individuais violados por condutas comissivas e de resultado (direitos humanos de primeira geração). 
O conceito de conduta construído pelos causalistas, ficou anacrônico, conforme a evolução histórica, na passagem do estado Liberal para o Estado Social. O poder estatal passou a tutelar outros direitos e interesses, que eram bens jurídicos mais abstratos e espiritualizados, que em muitas vezes não geravam resultado no mundo exterior. 
Na teoria causal clássica, a culpabilidade era regida pela teoria psicológica, porque a culpabilidade era vista como elemento subjetivo, mero vinculo psicológico entre conduta e resultado, ou seja, a culpabilidade era o próprio dolo e culpa. Nesse sentido, o dolo e a culpa não eram elementos da conduta, mas sim formas de culpabilidade. A culpabilidade servia para evitar a responsabilidade objetiva no Direito penal, ou seja, não é necessário só existir o fato, o resultado e o nexo entre eles, é necessário ir além, é necessário verificar o dolo ou culpa do agente, esse para ao causalistas era o elemento subjetivo do conceito analítico de crime. 
Críticas a Teoria causal clássica 
I) Incompatível com os crimes omissivos, já que pelo próprio conceito de conduta, que é o movimento que gera um resultado, podemos verificar que não seria possível aplicar aos crimes omissivos, pois estes se caracterizam justamente pela falta de ação do agente, quando deveria agir. 
II) Frágil para os crimes não matérias: a teoria só explicava os crimes que produziam resultado naturalístico 
III) Frágil nos crimes tentados: Se o dolo e culpa estão espécies de culpabilidade a conduta é analisada de forma desprovida de vontade, ou seja, a conduta do fato típico era exatamente a conduta que gerava o resultado entretanto é impossível diferenciar um crime de lesão corporal consuma e um homicídio tentado, por exemplo, sem analisar a intenção do agente. Se o dolo é elemento da culpabilidade, deve-se concluir de inicio pela tipicidade da tentativa homicídio ou pela consumação da lesão corporal grave sem analisar à vontade. O dolo e culpa como formas ou elemento da culpabilidade nunca foi coerente dentro da sistemática jurídico-penal. 
IV) Tipo penal acromático: um mero modelo abstrato que descrevia um movimento que gerava um resultado, desprovido de qualquer elemento subjetivo. Visto que o tipo penal era objetivo-descritivo, não permitindo o juiz valorasse qualquer situação ou contivesse elementos que dependesse de uma valoração. 
V) Conduta cega: pois o dolo e a culpa não estava presente na tipicidade, mas sim na culpabilidade, que era o último elemento a ser analisado. Portanto, de plano era necessário tipificar a conduta do a gente sem averiguar qual era a sua intenção na prática do injusto penal. 
Modelo Neokantista – Teoria Neoclássica ou neokantista (Frank, Mayer e Mezger – Escola de Baden) 
No início do século XX, principalmente com a expansão das funções do Estado (passagem do estado liberal para o estado social), percebeu-se que um modelo teórico apegado aos rigores das ciências naturais não seria capaz de explicar as novas tendências jurídicas, e ainda, que no direito era inevitável um processo de valoração tanto na criação da norma, quanto na sua aplicação. 
O cientista ao observar um determinado fenômeno natural, consegue extrair conclusões e teoremas universais. Na ciência jurídica isto não é possível. A atribuição de sentido a um ato jurídico é dado pelo próprio intérprete do ato, pelo legislador que produz a norma que baseia-se em valores pré-jurídicos e que mudam com a evolução da própria sociedade (exemplo ato obsceno em 1940 não é o mesmo que em 2020, pois antigamente até um beijo em público seria considerado um ato obsceno). Para explicar um homicídio e atribuir as consequências dele, é necessário que o interprete na norma recorra a um ordenamento jurídico e extraia dali as normas aplicáveis a aquele caso concreto, é método logico-dedutivo, diferente das ciências naturais que é causal-explicativopelo método empírico-indutivo. O cientista faz um processo de silogismo (premissa maior, premissa menor e conclusão) o jurista faz um processo entinemático (premissa maior é construída pelo próprio intérprete que está realizando essa atividade)
Apesar das significativas contribuições de Von Liszt e da grande preocupação cientifico-naturalista da teoria por ele elaborada, ficaram claras as insuficiências para o Direito Penal. 
