A Origem da Pena e a Sua Verdadeira Função

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ALEXANDRE CATIJERO PEREIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
A ORIGEM DA PENA E SUA VERDADEIRA FUNÇÃO 
 
Prof: MSc. Giovane Santin 
Orientador 
 
 
 
 
 
 
 
UNIC/IUNI – UNIVERSIDADE DE CUIABÁ 
FACULDADE DE DIREITO – CAMPUS BEIRA RIO 
CUIABÁ – MT 
2015 
ALEXANDRE CATIJERO PEREIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
A ORIGEM DA PENA E SUA VERDADEIRA FUNÇÃO 
 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à Faculdade 
de Direito da Universidade de Cuiabá 
– UNIC/IUNI, para obtenção do título 
de Bacharel em Direito, sob a 
orientação do Profº: MSc. Giovane 
Santin. 
 
 
 
 
 
 
UNIC/IUNI – UNIVERSIDADE DE CUIABÁ 
FACULDADE DE DIREITO – CAMPUS BEIRA RIO 
CUIABÁ – MT 
2015
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DEDICATÓRIA 
 
À Deus que sempre me acompanha 
em todos os momentos da minha 
vida. À meus filhos pela paciência e 
compreensão nos momentos em que 
estive ausente no papel de pai, e 
principalmente a minha preciosa 
esposa pela compreensão, incentivo, 
apoio e, estar sempre ao meu lado em 
todos os momentos difíceis que 
passei durante essa trajetória 
acadêmica, fazendo com que eu 
buscasse forças no fundo do meu 
“eu” para chegar ao fim dessa longa 
caminhada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 AGRADECIMENTOS 
 
Aos professores, coordenadores e 
orientadores que estiveram comigo 
durante todos esses anos repassando 
uma parte de seus conhecimentos, e 
principalmente ao professor Giovane 
Santin, que apesar de estar com ele 
somente no quarto semestre, foi o 
suficiente para que eu obtivesse 
valiosas lições de vida, moral, 
princípios e valores. Dentre essas 
lições aprendi muito com uma frase 
que o professor Giovane disse dentro 
da sala de aula durante o quarto 
semestre: “nós como pessoas, 
devemos sempre valorizar 
primeiramente quem conhecemos e 
está próximo a nós, para depois 
valorizarmos alguém que está longe 
ou que não conhecemos o suficiente”.
 
SUMÁRIO 
 
 
 
INTRODUÇÃO.........................................................................................06 
 
 
CAPÍTULO I 
ASPECTOS GERAIS DA PENA.............................................................10 
1.1 Conceito de Pena.........................................................................10 
 1.2 Surgimento Histórico e Evolução da Pena..................................11 
 
 
CAPÍTULO II 
TEORIAS LEGETIMADORAS DA PENA...........................................15 
 2.1 Teoria Absoluta ou Retributiva...................................................15 
 2.2 Teoria Relativa ou Preventiva.....................................................17 
 2.2.1 Da Prevenção Geral........................................................19 
 2.2.2 Da Prevenção Especial...................................................21 
 2.3 Teoria Mista, Unificadora ou Eclética........................................22 
 2.4 Teoria adotada pelo código penal brasileiro...............................23 
 
 
CAPÍTULO III 
TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA.................................25 
 3.1 Abolicionismo Penal...................................................................26 
 3.2 Minimalismo Radical..................................................................27 
 
 
 
 
CAPÍTULO IV 
ESPÉCIES DE PENA..............................................................................30 
 4.1 Penas Privativas de Liberdade.....................................................30 
 4.2 Penas Restritivas de Direitos.......................................................32 
 4.2.1 Penas de Prestação Pecuniária.......................................34 
 4.2.2 Perda de Bens e Valores.................................................35 
 4.2.3 Interdição Temporária de Direitos.................................36 
 4.2.4 Prestação de Serviços a Comunidade.............................37 
 4.2.5 Limitação de Fim de Semana.........................................38 
 4.3 Pena de Multa..............................................................................39 
 
 
CAPÍTULO V 
AS FUNÇÕES DA PENA.........................................................................42 
 5.1 Considerações Iniciais.................................................................42 
 5.2 Retribuição..................................................................................43 
 5.3 Prevenção....................................................................................44 
 5.4. Ressocialização..........................................................................45 
 5.5 A Visão Social sobre a Verdadeira Função da Pena..................48 
 5.6 A Função da Pena Adotada pela Legislação...............................49 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................53 
 
 
BIBLIOGRAFIA.......................................................................................55
 
INTRODUÇÃO 
 
 
 
Na sua origem, a pena foi criada para dar ao Estado-Juiz o direito de 
fazer valer o jus puniendi, ou seja, uma consequência imposta à aquele que 
praticasse uma ato em desacordo com o ordenamento jurídico penal. 
Como vivemos em uma sociedade imediatista, isto é, que exigem 
respostas rápidas e imediatas, os governantes para atender à essas 
exigências, começaram a fazer da pena um instrumento para que desse a 
esta sociedade a sensação de que algo está sendo feito, fazendo com que a 
verdadeira função da pena sofresse uma deslegitimação com o passar dos 
tempos. 
Nas sábias palavras do MSc. Giovane Santin, ele faz a seguinte 
afirmação: 
 
“(...) o direito penal tem servido como uma 
cortina de fumaça para problemas 
políticos, sociais e econômicos, fugindo 
completamente da função pela qual este 
realmente deve existir perante a 
sociedade”.
1
 
 
 
Para Raul Eugênio Zaffaroni é difícil afirmar qual a verdadeira 
função da pena perante o sistema penal: 
 
“(...) é muito difícil afirmar-se qual é a 
função que o sistema penal cumpre na 
realidade social. A criminologia e a 
sociologia do direito penal contemporâneo 
assinalam diferentes funções. Para uns, por 
exemplo, o sistema penal cumpre a função 
de selecionar, de maneira mais ou menos
 
1
 SANTIN, Giovani: Direito Penal. Programa Cláudio Alves sem Censura. TV Rondon SBT. 
19/11/2011. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=l8SutrmCwf8> Acesso em: 06/08/2014 
as 21:50 
7 
 arbitrária, pessoas dos setores sociais 
mais humildes, criminalizando-as, para 
indicar aos demais os limites do espaço 
social. Para outros cumpre a função de 
sustentar a hegemonia de um setor social 
sobre o outro”.
2
 
 
Na origem da pena buscava-se o controle do delito sobre a sociedade 
e fazer com que o sistema penal cumprisse alguns objetivos específicos. 
Mas na realidade não é isso o que acontece, como nos ensina Raul Eugenio 
Zaffaroni: 
 
“(...) nos últimos anos se tem posto em 
evidência que os sistemas penais em lugar 
de prevenir futuras condutas delitivas, se 
convertem em condicionantes de ditas 
condutas, ou seja, de verdadeiras carreiras 
criminais”.
3
 
 
 
Quando falando sobre pena e sistema penal, não há como deixar de 
entrar em um assunto polêmico, que é o sistema prisional brasileiro. É 
nesse sistema prisional que a pena, imposta pelo Estado, será cumprida 
pelo autor do delito e é nesse mesmo local que deverá ser exercida uma das 
funções da pena: a ressocialização doindivíduo condenado. Mas a 
realidade é que as prisões brasileiras simplesmente só servem como uma 
espécie de depósito de seres humanos, perdidos, sem direitos e chutados da 
sociedade. 
Entretanto quando o sistema não cumpre com a função de 
ressocializar o infrator inserido no mundo do crime, a sociedade é quem 
paga o preço com a insegurança e ameaça dos criminosos. É importante 
ressaltar que a população carcerária é predominantemente jovem de baixa 
renda e de baixa escolaridade, sendo que muitos não tem sequer a 
 
2
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte 
Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p. 77. 
3
 Idem, p. 73. 
8 
oportunidade de ingressar na escola, um fator primordial é a educação, ou 
seja, isso reflete na questão cultural de cada detento. 
A função ressocializadora é a medida necessária para dar um novo 
caráter à pena por isso deve ser revista, pois, no contexto no qual ela é 
aplicada, não atende às condições mínimas de reinserir o sujeito à 
sociedade. Tendo a pena privativa de liberdade o objetivo não apenas de 
afastar o criminoso da sociedade, mas, sobretudo, de excluí-lo. Note-se que 
a pena de prisão atinge o objetivo exatamente inverso ao da 
ressocialização. 
Sobre a ressocialização do indivíduo na reinserção social assevera o 
autor Bittencourt: 
 
“A ressocialização do delinquente implica 
um processo comunicacional e interativo 
entre o indivíduo e sociedade. Não se pode 
ressocializar o delinquente sem colocar em 
duvida, ao mesmo tempo, o conjunto social 
normativo ao qual se pretende integrá-lo. 
Caso contrario, estaríamos admitindo, 
equivocadamente, que a ordem social é 
perfeita, ao que, no mínimo, é discutível”.
4
 
 
 
Sem dúvida, a prisão não é um meio de prevenção, ou de repressão 
de novos delitos, pelo contrário é uma máquina de marginalização 
conforme assevera o doutrinador Greco: 
 
“A prisão, como sanção penal de 
imposição generalizada não é uma 
instituição antiga e que as razões históricas 
para manter uma pessoa reclusa foram a 
principio, o desejo de que mediante a 
privação da liberdade retribuísse a 
sociedade o mal causado por sua conduta 
inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear 
seus impulsos antissociais mais 
 
4
 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 118 
9 
recentemente o propósito teórico de 
reabilitá-la. Atualmente, nenhum 
especialista entende que as instituições de 
custódia estejam desenvolvendo as 
atividades de reabilitação e correção que a 
sociedade lhe atribui. O fenômeno da 
prisionização ou aculturação do detento, a 
potencialidade criminalizante do meio 
carcerário que condiciona futuras 
carreiras criminais (fenômeno de 
contagio), os efeitos da estigmatização, a 
transferência da pena e outras 
características próprias de toda a 
instituição total inibem qualquer 
possibilidade de tratamento eficaz e as 
próprias cifras de reincidência são por si 
só eloquentes. Ademais, a carência de 
meios, instalações e pessoal capacitado 
agravam esse terrível panorama”.
5
 
 
 
Portanto, é imprescindível a importância da inserção de novos 
métodos no tratamento da aplicação da pena, com ênfase na ressocialização 
do indivíduo delituoso, fazendo com que o mesmo possa voltar ao convívio 
social com respeito e dignidade. Contribuindo para a diminuição da 
reincidência criminal, ocasionada principalmente pelo preconceito, pela 
exclusão social, pelo despreparo educacional e profissional, e pela falta de 
oportunidade de trabalho. 
 
5
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 13ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2011, p. 474. 
 
 
 
CAPÍTULO I 
 
ASPECTOS GERAIS DA PENA 
 
 
 
1.1 Conceito de Pena 
 
 
 
Se notarmos o avanço do conceito de crime na história mundial, é 
Importante que compreendamos um conceito de pena para associarmos ao 
delito. Desde os primórdios, a pena possuiu várias finalidades que foram 
avançando no tempo, porém, o conceito é único há décadas. Penalizar é 
castigar, represar, demonstrar que a atitude de uma pessoa não condiz com 
o esperado socialmente ou particularmente. Desta maneira, segundo Paulo 
Queiroz: 
 
 “a pena é a privação ou a restrição de um 
bem jurídico imposta por uma autoridade 
judiciária competente ao autor de uma 
infração penal (crime ou contravenção); a 
pena constitui, portanto, a principal 
consequência do fato punível, isto é, um 
fato típico, ilícito e culpáve”.
6
 
 
De acordo com a prestigiosa definição de Rogério Greco “a pena é a 
consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma 
 
6
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador-BA: jusPodvm, 2012, V1, 
p.417. 
11 
 
 
infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, 
abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”.
7
 O 
autor ainda evidencia que embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar 
a sanção àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou 
determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios 
expressos, ou mesmo implícitos, previstos em nossa Constituição Federal. 
E por fim, Júlio Fabbrini Mirabete define que a pena é uma sanção 
aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma 
infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na 
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.
8
 
Assim, como já sabemos o que é pena, então, adentraremos no 
assunto para estudar sua origem, descobrir a sua verdadeira função e como 
ela vem sendo aplicada em nosso país. 
 
 
 
1.2 Surgimento Histórico e Evolução da Pena 
 
 
 
Um Estado que procura ser garantidor dos direitos daquele que 
habitam em seu território deve, obrigatoriamente, encontrar limites ao seu 
direito de punir. Mas, embora hoje se pense desta forma, pelo menos nos 
países em que se procura preservar a dignidade da pessoa humana, nem 
sempre foi assim.
9
 
 
7
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 533. 
8
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24ª Ed. São Paulo-SP: Atlas, 2008, 
p. 246. 
9
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 533. 
12 
 
 
Há tempos remotos, a pena possuía característica impulsiva e 
extremamente violenta. Mostrava a expressão de um sentimento natural de 
vingança do ofendido, ou a revolta de toda a comunidade social. As penas 
eram atreladas a castigos corporais, espancamento mutilações e trabalhos 
forçados. Pode-se dizer seguramente que a pena tinha uma função de 
castigar o corpo: pena física. 
Michel Foucault em seu livro Vigiar Punir narra sobre uma 
execução ocorrida em 1757: 
“[Damiens fora condenado, a 
2 de março de 1757], a pedir perdão 
publicamente diante da porta 
principal da Igreja de Paris [aonde 
devia ser] levado e acompanhado 
numa carroça, nu, de camisola, 
carregando uma tocha de cera acesa 
de duas libras; [em seguida], na dita 
carroça, na praça de Greve, e sobre 
um patíbulo que aí será erguido, 
atenazado nos mamilos, braços, 
coxas e barrigas das pernas, sua mão 
direita segurando a faca com que 
cometeu o dito parricídio, queimada 
com fogo de enxofre, e às partes em 
que será atenazado se aplicarão 
chumbo derretido, óleo fervente, 
piche em fogo, cera e enxofre 
derretidos conjuntamente, e a seguir 
seu corpo será puxado e 
desmembrado por quatro cavalos e 
seus membros e corpo consumidos ao 
fogo, reduzidos a cinzas, e suas 
cinzas lançadas ao vento. Finalmentefoi esquartejado [relata a Gazette 
d‟Amsterdam]. Essa última operação 
foi muito longa, porque os cavalos 
utilizados não estavam afeitos à 
tração; de modo que, em vez de 
quatro, foi preciso colocar seis; e 
como isso não bastasse, foi 
13 
 
 
necessário, para desmembrar as 
coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos 
e retalhar-lhe as juntas... Afirma-se 
que, embora ele sempre tivesse sido 
um grande praguejador, nenhuma 
blasfêmia lhe escapou dos lábios; 
apenas as dores excessivas faziam-no 
dar gritos horríveis, e muitas vezes 
repetia: Meu Deus, tende piedade de 
mim; Jesus, socorrei-me ”. 
10
 
 
Desde a antiguidade até, basicamente, o século XVIII as penas 
tinham uma características extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do 
agente é que pagava pelo mal por ele praticado. O período iluminista , 
principalmente no século XVIII, foi um marco inicial para uma mudança 
de mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas. Por 
intermédio das ideias de Beccaria, em sua obra intitulada Dos Delitos e das 
Penas, publicada em 1764, começou-se a ecoar a voz da indignação com 
relação como seres humanos estavam sendo tratados pelos seus próprios 
semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.
11
 
Agora, partindo para a linha de evolução da pena, Foucault afirma 
que o sofrimento físico e os castigos corporais não são mais elementos 
construtores da pena. Diz ainda que se de alguma forma a justiça ainda 
tocar corpos para castigar, fará isso de outra maneira, à distância, 
compondo as formas legais, substituindo a figura do carrasco, pela do 
médico, carcereiro, psiquiatra etc.
12
 
Nesta linha de raciocínio, Rogério Greco fala que percebe-se haver, 
pelo menos nos países ocidentais, uma preocupação maior com a 
integridade física e mental, bem como a vida dos seres humanos. Vários 
pactos são levados a efeito por entre as nações, visando à preservação da 
 
10
 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir:, trad. Raquel Ramalhete, Petrópolis-RJ, Ed. Vozes, 1999, p.9. 
11
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 535. 
12
 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir:, trad. Raquel Ramalhete, Petrópolis-RJ, Ed. Vozes, 1999, p.15. 
14 
 
 
dignidade da pessoa humana, buscando afastar de todos os ordenamentos 
jurídicos os tratamentos degradantes e cruéis.
13
 
 
13
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 536 
 
 
 
CAPÍTULO II 
 
TEORIAS LEGETIMADORAS DAS PENAS 
 
 
 
Estudando o direito de punir do Estado (também dever de punir), que 
nasce com a prática do delito, surgiram três correntes doutrinárias a 
respeito da natureza e dos fins da pena. A partir de agora estudares cada 
corrente. 
 
