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Humberto Ávila Segurança Jurídica

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Entre permanência, 1nudança 
e realização no Direito Tributário 
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SEGURANÇA JURÍDICA 
Entre Permanência, Mudança 
e Realização no Direito Tributário 
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HUMBERTO À VILA 
SEGURANÇA JURÍDICA 
Entre Permanência, Mudança 
e Realização no Direito Tributário 
- -MALHEIROS 
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SEGURANÇA JURÍDICA 
Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário 
© HUMBERTO Á VILA, 20]] 
ISBN 978-85-392-0090-0 
Direitos reservados desta edição por 
MALHEIROS EDITORES LTDA. 
Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171 
CEP 04531-940 - São Paulo - SP 
Te/.: (11) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495 
URL: www.malheiroseditores.com.br 
e-mail: malheiroseditores@tena.com. br 
Composição 
PC Editorial Ltda. 
Capa 
Criação: Vânia Lúcia Amato 
Arte: PC Editorial Ltda. 
Impresso no Brasil 
Printed in Brazi/ 
07.2011 
Deus implantou em todos os seres vivos o instinto da autopreserva-
ção. Por isso, entre todos os homens e povos, o medo da morte, o ansioso 
desejo de proteger a vida e seus bens da destruição. Essa ideia de segurança 
é a origem do desenvolvimento ele todas as capacidades humanas, ele toda 
a civilização. Ela capacitou o homem pré-histórico a conseguir se defen-
der com utensílios de pedra contra ursos agressores; a construir aterros e 
muros para a proteção da casa, elo acampamento ou, como as fronteiras 
germânicas ou como a Grande Muralha da China, para a proteção elo país. 
O conceito de segurança foi assim o pai da Arte, da Arquitetura, da cons-
trução elas cidades. Para a proteção ela vida e da saúde, atingiu a ciência 
médica o seu impressionante desenvolvimento com a Biologia, a Bacterio-
logia e a Higiene, do mesmo modo como seus satélites, envolvendo todas 
as ciências naturais. Para a proteção contra homens inimigos, surgiu a 
espada, o utensílio de guerra; para a proteção contra prejuízos econômicos 
futuros, desenvolveram-se a poupança, o ente de provisão e de seguridade. 
O coroamento da ideia de segurança é, porém, o Estado e, acima de tudo, 
triunfa o Direito. 
Não apenas a viela e bens terrenos são dominados pelo instinto de 
segurança da Humanidade. Ele é também a origem ele todas as religiões. 
O medo das forças da natureza e da morte conduziu à crença no desconhe-
cido, em deuses e demônios, em diabos e anjos. Quanto mais próximo do 
estado primitivo, mais religioso o homem. É sabido que muitos abandona-
ram suas famílias e obrigações, que a vida e a pátria lhes impunham, e se 
mudaram para os desertos ou para celas de mosteiros, de modo a levar sua 
vida com religiosidade e devoção para a segurança da sua salvação. (Franz 
Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, Walter de Gruyter, 1955, p. 1) 
O Direito é, por excelência, acima de tudo, instrumento de segurança. 
Ele é que assegura a governantes e governados os recíprocos direitos e 
deveres, tornando viável a vida soCial. Quanto 11rnis -segura uma socie-
dade, tanto mais civilizada. Seguras sã.o as pessoas que têm certeza de 
que o Direito é objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou 
dos demais cidadãos dele não discreparão. (Geraldo Ataliba, República e 
Constituição, 3• ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2011, pp. 180-181). 
Com segurança: 
à minha mãe e ao meu pai (in memoriam), sem quem nada; 
à minha esposa e aos meus filhos, por quem tudo; 
aos meus Mestres, sem quem nunca; 
ao Professor Klaus Vogel (in memorianv, por tudo. 
PREFÁCIO 
Em seu primeiro período diz este livro: "Reconstruir a segurança 
jurídica, em geral e no âmbito do Direito Tributário, como norma princí-
pio fundada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
(CF/88), por meio de um método capaz de progressivamente reduzir a 
sua indeterminação e de atribuir-lhe a maior funcionalidade possível, é a 
tarefa assumida nesta obra". Devo dizer que a obra alcança plenamente 
sua finalidade. 