Kant dizia que o direito penal não poderia ter o mesmo método das ciências naturais, isto porque, o jurista não vê o objeto e explica a realidade, ele vê a realidade e busca no ordenamento algo que valora e compreende a situação. As normas, são criadas pelo legislador que também detém conhecimento, cultura preexistente a criação da norma. 
O Neokantismo pretendia inserir o processo de valoração na aplicação do direito. Nas ciências culturas existe um sujeito cognoscente que compreende o objeto cognocivo e faz esse processo de compreensão através de seleção de determinadas normas que regem a conduta humana, normas essas que são criadas a partir de valores pré-jurídicos. 
Com efeito, aquela formulação clássica de crime, atribuída a Liszt e Beling, sofreu profunda transformação, embora sem abandonar completamente seus princípios fundamentais, justificando-se, dessa forma, a denominação de Teoria Neoclássica. Junto ao método cientifico-naturalístico do observar e descrever, restaurou a metodologia própria das ciências do espirito, caracterizada pelo compreender e valorar. 
O direito, portanto, tem base axiológica (valorativa), o direito é uma técnica jurídica! O movimento neokantista foi uma revolução do pensamento, todas as categorias no conceito de crime receberiam pequenas modificações que permitiam que fossem valoradas com elementos pré-jurídicos que inevitavelmente existem na ciência jurídica penal. 
Nestes termos, conclui-se que, a concepção naturalista dos causalistas é substituída por uma concepção valorativa/normativa pelos neokantistas.
A conduta passa a ser comportamento humano voluntário causador de um resultado juridicamente relevante. Observa-se que a base causalista remanesce, entretanto o conceito recebe aportes valorativos.
A culpabilidade é o substrato que recebe maior modificação pela teoria neoclássica, pois adota a teoria psicológica-normativa, ou seja, entre a conduta e o resultado existe um vinculo psicológico e também um juízo de reprovação pessoa do injusto penal. 
A culpabilidade agora é composta por: dolo ou culpa, imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa. O dolo e culpa deixa de ser formas de culpabilidade (causalismo) e passam a ser elementos desta. Para verificar a culpabilidade era necessário ter esses três elementos.
O causalismo não permitia por exemplo instituto como a coação moral irresistível, pois sua forma mecanizada não permitia esse tipo de valoração. A imputabilidade para os causalistas era um pressuposto da culpabilidade. 
Críticas e características 
I) Esse excesso de valoração irá gerar alguns problemas, como o surgimento de tipos penais completamente vagos e incertos, como por exemplo: Na Alemanha nazista existia um tipo penal “Atacar o sadio sentimento alemão”
II) Culpabilidade ganha aportes normativos, entretanto o dolo e a culpa permanecem como seus elementos o que ainda causa as incoerências geradas pelo causalismo nos crimes tentados e culposos. 
III) Dolo normativo: Vontade + consciência + conhecimento da ilicitude
IV) Conduta cega, contraditório ao aceitar elementos subjetivos especiais, porém a conduta só irá ser analisada na culpabilidade nos elementos dolo e culpa, a teoria fica sem logica, pois como se avalia a intenção do agente (elementos subjetivos) somente na culpabilidade, se o tipo penal permite a presença de elementos subjetivos. A conduta permanece cega e a teoria contraditória. 
V) Desenvolvimento das teorias do tipo: ratio cognoscendi (ilicitude como pressuposto da tipicidade) e ratio essendi (tipicidade e ilicitude são a mesma coisa)
O ontologismo do finalismo – Teoria Finalista (Han Welzel) 
Na teoria neokantista os problemas gerados pelo dolo e a culpa como elementos da culpabilidade foram duramente criticados, entretanto a critica não se resumia apenas a este paradigma. Isto porque, tamanha era a permissividade da teoria neokantista a penetração de valores ou de atividade valorativas que o direito penal passou a ter um conteúdo cada vez mais metafísico, protegendo começou cada vez mais tipos penais com enorme abstração. 
Até que na década de 30 na Alemanha, o crime de “atentar ao sadio sentimento do povo da Alemão” é promulgado pela legislação nazista, tendo inclusive como percursor um dos maiores nomes da Teoria Clássica Edmund Mezger. Nesse sentido, a teoria finalista de Hans Welzel vem, justamente, no combate a essa abertura valorativa do direito penal. 
Welzel desenvolveu sua teoria finalista sustentando a formulação de um conceito pré-juridico de pressupostos materiais, dentre os quais a conduta humana, precedentes a qualquer valoração jurídica. Para contrapor-se ao subjetivismo do neokantismo, Welzel afirmava que o direito penal deveria se assentar em bases que dizem a respeito ao ser e não aos valores extrínsecos ao ser. 
Dessa forma, toda conduta é uma atividade humana dirigida a um fim ou comportamento humano finalisticamente direcionado. Com efeito, para o finalismo a ação humana é exercício da atividade final. A ação, é, portanto, um acontecer final e não puramente causal. A finalidade ou caráter final da ação baseia-se e que o homem, graças a seu saber causal, pode prevê, dentro de certos limites as consequências possíveis de sua conduta. Em razão do seu saber causal prévio (o homem conhece as possíveis consequências daquela conduta que ele resolve tomar) pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. O acontecer causal da conduta é resultante causal da junção de causas existentes em cada caso (são as possibilidades previamente conhecidas pelo agente no momento que pratica uma atividade dirigida para uma ação final)
Essa deve ser a base em qual gira os substratos do conceito de crime, não em valores extrínsecos ao direito, pré-jurídicos e culturais, mas sim a própria finalidade que passa a ser a base ontológica do direito penal.
A culpabilidade passa a ser marcada pela teoria normativa pura, os elementos normativos são os únicos que compõe a culpabilidade, nesse sentido o substrato é composto pelo juízo de reprovação pessoal do injusto penal composto da imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude (que antes era elemento do dolo normativo da teoria neokantista). A culpabilidade passa a ser o juízo de livre arbítrio, que basicamente investiga a liberdade do agente na prática da conduta. Houve um giro completo, pois na teoria causalista era um vínculo psicológico entre conduta e resultado e no neokantismo era um psicológico + juízo de reprovação pessoal.
Nesse diapasão, dolo e culpa são deslocados para a conduta que é parte integrante do tipo penal 
A finalidade da conduta está no fato típico, mas a liberdade é uma análise de culpabilidade.
Críticas e características
I) Deslocamento do dolo e culpa para o fato típico, visto que são elementos subjetivos da conduta e como a conduta está descrita no tipo a coerência é que esses elementos integrem o substrato do Fato típico e não da culpabilidade.
II) Explica omissão, crimes formais e de mera conduta, elementos subjetivos especiais. 
III) Frágil os crimes culposos, 
IV) Dá primazia ao desvalor da conduta em prejuízo do desvalor do resultado, quando Welzel pretendeu criar um sistema de base ontológica, ou seja, na finalidade humana, ele acabou ancorando todo desvalor que fundamenta a pena também nessa finalidade. Nesse sentido, o desvalor da conduta é muito mais importante que do resultado. Por este motivo, o crime impossível para os finalistas merece pena por tentativa, em razão da finalidade do agente. 
V) Erroenquanto ente desvinculado do fato e da lei: erro de tipo e erro de proibição
VI) Exigência de elementos subjetivo nas causas de justificação, ou seja, só pode ser beneficiado pelas normas permissivas, aquele que age sabendo que está amparado por elas, com a finalidade de exercer a causa de justificação. Só age em legitima defesa, quem tinha a finalidade de agir em legitima defesa. As causas de justificação das outras teorias só eram analisadas do ponto de vista objetivo. 
Funcionalismo de Claus Roxin – Funcionalismo Teleológico 
Com o advento no campo da criminologia das teorias do conflito, passou a evidenciar que o Direito Penal não deve ser estruturado deixando de lado a análise dos efeitos que produz na sociedade sobre a qual opera, isto é, alheio a realização dos fins que o legitimam. 
O finalismo organiza muito bem a estrutura do direito penal, mas o Direito penal continua sendo completamente alheio a discussão da sua eficiência e principalmente do seu proposito na sociedade. 
A estrutura do direito penal é um sistema totalmente normativo, abstrato e não afixado a realidade e as funções do direito penal no processo de criminalização.
Claus Roxin, com seu funcionalismo teleológico pretende a reaproximação entre política-criminal (conjunto de estratégias e medidas adotadas pelo poder público para a prevenção, contenção e controle do fenômeno criminoso e dos efeitos do crime) e a dogmática penal (estruturação sistêmica e racional dos elementos e institutos que compõe o direito penal).
Como seria possível fazer essa reaproximação para Claus Roxin? Se deduz a função do direito penal dentro de uma perspectiva da política criminal, ou seja, o que exatamente o direito penal está combatendo no crime, qual é a função do direito penal na sociedade contemporânea, deixando que essa função dite o conteúdo dos substratos de conceitos dos crimes. 
Para o funcionalismo a conduta perde sua primazia, sobre a qual gira todos os conceitos, o que significa que os funcionalistas adotam conceitos mais amplos do que se entende por conduta humana. 
Para Roxin, conduta é o conjunto de dados fáticos e normativos que são expressão da personalidade do homem, isto é, que integram a arte anímico-espiritual do ser humano. Explicando a teoria pessoal da ação: para Claus Roxin, conduta é tudo comportamento dotado de voluntariedade a partir do qual o ser humano manifesta sua personalidade. 
No funcionalismo teleológico o direito penal tem como função a preservação do bem jurídico contra os riscos concretos de lesão 
O direito penal se reconectada com a politica criminal, através da imputação objetiva (injusto). A teoria da imputação objetiva permite a reaproximação filtrando aquelas condutas que não se adequam a finalidade de proteção aos bens jurídicos que tem o direito penal. É necessário para imputar objetivamente um resultado a alguém:
1) Criação de um risco proibido
2) Realização do risco no resultado
3) Resultado deve estar previsto na esfera de proteção do tipo penal
e na imputação subjetiva (responsabilidade como terceiro substrato do crime no lugar da culpabilidade), para Roxin, crime é fato típico e ilícito, praticado por alguém responsável, cuja responsabilidade tem os seguintes elementos:
1) Culpabilidade (juízo de reprovação pessoa do injusto em todos os aspectos que analisam a liberdade do agente – imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conhecimento da ilicitude);
2) Necessidade da pena:
· Finalidade preventiva: 1) Prevenção geral positiva: integração da sociedade a partir dos valores éticos sociais reforçados pela aplicação da pena. Ex.: ao punir um furtador, o estado está reforçando a proteção dos valores do patrimônio e isto integra a sociedade. 2) Prevenção especial positiva: é a ressocialização ou um freio a dessocialização. Obrigando o juiz a efetuar uma analise da pena e sua viabilidade preventivas, exigindo do interprete um juízo de valoração constante, que poderá gerar uma inviabilidade na prática do próprio exercício jurídico e da prestação jurisdicional. 
Em síntese: 
De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco. Para Roxin o crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Tipicidade passou a ter três partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade é limitador da aplicação da sanção. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial) Todos os elementos do crime devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punição.
Funcionalismo Sistêmico de Jakobs
Gunther Jakobs, propôs uma teoria contrária ao finalismo de Welzel, porém de uma forma distinta de Claus Roxin, o funcionalismo de Jakobs é mais radical. 
O autor não vê o direito penal como protetor de bens jurídicos, porque isso não é possível, já que quando o direito penal chega o fato já foi praticado. A função do direito penal é sistêmica. Jakobs concebe que o direito penal como um instrumento de estabilização das expectativas normativas, esta é a função do direito penal. Assim a aplicação da pena não tem como finalidade a proteção de bem jurídico, visto que este já foi lesado, mas sim estabilizar a norma que foi infringida. Para o autor pode haver a proteção ao bem jurídico, mas esta não é a função principal e nem pode ser. 
Para Jakobs, conduta é um comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável que viola o sistema jurídico frustrando as legitimas expectativas normativas. 
O direito penal é um sistema normativo fechado, autorreferente (autopoiético) que cria a si próprio, para os seus próprios fins. Que tem como única função a estabilização das expectativas normativas, em reforço à validade do sistema normativo. 
Direito penal do inimigo
Teoria adotada por Jakobs, pretende uma dicotomia – direito penal do Cidadão e direito penal do inimigo. 
“Aquele que se dedica a determinados crimes não se deve garantir o status de cidadão, merecendo ao revés punição especifica e severa, uma vez que seu comportamento põe em risco a integridade do sistema” 
Fases: 
· Fase crítica em 1985: autor foi crítico as tendências de expansão do direito penal
· Fase descritiva 1999: menos avesso a essas tendências, dizendo que talvez elas fossem inevitáveis.
· Fase legitimadora 2003: afirma que se deve adotar um direito penal do inimigo, para livrar o direito penal do cidadão de todas as tendências expansionistas do direito penal. 
Inimigo:
Inimigo deve ser identificado através da criminalidade habitual ou pela integração às organizações criminosas estruturadas. O inimigo é um não-cidadão. É aquele que não dá mais segurança cognitiva de um comportamento respeitoso ao direito, é aquele que não vive mais segundo as expectativas normativas. É aquele que presumidamente abandonou de forma permanente as expectativas normativas. 
Fundamentos filosóficos de Jakobs:
Contratualismo de Rousseau, visto que os contratualistas admitiam a utilização de material bélico contra aqueles que não adeririam ao contrato social. 
Kant, na medida que quando cria sua teoria da moralidade permite que aquele que racionalmente escolhe não aderir ao imperativo categórico do respeito as leis, não deveria ser respeitado pela lei. 
Características do direito penal do inimigo:
a) Antecipação da tutela penal: antecipação da intervenção penal, para perigos remotos de lesão ao bem jurídico. Sistema punitivo prospectivo, observa o futuro, previdente a futuras ações criminosas e se antecipar ao criminoso. Previsão de crimes de atentado; punição de atos preparatórios como crimes autônomos; punição de crimes abstratos e de mera atividade. 
b) Leis de luta e combate: a finalidade do D. penal do inimigo, não é a mesma do cidadão. Enquantoo direito penal do cidadão pretende a estabilização das expectativas normativas, a partir do reforço da validade da norma. O direito penal do inimigo pretende a neutralização do não-cidadão, através de leis de luta e combate, diminuindo as garantias penais do indivíduo 
c) Finalidade de inocuização de inimigos: neutralização do inimigo, a pena é dosada pela periculosidade que o inimigo corresponde a ordem jurídica
d) Mitigação de garantias penais e processuais penais: aos inimigos devem ser realizado um sistema, no qual, por exemplo, a prisão provisória é a regra e não a exceção. Além disso as garantias penais devem ser mitigadas para o inimigo para a preservação do direito do cidadão. 
Em síntese:
Aquele que descumpre sua função na sociedade, deve ser punido eficazmente, visando reafirmar a autoridade da lei penal.
A finalidade do direito penal é PROTEGER O SISTEMA e impor consequências ao transgressor da norma vigente.
O bem jurídico tutelado é a própria NORMA - Não é o direito penal que deve se adaptar à sociedade, mas sim a sociedade que deve se adaptar ao direito penal. O direito penal é instrumento garantidor da eficácia da norma penal.
O funcionalismo desenvolvido por Jakobs se satisfaz com os fins da pena, de modo que o Direito Penal deve se adequar às necessidades do sistema.
Foco na PREVENÇÃO GERAL DA PENA (positiva: afirmar a existência de um ordenamento jurídico cogente - vigência da lei/ negativa: desestimular a sociedade a cometer crimes - intimidação).
Crime continua sendo um fato típico + ilícito e culpável.
A partir da teoria sistêmica, Jakobs construiu a TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.
RADICAL/ MONISTA OU SISTÊMICO - Sistema que independe dos demais ramos do direito. O direito penal vive isolado e só respeita os limites que são impostos pelo próprio direito penal. O sistema é autônomo, autorreferente e autopoiético e se atualiza por conta própria.
Nesse contexto, o Direito Penal somente encontraria limites internos, configurando- se como um sistema autopoiético, tendo regras próprias e se submetendo a elas.