 
 
2.1 Teoria Absoluta ou Retributiva 
 
 
 
Dê uma forma pragmática podemos dizer que essa teoria busca 
retribuir ao deliquente o sofrimento por ele causado a outrem. 
A respeito, discorre Raul Eugenio Zaffaroni: 
 
“São chamadas teorias absolutas as que 
sustentam que a pena encontra em si 
mesma a sua justificação, sem que possa 
ser considerada um meio para fins 
ulteriores. Tais são as sustentadas por Kant 
e Hegel. Na atualidade tais teorias não 
possuem adeptos”.
14
 
14
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.120. 
16 
 
 
Para Paulo Queiroz, absolutas são todas as teorias que veem o 
direito penal como um fim em si mesmo, independentemente de razões 
utilitárias ou preventivas, de modo que a rigor, a pena não serve para 
nenhum fim, uma vez que sua legitimidade decorre do só fato de haver sido 
cometido um delito.
15
 
As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como 
fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente 
porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est).16 
Com fins aflitivos e retributivos, opondo-se a qualquer finalidade 
utilitária, na precisa lição de Rogério Greco: 
 
“A sociedade, em geral, contenta-se com 
essa teoria absolutista, porque tende a se 
satisfazer com essa espécie de ´pagamento´ 
ou compensação feita pelo condenado, 
desde que, obviamente, a pena seja 
privativa de liberdade. Se ao condenado for 
aplicada uma pena restritiva de direitos ou 
mesmo a de multa, a sensação, para a 
sociedade, é de impunidade, pois o homem, 
infelizmente, ainda se regozija com o 
sofrimento causado pelo aprisionamento do 
infrator”.
17
 
 
Sendo assim, observamos que o número e o conteúdo das críticas 
direcionadas a tais teorias é muito superior aos pontos defensáveis, sendo 
possível assim, afirmar que as teorias absolutas sejam inaceitáveis do ponto 
de vista da política criminal, na medida em que se configuram idôneas para 
justificar modelos não liberais de Direito Penal máximo, incompatíveis 
com os valores descritos na Constituição Federal de 1988. Nesse diapasão, 
vejamos a sábia posição de Paulo Queiroz: 
 
 
15
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012, p. 391. 
16
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24ª Ed. São Paulo-SP: Atlas, 
2008, p. 244.. 
17
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 537 
17 
 
 
“Tais teorias parece de todo incompatíveis 
com o perfil dos Estados contemporâneos – 
Estados funcionais e instrumentais – que 
encontram limites constitucionais 
intransponíveis, em especial a dignidade da 
pessoa humana, razão pela qual todo poder 
há de emanar do povo, que o exerce por 
meio de seus representantes (CF, art. 1º, 
parágrafo único), não podendo o direito 
penal responder a nenhum propósito 
transcendental ou metafísico. Além disso, 
tal formulação parece absolutizar na pena 
todo controle social, sendo inconciliável 
om a crescente relativização do modos de 
atuação dos sistemas penais 
contemporâneos (penas alternativas, 
transação, descriminalização, 
despenalização). Por fim ignora a própria 
justiça ligada ao funcionamento ordinário 
do sistema penal, até porque não raro a 
maior violência não consiste propriamente 
em contrariar a norma, mas em preservá-
la, mantendo-se a proibição de algo que 
poderia ser permitido ou prevenido por 
outros meios mais adequados”.
18
 
 
Ao que se vê, por essa teoria, a pena configura mais um instrumento 
de vingança do que de justiça efetiva. 
 
 
 
2.2 Teoria Relativa ou Preventiva 
 
 
 
Partindo agora para o outro ponto de análise do estudo em questão, 
passamos a falar sobre as teorias preventivas ou relativas como justificação 
da pena. 
 
18
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012, V1, p. 393. 
18 
 
 
Podemos falar que esta teoria visa prevenir a criminalidade atuando 
psicologicamente tanto em quem já delinquiu, fazendo com que o mesmo, 
através da ressocialização não torne-se reincidente, e também junto aos 
delinquentes em potencial, para que os mesmos, intimidados pelas 
consequências dos delitos, não cometam as infrações. 
Visando, ainda, clarear este ponto do estudo, valiosa a lição de Paulo 
Queiroz, o qual afirma que na teoria da prevenção (relativa), 
 
"Em oposição às absolutas, as teorias 
relativas são marcadamente teorias 
finalistas, já que veem a pena não como fim 
em si mesmo, mas como meio a serviço de 
determinado fins, considerando-a 
utilitariamente, portanto. Fim da pena é 
principalmente a prevenção de novos 
delitos, daí porque são também conhecidas 
como teorias da prevenção ou 
prevencionistas. Dividem-se em teorias da 
prevenção geral – positiva ou negativa– e 
teorias da prevenção especial”.
19
 
 
As teorias relativas desenvolveram-se em oposição às teorias 
absolutas, concebendo a pena como um meio para a obtenção de ulteriores 
objetivos. Essas teorias são as que se subdividem em teorias relativas da 
prevenção geral e da prevenção especial, cujos conceitos pode-se definir: 
na prevenção geral a pena surte efeito sobre os membros da comunidade 
jurídica que não delinquiram, enquanto na prevenção especial age sobre o 
apenado.20 
Ou seja, as teorias relativas julgam a finalidade da pena na 
necessidade social, para conservação do direito e de sua eficiência, através 
da prevenção dos crimes. Tem como função servir de instrumento de 
defesa da sociedade para proteção dos bens jurídicos. A justiça aparece 
 
19
 Idem, p. 394. 
20
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.120. 
19 
 
 
como elemento regulador dos limites de segurança impostos pelo direito, 
mas não age como justificador da pena. As teorias preventivas também 
reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para 
quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar 
no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma 
destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem 
de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política 
criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal. 
 
 
 
 2.2.1 Da Prevenção Geral 
 
 
 
A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. Pela 
prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por 
intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na 
sociedade, evitando-se assim, que as demais pessoas, que se encontram 
com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes 
de praticar qualquer infração penal.21 E pela prevenção geral positiva, onde 
Paulo Queiroz explica que para os defensores da prevenção integradora ou 
positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo 
aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além 
disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a 
determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em 
última análise, a integração social.22 
 
21
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 538. 
22
 Idem, p. 538. 
20 
 
 
Desta forma, podemos entender que a prevenção geral positiva visa 
demonstrar e reafirmar a eficiência do Direito Penal, por meio da afirmação 
da validade das normas, tentando neutralizar o efeito negativo do delito 
para a sociedade, aumentando a consciência jurídica. 
A prevenção geral negativa busca no poder intimidativo que o 
Direito Penal representa a toda sociedade, destinatária da norma penal, a 
prevenção da prática criminosa, procurando a intimidação através da 
tipificação de determinadas condutas. Essa teoria traz a ideia de 
desestimular as pessoas de praticarem o crime pela ameaça da pena. 
Sobre a prevenção geral negativa, Paulo Queiroz assevera: 
 
“A principal versão da teoria da prevenção 
negativa deve-se a Paul Anselm Ritter von 
Feurerbach. Para Feurerbach todos os 
crimes têm por causa ou motivação 
psicológica a sensualidade, na medida em 
que a concupiscência do hiomem é o que o 
impulsiona , por prazer, a cometer a ação. 
A esse impulso da sensualidade, opõe-se 
um contra-impulso, que é a certeza da 
aplicação da pena. Pontanto, fim da pena é 
a prevenção geral de novos delitos por 
meio de uma coação psicológica exercida 
sobre seus destinatários, distinguindo-se 
dois momentos da pena: o da cominação e 
o da sua aplicação. No primeiro, o objetivo 
da pena é „a intimidação de todos como 
possíveis protagonistas de lesões 
jurídicas‟; no segundo, o fim da norma é 
dar fundamento efetivo à cominação legal, 
dado que sem a aplicação da cominação, 
tal seria ineficaz. Em ambos os momentos, 
a direito penal tem por fim a prevenção 
geral negativa de futuros delitos”.
23
 
 
 Contudo, para Raul Eugenio Zaffaroni, a teoria geral da prevenção 
negativa tem o seguinte sentido: 
 
23
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012, V1, p. 394. 
21 
 
 
“é uma versão um pouco mais moderada , 
que foi a teoria da intimidação, uma versão 
um pouco mais moderada, que foi a teoria 
da „coação psicológica‟, sustentada por 
FeurerBach. Para esta teoria, a pena é uma 
ameaça que deve ter a suficiente entidade 
para configurar uma coação psicológica 
capaz de afastar do delito todos os 
possíveis autores”.
24
 
 
 
 
2.2.2 Da Prevenção Especial 
 
 
 
Quanto a prevenção especial, esta teoria se difere da teoria geral 
porque, tem por destinatário o infrator e não a sociedade. Esta teoria 
também contempla em seus dois sentidos a prevenção especial negativa e a 
prevenção especial positiva. 
A prevenção especial negativa tem por finalidade impedir a possível 
nova ação do infrator, ou seja, evitar-se assim a reincidência. 
Para Rogério Greco, na prevenção especial negativa, existe uma 
neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização que 
ocorre com sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente 
do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo 
menos na sociedade da qual foi retirado. Quando se fala em neutralização 
do agente , deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for 
aplicada a pena privativa de liberdade.25 
Já a prevenção especial positiva percebe o infrator passível de 
recuperação e encontra a melhor forma para evitar que ele cometa novo 
 
24
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.120. 
25
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 538 
22 
 
 
crime, através de um trabalho multidisciplinar com sociólogos, psicólogos, 
assistentes sociais entre outros. Sendo assim, esta teoria busca a 
ressocialização do condenado, que, após o cumprimento da pena, deverá 
estar apto ao pleno convívio social. 
Neste sentido, sobre a prevenção especial positiva Rogério Greco 
entende que a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o 
autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui o caráter 
ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, 
sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.26 
 
 
 
2.3 Teoria Mista, Unificadora ou Eclética 
 
 
 
A teoria mista busca um entendimento mais amplo da pena. Procurou 
reunir características da prevenção e da retribuição. Esta teoria trouxe que 
ao aplicar a pena, esta deveria ser dosada de modo suficiente que reprove e 
previna o crime, e possibilite o retorno do infrator ressocializado. 
Para a teoria mista, a pena não pode, pois, ir mais além da 
responsabilidade decorrente do fato praticado, além de buscar a consecução 
dos fins de prevenção geral e especial. De modo geral, pode-se dizer que 
elas se limitam a justapor os fins preventivos, especiais e gerais. 
A respeito dessa teoria Paulo Queiroz ensina: 
 
“Para essa teoria, a justificação da pena 
depende a um tempo de justiça de seus 
preceitos e da sua necessidade para 
 
26
 Idem, p.538. 
23 
 
 
preservação das condições essenciais da 
vida em sociedade (proteção de bens 
jurídicos). Busca-se, assim unir justiça e 
utilidade, razão pela qual a pena será 
legítimasomente quando for ao mesmo 
tempo justa e útil. Por conseguinte, a pena, 
ainda que justa, não será legítima se for 
desnecessária (inútil), tanto quanto se, 
embora necessária (útil), não for justa. 
Semelhante perspectiva se caracteriza, 
pois, por um um conceito pluridimensional 
da pena, que, apesar de orientado pela idea 
de retribuição, a ela não se limita”.
27
 
 
A teoria mista é a fusão das duas correntes (retributiva e preventiva). 
Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu 
aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um 
misto de educação e correção.28 
Raul Eugenio Zaffaroni entende que a teoria mista quase sempre 
parte das teorias absolutas, e tratam de cobrir suas falhas acudindo a teorias 
relativas. São as mais usualmente difundidas a atualidade e, por um lado, 
pensam que a retribuição é impraticável em todas as suas consequências e, 
de outro, não se animam a aderir à prevenção especial. Uma de suas 
manifestações é o lema seguido pela jurisprudência alemã: “prevenção 
geral mediante retribuição justa“.29 
 
 
 
2.4 Teoria adotada pelo código penal brasileiro 
A teoria adotada no Brasil se da pela unificação das funções 
retributivas e preventivas, conforme se depreende do artigo 59 do Código 
 
27
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012, V1, p. 402. 
28
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24ª Ed. São Paulo-SP: Atlas, 
2008, p. 245. 
29
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.120. 
24 
 
 
Penal
30
, sendo, portanto uma teoria mista ou unificadora da pena, uma vez 
que conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime. 
Visando corroborar com essa linha de raciocínio, Rogério Greco 
explica: 
 
“Em razão da redação contida no caput do 
artigo 59 do código penal, podemos 
concluir pela adoção, em nossa lei penal, 
de uma teoria mista ou unificadora da 
pena. Isso porque a parte final do caput do 
art. 59 do código penal conjuga a 
necessidade de reprovação com a 
prevenção do crime, fazendo, assim, com 
que se unifiquem as teorias absoluta e 
relativa, que se pautam, respectivamente, 
pelos critérios da retribuição e da 
prevenção”.
31
 
30
 BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo.Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.566. Vade Mecum. 
31
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 539. 
 
 
 
CAPÍTULO III 
 
TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA 
 
 
 
As teorias legitimadoras possuem essa denominação porque 
conferem ao Estado a legitimidade para punir o autor de um delito. O 
direito penal para essas teorias é fundamental para o controle social da 
criminalidade. Sabemos que somente o Estado tem ao capacidade de 
utilizar o poder punitivo para submeter o delinquente a um castigo. 
Já as denominadas teorias deslegitimadoras argumentam ao 
contrário, ou seja, abominam a intervenção do Estado em punir aqueles 
que cometeram algum tipo de delito. Estas teorias não acreditam na 
eficiência do sistema penal como legitimante do controle social, pois sabe-
se que este sistema é precário e falido. Existem duas teorias 
delegitimadoras: abolicionismo penal conhecido também como 
abolicionismo imediato e minimalismo radical conhecido também como 
abolicionismo mediato. 
Sobre o conceito dessa teoria, Paulo Queiroz explica: 
 
“As teorias deslegitimadoras, 
representadas basicamente, pelo 
abolicionismo penal (Hulsman e outros) e 
pelo minimalismo radical (Baratta, 
Zaffaroni e outros), têm em comum o fato 
de se insurgirem contra a existência mesma 
do direito penal. Recusam legitimidade ao 
Estado para exercer o poder punitivo, 
ressaltando principalmente a disparidade 
26 
 
 
entre o discurso e a prática penais, bem 
como a circunstância de o direito penal 
criar mais problemas do que resolve, sendo 
criminógeno, arbitrariamente seletivo e 
causador de sofrimentos inúteis”.
32
 
 
 
 
3.1 Abolicionismo Penal 
 
 
 
O abolicionismo penal defende a extinção de todo o sistema penal e 
tudo que esta relacionado a ele. Para esta teoria o sistema penal em si não é 
uma solução, mas um problema devido a suas precariedades e sua 
ineficiência, pois este somente funciona em relação às classes menos 
favorecidas, além de deixar impunes aqueles que realmente mereciam 
serem punidos. Neste ponto, argumenta Raul Eugenio Zaffaroni: 
 
“(...) se o sistema penal é simbólico, apenas 
tendo por função assegurar a hegemonia de 
um setor social, com efeitos, o geral, 
negativos, melhor é a sua eliminação, 
suprimindo a própria hegemonia social ou 
substituindo a forma de sustentação por 
outro sistema menos negativo (mais 
racional). Aqui mister se torna observar 
que as soluções abolicionistas radicais 
encontram-se fora da história, no sentido 
de que são propostas realizadas em, nível 
racional, mas que devem ser submetidas à 
análise, considerando-se os 
condicionamentos políticos”.
33
 
 
Paulo Queiroz corrobora com sua explicação: 
 
 
32
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012, V1, p. 407. 
33
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.78-79. 
27 
 
 
“(...) Por que achar normal – questiona a 
esse respeito Hulsman – uma sistema que 
só intervém na vida social de maneira tão 
marginal, estatisticamente tão desprezível? 
E um sistema que somente rege casos 
esporádicos é desnecessário, por isso pode 
e deve ser abolido”.
34
 
 
Já está comprovado que o direito penal, não é eficaz na prevenção e 
não consegue evitar a reincidência de delitos. Mesmo punindo alguns 
criminosos, os delitos não deixaram de existir. Um exemplo maior disso é o 
que ocorre nas penitenciárias. O sujeito, mesmo preso continua a cometer 
os mesmos crimes enquanto estava solto. É o caso de Fernandinho Beira- 
Mar, um dos maiores traficantes de drogas do Rio de Janeiro. Mesmo 
estando encarcerado, ele continuava, com a ajuda de policiais corrompidos, 
a comandar o narcotráfico. 
O abolicionismo tem como principal objetivo a supressão do sistema 
penal, pois como já foi dito este é ineficiente e precário. Busca-se através 
dos outros ramos do direito como o civil, por exemplo, a solução para 
questões que antes eram resolvidas pelo poder coercitivo. Ocorre a 
despenalização através da busca de solução de conflitos através, por 
exemplo, da conciliação instituto bastante utilizado no ramos do direito 
processual civil. 
 
 
 
3.2 Minimalismo Radical 
 
 
 
 
34
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012,V1, p. 409. 
28 
 
 
O minimalismo radical não defende a extinção total e imediata do 
sistema penal. Esta teoria defende a abolição a longo prazo, ou seja, de 
forma mediata. Assim como o abolicionismo penal, o minimalismo defende 
a abolição do direito penal, mas de forma gradativa. Mas para isso deve-se 
ocorrer aos poucos uma transformação social, mudanças nas bases da 
sociedade, como melhoria de direitos fundamentais básicos como saúde, 
educação, lazer, moradia, emprego, enfim uma evolução no padrão de vida 
da população. Mas nada impede que em alguns momentos se ampliem a 
intervenção do sistema penal, mas somente para defender alguns interesses 
sociais. Paulo Queiroz argumenta: 
 
“Naturalmente que um direito penal 
mínimo não é em si uma solução, mas parte 
da solução,pois o decisivo, para o controle 
racional da criminalidade, além da 
eficientização do controle social não penal 
(particularmente eficientização do controle 
administrativo), é privilegiar intervenções 
estruturais (etiológicas), e não apenas 
individualizadas e localizadas 
(sintomatológicas), em especial com vistas 
a criar as condições que evitem o processo 
de marginalização social do homem, por 
meio de políticas sociais de integração 
social deste. Um direito penal assim 
residual não é só, portanto, o programa de 
um direito penal mais justo e mais eficaz; é 
também parte de um grande programa de 
justiça social e de pacificação dos conflitos. 
Assim postas as coisas, terá o direito penal 
um papel bastante modesto e subsidiário de 
uma política social de largo alcance, mas 
nem por isso menos importante. Uma boa 
política social ainda é, enfim, a melhor 
política criminal”.
35
 
 
A argumentação do minimalismo radical é muito vaga em relação a 
abolir o sistema penal em longo prazo, ou seja, de forma gradativa. O 
 
35
 Idem, p. 415. 
29 
 
 
problema é que esta teoria não aponta formas de como poderia aboli-lo. 
Apenas argumentam que se deve ocorrer transformações sociais, mas não 
se fala como fazer isso. É muito complicado mudar o rumo da história e a 
forma de pensar de uma sociedade mesmo a longo prazo, e falta a 
exposição de quais medidas tomar para que isso ocorra.
 
 
 
CAPÍTULO IV 
 
ESPÉCIES DE PENA 
 
 
 
4.1 Penas Privativas de Liberdade 
 
 
 
As penas privativas de liberdade constituem o núcleo central de 
todos os sistemas punitivos do mundo contemporâneo. Em algum 
momento, pretendeu-se substituí-las, tornando as penas pecuniárias o 
núcleo principal. As penas privativas de liberdade não são tão antigas 
quanto nos pode fazer crer a sua generalização contemporânea. Sua origem 
remonta ao século XVI, generalizando-se no século XIX.36 
As penas privativas de liberdade são aquelas que atingem a liberdade 
do condenado, através de seu confinamento em prisões, como forma de 
ressocializar o indivíduo e aplicar uma sanção ao ato reprovado pela 
sociedade. Neste sentido, explica Julio Fabbrini Mirabete sobre esta pena 
que é regularmente usada em nosso direito: 
 
“Apesar de ter contribuído decisivamente 
para eliminar as penas aflitivas, os castigos 
corporais, as mutilações etc., não tem a 
pena de prisão correspondido às 
esperanças de cumprimento com as
 
36
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.789. 
31 
 
 
 finalidades de recuperação de delinqüente. 
O sistema de penas privativas de liberdade 
e seu fim constituem verdadeira 
contradição. É praticamente impossível a 
ressocialização do homem que se encontra 
preso, quando vive em uma comunidade 
cujos valores são totalmente distintos 
daqueles a que, em liberdade, deverá 
obedecer.1 Isso sem falar nas deficiências 
intrínsecas ou eventuais do 
encarceramento, como "a superpopulação, 
os atentados sexuais, a falta de ensino e de 
profissionalização e a carência de 
funcionários especializados".2 Se, do ponto 
de vista educativo e recuperatório, a pena 
de prisão apresenta tais aspectos negativos, 
não se pode, entretanto, questionar que 
continua ela a ser único recurso aplicável 
para os delinqüentes de alta 
periculosidade. Mesmo Foucault, acerbo 
crítico do sistema prisional, reconhece que 
nessa hipótese não há possibilidade de 
mudança, sendo a pena de prisão detestável 
solução de que não se pode abrir mão. E 
Manoel Pedro Pimentel lucidamente 
afirma:A prisão precisa ser mantida, para 
servir como recolhimento inicial dos 
condenados que não tenham condições de 
serem tratados em liberdade.
3
A prisão, 
deve-se reconhecer, é insuprimível, quer 
como instrumento de repressão, quer como 
defesa social”.
37
 
 
As penalidades previstas no CP brasileiro estão elencadas no art. 33, 
e destacam, formalmente, entre as penas privativas de liberdade as espécies 
de reclusão e detenção. A reclusão destina-se a crimes dolosos, enquanto a 
detenção aos crimes dolosos e culposos. A legislação penal distingue essas 
modalidades para critérios de determinação do regime de cumprimento da 
pena. A reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou 
aberto, iniciando-se pelo regime fechado, conforme adotado pelo atual 
 
37
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24ª Ed. São Paulo-SP: Atlas, 
2008, p. 252-253. 
32 
 
 
código. O sistema progressivo de pena e a individualização desta conforme 
o réu sofrerá individualizações, assim Paulo Queiroz o nos ensina: 
 
“A individualização judicial da pena – 
conceito que se opõe a generalização, a 
revelar que a sentença deve se ater tanto 
quanto possível ao caso concreto e evitar 
argumentos transcendam a análise do caso 
concreto, sob pena de lhe conferir caráter 
exemplificador, generalizador, e não 
individualizador – é a fixação pelo juiz das 
consequências jurídicas da infração penal 
punível (crime ou contravenção), conforme 
o grau de culpabilidade do agente, avalida 
de acordo com as circunstâncias jurídico 
penalmente relevantes”.
38
 
 
Sendo assim, a pena privativa de liberdade, segundo o costume 
judicial praticado no Brasil, é aquela decorrente de condenação de crime 
doloso, cuja pena seja superior a oito anos, onde o delinquente será 
recolhido em presídios, por toda a hora do dia, e cumprirá uma parte dos 
anos desta pena em regime fechado, sem sair para a vida comum que se 
passa por fora dos muros destes estabelecimentos. 
 
 
 
4.2 Penas Restritivas de Direitos 
 
 
 
O Código Penal brasileiro prevê em seu art. 43 outra forma de pena, 
a restritiva de direito, que corresponde a penas mais brandas que evitam o 
confinamento rígido que, da mesma forma que as demais penas, tem o 
 
38
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.421. 
33 
 
 
objetivo de contornar a duvidosa eficácia das penas privativas de liberdade, 
de curta duração, aplicadas a condutas delitivas de escassa repercussão, 
praticadas, muitas vezes, por delinquentes ocasionais. E, também, diminuir 
a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário, 
bem como, ressocializar o preso, preservar os interesses da vítima, reduzir 
a reincidência e evitar novos delitos. 
Vejamos o que descreve o código penal brasileiro em seu artigo 43: 
 
“Art. 43 - As penas restritivas de direitos 
são: 
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - (VETADO) 
IV - prestação de serviços à comunidade ou 
a entidades públicas; 
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana”.
39
 
 
A respeito da pena restritiva de direitos, de Rogério Greco preleciona 
que se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Democrático de 
Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos 
bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma 
brutal a dignidade da pessoa humana.40 
Ao adotá-las, o legislador pretendeu reservar a pena privativa de 
liberdade para as situações consideradas a seu juízo absolutamente 
necessárias e, pois, não passíveis de substituição por pena mais adequada. 
As penas restritivas de direito são assim, autênticas penas alternativas, 
porque tem a finalidade de substituir a pena de prisão, espinha dorsal do 
sistema penal brasileiro. Exatamente por isso, tais penas não podem ser 
aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade.4139
BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo. Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.564.Vade Mecum. 
40
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 599. 
41
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012,V1, p. 497. 
34 
 
 
 
 
 
4.2.1 Penas de Prestação Pecuniária 
 
 
 
Segundo a definição do § 1º do Art. 45 do CP, A prestação 
pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes 
ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância 
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 
(trezentos e sessenta) salários mínimos.42 
A pena de prestação pecuniária tem por objetivo reparar o mal/dano 
causado pelo agente de tal modo que “o valor pago será deduzido do 
montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se 
coincidentes os beneficiários” (§1, Art. 45, parte final, Código Penal).
43
 
Desse modo, se o criminoso, condenado ao pagamento de prestação 
pecuniária na esfera criminal, for também condenado em ação civil 
proposta pela vítima para a composição dos danos causados pelo crime, 
deverá haver compensação desses valores. Sendo assim, a compensação 
somente é possível se a prestação pecuniária foi paga à vítima ou a seus 
dependentes, isso porque, na ausência desses, o valor deve ser destinado à 
entidade pública ou privada com destinação social o que inviabiliza a 
compensação. O § 2º permite ainda que, havendo concordância do 
beneficiário, o pagamento em dinheiro pode ser convertido em prestação de 
outra natureza, como, por exemplo, prestação de serviços, entrega de cestas 
básicas, etc. 
 
42
 BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo. Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.564. Vade Mecum. 
43
 Idem, p.564. 
35 
 
 
Sendo assim, podemos entender que essa espécie de pena é uma das 
mais difíceis de ser aplicada, tendo em vista que a maioria que comete 
determinados crimes não possuem condições de manter essa prestação, que 
muitas vezes é periódica. 
 
 
 
4.2.2 Perda de Bens e Valores 
 
 
 
A perda de bens e valores consiste em retirar do patrimônio do 
condenado bens (moveis, imóveis, títulos de crédito, ações) de origem lícita 
em valor não superior ao dano causado pela infração penal ou o proveito 
obtido pelo agente e transferí-los ao Fundo Penitenciário Nacional, 
ressalvadas as hipóteses previstas em legislação especial. Tal pena, não se 
confunde com o confisco do Art. 91, II, do CP, que, se constituindo como 
um dos efeitos da sentença, incide sobre os instrumentos e produtos do 
crime e não tem o montante destinado ao Fundo Penitenciário Nacional, 
mas, sim, a União.
44
 
A respeito dessa espécie de pena, é de grande valia apreciarmos o 
entendimento de Paulo Queiroz, que diz: 
 
“Mas uma tal pena ou é inconstitucional, 
por importar em confisco não autorizado 
constitucionalmente, ou é desnecessária. 
Inconstitucional, porque o confisco somente 
é tolerável, tal como já prevê o art. 91 do 
Código, relativamente aos instrumentos do 
crime e produtos do crime ou do proveito 
obtido com ele, de sorte eu o perdimento de 
 
44
 Ibidem, p.569 
36 
 
 
bens referido no artigo 5º, XLV e XLI, da 
Constituição Federal, deve ser assim 
entendido (restritivamente) para só incindir 
sobre bens ilicitamente adquiridos. 
(...)força é convir que essa civilização do 
direito penal é indevida, uma vez que 
semelhante reparação deverá ser feita em 
favor das vítimas do crime, não em favor do 
Fundo Penitenciário Nacional”.
45
 
 
 
 
4.2.3 Interdição Temporária de Direitos 
 
 
 
Essa espécie de pena, ao contrário das outras - que são genéricas – é 
específica e é aplicada a determinados crimes cometidos. Esta pena é de 
grande alcance preventivo especial, como por exemplo: ao afastar do 
transito motoristas negligentes, ou impedir que o sentenciado continue a 
exercer determinada atividade (no desempenho o qual se demonstrou 
irresponsável ou perigoso), estará impedindo que se criem condições que 
poderiam levar a reincidência. Vale salientar que o crime dever ser 
praticado no exercício da função, para que seja possível aplicar essa 
espécie de pena. 
Rogério Greco observa que a interdição temporária de direitos terá a 
mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 CP), 
razão pela qual a lei fala em interdição temporária. No que diz respeito, 
especificamente às penas de proibição do exercício do cargo, função ou 
atividade pública, bem como de mandato eletivo ou de proibição do 
exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 
 
45
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012,V1, p.509-
510.. 
37 
 
 
especial, de licença ou autorização do Poder Público, respectivamente 
previstas nos incisos I e II do art. 47 do Código Penal, serão elas aplicadas 
a todo crime cometido no exercício da profissão, atividade, ofício, cargo ou 
função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes.46 
Para Paulo Queiroz esta pena impõe ao condenado uma obrigação 
de não fazer, tendo finalidade marcadamente, mas não exclusivamente, 
preventivo-especial: evitar a reincidência. Tais penas, diferentemente da 
demais (gerais), são específicas, pois não são aplicáveis a todo e qualquer 
crime, mas somente a alguns em particular.47 
 
 
 
4.2.4 Prestação de Serviços a Comunidade 
 
 
 
Esta espécie de pena consiste na prestação de serviços gratuitamente 
pelo condenado, dentro de suas aptidões pessoais à hospitais, entidades 
assistenciais, escolas e outros estabelecimentos do gênero, em programas 
comunitários ou estatais. Esta medida somente pode ser aplicada em 
substituição a penas privativas de liberdade superiores a seis meses, e a 
prestação de serviços à comunidade deve ser feita em horário compatível 
com a jornada normal de trabalho do condenado. O condenado terá que 
prestar uma hora de serviços comunitários para cada dia de pena privativa 
de liberdade, considerando cada mês como 30 (trinta) dias e cada ano como 
365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. Assim, por exemplo, se um 
 
46
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p.535-536. 
46
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 8ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2012,V1, p.509-
510. 
 
38 
 
 
condenado a 1 ano e meio de detenção tiver sua pena substituída, terá que 
prestar 545 horas de serviços à comunidade. 
André Estefam, assevera que esta espécie de pena, segundo mostrou 
a experiência , a mais eficaz pena restritiva de direitos. Isto porque, além de 
evitar o encarceramento (em crimes de reduzida gravidade), promove a 
integração do sentenciado com a comunidade em que vive, obrigando-o à 
realização de tarefas úteis ao corpo social. Não raras vezes o sentenciado 
cumpre a pena, e mesmo após, continua frequentando o estabelecimento 
assistencial voluntariamente.48 
Por fim, acentue-se que o § 4º do Art. 46 do Código Penal, prevê a 
possibilidade de comprimento da pena em menor tempo com o aumento da 
jornada de trabalho diário, mas somente para as penas superiores a um ano 
e desde que isso não implique em um período inferior à metade da duração 
da pena privativa de liberdade.
49
 
 
 
 
4.2.5 Limitação de Fim de Semana 
 
 
 
Consiste na obrigação de o condenado se recolher em finais de 
semana em Casa de Albergado ou estabelecimento similar. Segundo 
doutrinadores, esta pena tem natureza de prisão descontínua,embora o 
legislador considere pena restritiva de direitos. 
Para Tonello, esta espécie de pena não tem função educativa alguma, 
como explica: 
 
48
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo-SP: Saraiva, 2010, V1, p.327 
49
 BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo. Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.564. Vade Mecum. 
39 
 
 
“Resume-se na obrigação do condenado 
em permanecer aos sábados e domingos, or 
cinco horas diárias em casa de albergado 
ou outro estabelecimento adequado. Note 
que, como o período de permanência 
normalmente é fixado ela manhã, muitos 
dos beneficiários dessa pena passavam a 
noite anterior em bares, consumindo 
bebida alcoólicas e se apresentavam pela 
manhã na Casa do Albergado onde 
dorimiam durante todo o período da 
limitação. Não há função educativa 
nenhuma nessa reprimenda”.
50
 
 
 
 
4.3 Pena de Multa 
 
 
 
A última das três espécies de pena prevista no artigo 32 do Código 
Penal, a definição mais adequada nos é dada por Raul Eugenio Zaffaroni: 
 
“(...) a multa importa na obrigação de 
pagar uma soma de dinheiro ao Estado, 
com característica de pena, isto é, com um 
sentido de perda de um bem jurídico a 
título de contramotivação para o 
condenado, pois se trata de uma mera 
reparação do prejuízo, de uma questão de 
natureza civil, e se cuida de uma soma que 
se paga ao Estado, com sentido reparador, 
embora esteja prefixada para evitar 
quantificações dificultosas nos casos 
concretos, ela será uma multa 
administrativa. A multa penal, ou seja, a 
multa como pena, não perde, nunca, este 
seu caráter, pelo que conserva a sua 
principal função preventiva”.
51
 
 
50
 TONELLO, Luiz Caros Avansi. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4ª Ed. Cuiabá-MT: 
Janina, 2008, V1, p.333. 
51
 ZAFFARONI, Raul Eugênio;PIERANGELI José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: 
Parte Geral. 4ª. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002, p.814. 
40 
 
 
 
A pena de multa consiste no pagamento de um valor, entre 10 e 360 
dias-multa, em favor do fundo penitenciário (Art. 49,CP). Tal pena, apesar 
de bastante comum nas legislações modernas, sofria severas críticas, 
principalmente pelo fato de que, se aplicada a criminosos miseráveis, ela 
não poderia ser paga; e, se aplicada à pessoas de alto poder aquisitivo, era 
paga sem muito esforço. Para evitar esta distorção, o legislador pátrio criou 
o sistema de dias-multa que tem o seu valor variável de acordo com a 
situação econômica do condenado. Assim, o valor do dia-multa pode variar 
entre 1/30 e o quíntuplo do salário mínimo vigente à época do fato, tendo o 
magistrado liberdade para definir na sentença o valor que entender 
adequado para reprovar e prevenir o crime. Contudo, a fixação do montante 
a ser pago não depende apenas do valor do dia-multa, mas, também, da 
quantidade de dias-multa a ser paga, podendo o réu ser condenado ao 
pagamento de no mínimo 10 (dez) e no máximo 360 (trezentos e sessenta) 
dias-multa.
52
 
O Código Penal não deixou de considerar aquelas situações em que 
dada a situação econômica privilegiada do réu, a pena de multa, mesmo 
que aplicada no limite máximo, pode perder o efeito intimidativo. Nesses 
casos, o § 1º do Art. 60, o juiz poderá triplicar o valor a ser pago.
53
 
Neste sentido Julio Fabbrini Mirabete assevera que “quanto aos 
afortunados criminosos de colarinho branco, a pena pecuniária assume 
aspecto de bilhete de passagem comprado para a impunidade”.54 
A pena de multa no sistema penal brasileiro pode vir prevista de três 
maneiras distintas: 
 
52
 BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo. Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.565. Vade Mecum. 
53
 Idem, p.566. 
54
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 24ª Ed. São Paulo-SP: Atlas, 
2008, p. 275. 
 
41 
 
 
a) Autônoma (ou seja, sé ela). No Código Penal brasileiro não temos 
essa hipótese, só a legislação extravagante é que vamos encontrar 
a pena de multa prevista autonomamente. 
b) Substitutiva: ou seja, ela vai substituir uma pena privativa de 
liberdade. 
c) Cumulativa: quando vem cominada junto com pena privativa de 
liberdade, ou seja, o Código Penal prevê naquele tipo pena duas 
sanções: 1ª) pena privativa de liberdade; e 2ª) pena de multa. No 
Código Penal vamos encontrar diversos crimes com essas duas 
penas, como por exemplo o furto, roubo, estelionato, peculato 
(art. 312,CP), etc.
55
 
 
Assim sendo, a pena de multa é largamente usada em crimes menos 
graves, e eu procedimento de execução inicia-se com a extração da certidão 
de condenação após o transito julgado, onde se formará em autos apartados 
para execução da multa. O Ministério Público dá ao réu um prazo de dez 
dias para efetuar o pagamento ou nomear bens a penhora, sendo que, 
decorrido este prazo sem pagamento ou manifestação do condenado, o 
escrivão extrairá uma certidão com detalhamento e remeterá a Procuradoria 
Fiscal do Estado, que promoverá a execução da multa na vara da Fazenda 
Pública, podendo o réu ter seu nome inscrito em dívida ativa.
 
55
 BARROSO, Darlan;JUNIOR, Marco Antonio Araujo. Código Penal Brasileiro:Para OAB e 
Concursos. 6ª. Ed. Atual. E Ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2014, p.601. Vade Mecum. 
 
 
 
CAPÍTULO V 
 
A FUNÇÃO DA PENA 
 
 
 
5.1 Considerações Iniciais 
 
 
 
Uma das funções do Direito Penal é efetivar a aplicação da pena, na 
qual esteja prevista em lei, para fazer com que seja confirmado a legislação 
vigente e, desta forma, punindo o condenado na medida de sua culpa, para 
que este e toda a sociedade veja quais são as consequências no 
cometimento de um delito e, quando alguém pensar em cometer um crime 
deverá perceber que tal atitude fará com que amargue profundos dessabores 
ao invés de lucro e ganho fácil. Sendo assim, a principal função de uma 
pena é a ressocialização do condenado, fazendo que este volte a convívio 
social com as pessoas de bem. 
Ademais, quando fala-se no plano valorativo que envolve a questão 
da pena, devemos nos remeter ao fato de que ela está intrinsecamente 
relacionada com as disputas políticas e ideológicas em todos os lugares e 
tempos. Vejamos o que diz, com muita propriedade, a valiosa opinião do 
professor Giovane Santin: 
“(...) sem dúvida alguma, os 
políticos de nosso país sempre utilizam, o 
direito penal para resolver problemas 
sociais. Eu costumo dizer que se um
43 
 
 
 político, um legislador, ele não entende de 
direito penal e se mete a fazer lei penal ele 
é ingênuo, e se ele entende de direito penal 
e mesmo assim faz lei penal ele é 
hipócrita”.
56
 
 
Pode-se afirmar que a pena teria dupla função de proteção. Além de 
proteger a vítima do delito, protege o delinquente que ao cometer um crime 
estaria a mercê da violência da sociedade, inconformada com tal ato 
praticado por ele e também do Estado que poderá também de exceder. 
Desta forma conclui Paulo Queiroz: 
 
“Confere-se-lhe (ao direito penal), 
portanto, uma dupla função preventiva, 
ambas de signo negativo: prevenção de 
futuros delitos e prevenção de reações 
arbitrárias, partam do particular ou do 
próprio Estado. Privilegia, porém, seu 
modelo de justificação do direito penal, 
essa segunda função, que considera como 
fim fundamental da pena”.
57 
 
 Nesse sentido, podemos afirmar que a pena complementam as 
noções fundamentais que regem uma sociedade e um Estado, reflexo das 
forças de poder hegemônicas. 
 
 
 
5.2 Retribuição 
 
 
56
 SANTIN, Giovani: Direito Penal.Programa Cláudio Alves sem Censura. TV Rondon SBT. 
19/11/2011. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=l8SutrmCwf8> Acesso em: 16/12/2014 
as 19:20 
57
 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4ª Ed. Salvador: jusPodvm, 2005, V1, p.68-
69. 
 
44 
 
 
Já vimos que o Código Penal Brasileiro adota a teoria mista das 
penas58, sendo assim a retribuição é uma das da funções da pena. Neste 
sentindo Rogério Greco explica: 
 
“O nosso código penal , por intermédio do 
artigo 59, prevê que as penas devem ser 
necessárias e suficientes à reprovação e 
prevenção do crime. Assim, de acordo com 
nossa legislação penal, entendemos que a 
pena deve reprovar o mal produzido pela 
conduta praticada pelo agente, bem como 
prevenir futuras infrações penais. Na 
reprovação tidas como absoluta, reside o 
caráter retributivo da pena”.
59
 
 
 
A função de retribuição da pena representa a imposição de um mal 
justo contra o mal injusto do crime. Entendemos que é a aplicação de uma 
pena com a finalidade de punir o infrator pelo ato ilícito cometido. A 
sociedade encontra nesta função a esperada “justiça”, ou seja, é como se 
fosse uma espécie de pagamento, onde o infrator responde pelo delito que 
cometeu com uma pena equivalente ao ato injusto cometido, para que o 
mesmo pague pelo dano que causou. 
 
 
 
5.3 Prevenção 
 
 
 
Entende-se que a pena não poderia ter apenas a função retributiva de 
compensar um mal com outro mal, pois o não é objetivo do Direito Penal 
 
58
 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 2015, p. 539. 
59
 Idem, p. 537. 
45 
 
 
realizar vinganças, mas sim proteger bens jurídicos, sendo a prevenção um 
meio mais eficaz, pois na retribuição a pena será aplicada após de 
consumado o delito, por exemplo, a pena de homicídio só será aplicada ao 
agente, depois que ele matar alguém, ou seja, é mais importante prevenir 
para que o crime não aconteça do que aplicar a pena depois de já tirada 
uma vida. 
A função preventiva da pena, tem o fito de evitar a prática de novos 
crimes. Na função de prevenção geral, o fim inibitório da pena 
dirige-se a todos os destinatários da lei penal, intentando impedir que os 
membros da sociedade pratiquem delitos, já na função de prevenção 
especial a pena visa o autor do delito, isto é, retirando-o do meio social, 
coibindo-o de delinquir e procurando regenerá-lo. 
Nesse sentido Bitencourt, de maneira pragmática, explica: 
 
“(...) a pena deixa de ser concebida como 
um fim em si mesmo, sua justificação deixa 
de estar baseada no fato passado, e passa a 
ser concebida como meio para o alcance de 
fins futuros e a estar justificada pela sua 
necessidade: a prevenção de delitos. Por 
isso as teorias relativas são conhecidas 
como teorias utilitaristas ou como teorias 
preventivas”.
60
 
 
 
 
5.4 Ressocialização 
 
 
 
A ressocialização é um dos objetivos intrínsecos à teoria da 
prevenção especial individual, na qual determina que a finalidade das 
 
60
 BITENCOURT, Ce.zar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 140. 
46 
 
 
sanções penais, na forma de penas propriamente ditas ou de medidas de 
segurança deve ser a reinserção social ou a ressocialização daqueles que 
cometeram o delito, os quais, a partir do cumprimento da pena, com as 
medidas preventivas, não venham a cometer novos ilícitos (reincidência). 
 De acordo com esta teoria, a ressocialização possui um vínculo 
fortíssimo à execução das penas privativas de liberdade. 
A respeito da ressocialização no Brasil, como uma das funções da 
pena, o professor Giovane Santin se posiciona de maneira veemente e 
convicta quando, durante uma entrevista, um repórter lhe indaga sobre a 
sua crença na ressocialização, vejamos: 
 
“(...) eu não acredito em nenhuma das 
promessas feitas através do sistema 
carcerário, ou seja, eu não acredito que o 
sistema carcerário é capaz de intimidar o 
indivíduo para que ele não volte a deliquir, 
eu não acredito que através da lei penal 
nós somos capazes de manter a sociedade 
em ordem ou harmonia, eu não acredito 
que através do sistema penal nós sejamos 
capazes de ressocializar o indivíduo. (...) 
não quero fazer uma revolução, eu só 
quero mostrar para a sociedade para que 
ele ( o Direito Penal) realmente serve, e 
essas promessas dados por nossa doutrina, 
pelos nossos manuais, eles não conseguem 
ser cumpridas. Ressocializar o indivíduo 
que foi para o sistema carcerário, a 
primeira pergunta que eu tenho a fazer é: 
pensar se um dia ele já foi socializado, ou 
seja, quando o Estado fala que vai 
reeducar, eu preciso saber se algum dia o 
Estado já foi capaz de oferecer a ele a 
educação”.
61
 
 
Neste contexto, dificilmente há como fazermos uma afirmação de 
forma confiável em relação ao êxito da ressocialização. Isso significa 
 
61
 SANTIN, Giovani: Direito Penal. Programa Cláudio Alves sem Censura. TV Rondon SBT. 
19/11/2011. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=5HtBjr8EAkQ> Acesso em: 
06/08/2014 as 21:50 
47 
 
 
afirmar que o conceito de ressocialização, tão almejado pela teoria 
preventiva especial não prospera, pelo fato de que durante a sua 
permanência no cárcere, o apenado não muda realmente a atitude que o 
levou a praticar um crime, sendo que o mais provável seja o retorno, em 
liberdade, às mesmas condições que o possibilitou de agir de forma ilícita, 
ou seja, ele voltará a prática dos delitos. 
Cezar Roberto Bitencourt se posiciona de forma explícita em sua 
lição, vejamos: 
 “(...) com a pena privativa de 
liberdade busca-se a chamada 
ressocialização do delinquente. Cumpre 
esclarecer que essa finalidade hoje já não é 
vista sob a perspectiva terapêutica. O 
debate sobre a prevenção especial, destaca 
Feijo Sanchez, na atualizade está muito 
mais preocupado em evitar os efeitos 
dessocializadores da pena privativa de 
liberdade (v.g., com o contato com 
criminosos perigosos, o estigma da pena, a 
perda de oportunidades de trabalho, 
isolamento social, etc.) do que 
propriamente com a ressocialização a 
qualquer preço do delinquente 
encarcerado”.
62
 
 
 Aduz ainda o autor: 
 
“Com efeito, os pressupostos sobre os 
quais se apoiam as medidas de 
ressocialização são imprecisos, as técnicas 
de prognóstico são mutáveis e inseguras, 
sem que até hoje se haja demonstrado a 
eficácia empírica do fim educacional”.
63
 
 
A doutrina se posiciona de maneira pacífica quando o assunto é 
ressocialização no direito penal, Rogério Greco, com maestria expressa 
Raul Cervini, vejamos: 
 
 
62
 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 153 
63
 Idem, p.152. 
48 
 
 
“A prisão, como sanção penal de 
imposição generalizada não é uma 
instituição antiga e que as razões históricas 
para manter uma reclusa foram, a 
princípio, o desejo de que mediante a 
privação da liberdade retribuísse à 
sociedade o mal causado por sua conduta 
inadequada; mais tarde, obriga-lo a frear 
seus impulsos antissociais e mais 
recentemente o propósito teórico de 
reabilitá-la. Atualmente, nenhum 
especialista entende que as instituições de 
custódia estejam desenvolvendo as 
atividades de reabilitação e correção que a 
sociedade lhes atribui. O fenômeno da 
prisionização ou aculturação do detento, a 
potencialidade criminalizante do meio 
carcerário que condiciona futuras 
carreiras criminais (fenômeno de 
contágio), os efeitos da estigmatização, a 
transferência da pena e outras 
características próprias de toda instituição 
total inibem qualquer possibilidade de 
tratamento eficaz e as próprias cifras de 
reincidência são por sisó eloquentes. 
Ademais, a carência de meios, instalações e 
pessoal capacitado agravam esse terrível 
panorama”.
64
 
 
Desta forma, vimos que função ressocializadora da pena, presente 
em nossa legislação, infelizmente, não atende a sua finalidade de prevenir 
que novos delitos venham a ser cometidos pelos delinquentes punidos, uma 
vez que a realidade do sistema prisional é incapaz de ressocializar um 
detento. 
 
 
 
5.5 A Visão Social sobre a Verdadeira Função da Pena 
 
 
 
64
 CERVINI apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª Ed. Niterói-RJ: Impetus, 
2015, p. 539 
49 
 
 
As leis que norteiam o direito nasceram de princípios que evoluem 
de uma forma que melhor se adequam ao objetivo que cumprem frente a 
sociedade. Com o passar dos anos a população aumenta, as pessoa ficam 
mais capacitadas, a taxa de desemprego aumenta e o índice de 
criminalidade também aumenta. Os crimes ficam mais cruéis, e a sociedade 
deseja barbarizar as punições, em resposta aos atos repugnantes. 
Não há que se falar de ressocializar o preso quando a população não 
está preparada para este convívio, pois, é de suma importância, que a 
sociedade se sinta segura para poder entender os motivos de abrandar as 
penas. Pessoas que não são capazes de viver plenamente a sua humanidade, 
não conseguem também respeitar a liberdade do outro, ainda mais, quando 
este outro foi capaz de subtrair bens alheios, matar ou cometer outros 
crimes. A sociedade os rejeita imediatamente e transfere para o Estado a 
responsabilidade da punição, que espera-se que sejam as mais severas 
possíveis para reprimi-los, assim, se sentem mais seguros. 
 
 
 
5.6 A Função da Pena Adotada pela Legislação 
 
 
 
Como já vimos anteriormente, a pena no brasil tem como 
característica um aspecto de retribuição ou castigo pelo mal causado à 
vítima, bem como, à sociedade. Da mesma maneira a pena também é 
preventiva que, em sua generalidade, objetiva desestimular todos à prática 
de delitos, bem como, recuperar o condenado para que não volte a cometer 
crimes. 
50 
 
 
A pena também apresenta a característica de retribuição, de ameaça 
de um mau contra o autor de uma infração penal. Tem finalidade 
preventiva, na acepção de evitar a prática de novos crimes. Na prevenção 
geral o fim inibitório da pena dirige-se a todos os destinatários da lei penal, 
intentando impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na 
prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio 
social, coibindo-o de delinquir e procurando regenerá-lo. 
A pena no Brasil, apresenta natureza mista, sendo retributiva e 
preventiva. Contudo, a época que o legislador atribuiu esta finalidade à 
pena, de lá para cá, o mundo evoluiu em todas as áreas, e os órgãos 
detentores de poderes evoluíram para melhor atender às necessidades e 
dificuldades advindas com o progresso. O que acontece é que os idealismos 
daquela época não possuem eficácia para os crimonosos de hoje, que não 
podem mais ser ressocializados e, sim, devem sofrer punições para 
temerem a justiça. 
Os juízes, responsáveis pela efetivação e aplicação da justiça, 
evoluíram conforme as modernidades consequentes do desenvolvimento da 
sociedade, e as leis devem acompanhar os mesmos caminhos e 
desenvolvimento da humanidade, pois, com as mudanças os infratores 
criam novos fatos, novos métodos de fuga, e milhares de esquemas para 
esquivarem-se da punibilidade. E, também, deve a justiça ser a expressão 
da solução de conflitos sociais atuantes na sociedade ao mesmo tempo em 
que é executora da segurança pública. A valiosa lição de Nucci sobre a 
função do Estado na punição do direito penal merece destaque: 
 
“O Estado monopolizando a aplicação de 
punição em matéria penal, busca a paz 
social acima de tudo, pois, do contrário, 
vítimas e seus familiares sentir-se-iam 
levados a fazer “justiça com as próprias 
mãos”, retornando à época da barbárie, 
51 
 
 
com nítido descontrole social e exageros de 
toda ordem. Notemos que o próprio Estado, 
com seus órgãos de repressão, ainda que 
buscando justiça e imparcialidade em sua 
postura e em seus atos, não consegue 
implementar a meta de pacificação social, 
nem tampouco de plena recuperação 
daqueles que delinquem, ofendendo bens 
jurídicos fundamentais e tutelados. O que 
se dirá do particular que resolver punir o 
infrator? Certamente há um sentimento de 
justiça ínsito em cada ser humano, 
merecedor de respeito, motivando o estado 
a agir pronta eficazmente quando a ordem 
jurídica é abalada pela conduta criminosa, 
não somente para reafirmar a prevalência 
da norma, mas também para acalmar a 
sociedade – e particularmente a pessoa 
diretamente ofendida -, que se sente lesada 
ao tomar contato com o delito. A pena 
jamais perderá sua finalidade ou 
fundamento de servir de repressão ou 
castigo àquele que delinqüiu, satisfazendo 
o inconsciente coletivo de vingança 
coletiva. Restabelece-se a ordem e o 
equilíbrio emocional daqueles que se 
sentiram prejudicados pelo delito, 
enaltecendo o valor do Direito. (...). 
Destarte, porque prisões terminam em 
modelos mal-acabados de cárcere, 
assemelhando-se às antigas masmorras, 
não se deve extrair a conclusão de que de 
que não é viável, em retribuição ao crime, 
impor a pena. (...). Se o ser humano, dentro 
de regras e modelos previamente 
estabelecidos, não puder aplicar castigo a 
outro, estaríamos conduzindo a sociedade a 
crer que as punições são divinas, ou seja, 
por pior que seja o delito perpetrado e o 
dano a bem jurídico protegido, cabe a Deus 
a punição, quando oportuno, com o que 
não se coaduna com a própria existência 
do direito. Logo, aplicar a pena pensando 
em retribuição é tarefa da civilização 
moderna, tanto quanto o era na 
antiguidade, embora, no atual estágio, 
possa-se conjugar a função das punições a 
52 
 
 
outros objetivos úteis como a função de 
prevenção em todas as facetas”.
65
 
 
Sendo assim, não se pode deixar de aplicar penas, com sua finalidade 
retributiva, apenas pensando em reintegrar o malfeitor no meio social, sem 
colocar a coletividade em ascensão. 
 
65
 NUCCI, Guilherme De Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atua. 
amp. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.71-73. 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
 
Desde os primórdios, as teorias da pena não explicam explicitamente 
a função social da pena, diante do aspecto de encontrar uma utilidade na 
punição e não apenas punir por punir. Logo, percebe-se que a pena atua de 
uma maneira exarcebadamente punitiva, sem nenhuma função educadora 
ou ressocializadora. 
A pena reduz de forma cruel o sujeito que a cumpre, e também torna 
esse sujeito sem individualidade, faz com que este fique “a margem” da 
sociedade. 
As teorias da pena vêm trilhando vários caminhos para explicar a 
função de punir, e é bem verdade que não conseguiram explicar o porquê 
se pune o sujeito nos moldes que conhecemos hoje. 
Não fica claro, então, porque a pena tem um caráter tão retributivo e 
porque o sujeito é visto com tanto preconceito pela sociedade. A própria 
sociedade ratifica para a visão simbólica da pena, pois esta acredita que o 
sujeito que comete um delito deva permanecer “as margens” provocando o 
efeito da superlotação da população carcerária. 
No que tange o papel do Estado pode-se dizer que este não encara a 
função da Pena como deveria, isso porque, as medidas e ações sociais 
promovidas por ele são poucas para a quantidade de apenados atual. 
Sabemos que as penitenciárias brasileiras sofrem com a superlotação, 
o inchaço é cada vez maior, ocasionando uma série de problemas como 
falta de orçamento do Estado para promover a ressocialização.
54 
 
 
Portanto, conclui-se que a pena