Numa primeira parte, o livro cuida da definição e do conteúdo e 
eficácia da segurança jurídico-tributária e, numa segunda, do conteúdo e 
eficácia da segurança jurídico-tributária. 
Neste prefácio, não vou reproduzir tudo que é examinado na obra. 
Destaco, porém, que cada elemento da segurança jurídico-tributária é es-
miuçado numa análise feita em profundidade. Todavia, não posso deixar 
de destacar a análise da modulação das decisões do Supremo Tribunal 
Federal que declaram a inconstitucionalidade de leis. 
O estudo da modulação é primoroso, e mostra também o que acon-
tece com declarações idênticas do Tribunal Cunslilucional alemão. Este, 
ao modular decisões de inconstitucionalidade, pode declarar a incom-
patibilidade da lei com a Constituição, mantendo-lhe, porém, eficácia 
no que houver de constitucional, até que o Poder Legislativo corrija os 
efeitos inconstitucionais. 
O exame da modulação, primorosamente feito, reduz-se a razões 
de segurança jurídica, mas não às de excepcional interesse social. A Lei 
n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, em seu artigo 27, diz que "Ao 
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em 
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, 
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus 
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só 
tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento 
que venha a ser fixado". 
A segurança jurídica na modulação é detidamente examinada pelo 
Autor. Entretanto, e certamente porque a obra cuida da segurança jurí-
dica, o mesmo não acontece quando a modulação resulta, nos termos da 
10 SEGURANÇA JURÍDICA 
lei, de "excepcional interesse social", conceito bastante indetenninado. 
Como diz Karl Engisch em sua Introdução ao Pensamento Jurídico (tra-
dução portuguesa, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª edição, 
Lisboa, 1968, p. 173) entende-se por indeterminado "um conceito cujo 
conteúdo e extensão são em larga medida incertos". É o que acontece 
com o conceito de "excepcional interesse social", uma vez que a par do 
interesse social há ainda a excepcionalidade. Interesse para quem? Para 
toda a sociedade ou para algum segmento dela? Excepcional no juízo 
de quem? De toda a sociedade ou de um de seus segmentos? Haveria 
outras perguntas a fazer, mas este não é o lugar apropriado. O que quero 
ressaltar é que, em nome de um "excepcional interesse social" se atinja a 
segurança do contribuinte. Suponha-se que uma lei que cuida das contri-
buições para a seguridade social seja declarada inconstitucional, o que, 
admitido o efeito ex tunc implicaria a obrigação de o Estado devolver 
quantias vultosas, afetando assim o financiamento da seguridade social, 
especialmente em seu aspecto mais sensível, o da saúde. Nesta hipótese, 
seria invocável o "excepcional interesse social" para embasar a modula-
ção da decisão declaratória da constitucionalidade para dar-lhe um efeito 
ex nunc? Como ficaria a segurança do contribuinte? 
Cabe fazer uma última observação. Pouco se falava em segurança 
jurídica no campo tributário e parece-me claro que isto acontecia porque 
não havia um sentimento generalizado de insegurança. A paiiir de certa 
época, este sentimento foi aumentando e as causas são claras. Catadupas 
de leis, medidas provisórias (praga inventada na Constituição de 1988), 
atos nonnativos de diversos matizes, convênios e protocolos celebrados 
pelos Estados, leis extrema e desnecessariamente complexas, jurispru-
dência por vezes instável, tudo isto fez aumentar a sensação de insegu-
rança. Ao mesmo tempo, apareceram artigos e estudos sobre o tema; 
assim, é extremamente oportuna a publicação deste livro de excelente 
qualidade. 
São Paulo, 9 de setembro de 2011 
PROF. DR. ALCIDES JoRGE COSTA 
Professor Titular de Direito Tributário 
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo