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2018 Aspectos LegAis em informáticA e ÉticA Profa. Shirlei Magali Vendrami Copyright © UNIASSELVI 2018 Elaboração: Profa. Shirlei Magali Vendrami Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 004.07 V453aVendrami, Shirlei Magali Aspectos legais de informática e ética / Shirlei Magali Vendrami. Indaial: UNIASSELVI, 2018. 206 p. : il. ISBN 978-85-515-0152-8 1.Informática – estudo e ensino. I. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. Impresso por: III ApresentAção Caro acadêmico! A disciplina que começamos a estudar a partir de agora se chama Aspectos Legais em Informática e Ética. Pode causar até certa estranheza para os profissionais e estudantes da área de TI (Tecnologia da Informação), mas se trata de uma disciplina que possui um foco importante para a nossa área de informática. Atualmente, o profissional de TI necessita ter um conhecimento jurídico voltado para o seu trabalho, ou seja, para o seu negócio. É evidente, cada vez mais, em nossa realidade, o conhecimento de crimes que ocorrem por meio da internet; a necessidade de conhecimento de um profissional no momento de confeccionar e/ou assinar um contrato voltado para a nossa área, entre outros aspectos. O Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade, através das regras de convivência, que evoluíram ao longo dos tempos. Alguns crimes e condutas humanas que não eram conhecidos há algum tempo, atualmente tornaram-se recorrentes em nosso dia a dia, sendo, portanto, passíveis do uso do Direito em nossa área, cada vez mais. Em nossa área praticamos o comércio de produtos e serviços, motivo pelo qual é muito importante que o profissional tenha conhecimento de algumas legislações pertinentes a esta área, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor e alguns aspectos tributários envolvidos. Sem contar a questão trabalhista envolvida na área de TI. Desta forma, este livro de estudos está dividido em três unidades, de modo a contemplar cada assunto que será estudado a partir de agora. Na primeira unidade, iremos abordar aspectos históricos e conceituais, além de contextualizar a nossa disciplina. Estudaremos diversos temas, tais como: o que é o Direito? Como surgiu e evoluiu? Quanto ao Direito na sociedade: Qual é a sua principal característica? Quais são os seus princípios? Qual é a divisão do Direito? Quais são as suas fontes, ou seja, onde o Direito pode basear-se para formar o seu convencimento? Qual é a hierarquia das leis, para que ela serve? O que vem a ser uma lacuna no Direito? Como proceder quando elas acontecem? Quais são os elementos de uma relação jurídica? O que é um processo? Quais são os tipos de processo? O que vem a ser uma intimação? E uma citação? Veremos também sobre a sanção do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) que regula o uso da internet no Brasil, além do uso ético das informações em nosso meio. Na Unidade 2, trataremos da questão das legislações pertinentes à nossa área, tais como a Lei de Software (Lei nº 9.609/98) e a Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98). Também trataremos da questão das relações de consumo na TI através do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) e dos aspectos tributários na TI, e como ocorrem as relações trabalhistas de nossa área. IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! Na terceira e última unidade, trataremos dos crimes eletrônicos propriamente ditos. Aqui veremos o que a lei entende como crime. O que vem a ser um crime, uma conduta criminosa? Quais são as formas de cometimento de um crime? O que é e como é tratada a questão da legítima defesa na internet? Atualmente, não é comum encontrar um profissional de TI que domine também a área dos Aspectos Legais em Informática, constituindo-se em um importante diferencial. Um dos objetivos deste livro de estudos é que você, acadêmico, alcance este diferencial. Profª. Shirlei Magali Vendrami NOTA V VI VII UNIDADE I – ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO .............................. 1 TÓPICO 1 – ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO ................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 SURGIMENTO DO DIREITO ........................................................................................................... 4 3 A EVOLUÇÃO DO DIREITO ............................................................................................................ 9 4 O DIREITO NA SOCIEDADE ........................................................................................................... 12 5 O PROFISSIONAL DE TI E O DIREITO ......................................................................................... 13 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 16 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 17 TÓPICO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO ....................................................................................... 19 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 19 2 O QUE É O DIREITO? ......................................................................................................................... 19 3 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO ............................................................................................. 22 4 DIVISÕES DO DIREITO .................................................................................................................... 27 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 31 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 33 TÓPICO 3 – O DIREITO NA PRÁTICA .............................................................................................35 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 35 2 FONTES DO DIREITO ........................................................................................................................ 35 3 O QUE É O PROCESSO? ..................................................................................................................... 49 4 TIPOS DE PROCESSO ........................................................................................................................ 50 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 56 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 59 TÓPICO 4 – SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ......................................... 61 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 61 2 A SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI N° 13.105/2015) – PRINCÍPIOS GERAIS DO NOVO CPC .................................................. 61 2.1 O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) ................................................................................................................ 66 2.2 OS ATOS PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) ..................... 67 2.2.1 A citação ................................................................................................................................... 67 2.2.2 A intimação .............................................................................................................................. 68 RESUMO DO TÓPICO 4........................................................................................................................ 70 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 71 TÓPICO 5 – MARCO CIVIL DA INTERNET .................................................................................... 73 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 73 2 DEFINIÇÃO ........................................................................................................................................... 73 3 PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET ..................................... 73 4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET .............................................. 75 sumário VIII LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 79 RESUMO DO TÓPICO 5...................................................................................................................... 83 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 84 UNIDADE 2 – LEGISLAÇÃO PARA INFORMÁTICA ................................................................. 85 TÓPICO 1 – LEI DE SOFTWARE........................................................................................................ 87 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 87 2 A LEI DE SOFTWARE (LEI N° 9.609/1998) ..................................................................................... 87 RESUMO DO TÓPICO 1...................................................................................................................... 99 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................101 TÓPICO 2 – LEI DE DIREITOS AUTORAIS ...................................................................................103 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................103 2 LEI DE DIREITOS AUTORAIS – LEI N° 9.610/98 ........................................................................103 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................110 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................111 TÓPICO 3 – AS RELAÇÕES DE CONSUMO NA TI .....................................................................113 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................113 2 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N° 8.078/90) .............................................113 3 ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NA TI ................................................................................................124 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................128 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................131 TÓPICO 4 – RELAÇÕES TRABALHISTAS NA TI .........................................................................133 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................133 2 FORMAS DE CONTRATAÇÃO .....................................................................................................133 3 FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................................134 4 USO ÉTICO DAS INFORMAÇÕES NA TI ...................................................................................135 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................139 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................141 TÓPICO 5 – CONTRATOS ..................................................................................................................143 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................143 2 DEFINIÇÃO .........................................................................................................................................143 3 REQUISITOS ESSENCIAIS .............................................................................................................143 4 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ........................................................................................................145 5 ESTRUTURA GERAL DOS CONTRATOS ...................................................................................145 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................146 RESUMO DO TÓPICO 5......................................................................................................................148 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................149 UNIDADE 3 – CRIMES ELETRÔNICOS, REGISTRO DE DOMÍNIO E CERTIFICAÇÃO DIGITAL ...................................................................................151 TÓPICO 1 – DEFINIÇÃO DE CRIME ...............................................................................................153 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................1532 CONCEITO DE CRIME .....................................................................................................................153 3 CRIMES DIGITAIS ............................................................................................................................156 3.1 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELETRÔNICOS ...................................................................157 3.1.1 Crimes cibernéticos puros, mistos e comuns ....................................................................158 IX 3.1.2 Crimes cibernéticos próprios e impróprios ......................................................................158 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................160 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................161 TÓPICO 2 – PROVA DE CRIME ELETRÔNICO ............................................................................163 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................163 2 EVIDÊNCIAS DE UM CRIME ELETRÔNICO .............................................................................163 3 FORMAS DE COMETIMENTO DE UM CRIME .........................................................................164 4 A LEI DOS CRIMES ELETRÔNICOS – LEI CAROLINA DIECKMANN ..............................166 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................169 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................170 TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE CIVIL, INDENIZAÇÃO E LEGÍTIMA DEFESA NA INTERNET ...............................................................................................173 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................173 2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO ........................................174 3 CONCEITO DE LEGÍTIMA DEFESA ............................................................................................176 4 TRATAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA NA TI ........................................................................177 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................180 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................182 TÓPICO 4 – REGISTRO DE DOMÍNIO ...........................................................................................185 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................185 2 REGRAS PARA O REGISTRO DE UM DOMÍNIO ....................................................................185 3 EXTINÇÃO DO DIREITO DE USO DE UM DOMÍNIO ...........................................................186 4 CATEGORIAS DE DOMÍNIO .........................................................................................................186 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................189 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................190 TÓPICO 5 – CERTIFICAÇÃO DIGITAL .........................................................................................191 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................191 2 ASSINATURA DIGITAL..................................................................................................................191 3 UNIDADES CERTIFICADORAS ...................................................................................................192 4 A VALIDADE DA CERTIFICAÇÃO DIGITAL NO MEIO JURÍDICO ..................................194 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................195 RESUMO DO TÓPICO 5.....................................................................................................................199 AUTOATIVIDADE ..............................................................................................................................200 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................................201 X 1 UNIDADE 1 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade, você deverá ser capaz de: • apresentar uma visão geral da ciência do Direito; • compreender a inter-relação entre o Direito e a sociedade; • compreender a inter-relação entre o profissional de TI e o Direito; • reconhecer alguns princípios do Direito e as suas divisões; • compreender as fontes e lacunas do Direito, a hierarquia das leis e os ele- mentos de uma relação jurídica; • definir o que é um processo e reconhecer os tipos de processo. • conhecer sobre a sanção do Novo Código de Processo Civil e o Marco Civil da Internet. Esta unidade está organizada em cinco tópicos. Em cada um deles você encontrará atividades para maior compreensão das informações apresentadas. TÓPICO 1 – ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO TÓPICO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO TÓPICO 3 – O DIREITO NA PRÁTICA TÓPICO 4 – SANÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TÓPICO 5 – MARCO CIVIL DA INTERNET 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 1 INTRODUÇÃO Conforme já mencionado, o Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade através das regras de convivência que evoluíram ao longo dos tempos e estão em constante evolução. Nesta unidade, vamos discutir os aspectos básicos referentes ao surgimento do Direito na sociedade e seus aspectos históricos, segundo a visão e interpretação de diversos autores. Essa discussão nos dará embasamento para começarmos a entender o pensamento jurídico que nos auxiliará em estudos futuros. Conheceremos também alguns dos principais termos jurídicos utilizados por profissionais do Direito. UNI Para começarmos o questionamento: O que é o Direito? O Direito é um fenômeno da rotina cotidiana que encontramos a todo o momento e em toda parte. Estamos mergulhados no Direito tal como na atmosfera. O Direito resguarda, defende, ampara, protege e serve o indivíduo em todos os momentos. A palavra Direito apresenta, pelo menos, quatro sentidos diferentes: I) como norma (por exemplo, “o Direito brasileiro acolhe o divórcio”); II) como faculdade (“Termos o direito de reclamar do prefeito”); III) na acepção do justo (“A moça se comportou direito”); e IV) como ciência (“Estudamos Direito na faculdade) (CAMPOS, 2005, p. 3-5). Na realidade, o termo Direito possui uma série de significados, não sendo possível resumi-lo em um só termo. Para Campos (2005), o Direito regula as relações dos indivíduos em sociedade, apossa-se do sujeito e o mantém sob proteção, mas o considera parte da sociedade, até porque Direito e sociedade se pressupõem. Onde existe sociedade, existe o Direito. Para Martins (2011), em se tratando de etimologia, o Direito vem do latim directu, acusativo singular da forma participal. Tem o significado de colocado em linha reta, alinhado, direito, reto, da qualidade do que é conforme a regra. São encontrados vários significados para a palavra Direito, como: norma, lei, regra, faculdade, o que é devido à pessoa, fenômeno social etc. UNIDADE 1 | ASPECTOSHISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 4 NOTA Caro acadêmico! Etimologia, que foi trazido no parágrafo anterior, é a parte da gramática que estuda o significado das palavras através das partes que a constituem. Para Martins (2011), o Direito representa um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a regular a vida humana em sociedade. O Direito é um meio para a realização ou obtenção de um fim, que é a Justiça e a consequente paz social. 2 SURGIMENTO DO DIREITO Segundo Giordani (1997) e Pomer (1997), a origem do direito de fato deu- se no antigo Império Romano, embora seja possível encontrar alguns indícios no mundo grego. Surgem no Estado grego as primeiras manifestações das necessidades das garantias individuais do direito e da luta por justiça das classes inferiores e com uma população totalmente sucumbida a um regime aristocrático, em que não possuíam um direito político efetivo e nem civil. Porém, é com os romanos do final do século III d.C. que é estabelecida a justiça oficial e, com ela, o juiz estatal. Eles perceberam que se fazia necessário o direito na própria condição humana, pelo direito desde a liberdade, à educação, à segurança e principalmente pelos direitos e deveres dos cidadãos. Além de ser o berço do Direito, Roma também se destaca pela organização mais eficiente da civilização ocidental: a Igreja Católica Romana. Os autores continuam afirmando que a Igreja Católica Romana se baseava não só na força de atuação de seus objetivos, mas também na eficácia de suas técnicas organizacionais e administrativas. Sua consistência foi tão precisa que permanecem nos dias atuais as mesmas formas de organização do Império Romano. Era impressionante a capacidade político-administrativa deste Estado, sua cultura e seus valores que se perpetuam até a nossa atualidade. Estas influências foram essenciais para a consolidação do direito em si, da sua atividade processual e das suas normas que regem o mundo globalizado e são os pilares para as grandes organizações. FONTE: Adaptado de: <http://www.artigonal.com/direito-artigos/aspectos-preliminares-da- historia-do-direito-na-idade-media-e-sua-relacao-com-os-direitos-humanos-1287038.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 5 O homem realiza atividades administrativas desde a Antiguidade e estas atividades têm evoluído ao longo dos séculos e aperfeiçoando suas técnicas. Os estados da Antiguidade já eram dotados de uma administração eficiente, em que organizavam sua sociedade, sua vida política, seus exércitos, relações de negócios, e o surgimento do direito veio consolidar essas relações. A administração de empresas nas grandes organizações que se tem hoje nada mais é que um reflexo rebuscado dos primórdios da civilização. Até mesmo a Igreja Católica surgida na época romana é dotada de uma estrutura centralizada e administrada de forma eficaz. Percebemos que ela pode ser considerada a forma administrativa mais completa da antiguidade e influenciava até mesmo o Estado nas suas decisões e formas de governo. Podemos perceber que o que diferencia a administração atual são os métodos surgidos ao longo dos tempos e que servem para beneficiar não só a estrutura organizacional, mas os seus funcionários e os clientes que dela fazem parte. O direito e suas formas de aplicação são essenciais para garantir a conduta da organização, que visa garantir os direitos e deveres de ambas as partes. É necessário que as empresas paguem seus tributos de forma correta, que garantam condições dignas de trabalho para seus funcionários, que paguem e assegurem os direitos individuais. O órgão necessário para a manutenção de todas essas obrigações da empresa é o direito, que visa manter uma relação de benefício para cada uma das partes e disciplinar o meio em que todos vivem. Seria muito cômodo para uma organização utilizar a capacidade máxima dos seus funcionários ou mesmo não oferecer tributo algum ao Estado, sem oferecer nada em troca. Apesar de notada importância, as normas jurídicas do Império Romano estavam longe de atingir a perfeição, em que admitiam a escravidão, não protegiam os desafortunados e nem estabeleciam uma relação de igualdade entre os seres humanos. O direito beneficiava as classes mais altas e não oferecia suporte para os necessitados. “Mas, mesmo com suas falhas, foi um verdadeiro progresso na ordem jurídica da humanidade e, sobretudo, no pensamento que se encontra presente até hoje” (GIORDANI, 1997, p. 257). Desde o século passado temos as normas que regulam a vida em sociedade, mas estas ficavam limitadas aos verdadeiros estudiosos do direito. Os regimes que norteavam a antiguidade, embora eficientes para sua época, eram totalmente arcaicos, dotados de tirania e suficientes somente para a menor parcela da população. FONTE: Disponível em: <http://www.coladaweb.com/direito/a-importancia-do-surgimento-do- direito-e-sua-influencia-nas-organizacoes-atuais>. Acesso em: 5 jun. 2013. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 6 A exemplo, podemos citar a lei das doze tábuas. Trata-se de uma lei historicamente conhecida pelos profissionais do Direito que constitui a origem do direito romano. A lei era aplicada na República Romana pelos pontífices e representantes da classe dos patrícios, que a guardavam em segredo. Predominantemente, esta lei era aplicada contra os plebeus. Por esse motivo, um plebeu de nome Terentílio propôs, no ano de 462 a.C., que houvesse uma compilação e publicação de um código legal oficial. A iniciativa de Terentílio visava permitir que os plebeus também conhecessem as leis e que pudessem impedir o abuso que era feito delas pelos patrícios (GASPARETO, s.d.). Como era de se esperar, a ideia de se criar uma lei oficial publicada foi recusada pelos patrícios e pontífices durante muito tempo, pois tentaram manter por mais tempo possível o privilégio no controle jurídico sobre a população romana. Essa condição dava aos patrícios enormes poderes de manipulação e repressão aos plebeus. Assim, em 451 a.C., um grupo formado por dez homens foi reunido para preparar o projeto oficial. No mesmo ano em que o grupo se formou para elaborar as leis, foram publicados dez códigos. No ano seguinte, foram incluídos mais dois. Assim se formaram as Doze Tábuas, nome utilizado justamente porque as leis foram publicadas em 12 tabletes de madeira, que foram afixados no Fórum Romano para que todos as pudessem ler (GASPARETO, s.d.). A Lei das Doze Tábuas enumera todo o direito que era praticado nesta época. Contém uma série de definições sobre direitos privados e procedimentos, considerando a família e rituais para negócios formais. O texto oficial foi perdido junto com diversos outros documentos quando os gauleses colocaram fogo em Roma no ano 390 a.C. Hoje, conhecemos apenas fragmentos obtidos através de versões não oficiais e citações feitas por outros autores. O conteúdo do código foi reconstituído pelos historiadores com as informações que foram encontradas. Sabe-se que a Lei das Doze Tábuas versava sobre organização e procedimento judicial, normas para os inadimplentes, poder pátrio, sucessão e tutela, propriedade, servidões, delitos, direito público e direito sagrado, além de alguns assuntos complementares. Assim como as leis que existiam anteriormente, o código oficial publicado combinava penas rigorosas com procedimentos severos. A Lei das Doze Tábuas diz muito sobre a sociedade e os métodos judiciais dos romanos, mas sua implicância vai muito além. Os tabletes representaram o primeiro documento legal a oficializar o Direito Romano, de onde se estruturam todos os corpos jurídicos do Ocidente. FONTE: Disponível em: <http://www.infoescola.com/direito/lei-das-doze-tabuas/>. Acesso em: 5 jun. 2013. http://www.infoescola.com/civilizacao-romana/plebeus/ http://www.infoescola.com/civilizacao-romana/patricios/ http://www.infoescola.com/direito/direito-romano/ TÓPICO 1 | ASPECTOSHISTÓRICOS DO DIREITO 7 FIGURA 1 – VISÃO PARCIAL DA LEI DAS DOZE TÁBUAS FONTE: Disponível em: <http://www.espiraistempo.com. br/2010/04/republica-romana-as-leis-das-dozes.html>. Acesso em: 5 jun. 2013. UNI Roma não só foi importante por ser o berço do Direito, mas também por ter deixado um grande legado que influenciou todo o mundo moderno. Outro ponto importante que podemos levantar sobre o surgimento e evolução do Direito foi a Lei de Talião. Segundo Fernandes (2012), os primeiros indícios de consagração da Lei de Talião foram encontrados no Código de Hamurábi por volta de 1700 a.C. no reino da Babilônia. Ao contrário do que muitos pensam, talião não é um nome próprio, vem do latim talionis, que significa como tal, idêntico. Neste sentido, a lei consiste na justa reciprocidade do crime e da pena, sendo o que muitas vezes ainda escutamos quando nos referimos a determinado fato: “olho por olho, dente por dente”. Para a Lei de Talião, a pena imposta pela lei era cruel e severa, como podemos conferir daqui a pouco, em um trecho desta lei. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 8 FIGURA 2 – LEI DE TALIÃO SEGUNDO O CÓDIGO DE HAMURÁBI FONTE: Disponível em: <http://rafaelfernandesonlline.wordpress. com/2012/05/09/a-lei-de-taliao-conceito-e-origem/>. Acesso em: 5 jun. 2013. Para entendermos melhor os princípios da Lei de Talião, segundo o Código de Hamurábi, observaremos algumas disposições desta lei e podemos perceber que estas disposições lembram realmente o dito “olho por olho, dente por dente”, como já mencionamos: 196º – Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho. 197º – Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso. 200º – Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes. 202º – Se alguém espancar outro mais elevado que ele, deverá ser espancado em público sessenta vezes, com o chicote de couro de boi. 206º – Se alguém golpeia outro em uma rixa e lhe faz uma ferida, ele deverá jurar: “Eu não o golpeei de propósito”, e pagar o médico. 209º – Se alguém atinge uma mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez unidades de moeda pelo feto. 210º – Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele. FONTE: Disponível em: <http://rafaelfernandesonlline.wordpress.com/2012/05/09/a-lei-de- taliao-conceito-e-origem/>. Acesso em: 5 jun. 2013. Como já percebemos, a Lei de Talião não se encaixa em nossa sociedade, por várias razões. Uma delas é que no Brasil é garantido a todos o direito à vida. O estudo do Direito grego é particularmente interessante. O período que se inicia com o aparecimento da polis e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos corresponde a um período de cinco séculos, denominado “época arcaica” e “período clássico”. A moeda foi logo adotada pelos gregos no século VII a.C. Como sabemos, a moeda contribui para incrementar o comércio e também contribui para a acumulação de riquezas. Não podemos nos esquecer de que a escrita também TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 9 surge como uma nova tecnologia, permitindo a escrita e divulgação de leis em diversos pontos das cidades, dentre eles podemos citar os muros, que acabaram por contribuir com a participação do povo. Dessa forma, os aristocratas perdem o monopólio das leis. UNI Você sabia que a civilização grega foi o berço da democracia, da filosofia, do teatro, da escrita e também do Direito? Em determinado ponto de nossa história o povo grego começou a exigir leis escritas para assegurar melhor o seu cumprimento por parte dos juízes, e também para impedir que estas leis ficassem restritas apenas a um grupo de pessoas. Assim, as leis ficariam em um local público e de fácil acesso. Por consequência, o crescimento das cidades aumentava as possibilidades do surgimento de conflitos na sociedade e também a necessidade de formas para solucionar de modo eficiente problemas de diversas ordens, garantindo uma solução para todas as partes envolvidas. 3 A EVOLUÇÃO DO DIREITO Para Giovanne (2012), o Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. Não se trata de um fenômeno restrito à espécie humana, mas que abrange os seres vivos em geral, sendo consequência das relações entre interesses antagônicos desde o surgimento da vida até os tempos de hoje. É o resultado da combinação de determinados elementos. Não se chega a essa constatação buscando-se o significado etimológico da palavra direito, mas sim analisando o objeto, o fato ao qual ela se refere. Tal fato é a regulamentação das condutas dos indivíduos em permitidas ou proibidas, ou seja, regulamentação de ações; e como toda ação é efetuada no sentido de satisfazer a um interesse, pode-se dizer que o fato ao qual a palavra direito se refere é a regulamentação de interesses. Conforme já mencionado, a Lei de Talião, do olho por olho, dente por dente, já não se encaixa em nossa sociedade, porque o Estado em que vivemos é racional, garantindo a todos o direito à vida, e se é preciso fazer o justo, segue-se a lei. Partindo dessa análise, o autor afirma que se pode elaborar um conceito básico que caracterize a essência do processo de formação do direito: direito é UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 10 o fenômeno natural onde um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro mediante a utilização de meio adequado. FONTE: Disponível em: <http://www.sapientiajus.com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. Resumidamente, podemos dizer que é interesse protegido por meio adequado. O conceito mais longo traz embutidas em si referências aos três elementos que, associados, compõem o processo de formação do fenômeno jurídico: pluralidade de indivíduos, conflito de interesses e confronto de meios. Para que o fenômeno do direito possa acontecer é necessária a existência de dois ou mais indivíduos, por isso um indivíduo isolado é incapaz de estabelecer uma relação jurídica, ou seja, podemos afirmar que com apenas uma pessoa “não há o Direito”. Como comparação, podemos entender que predador e presa participam de uma mesma sociedade e estabelecem uma relação de direito à vida. Da mesma forma, dois indivíduos podem disputar a propriedade absoluta de um território e estabelecer entre eles uma relação de direito à propriedade. O mesmo ocorreria se em vez de dois indivíduos se tratassem de dois povos. Percebemos com isso que o direito pode surgir dentro de uma sociedade ou fora dela, seja entre sociedades distintas, seja entre um indivíduo e uma sociedade à qual ele não pertence, ou ainda entre indivíduos não associados que eventualmente se relacionem. Quando falamos em pluralidade de indivíduos é importante entendermos que não se trata de sinônimo de meio social. É apenas indicativo da necessidade do relacionamento de dois ou mais indivíduos para que o fenômeno do direito aconteça. Interesse é a intenção de obter benefício a partir de algo. É o interesse, como núcleo do elemento conflito de interesses, que torna o direito um fenômeno que abrange os seres vivos em geral, pois de todos e somente deles se pode extrair sempre o interesse básico, nato, de manterem-se vivos. É claro que esse interesse nato não é o único, muitos outros podem surgir na vida dos indivíduos a partir das peculiaridades de cada espécie. O fenômeno jurídico circula em torno de interesses, ou melhor, em torno do conflito de interesses, que é o momento em que os indivíduos percebem que a efetivação do interesse de um exclui a efetivação do interesse do outro. Esse conflito pode ocorrer sob duas perspectivas distintas, a de um conflito de interesses convergentes ou a de um conflito de interesses divergentes. É convergente quando os indivíduos têm o mesmo interesse sobre determinado objeto, mas este só pode satisfazer a um deles. É o caso da disputa TÓPICO 1 | ASPECTOSHISTÓRICOS DO DIREITO 11 pela posse absoluta de um território. O conflito torna-se divergente quando os indivíduos têm interesses opostos ou diferentes sobre o mesmo objeto. O exemplo que podemos utilizar aqui é justamente o do relacionamento entre predador e presa, que se enquadra perfeitamente aqui, o objeto disputado é a vida da presa, apenas ela quer mantê-la enquanto o predador atacá-la. FONTE: Disponível em: <http://www.sapientiajus.com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. É importante lembrarmos que somente o conflito de interesses pode gerar direito. Interesses comuns ou neutros não desencadeiam tal processo, apenas promovem uma comunhão de interesses ou simplesmente permanecem indiferentes. Os meios são recursos que os indivíduos utilizam na tentativa de satisfazer seus interesses. Desta forma, confronto de meios é o momento em que os indivíduos utilizam, cada um, os recursos dos quais dispõem para tentar fazer prevalecer seu interesse sobre o de outro. Existem dois principais tipos de meios que os indivíduos podem utilizar. São eles: a aptidão física e a intelectual. A utilização desses recursos em maior ou em menor grau é determinada pelas peculiaridades das espécies de cada pessoa. A associação entre tais recursos também é comum. Disponível em: <http://www.sapientiajus. com.br/tabelas/A-origem-do-Direito.pdf>. Acesso em: 5 jun. 2013. Em se tratando da presa e predador, como já mencionamos, exemplificamos que a presa apenas corre até que seu predador não consiga mais alcançá-la, garantindo assim seu direito à vida. A aptidão física foi o meio adequado para proteger seu interesse. Houve um confronto entre a aptidão física da presa e do predador e ela levou vantagem. Se em vez de apenas correr a presa também se esconde por entender, mesmo que primariamente, que desta forma se protegerá da investida de seu atacante, há uma associação dos meios: a aptidão física e a intelectual. É a mesma associação feita pelo predador que se esgueira por detrás de arbustos para surpreender sua vítima e obter maior sucesso na satisfação de seu interesse. Essa associação de meios pode ser também observada quando na disputa pela propriedade absoluta de um território: um povo fabrica armamentos para facilitar o combate ao adversário; unindo aptidão física e intelectual, ele encontra o meio adequado para fazer prevalecer seus interesses (GIOVANNE, 2012). Para Giovanne (2012), os elementos citados nos itens anteriores são os responsáveis pelo surgimento do direito, somente a combinação deles pode desencadear tal fenômeno. Assim, é preciso primeiro que haja um relacionamento de indivíduos, mas isso não é o bastante, é necessário que eles possuam entre si interesses conflitantes e que tentem impor seus interesses utilizando os recursos de que dispõem; também não basta a tentativa, para o confronto de meios é preciso que um dos interesses prevaleça, só aí é que o direito terá surgido, só então o fenômeno terá se caracterizado. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 12 4 O DIREITO NA SOCIEDADE Campos (2005) sugere que imaginemos um homem só no mundo, vivendo isolado em uma ilha. Ele é o senhor de suas atitudes e de seu comportamento. Ninguém interfere em suas decisões quanto a se alojar aqui ou acolá, sobre derrubar esta árvore ou aquela, sobre pescar ou não pescar, se apoderar destes ou daqueles bens, de torná-los úteis ou inúteis etc. O Direito parece não interferir na vida desse cidadão, pois estabelece uma distinção entre as atitudes possíveis, separando as justas das injustas e ninguém, a rigor, pode nelas interferir, julgando- as justas ou não, certas ou erradas, possíveis ou descabidas. Ao contrário, imaginemos que se de um momento para o outro desembarcarem naquela ilha 40 pessoas que venham a se organizar em pequenos grupos ou, até mesmo, isoladamente, teremos aí o estabelecimento de uma sociedade circunscrita a um mesmo território. Mesmo que cada qual cuide de suas necessidades e interesses, a qualquer momento poderá haver interferência da atitude de um em relação ao interesse de outro e, nesse momento, poderá prevalecer o direito do mais forte, originando um conflito, ou instalar-se um estado de direito com regras estabelecidas de acordo com os interesses dessa sociedade, pois “ubi societas ibi jus”: onde há sociedade, existe Direito. Alves (2005) nos afirma que a sociedade é transformada pelo Direito, por outro lado, na verdade, Direito e sociedade estão constantemente a se influenciar mutuamente. Havendo relações entre pessoas, surge o evento jurídico como uma das expressões sociais mais evidentes. A política, a economia, a cultura e a religião florescem como eventos decorrentes do fato social, inclusive estabelecendo normas de conduta. As regras, por exemplo, do Código Comercial estabelecem como as pessoas devem se comportar quando praticam atos de comércio. Por outro lado, as normas do Código Penal discriminam as ações reputadas delituosas e as penas que lhes correspondem. Há, pois, distintas séries de diretrizes dirigindo o comportamento social. O direito de cada homem traz uma parcela do direito coletivo e social. É o fato social dando causa às regras sociais. A causa dessa correlação reside na função que o direito desempenha no seio da coletividade dos homens. Assim, podemos concluir que se trata de coordenar os interesses dos seus membros de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos havidos entre elas, buscando, assim, a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério dessa harmonização é o do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado tempo e lugar. A fixação de regras para regular a sociedade é necessária em face da escassez dos bens da vida, ou seja, não há bens suficientes para atender aos interesses de todos os componentes da sociedade. Para Fortes (2010), o homem é um ser social e político, vivendo em grupos, em sociedades. É natural que no seio destes grupos haja conflitos, desentendimentos e interesses divergentes. No entanto, o homem sente necessidade de segurança e busca a harmonia social. Para que a sociedade subsista é necessário que os conflitos sejam resolvidos, para tanto o homem TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 13 dispôs de vários meios com o intuito de controlar as ações humanas e trazer um equilíbrio à sociedade. São os instrumentos de controle social. Podemos entender que o Direito, criação humana, é um destes instrumentos, cujo principal objetivo é viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça. Para Fortes (2010), a sociedade é fruto da própria natureza humana, de uma necessidade natural de interação. O homem tem necessidade material e espiritual de conviver com seus semelhantes, de se desenvolver e de se completar. No entanto, essa interdependência recíproca não exclui a participação da consciência ou da vontade humana. Consciente de que necessita da vida social, o indivíduo procura melhorá-la e torná-la mais viável. A sociedade, em suma, seria o produto de um impulso natural conjugado com a vontade e consciência humana. 5 O PROFISSIONAL DE TI E O DIREITO Paesani (2004) nos traz que a nova sociedade da informação pode estabelecer uma relação direta e continuada da coletividade com o poder público, criando uma descentralização do Estado e possibilitando a participação de todos nas decisões fundamentais. É a potencial democracia eletrônica ou telemática. A internet reduziu drasticamente as barreiras de tamanho, tempo e distância entre pesquisadores, empresas e governos, facilitando o crescimento baseado no conhecimento, na pesquisa de ponta e no acesso à informação. Segundo Rover (2004), as ideias e ideais que dominaram a modernidade provocaram grandes mudanças na ordem mundial, formando uma sociedade complexa. A sociedade, até então habituada à certeza e previsibilidade dos fatos,depara-se agora com situações de insegurança e ameaça nunca antes experimentadas. Para o autor, a revolução tecnológica inseriu os computadores em distintos ramos de atividades, proporcionando mudanças nos meios de trabalho e de vida dos seres humanos, alterando hábitos, costumes e rotinas. Nesse contexto, entre as inúmeras redes existentes, destaca-se a internet, que, por sua abrangência mundial, permite um amplo compartilhar de informações entre os indivíduos. Rover (2004) ainda defende, como é facilmente constatado por nós em nosso cotidiano, que estamos vivendo a era da informação, em que novas ferramentas são criadas para o manuseio e gerenciamento das informações, possibilitando aumentar a quantidade de informação disponível para consulta, o que vem a exigir um aumento de velocidade das operações. O crescimento da internet, com suas inúmeras facilidades, demonstra grande eficiência da rede na sua função de intercâmbio de arquivos digitais, sejam eles textos, gráficos, sons, imagens. Devemos também considerar que, quanto mais informação disponível, maior a necessidade de se ter acesso a banco de dados que contenham a informação. O autor continua seu pensamento afirmando que o Direito, apesar de sua capacidade de adaptação às condições de cada época, não contempla processos de atualização rápida e não dispõe de mecanismos para a alteração de códigos, UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 14 leis, regulamentos em tempo real de sua ocorrência na sociedade. Mesmo assim, o Direito procura sempre definir novas formas de proteção da sociedade, ainda que provisórias e, por vezes, tardias. É fundamental dar respostas às diversas formas de direito ao acesso às informações. Para Paesani (2008), o Direito é sempre conservador, se comparado com a dinâmica da internet, cuja capacidade de fatos novos quase que impossibilita o legislador de acompanhar seus passos. Mesmo sendo conservador, o Direito não pode ser omisso e deve procurar fazer justiça, superando-se e adaptando-se à natureza livre da internet, numa tentativa de preservar os direitos dos cidadãos, sua privacidade e integridade, responsabilizando os infratores, mesmo que virtuais. Diante de tais aspectos, tornou-se indispensável a análise da informação sob suas diversas facetas, ou seja: como direito de propriedade, direito de acesso à informação e direito de recusa da informação (direito de não saber). Surgem numerosos problemas ligados à realidade informática. Entre as questões mais polêmicas discute-se a tutela e a disciplina dos bancos de dados, a privacidade dos indivíduos e o direito ao resguardo do cidadão. Em relação ao direito de propriedade, indaga-se até que ponto a informação via internet pode ser objeto de controle e uso restrito pelos detentores do poder, como instrumentos de domínio político da sociedade. Contudo, antes de qualquer resposta, torna-se necessário determinar se a utilização da informação é lícita e não constitui agressão à vida privada do indivíduo e sua intimidade. Paisani (2004) finaliza afirmando que o problema reside no fato de que a internet não é uma entidade física, e as leis existentes só fazem sentido onde há fronteiras e jurisdições tradicionais. Em resumo, podemos afirmar que na atual realidade dos ambientes tecnológicos em diversas empresas, é importante que ocorra a interação entre o conhecimento jurídico (o Direito) e a TI. Para Goulart (2009), é também importante que todas as negociações do ramo sejam analisadas sob o ponto de vista jurídico, pois grande parte dos riscos tecnológicos também possui impactos jurídicos. Imaginemos a situação de um incidente tecnológico que deixe o site de uma empresa indisponível. Dependendo da natureza da empresa, essa indisponibilidade pode causar uma série de implicações jurídicas. Caso tratar-se de uma empresa de e-commerce, a indisponibilidade poderá impedir que contratos fossem devidamente cumpridos, fazendo com que a empresa tenha que pagar multas contratuais, se for a situação. Ainda, caso esta mesma empresa tenha ações na bolsa de valores, o capital pode ser alterado pela queda no valor das ações, motivado pela indisponibilidade do site; além do óbvio, é claro, que é o impacto financeiro da perda de receita pela indisponibilidade. O dano à imagem também deve ser considerado, pois, entre outras consequências, a indisponibilidade pode afetar a confiança dos compradores nos sistemas de TÓPICO 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO 15 segurança da empresa. Não podemos nos esquecer de que o comércio eletrônico depende muito do sentimento de confiança que o comprador deposita na loja, já que as relações são despersonalizadas. Outro exemplo de conexão entre riscos tecnológicos e riscos jurídicos é de um servidor Web mal configurado. Caso se trate de um servidor que hospede informações confidenciais, a configuração inadequada pode fazer com que os donos da informação tenham sua privacidade ou intimidade violada, trazendo a possibilidade destes usuários processarem a empresa responsável pelo servidor. O mesmo pode-se dizer de um banco de dados indevidamente exposto na internet. O não armazenamento de logs, ou o armazenamento inadequado, também tem consequências jurídicas importantes. Em um exemplo singelo, a não produção de logs em uma Lan House, em uma decisão judicial recente, fez com que o dono do estabelecimento fosse condenado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por sua omissão. Podemos notar que um ato simples de não armazenar os logs trouxe uma condenação jurídica. É a punição pela omissão e a negligência do administrador de TI do estabelecimento. A lista é bastante extensa e concebe situações inimagináveis até bem pouco tempo. O próprio crescimento de dispositivos GPS faz com que a privacidade seja ameaçada com a possibilidade de sempre se saber onde uma pessoa está. Nos EUA, alguns vendedores de carros instalaram GPS nos carros, sem que o comprador soubesse, para facilitar a eventual busca e apreensão do veículo em caso de não pagamento. Certamente, é uma clara ofensa à privacidade. A massificação das fotografias digitais e de mapas virtuais de cidades também tem repercussões jurídicas. Também nos EUA, algumas pessoas processaram uma empresa por produzir mapas virtuais de ruas onde suas casas foram fotografadas sem autorização. Foi pedida uma ordem judicial para a retirada das fotografias das casas, pois se entendeu que naquela situação as pessoas podem ter o direito de impedir que o jardim de suas casas fosse fotografado. Precavendo-se do risco jurídico, a empresa que disponibiliza os mapas tomou o cuidado de aplicar um borrão na face das pessoas que eventualmente aparecem, para proteger assim sua privacidade. É fundamental que sempre haja o criterioso acompanhamento jurídico das atividades de TI de uma organização, a fim de identificar os possíveis riscos jurídicos existentes no ambiente. FONTE: Disponível em: <http://www.profissionaisti.com.br/2009/01/a-interacao-entre-o-direito- e-a-ti/>. Acesso em: 5 jun. 2013. É importante, além de se tratar de um diferencial para o profissional de TI, termos conhecimento de aspectos legais inerentes à informática, como os que vamos estudar neste livro de estudos. http://www.profissionaisti.com.br/2009/01/webmin-administracao-de-sistemas-nix-com-interface-web/ 16 Neste tópico, você aprendeu que: • O direito e suas formas de aplicação são essenciais para garantir a conduta da organização, em que visa garantir os direitos e deveres de ambas as partes. • O Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. • A Lei de Talião, do olho por olho, dente por dente, já não se encaixa em nossa sociedade, porque o Estado em que vivemos é racional, garantindo a todos o direito à vida, e se é preciso fazer o justo, segue-se a lei. • Direito é o fenômeno natural em que um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outromediante a utilização de meio adequado. • Pluralidade de indivíduos não é sinônimo de meio social, é apenas indicativo da necessidade do relacionamento de dois ou mais indivíduos para que o fenômeno do direito aconteça. • Somente o conflito de interesses pode gerar direito, interesses comuns ou neutros não desencadeiam tal processo, apenas promovem uma comunhão de interesses ou simplesmente permanecem indiferentes. • Surgem numerosos problemas ligados à realidade informática. Entre as questões mais polêmicas discute-se a tutela e a disciplina dos bancos de dados, a privacidade dos indivíduos e o direito ao resguardo do cidadão. • Podemos afirmar que na atual realidade dos ambientes tecnológicos em diversas empresas, é importante que ocorra a interação entre o conhecimento jurídico (o Direito) e a TI. RESUMO DO TÓPICO 1 17 A partir do conhecimento que você adquiriu até aqui, responda às perguntas a seguir: 1 Qual é a origem do Direito? 2 Qual é a sua visão a respeito da Lei das Doze Tábuas e a Lei de Talião? 3 Qual é a importância do Direito no ramo da informática? 4 Não há, em suma, um direito justo no céu dos conceitos platônicos, e um direito imperfeito e injusto no nosso pobre e imperfeito mundo sublunar. O problema do Direito Natural não é descobrir esse celestial livro de mármore onde, gravadas a caracteres de puro ouro, as verdadeiras leis estariam escritas, e que, ao longo dos séculos, sábios legisladores terrenos não conseguiram vislumbrar. FONTE: CUNHA, Paulo Ferreira da. O ponto de Arquimedes: natureza humana, direito natural, direitos humanos. Coimbra: Almedina, 2001, p. 94. Considerando as reflexões contidas no texto, é possível afirmar sobre os direitos humanos na atualidade: a) ( ) A afirmação histórica dos direitos humanos, desde o jusnaturalismo, se iniciou apenas muito recentemente, no final do século XX, por isso ainda são desconhecidos dos juristas. b) ( ) O grande problema dos direitos humanos é o de que não estão positivados, por isso não são efetivados. c) ( ) O problema atual dos direitos humanos é o de que, apesar de positivados e constitucionalizados, carecem de ser efetivados. d) ( ) O problema atual dos direitos humanos é o de sua fundamentação lógica, na medida em que ainda são considerados deduções teológicas ou frutos de conjunturas econômicas. e) ( ) Os direitos humanos são, em todas as suas manifestações, garantias negativas da cidadania, por isso não carecem de nenhum tipo de prestação econômica por parte do Estado. AUTOATIVIDADE 18 19 TÓPICO 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Conhecemos, anteriormente, a história do surgimento do Direito, com alguns dos seus marcos importantes durante sua trajetória. Vimos algumas “Leis” que podemos considerar como primeiros entusiasmos do Direito. Vimos também qual é a importância do Direito em nosso ramo, bem como o que é preciso para que o próprio Direito “consiga” agir. A partir de agora, vamos focar nossa atenção em alguns conceitos relacionados ao Direito propriamente dito. Neste tópico, vamos entender o que é o Direito, com alguns dos seus principais princípios, bem como suas divisões. 2 O QUE É O DIREITO? Conforme já mencionado no tópico anterior, o Direito é um fenômeno de origem natural que está diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. O Direito é o fenômeno natural onde um indivíduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro mediante a utilização de meio adequado. O Direito está presente em nosso cotidiano. Na realidade, um dos objetivos do Direito é o de regulamentar a vida em sociedade através das regras de convivência que evoluíram ao longo dos tempos. Vale a pena lembrar: onde há a sociedade, há o Direito (ubi societas ibi jus). Sem a sociedade não há o Direito! Podemos afirmar então que o Direito é um conjunto de normas, leis, condutas que visam regulamentar o comportamento em sociedade, assegurando a pacificação, a paz social. Segundo Campos (2005), o Direito é um fenômeno da rotina cotidiana, que encontramos a todo o momento e a toda parte. Estamos mergulhados no Direito tal como na atmosfera. O autor continua afirmando que o Direito resguarda, defende, ampara, protege e serve o indivíduo em todos os momentos. Agimos ou abstemo-nos de agir de alguma forma no que diz respeito ao Direito. Ele regula as relações dos indivíduos em sociedade, apossa-se de nós, sujeitos, e nos mantém sob sua proteção, mas o considera parte da sociedade, até porque o Direito e a sociedade se pressupõem. Onde existe sociedade, existe o Direito. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 20 Para Martins (2011), o Direito vem do latim directu (m), acusativo singular da forma principal adjetiva directus, a, um. Tem o significado de colocação em linha reta, alinhado, direito, reto, da qualidade do que é conforme a regra. São encontrados vários significados para a palavra Direito, como norma, lei, regra, faculdade, o que é devido à pessoa, fenômeno social etc. Para o autor, o Direito tem várias denominações em cada língua. Em espanhol, falamos derecho. Em italiano, diritto. Em francês, droit. Em inglês, Law. Em alemão, Recht. Walrat (1977) mostra os requisitos de uma boa definição: (a) não deve ser circular; (b) não deve ser elaborada em linguagem ambígua, obscura ou figurada; (c) não deve ser demasiado ampla nem restrita; (d) não deve ser negativa quando puder ser positiva. Muitas vezes, diz-se que o conceito de Direito deve ser elaborado pela Filosofia do Direito, que pode fazer as críticas necessárias para esse fim. Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade. Assim, havia a necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia, evitando a desordem. Para Reale (1972, p. 32) o Direito “é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência”. Para Martins (2011), Direito é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinadas a regular a vida humana em sociedade. Porém, para o autor, é preciso que se faça uma análise dos elementos desse conceito. O Direito representa um conjunto, pois é composto de várias partes organizadas, formando um sistema. Tem o Direito princípios próprios, como qualquer ciência, ainda que não seja exata. Exemplos são o princípio da boa-fé, razoabilidade, proporcionalidade etc. O Direito possui inúmeras regras. Algumas delas são escritas em códigos, como o Código Civil, o Código Tributário Nacional (CTN), o Código Comercial, o Código de Processo Civil (CPC), além de inúmeras leis esparsas, em que também podemos citar a Lei de Software (Lei n° 9.609/1998), a Lei de Direitos Autorais (Lei n° 9.610/1998) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990), que iremos estudar neste livro de estudos. As instituições são entidades que perduram no tempo. O Direito tem várias delas, como os sindicatos, os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Executivo etc. O objetivo do Direito é regular a vida humana em sociedade, estabelecendo, para esse fim, normas de conduta, que devem ser observadas pelas pessoas. Tem por finalidade a realização da paz e da ordem social, mas também vai atingir as relações individuais das pessoas. E continua Martins (2011) afirmando que o Direito é o meio para a realização ou obtenção de um fim, que é a Justiça. O homem, por natureza, é um ser gregário. Vive em conjunto com os demais, necessitando de regras para regular essa situação. O Direito é fruto da convivência humana. TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 21 É importante mencionarmos que o ordenamento jurídico também tem a função social de reger as relações jurídicas para a convivência das pessoas. A sanção no Direito existe para que a norma seja cumprida, quando a submissão não ocorre espontaneamente. Em relação a determinadas comunidades ou sociedades, se a pessoa não cumpre suas regras, é desprezada e rejeitada por seus componentes,porém pode não haver imposição de sanção. O importante não é se o Direito tem ou não coação ou sanção pelo descumprimento da norma, de forma a torná-la coercitiva, mas se ela é cumprida, o que pode ser feito espontaneamente pela pessoa, sem que exista a sanção (REALE, 1972). Enfim, o Direito possui o que chamamos de força coercitiva, ou força de coação, isto é, o Direito tem o poder de se fazer valer através das sanções que ele pode impor ao indivíduo por sua ação ou omissão. Como podemos observar, o Direito tem numa das mãos a balança e na outra a espada. A balança serve para sopesar o Direito. A espada visa fazer cumprir as determinações do Direito. A espada sem a balança é a desproteção, a força bruta. A balança sem a espada é um direito ineficaz. As duas têm de caminhar juntas. A proporção do emprego da espada e da balança tem de ser igual, para não criar desigualdades. FIGURA 3 – A BALANÇA E A ESPADA FONTE: Disponível em: <http://jornale.com.br>. Acesso em: 5 jun. 2013. O Direito possui três dimensões: (a) os fatos que ocorrem na sociedade; (b) a valoração que se dá a esses fatos; (c) norma, que pretende regular as condutas das pessoas, de acordo com os fatos e valores. O resultado dos fatos que ocorrem na sociedade é valorado, resultando em normas jurídicas. Há, portanto, uma interação entre fatos, valores e normas, que se complementam. O Direito é uma ordem de fatos integrada numa ordem de valores. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 22 Os sistemas jurídicos podem ser classificados basicamente em duas famílias: as originárias do sistema romano-germânico e do common law. No sistema romano-germânico impera a lei, que rege as relações entre as pessoas. No sistema do common law valem as decisões judiciais, partindo-se do caso concreto, indicando precedentes, que são seguidos para os casos semelhantes. O juiz faz a lei (judge made law). Esse é o sistema adotado na Inglaterra e nos Estados Unidos. 3 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO Inicialmente, poderíamos dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. Martins (2011) afirma que é o momento em que algo tem origem. Princípio de uma estrada é seu ponto de partida, onde ela começa. Princípio vem do latim principium, principii, com o significado de origem, começo, base. Em um contexto vulgar, quer dizer o começo da vida ou o primeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o ponto de partida, a origem, a base. Princípios são normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas. Princípio é, portanto, começo, alicerce, ponto de partida, “vigas mestras”, requisito primordial, base, origem, ferramenta operacional (MARTINS, 2011). Evidentemente, não é esse o conceito geral de princípio que precisamos conhecer, mas o seu significado perante o Direito. Para Campos (2005), princípios gerais do Direito são proposições diretivas do direito positivo que devem ser aplicadas no caso em julgamento, na ausência de outra fonte formal. ESTUDOS FU TUROS Mais adiante estudaremos sobre o direito positivo. Platão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do raciocínio. Para Aristóteles, era a premissa maior de uma demonstração. Kant (1997, p. 12) seguia aproximadamente essa última orientação, dizendo que “princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior numa conexão de ideias”. Para a Filosofia, princípio é a “proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável” (SILVA, 1984). TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 23 Os princípios poderiam ser considerados como fora do ordenamento jurídico, pertencendo à ética. Seriam regras morais, regras de conduta que informariam e orientariam o comportamento das pessoas. Entretanto, os princípios do Direito têm características jurídicas, pois se inserem no ordenamento jurídico, inspiram e orientam o legislador e o aplicador do Direito. Os princípios podem originar-se da ética ou da política, mas acabam integrando-se e tendo aplicação no Direito (MARTINS, 2011). O conceito de princípio para o Direito refere-se a proposições básicas que informam as ciências, orientando-as. Para o Direito, princípio é seu fundamento, a base que irá informar e orientar as normas jurídicas. Os princípios são como as vigas ou alicerces que dão sustentação ao edifício. Este é o ordenamento jurídico, que é subdividido em tantos andares quantos são seus ramos. Os princípios têm várias funções, dentre as quais podemos destacar a de auxiliar o intérprete da lei para solucionar determinado caso. Por exemplo: normalmente, o juiz/magistrado pode utilizar-se da lei para buscar o seu embasamento para um processo, mas o juiz/magistrado também poderá basear- se nos princípios do Direito para buscar o clareamento de determinada causa. É importante que saibamos que os princípios do Direito também fazem parte das fontes do Direito. Existem princípios que são comuns ao Direito em geral. É de se destacar, por exemplo, que ninguém pode alegar a ignorância do Direito. O artigo 3° da Lei de Introdução ao Código Civil é claro no sentido de que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece, pois o desconhecimento da lei é inescusável, isto é, o desconhecimento da lei é indesculpável, pois no momento em que a lei é publicada, parte-se do princípio de que todos os indivíduos passam a conhecê-la. Assim, não é permitido que uma pessoa não cumpra a lei e depois afirme que não a conhecia. O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana é hoje encontrado até mesmo na Constituição Federal (art. 1°, inciso III), como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, como um Estado Democrático de Direito. Há de se respeitar a personalidade humana como um direito fundamental. O inciso X do artigo 5° da Lei Maior assegura a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O princípio da proibição do abuso de direito ou do lícito exercício regular do próprio direito é fundamental no Direito. O inciso do art. 188 do Código Civil mostra que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido. Logo, se o ato é praticado mediante seu exercício irregular, estaremos diante de um ato ilícito. UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 24 Veda também o Direito o enriquecimento sem causa. Uma pessoa não poderá locupletar-se, aproveitar-se de outra, enriquecendo à custa dela, sem que haja causa para tanto. As pessoas devem agir com razoabilidade. Na aplicação da norma isso também deve acontecer. Devemos entender o princípio da proporcionalidade no sentido de que não se pode impor condutas a não ser para o estrito cumprimento do interesse público. Assim, não se pode agir com excessos, nem de modo insuficiente. O princípio da segurança jurídica nos mostra a necessidade da manutenção das relações jurídicas. Um dos princípios gerais do Direito mais importante que podemos citar é o princípio da boa-fé. Este princípio prega que nenhuma das partes envolvidas em uma relação jurídica (autor, réu, testemunhas, peritos etc.) irá se aproveitar da falta de informação, falta de conhecimento, falta de instrução, ou de quaisquer outras fragilidades de seu oponente para obter proveito próprio. É importante falarmos que o juiz, por exemplo, em uma relação jurídica, em um processo, partirá do princípio de que todas as partes envolvidas estão afirmando e provando a verdade. Em casos de constatação de desobediência a este princípio, pode o juiz fixar multas pelo que chamamos de litigância de má-fé, conforme está previsto em nosso Código de Processo Civil nos artigos 16, 17 e 18, conforme segue: Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art.17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 1° Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2° O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. Podemos perceber que o princípio da boa-fé é considerado, inclusive pela lei, no caso o Código de Processo Civil, que determina, dentre outros assuntos, em que casos nós podemos considerar que a pessoa está agindo de má-fé no processo e qual será a consequência (pagamento de multa) para o caso. Para o Direito, a boa-fé presume-se, isto é, parte-se do pressuposto de que as partes envolvidas no TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 25 processo irão agir com boa-fé, sem querer prejudicar, ludibriar a parte contrária, agirão com a verdade. Por outro lado, a má-fé deve ser provada e, como vimos, com os artigos citados anteriormente é possível que se prove a má-fé. Martins (2011) afirma que é aplicável o princípio da boa-fé, inclusive nos contratos (art. 422 do Código Civil), seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito do Trabalho. O princípio da igualdade trata inclusive de um princípio constitucional, conforme o seu artigo 5°. Segundo este princípio, todos somos iguais perante a lei, sem qualquer tipo de distinção, quer seja de raça, credo, posição social, cor da pele, profissão, sexo, orientação sexual etc., ou seja, o juiz, ao julgar um determinado caso, não deverá levar em consideração esses fatores, deverá ser completamente imparcial e se abstendo de juízos de valores. Dessa forma, para Diniz (2009), o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete (o juiz, por exemplo), basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, ou políticas, raça, classe social (BARRETO, 2010). Segundo o princípio do contraditório, o autor e o réu (por exemplo) podem responder a todas as acusações que são feitas pela outra parte. O princípio do contraditório nos remete à palavra contradizer, ou seja, dizer contra, discordar. Assim, se o réu acusar ou afirmar que o autor estava em determinado local em determinado dia e hora, o autor poderá, terá o direito de dizer o contrário, ou seja, defender-se afirmando que estava em outro local ou em outra situação. O princípio do contraditório vale para qualquer tipo de processo. Vale lembrar que o direito à defesa (princípio do contraditório) é um direito reservado a todos que estejam envolvidos no processo. Caso algumas das partes não responder, não se defender no prazo previsto, ocorre o instituto que chamamos de revelia. A partir do momento em que ocorre a revelia, que é decretada à revelia, o juiz considerará como verdadeiros todos os fatos afirmados pela parte contrária. Vejamos um exemplo: se o autor acusa o réu, através de provas, de pirataria de software e UNIDADE 1 | ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DO DIREITO 26 o réu, em seu prazo, não se defender, ou seja, não se utilizar do princípio do contraditório, o juiz considerará como verdadeiras as afirmações do autor. Será o réu o que chamamos de revel e este arcará com todas as consequências do instituto da revelia. O princípio do contraditório e da ampla defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, conforme podemos verificar que: “[...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]” (grifos nosso). No dizer de Angélica Arruda Alvim (1994), o contraditório significa que toda pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e adequadas à demonstração do direito que alegam ter. É importante que fique claro para nós que o princípio do contraditório é o direito de defesa e deve ser ofertado para as partes envolvidas no processo, que normalmente são o autor e réu. Se o princípio do contraditório afirma que todas as partes envolvidas no processo podem se defender, o princípio da ampla defesa assegura que as mesmas partes envolvidas no processo podem se utilizar de qualquer meio de prova, desde que lícito, ou seja, dentro da lei. Assim, são aceitas provas documentais, testemunhais, periciais, gravações, filmagens, essas duas últimas desde que autorizadas judicialmente. Assim, se uma das partes trouxer para o processo uma prova que foi adquirida sem autorização judicial, por exemplo, o juiz não a aceitará como tal e a dispensará. Outro princípio do Direito que podemos citar é o princípio da presunção de inocência, também conhecido como princípio da não culpabilidade ou estado de inocência. Segundo este princípio, todos são inocentes no processo, na relação jurídica, até que se prove o contrário. Desta maneira, o juiz não poderá considerar o réu culpado, por exemplo, sem que antes sejam analisadas todas as provas, todas as circunstâncias trazidas no processo, para que o juiz forme o seu convencimento. Trata-se de uma velha máxima no Direito, em que: “todos são inocentes até que se prove o contrário”. Este princípio constitucional afirma o estado de inocência como regra em relação às partes envolvidas no processo. Trata-se de mais um princípio constitucional do artigo 5º, inciso LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Isso quer dizer que somente após o término do processo, depois que o juiz formou todo o seu convencimento acerca do caso, é que vai se decidir quem é o culpado nesta relação jurídica e, então, condenado conforme o caso. http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_Federal http://pt.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%A2nsito_em_julgado http://pt.wikipedia.org/wiki/Senten%C3%A7a_penal_condenat%C3%B3ria TÓPICO 2 | INTRODUÇÃO AO DIREITO 27 Segundo o princípio da
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