Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Edição Especial MAIO DE 2019 70 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS EXPEDIENTE – Diretoria Executiva Presidente Marcos Antônio Matos de Carvalho 1º Vice-Presidente Maria Ivana Botelho Vieira da Silva 2º Vice-Presidente Clóvis Ramos Sodré da Motta 1º Secretária Deluse Amaral Rolim Florentino 2º Secretário Oscar Ricardo de Andrade Nóbrega 1º Tesoureiro Sueldo de Vasconcelos Cavalcanti Melo 2º Tesoureira Allana Uchoa de Carvalho Assessoria Especial da Presidência Arabela Maria Matos Porto Gilson Roberto de Melo Barbosa José Tavares Maria Bernadete Martins de Azevedo Figueiroa Suplência da Diretoria Executiva Camila Mendes Santana Coutinho Daniel de Ataíde Martins Fernando Della Latta Camargo Hodir Flávio Guerra Leitão de Melo Janaína do Sacramento Bezerra Maria Izamar Ciriaco Pontes Conselho Fiscal e Consultivo Fabiano Morais de Holanda Beltrão Francisca Carmina Soares Salomão Ismail Filho Sérgio Roberto da Silva Pereira Sílvia Amélia de Melo Oliveira Departamentos Aposentados Maria Bernadete Aragão Beneficência Israel Cabral Cavalcanti Letícia Guedes Coelho Comunicação Geraldo Margela Correia Janaína do Sacramento Bezerra Cultural Marcelo Greenhalgh Penalva Santos Frederico José Santos de Oliveira Esportes Alen de Souza Pessoa Ivan Viegas Renaux de Andrade Jurídico Isabela Rodrigues Bandeira Carneiro Leão João Paulo Pedrosa Barbosa Patrimonial Emmanuel Cavalcanti Pacheco Sônia Cardoso da Silva Santos Social Allana Uchoa de Carvalho Helena Martins Gomes e Silva Apoio Institucional Bianca Stella Barroso Hilário Marinho Patriota Integração Regional Almir Oliveira de A. Júnior Domingos Sávio Pereira Agra Júlio César Soares Lira Sophia Wolfowitch Spinola Comissão Editorial Geraldo Margela Correia e Salomão Ismail Filho (Presidente e Vice-Presidente, respectivamente); Selma Magda Pereira Barbosa Barreto, Deluse Amaral Rolim Florentino e Eduardo Borba Lessa (Conselheiros). Departamento de Comunicação Jornalistas: Marina Moura Maciel e Thaís Lima Revisão e Produção Marina Moura Maciel Ilustração de capa Ana Rita Moraes Diagramação e impressão Ed Batalha / Premius Editora Tiragem: 600 exemplares ISSN 2447-9624 REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Rua Benfica, 810, Madalena - Recife/PE CEP: 50720-001 - Brasil (81) 3228-7491 amppe@amppe.com.br | www.amppe.com.br Facebook: @associacaomppe | Instagram: @a.mppe SUMÁRIO – Apresentação 05 —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— Presunção de inocência 07 GUILHERME GRACILIANO ARAÚJO LIMA —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— Efetivação de direitos da população LGBT 29 GUSTAVO HENRIQUE HOLANDA DIAS KERSHAW —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— A saída do louco infrator do HCTP 47 IRENE CARDOSO SOUSA —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— O direito humano ao meio ambiente urbano 79 JULIENNE DINIZ ANTÃO SALOMÃO ISMAIL FILHO —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— A saúde da pessoa privada de liberdade no sistema prisional 109 IRENE CARDOSO SOUSA JÚLIO CÉSAR SOARES LIRA —— —— —— —— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— A criação dos Conselhos da Comunidade 129 JÚLIO CÉSAR SOARES LIRA O Ministério Público e os direitos humanos 159 LUÍS SÁVIO LOUREIRO DA SILVEIRA MARIANA FARIAS SILVA RICHARDSON SILVA —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— Os direitos fundamentais do consumidor no plano subnacional 193 RENATA GONÇALVES PERMAN MARIA IVANÚCIA MARIZ ERMINIO —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— Os direitos humanos ao juiz imparcial, ao devido processo legal e ao contraditório 221 SALOMÃO ISMAIL FILHO —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— O Sistema de Precedentes do CPC de 2015 253 SELMA MAGDA PEREIRA BARBOSA BARRETO —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— A importância do Provita 271 FABIANO MORAIS DE HOLANDA BELTRÃO LUÍS OTÁVIO DE LIMA —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— O direito humano ao meio ambiente equilibrado e protegido 301 GERALDO MARGELA CORREIA —— —— ——— —— —— —— —— —— —— ——— —— ——— O Ministério Público e sua inserção na defesa dos direitos humanos 321 OSWALDO GOUVEIA FILHO Especial - maio de 2019 | 5 APRESENTAÇÃO – Prezado leitor, Proclamada em 10 de dezembro de 1948, ape- nas três anos após o final da 2ª Guerra Mundial - conflito que ficou marcado pela violência devasta- dora, exponencialmente aumentada pela utilização de novas tecnologia militares e pelo genocídio pra- ticado em nome de uma delirante supremacia ra- cial -, a Declaração Universal dos Direitos Huma- nos (DUDH) é um marco no processo civilizatório ao estabelecer, pela primeira vez, a proteção uni- versal dos direitos humanos. Traduzida em mais de 500 idiomas, passou a inspirar as constituições de diversos Estados e democracias modernas. Desde então, somaram-se à DUDH diversos tratados internacionais de direitos humanos, den- tre eles a Convenção Internacional sobre a Eli- minação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (1979), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006). Todos com- partilham um objetivo comum: atualizar e alcan- çar uma abrangência realmente global dos direitos humanos. Nestas sete décadas, nenhum outro conflito atingiu proporção mundial semelhante à 2ª Guer- ra, porém vários governos ainda adotam padrões ditatoriais, e conflitos armados continuam disse- minado o terror e a violência desmedida em vá- rias nações, ocasionando um dos maiores fluxos migratórios de todos os tempos. Este contexto re- acende, de forma extremamente preocupante, dis- cursos de ódio, xenófobos e supremacistas, apa- rentemente superados pela marcha civilizatória. A edição extraordinária da Revista Jurídica, que homenageia os 70 anos da Declaração Univer- sal dos Direitos Humanos, promove discussão de caráter científico, uma das finalidades estatutárias da AMPPE. Neste volume, destacamos a impor- tância da DUDH como marco inaugural e como ideal ainda a ser atingido por todos os povos e to- das as nações, sendo certo que a defesa e a garan- tia de tais direitos são desafiadores compromissos que diuturnamente se renovam pelos membros do Ministério Público brasileiro. Boa leitura! Marcos Carvalho Presidente da AMPPE Especial - maio de 2019 | 7 ANÁLISE JURÍDICA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA À LUZ DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS E O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO DEFENSOR DO DIREITO FUNDAMENTAL ÀS LIBERDADES GUILHERME GRACILIANO ARAÚJO LIMA Doutorando em Direitos Humanos no Programa de Pós- Graduação em Direito (PPGD) da UFPE. Mestre em Direito pela mesma instituição. Promotor de Justiça em Pernambuco, atualmente em exercício pleno na 2ª Promotoria de Justiça da Carpina, aprovado em 1º lugar-geral no XXIV concurso público de provas e títulos para o cargo de promotor de Justiça e promotor de Justiça substituto do MPPE. Foi procurador do Estado de São Paulo e professor em cursos de graduação e pós- graduação em Direito. E-mail: guilhermegraciliano@gmail.com 8 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE RESUMO Na jurisprudência moderna do Supremo Tribunal Federal (STF), é possível encontrar uma verdadeira oscilação decisória quanto à aplicação do princí- pio constitucional da presunção de inocência, também conhecido como pre- sunção de não culpabilidade. Tal oscilação deixa de considerar a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) como instrumento jurídico inter- nacional que favorece a primazia do referido princípio, mormente no caso brasileiro, que tem na Constituição Federal garantia inafastável da exigência do trânsito em julgado da sentença criminal para se dar início à execução penal. Nesse quadro, cabe ao Ministério Público o dever institucional de, atuando na defesa dos direitos humanos e nos interesses sociais e individuaisindisponíveis, assegurar o respeito ao estado de inocência, atuando assim na preservação da DUDH em um contexto social e democrático. Especial - maio de 2019 | 9 1 Notas introdutórias O Supremo Tribunal Federal (STF) tem se destacado pelo impacto social, político e econômico contido nas decisões judiciais emanadas pela corte nos últimos anos, bem como pelas declarações além dos autos proferidas por seus ministros junto à imprensa e às redes sociais. Holofotes iluminam os ministros da corte em suas mais importantes passagens, e nas menos impor- tantes igualmente, em ambientes jurídicos ou sociais, mas, ultimamente, as luzes têm sido ofuscadas por doses gritantes de insegurança jurídica. É possível verificar um verdadeiro combate entre as decisões dos minis- tros do STF e incessantes e indignas lutas sobre que decisão judicial deve prevalecer eficazmente em detrimento de outra decisão judicial, seja do ór- gão colegiado, seja decisão monocrática. Sobre esse tema encontra-se a discussão, aparentemente interminável, sobre o princípio processual penal da presunção da inocência, também co- nhecido como princípio da não culpabilidade, e a execução provisória da pena aplicada por órgão jurisdicional competente em sede de segunda ins- tância, em meio a direções e caminhos de idas e vindas, voltas e retornos, de vai e vem, no qual a principal prejudicada é sempre a sociedade como um todo dependente de afirmações e definições sólidas e coerentes quando provindas dos órgãos do sistema de Justiça do País, especial daquela que é considerada a Corte Suprema. Partindo das interlocuções geradas a partir da discussão acima coloca- da, o presente trabalho vai sondar os temas da presunção de inocência à luz da Declaração Universal de Direitos Humanos, ressaltando que, quando das considerações acerca dessa última, irar-se-á tentar colocar a posição do Ministério Público como defensor do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais do cidadão, vinculando-o à problemática da execução provisória de condenação penal sem trânsito em julgado. 10 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE 2 Apontamentos acerca da presunção de inocência e da execução provisória da pena na jurisprudência do STF O princípio da presunção de inocência, também conhecido como princípio da não culpabilidade, tem no ordenamento brasileiro guarida constitucional no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Cidadã quando afirma: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condena- tória”. No Código de Processo Penal também é possível encontrar insculpido o aludido princípio, exatamente no art. 283, ao aduzir que ninguém pode ser preso a não ser por flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade judi- cial, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo criminal. Logo, no ordenamento jurídico brasileiro, em diplomas distintos, quais sejam, a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal, há de maneira categórica e expressa uma ressalva necessária ao trânsito em julga- do da decisão criminal como requisito inarredável para se declarar alguém como culpado e fazer cumprir pena pela prática de determinado crime. Não obstante o tema ser demasiadamente claro nos dispositivos citados, na jurisprudência do STF a matéria causa pânico nos incautos e maus agou- ros nos arautos da segurança jurídica. Até fevereiro de 2009, era possível identificar facilmente no âmbito da ju- risprudência do STF a tendência de permitir a execução de condenação pe- nal antes mesmo do trânsito em julgado da decisão condenatória. Ainda na Especial - maio de 2019 | 11 década de 1990, é possível encontrar julgados da Suprema Corte afirmando que a ordem de prisão decorrente de sentença condenatória confirmada pela segunda instância não colide com a garantia constitucional da presunção de inocência, como foi o caso do julgamento do HC 68.726. Contudo, em fevereiro de 2009, como dito, a jurisprudência do STF, cuja composição tinha se alterado significativamente desde o começo da década anterior, sofreu uma guinada forte para, no julgamento do HC 84.078, for- mar-se no sentido de impedir a execução de sentença condenatória criminal antes do seu respectivo trânsito em julgado, em obediência ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, no qual ficaram vencidos os votos pro- feridos pelos ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, sendo que o ministro Gilmar Mendes, então presidente do tribunal, votou de acordo com a maioria, isto é, contra a execução provisória da pena antes que se tenham esgotadas todas as possibilidades recursais.01 Sete anos depois, porém, o STF, com composição relativamente alterada, pois seis dos onze ministros que participaram do julgamento do HC 84.078 (Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Menezes Direito foram substituídos por Rosa Weber, Teori Zavascki, Ro- berto Barroso, Edson Fachin, Luiz Fux e Dias Toffoli, respectivamente) não mais integravam o STF, quando do julgamento do HC 126.292, que mudou novamente o entendimento sobre a matéria, retornando ao posicionamento de antes de 2009. Assim, em fevereiro de 2016, durante o julgamento do HC 126.292, o STF praticou um segundo overruling, ou seja, uma espécie de overruling do 01 ASSIS, Guilherme Bacelar Patrício de. A oscilação decisória no STF acerca da garantia da presunção de inocência: entre a autovinculação e a revogação de precedentes. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 55, n. 217, p. 135-156, jan./mar. 2018, p. 144. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/ edicoes/55/217/ril_v55_n217_p135>. Acesso em: 21 dez. 2018. 12 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE overruling.02 Restaram vencidos nesse novo julgamento os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, então presi- dente da Corte à época. Desse modo, a partir de fevereiro de 2016, o STF voltava sete anos no tempo para reafirmar uma tese que a própria corte já havia abandonado an- teriormente, para dizer novamente que a execução provisória de acórdão pe- nal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Destaca-se que, mudando o entendimento que tinha na época do jul- gamento do HC 84.078, o ministro Gilmar Mendes continuou a formar a maioria vencedora do julgamento do HC 126.292, mas contrariando a posi- ção que ele mesmo, ministro Gilmar, havia tomado anteriormente, em 2009, de forma que passou a entender em 2016 que o cumprimento provisório de sentença condenatória criminal não tinha aptidão a violar o princípio cons- titucional da presunção de inocência. Ainda de volta ao mesmo tema, em outubro de 2016, o plenário do STF julgou os pedidos de medida cautelar nos autos da ação declaratória de cons- titucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, indeferindo os mesmos, para reafirmar a tese esposada no HC 126.292, asseverando que o art. 283 do Código de Processo Penal (CPP) não é incompatível com o cumprimento antecipado da pena, vencidos os ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricar- do Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o ministro Dias Toffoli. A nota relevante aqui é que esse julgamento foi proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade, processo objetivo e analisado em tese, isto é, não a partir de determinado caso concreto, e tem efeitos vin- culantes para a Administração Pública e para os órgãos do Poder Judiciário, 02 Idem, p. 145. Especial - maio de 2019 | 13 cabendo contra as decisões ou atos administrativos que desrespeitem os seus ditames o ajuizamento de reclamação constitucional perante o STF. Ainda em 2016, desta feita no mês de novembro, o STF apreciou nova- mente o tema, agora em sede de julgamento de agravo em recurso extraor-dinário (ARE) nº 964.246 através do seu plenário virtual, com repercussão geral reconhecida, reafirmando que não viola a presunção de não culpabili- dade o cumprimento provisório de pena após o julgamento do tribunal de apelação. Observação relevante é feita por Guilherme Assis ao analisar o referido julgamento, quando afirma o autor que o ministro Dias Toffoli mudou par- cialmente seu entendimento para restringir a execução provisória da pena, exigindo o julgamento de eventual recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) antes de se admitir o cumprimento da reprimenda penal. Por sua vez, continua Assis, a ministra Rosa Weber – que havia votado pela manutenção do entendimento anterior assentado no HC 84.078 – não se manifestou no prazo adequado, razão pela qual o resultado do julgamento foi de 6 votos a 4, e não de 7 votos a 4, como ocorreu no HC 126.292, julgado pelo plenário meses antes.03 Em síntese, em 2016 o STF mudou de posição quanto à possibilidade de início de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória, e o fez ao menos em três oportunidades relevantes: no HC 126.292, julgado em fevereiro daquele ano; no indeferimento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44, em outubro de 2016; e no julgamento do ARE 964.246, com repercussão geral reconhecida e julgado pelo plenário virtual da corte. Quando a questão parecia se resolver, eis que os ministros Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski passaram a proferir diversas decisões mono- 03 Idem, p. 145. 14 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE cráticas contrárias ao posicionamento mais recente da maioria dos minis- tros que compõem o STF fixado no HC 126.292 quanto ao epigrafado tema, podendo serem citados os casos do HC 138.337, HC 137.063, HC 145.856, HC 140.217, HC 144.908 entre outros, nos quais os ministros referidos in- sistem em afastar o cumprimento provisório da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Essa constante revisão de julgados sobre a mesma matéria não parece posição mais consentânea ao postulado da segurança que se espera de uma corte constitucional. Embora seja salutar a idiossincrasia entre os juízes e seja factível não se desejar o engessamento das teses jurídicas fixadas nos tri- bunais, sobretudo em tempos de modernidade líquida e fluída, a revisitação de temas apenas pelo fato de ter havido mudança significativa na composi- ção dos órgãos decisórios ou apenas em razão da mudança de entendimento pessoal de determinado ministro, parece atentar contra os primados da for- mação sólida do Direito. 3 A presunção de inocência à luz da Declaração Universal de Direitos Humanos O princípio da presunção de inocência, albergado pela Constituição Federal de 1988, também recebe amparo na Declaração Universal de Direitos Hu- manos (DUDH). Antes de adentrar na análise do aludido princípio, porém, mister tecer breves comentários sobre a contextualização da DUDH e os pontos básicos para entender o quadro de seu surgimento. Sobre o tema convém inicialmente destacar os ensinamentos de Antônio Augusto Cançado Trindade, juiz da Corte Internacional de Justiça (Haia), ex-Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos e professor emérito de Direito Internacional da Universidade de Brasília. Especial - maio de 2019 | 15 Segundo Cançado, atualmente não se pode negar que, embora a ocorrên- cia de avanços no domínio de proteção dos direitos humanos ao longo das sete últimas décadas, surgem com frequência novos obstáculos, traduzidos sobretudo pela “marginalização e exclusão sociais de segmentos crescentes da população, na diversificação de fontes de violações de direitos humanos e na impunidade de seus perpetradores.”04 Segundo o professor, devido à evolução da doutrina contemporânea, hoje se reconhece que as derrogações e limitações permissíveis ao exercí- cio dos direitos humanos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos devem ser restritivamente interpretadas, impondo-se a intangibi- lidade das garantias judiciais em matéria de direitos humanos, que devem ser exercitadas consoante os princípios do devido processo legal, mesmo em estados de emergência.05 É inegável que não se pode deixar de atribuir à Declaração Universal o marco primordial de generalização da efetivação, universalização do es- tabelecimento de direitos individuais e proteção dos direitos humanos no mundo, mormente se considerarmos o momento em que se deu o seu surgi- mento, logo após o fim da segunda grande guerra mundial. Nesse sentido também é o pensamento de Sérgio Resende de Barros, afirmando que os direitos humanos tendem a ser direitos universais, vincu- lados aos direitos sociais, nestes se realizando, resultando com esse espírito de síntese do individual na confirmação de direitos sociais, permitindo-se, assim, se chegar à Declaração das Organizações das Nações Unidas (ONU) de 1948, que internacionalizou e universalizou os direitos humanos, univer- 04 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. As sete décadas de projeção da declaração universal dos direitos humanos (1948-2018) e a necessária preservação do seu legado. Revista da Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 73, pp. 97-140, jul./dez. 2018, p. 100. 05 Idem, p. 136. 16 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE salização essa que, ainda segundo o autor, teria seus primórdios nas declara- ções norte-americanas sobre direitos do homem e do cidadão.06 Segundo apregoa Fernando Almeida sobre o tema, a Declaração Univer- sal dos Direitos Humanos forneceu um avanço para conferir maior liber- dade ao homem, enquanto, simultaneamente, despertou uma consciência mais clara desses direitos e propiciou uma maior quantidade de instrumen- tos para sua defesa, sendo que, à medida que passou a ser incorporada às legislações internas das nações, a violação de tais direitos passou a ser tida como ato criminoso.07 A construção da DUDH teve importância sobremaneira a partir dos trabalhos desenvolvidos pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, entre maio de 1947 e junho de 1948, e o seu respectivo Grupo de Trabalho, cujas conclusões foram levadas à análise da comissão estabelecida pela Assembleia Geral da ONU para tratar da elaboração e formatação da declaração universal. Assim, em 10 de dezembro de 1948, dos 58 Estados membros da ONU, 48 votaram a favor do texto final e 8 Estados se abstiveram de votar, não havendo nenhum voto contrário, razão pela qual a Assembleia Geral procla- mou a Declaração Universal de Direitos Humanos. Vale destacar à oportunidade que há, na doutrina humanista, quem veja na Carta das Nações Unidas, que pode ser vista como uma espécie sui ge- neris de tratado internacional que deu origem formal às Organizações das Nações Unidas em 1945 logo após a ratificação do seu teor pelos países inte- grantes do Conselho de Segurança e da maioria dos demais Estados signatá- 06 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 372. 07 ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 111. Especial - maio de 2019 | 17 rios, a gênese da Declaração Universal de Direitos Humanos e a consequente internacionalização dessa espécie de direitos.08 Junto à declaração se somaram, 22 anos após, dois pactos jurídicos re- levantes: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, formalmente adotados pela Assembleia Geral da ONU em 1966. Assim, com os citados pactos e a DUDH, se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Sobre a importância atual da Declaração e dos seus pactos, vale destacar a posição de Gilberto Saboia: Passados 60 anos e a despeito das conquistas alcançadas atra- vés da confirmação nos Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos e na numerosa teia de instrumentos jurídicos de alcance universal, regional ou que estabelecemsistemas de proteção específica contra certas formas de violação ou para determinadas categorias de pessoas vulneráveis, a Declara- ção Universal permanece atual e relevante como impulso que inspirou este processo, apesar das contingências fre- quentemente desfavoráveis dos jogos de poder internacio- nal, e como interpretação autêntica das obrigações contidas na Carta da ONU.09 08 PEREIRA, Luciano Meneguetti. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e sua importância na gênese, desenvolvimento e consolidação do direito internacional dos diretos humanos. In: SGARBOSSA, Luís Fernando; IENSUE, Geziela. Direitos Humanos & Fundamentais: Reflexões aos 30 Anos da Constituição e 70 da Declaração Universal. Campo Grande: Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica, 2018, p. 49. 09 SABOIA, Gilberto Vergne. Significado Histórico e Relevância Contemporânea da Declaração Universal dos Direitos Humanos para o Brasil. In: GIOVANNETTI, Andrea (org). 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos: conquistas do Brasil. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2009, p. 57. 18 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Por esse pensamento fica evidente que a DUDH e os dois pactos que lhe seguiram em 1966 serviram como instrumentos jurídicos de garantia e eficácia da implementação de direitos humanos, sendo que, ainda hoje, após 70 anos da promulgação da Declaração, seu debate continua atual e presente. No tocante à presunção de inocência, o Pacto Internacional sobre Direi- tos Civis e Políticos o tratou de maneira específica, rezando, em seu artigo 14, parágrafo 2º, que “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. De seu turno, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tam- bém chamado de Pacto de São José da Costa Rica, recebida no ordenamento jurídico brasileiro através do decreto presidencial nº 678/92, e recepciona- da com status de supralegalidade, conforme entendimento do STF, reafirma em seu artigo 8º, parágrafo 2º, a presunção de não culpabilidade, ao aduzir: “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua ino- cência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. Vale destacar que as análises sobre o supramencionado princípio tam- bém o fazem sob a luz do processo penal, de um ponto de vista mais in- trínseco à natureza instrumental do processo, de modo que o princípio ora configura regra de tratamento, através da qual se presume o acusado ino- cente até o trânsito em julgado da decisão condenatória, ora se apresenta como regra de julgamento, segundo a qual no momento do proferimento da sentença em caso de dúvida razoável deve-se absolver o réu. Antes de adentrar mais a fundo na discussão acerca do princípio da pre- sunção de não culpa, é primordial esclarecer que existe, na doutrina interna- cionalista, discussão sobre o caráter vinculativo da DUDH, isso porque, para alguns, a referida declaração teria caráter meramente recomendatório, tais como as resoluções da ONU, configurando o soft law. Contudo, prevalece o entendimento de que, assim como os tratados de direito internacional, que são vinculativos em sua essência, hard law, a DUDH tem caráter vinculante, ressaltando ser ela um instrumento normativo que cria obrigações jurídicas Especial - maio de 2019 | 19 para os Estados-Membros da ONU, ressaltando apenas atualmente a discus- são acerca do seu caráter normativo, não se referindo mais à existência ou não de sua força vinculante, mas se reduzindo a celeuma em saber se todos os direitos proclamados pela DUDH têm força obrigatória ou não, e em que circunstâncias exatamente ela ocorre.10 Voltando ao tema da presunção da inocência, em específico, vale tecer algumas considerações a partir de então. A principal referência ao primado da não culpabilidade na DUDH é en- contrada no art. 11 da declaração, ao aduzir no seu artigo 11, parágrafo 1º: Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessá- rias à sua defesa. Também é possível falar na manutenção da presunção de inocência a partir de uma leitura sistemática do art. 8º da Declaração Universal, ao apre- goar que “todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamen- tais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”. Nesse sentido, pode-se perceber que foi a própria Constituição Federal de 1988 que assegurou os remédios efetivos contra possíveis decisões ju- diciais criminais condenatórias injustas, no caso, os recursos excepcionais, como o extraordinário e o especial, cuja interposição tem a capacidade de impedir o trânsito em julgado e evitar violações a direitos fundamentais do cidadão, como o direito à liberdade. 10 PEREIRA, Luciano Meneguetti. Ob. cit., p. 63. 20 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Logo, por esse ângulo de vista, também é possível afirmar que a defesa da presunção de inocência requer o trânsito em julgado da sentença condena- tória, posto que é direito assegurado pela DUDH que os tribunais garantam mecanismos efetivos contra violações a direitos fundamentais do cidadão, esclarecendo que essa violação pode surgir de uma decisão criminal que ve- nha a ser cassada ou reformada em sede de julgamento de recursos perante os tribunais superiores. A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), assinada em novembro de 1969, em São José, na Costa Rica, também asseverou a pre- sunção de inocência no seu art. 8.2, conforme o qual “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. O Brasil apenas em 1992 veio a adotar a CADH em seu ordenamento jurídico, mas, segundo o STF, quando houve essa incorporação, o texto internacional passou a deter natureza supralegal e infraconstitucional. Com efeito, o grau de importância dado por tantos instrumentos inter- nacionais em matéria de direitos humanos ao estado de inocência do ci- dadão não deixa dúvidas de que o entendimento mais consentâneo com a Declaração Universal de Direitos Humanos, aprofundado e delineado pela Constituição Federal de 1988, é aquele que exige o trânsito em julgado para se dar início ao cumprimento de uma sentença penal condenatória, permi- tindo-se, todavia, antes desse marco, a prisão apenas de natureza cautelar ou temporária. É que a discussão sobre a culpabilidade do acusado, segundo as garantias impostas pela DUDH, somente pode ser superada após o final do julgamen- to criminal, realizado “na forma da lei”, como visto. No caso do direito bra- sileiro, a lei é o Código de Processo Penal, em seu art. 283, e, considerando o termo em seu sentido amplíssimo, para ser entendido como norma jurídica de direito positivo, também se fala da Constituição Federal de 1988, onde se Especial - maio de 2019 | 21 pode encontrar a afirmação da garantia dos efeitos do princípio da presun- ção de inocência, exigindo para a sua superação o esgotamento de todas as vias recursais disponíveis. Além disso, quando se percebe que a DUDH exige que sejam assegura- das “todas as garantias necessárias” à defesa do acusado, nessa percepção se faz compreensível entender que a própria exigência do trânsito em julgado é uma garantia do acusado e que ignorar tal mecanismo configura violação ao texto expresso da Declaração. Desse modo, seguindo uma interpretação principiológica e sistemática, é possível afirmar que, pelo princípio da não culpabilidade, ninguém pode ser perseguido ou condenado antes dos trâmites processuais legais, pois sua culpa somente se forma no modelo jurídico previsto na lei. Por esse mesmo princípio diz-se que ninguém poderá ser julgado sem que tenha sido devidamente chamado ao processo, deduzindo-se que, en- quanto o acusadonão seja declarado culpado por uma decisão com força de caso julgado, será considerado inocente. Finalmente, por esse mesmo prin- cípio, é possível definir que o processado tem o direito de apresentar a sua defesa de maneira ampla e livre, discutindo os elementos de prova contra si reunidos, cabendo à acusação a prova do crime, posto que, em último caso, a dúvida beneficia o réu do processo penal.11 Diante do exposto, percebe-se que, espancando qualquer dúvida, a exi- gência do trânsito em julgado para dar início ao cumprimento da pena con- figura regra jurídica objetiva e marco temporal preciso, estabelecido pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal, configurando-se, 11 BRASIL, Deilton Ribeiro. A garantia do princípio constitucional da presunção de inocência (ou de não culpabilidade): um diálogo com os direitos e garantias fundamentais. Revista de Direito Brasileira, São Paulo, v. 15, n. 6, p. 376/398, set./dez., 2016, p. 379. Disponível em: <http://www.indexlaw.org/index. php/rdb/article/view/3038/2785>. Acesso em: 27 dez. 2018. 22 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE desse modo, instrumento de garantia dos direitos humanos do acusado, com cuja defesa o Estado Brasileiro se comprometeu ao incorporar à sua ordem jurídica a Declaração Universal de Direitos Humanos. 4 A atuação do Ministério Público à luz da DUDH em matéria de presunção de inocência Nesse último ponto do trabalho, a discussão é voltada para a tentativa de di- recionamento e compreensão da atuação ministerial frente à garantia cons- titucional da presunção de inocência. Quando da defesa do primado constitucional, o Ministério Público tam- bém tem o papel relevante de prezar pelos direitos humanos e fundamentais do cidadão, inclusive o direito à liberdade, não somente de pensamento, mas também à liberdade de locomoção. Na defesa desse direito, portanto, cabe ao órgão ministerial se utilizar dos instrumentos legais e constitucionais cabíveis na defesa da ordem cons- titucional e do Estado Democrático de Direito, bem como dos mecanismos cabíveis e providências adequadas, para garantir não somente o bem da so- ciedade e condução adequada do processo penal, mas também os direitos mais básicos do indivíduo, considerando-o na sua individualidade. Ademais, cabe ainda ao parquet a defesa e a promoção dos direitos hu- manos delineados na Declaração Universal de 1948, na medida em que fo- ram proclamados no texto internacional do século passado, nos pactos, tra- tados e convenções internacionais que lhe sucederam, mas que ainda assim confirmaram o dever de obediência e respeito aos direitos mais básicos e elementares do homem. Especial - maio de 2019 | 23 Também vale destacar que essa defesa não é limitada tão apenas aos ter- mos literais da DUDH, até mesmo porque com o passar do tempo e o desen- volvimento das comunidades globais e regionais, com o surgimento de novos desafios, cuja amplitude dimensional parece sempre estar em processo de expansão, mormente em tempos de mídias sociais iterativas e globais e na era da informação rápida e difusa, o sentido e o alcance interpretativo das nor- mas da DUDH podem sofrer variações em suas interpretações e aplicações. A defesa dos interesses individuais indisponíveis e dos direitos humanos pelo Ministério Público deve alcançar igualmente os limites e compreensões dadas posteriormente à DUDH, mas que surgem a complementando, que foi exatamente o caso da Constituição Federal de 1988 quando exigiu o trân- sito em julgado como marco temporal, processual e objetivo para afastar a presunção de inocência que recai sobre o cidadão acusado do cometimento de determinados crimes. Logo, a estabilidade do pensamento ministerial concatenado à defesa dos direitos humanos é tarefa árdua que não merece vacilo por parte dos procuradores e promotores de Justiça quando se diz respeito a esse tipo de direito. É necessário prezar pelo estabelecimento de uma segurança jurídica mínima, que, no caso do princípio da presunção de inocência, sendo con- sentâneo com o Texto Constitucional de 1988, com a Declaração Universal de Direitos Humanos, com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Po- líticos e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, entre outros instrumentos jurídicos de direito internacional, deve ser garantida no senti- do de exigir o trânsito em julgado da sentença penal condenatória antes do cumprimento efetivo da pena. O STF, na forma como atuou sobre o tema, parece vacilar na manutenção da ordem e da segurança constitucional, contudo já aparecem indícios de que talvez a corte venha, mais uma vez, revisitar o tema. 24 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Conforme pontua Assis, caso venha, de fato, a ocorrer uma posição de revisão do entendimento do ministro Gilmar Mendes, como visto um dos principais responsáveis pela mudança de entendimento, é possível se chegar a mais um overruling acerca do mesmo tema: A revisão da posição do ministro Gilmar Mendes, caso ve- nha a se concretizar quando do julgamento final das ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44, provavelmen- te conduzirá a mais uma guinada na jurisprudência do STF (o terceiro overruling), visto que se formará nova maioria de votos para restabelecer a tese da proibição da execução imediata da pena após a condenação em segunda instância.12 Diante do exposto, é papel inarredável do Ministério Público brasileiro defender os direitos humanos e fundamentais, especialmente quando detêm guarida constitucional e são observados nos mais diversos instrumentos jurídicos da ordem internacional, sendo necessária, desse modo, a atuação do membro do parquet para promover as medidas judiciais e extrajudiciais necessárias para que a execução da pena somente tenha início após o devido trânsito em julgado da sentença criminal, estando assim em plena conso- nância com a garantia estabelecida no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 11, parágrafo 1º, da Declaração Universal de Direitos Humanos. 12 ASSIS, Guilherme Bacelar Patrício de. Ob. cit., p. 147. Especial - maio de 2019 | 25 5 Conclusões As discussões que permearam o presente ensaio voltaram-se sobre o prin- cípio da presunção de inocência na jurisprudência do STF e sua aplicação nos moldes daquilo que pode se extrair da Declaração Universal de Direitos Humanos, para, ao final, tecer comentários sobre qual seria o papel de atua- ção do Ministério Público no contexto democrático de aplicação do referido princípio. Depreendeu-se que o STF não tem se preocupado tão eficazmente com o primado da segurança jurídica, posto que em menos de uma década alterou o seu entendimento sobre o princípio constitucional da não culpabilidade e a necessidade de se exigir o trânsito em julgado de sentença criminal conde- natória para dar início à fase da execução penal. Nesse cenário, focou-se, outrossim, o trabalho em analisar o contexto da gênese da DUDH e os demais e principais instrumentos internacionais de garantia e proteção de direitos humanos, para que a eles se pudesse atrelar o princípio da não culpabilidade, principalmente na esfera criminal, para adotar como tese primordial do ensaio a necessidade de se exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória antes de se iniciar o cumprimento da reprimenda penal, haja vista que esse é o melhor entendimento que pode ser extraído da DUDH, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, quando todos exigem a tramitação dos meandros legais antes de se formar a convicção jurídica de culpa contra o cidadão. Finalmente, tratando o Ministério Público de órgão independente, de cunho constitucional e no exercício de função essencial à Justiça, acredita-se que o parquet, que tem como dever legal e constitucional a proteção de in- teresses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do art. 127, caput, da Constituição Federal, pode e deve atuar para fazer prevalecer o primadoda 26 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE presunção de inocência, posto que se trata de garantia derivada, ao menos indiretamente, da Declaração Universal dos Direitos Humanos e de vários outros instrumentos internacionais de afirmação de direitos do cidadão, que merecem o respaldo devido e o respeito esperado na ordem jurídica atual do País. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. ASSIS, Guilherme Bacelar Patrício de. A oscilação decisória no STF acerca da garantia da presunção de inocência: entre a autovinculação e a revogação de precedentes. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 55, n. 217, p. 135-156, jan./mar. 2018. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/55/217/ ril_v55_n217_p135>. Acesso em: 21 dez. 2018. BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. BRASIL, Deilton Ribeiro. A garantia do princípio constitucional da presunção de inocência (ou de não culpabilidade): um diálogo com os direitos e garantias fundamentais. Revista de Direito Brasileira, São Paulo, v. 15, n. 6, p. 376/398, set./dez., 2016. Disponível em: <http://www.indexlaw.org/index.php/rdb/article/ view/3038/2785>. Acesso em: 27 dez. 2018. PEREIRA, Luciano Meneguetti. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e sua importância na gênese, desenvolvimento e consolidação do direito internacional Especial - maio de 2019 | 27 dos diretos humanos. In: SGARBOSSA, Luís Fernando; IENSUE, Geziela. Direitos Humanos & Fundamentais: Reflexões aos 30 Anos da Constituição e 70 da Decla- ração Universal. Campo Grande: Instituto Brasileiro de Pesquisa Jurídica, 2018. SABOIA, Gilberto Vergne. Significado Histórico e Relevância Contemporânea da Declaração Universal dos Direitos Humanos para o Brasil. In: GIOVANNETTI, Andrea (org). 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos: conquis- tas do Brasil. Brasília: Fundação Alexandre de Gusmão, 2009. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. As sete décadas de projeção da declara- ção universal dos direitos humanos (1948-2018) e a necessária preservação do seu legado. Revista da Faculdade de Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 73, pp. 97-140, jul./dez. 2018. Especial - maio de 2019 | 29 O MINISTÉRIO PÚBLICO BRASILEIRO NA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS DA POPULAÇÃO LGBTI: BREVE ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS NO STJ E STF GUSTAVO HENRIQUE HOLANDA DIAS KERSHAW Promotor de Justiça do Ministério Público de Pernambuco 30 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE RESUMO O presente artigo faz uma análise de decisões dos Tribunais Superiores bra- sileiros, ou seja, Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Fe- deral (STF), na efetivação de direitos da população LGBTI, na perspectiva dos posicionamentos do Ministério Público, seja como autor das ações ou como fiscal da ordem jurídica. Constata-se que ora o Ministério Público defende a garantia de direitos de igualdade ora vai de encontro a esses an- seios igualitários. Foram abordadas as decisões referentes a direitos previ- denciários, união homoafetiva como entidade familiar, adoção por casais homoafetivos e, brevemente, análise do caso sob apreciação do STF quanto à criminalização da homofobia. Especial - maio de 2019 | 31 1 Introdução No Brasil, decisões judiciais têm promovido o reconhecimento de direitos da população LGBTI, enquanto a legislação tem falhado no reconhecimento das demandas por igualdade. Assim, a via judicial tem se tornado uma vál- vula de escape na proteção dos direitos de diversos grupos vulneráveis na sociedade, dentre os quais a comunidade LGBTI – gays, lésbicas, travestis, transexuais, etc. Com efeito, é evidente a dificuldade de acesso de demandas desta popu- lação por meio dos Poderes Executivo e Legislativo, levando diversas pes- soas no País a procurarem os mecanismos judiciais para a concretização de suas necessidades. Muitas dessas dificuldades se relacionam com a questão majoritária. Após a Constituição da República, de 1988, sobretudo nos últimos anos, percebe-se significativo avanço da jurisdição constitucional, assumindo o Poder Judiciário papel político de destaque em defesa das minorias. Nas pa- lavras de Luís Roberto Barroso, “consistente em dar uma resposta às deman- das sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais”.01 Enquanto se redige este pequeno artigo, sem pretensões de cientificidade, o Supremo Tribunal Federal aprecia a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, a respeito da omissão legislativa do Congresso Nacional em criminalizar condutas discriminatório-homofóbicas no país. 01 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 25. 32 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE 2 Análise de casos concretos Um dos princípios que rege a jurisdição, seja ela constitucional ou ordinária, é o da demanda, ou seja, a movimentação inicial da jurisdição é condiciona- da à provocação do interessado. Como leciona Daniel Assumpção, “significa dizer que o juiz – representante jurisdicional – não poderá iniciar um pro- cesso de ofício, sendo tal tarefa exclusiva do interessado”02. O Ministério Público brasileiro, nesse contexto, representa (ou deveria representar) papel importante na luta pela concretização, garantia e respeito de direitos da população LGBTI. Analisando as decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sob a perspectiva do papel institucional do Ministério Pú- blico nas ações judiciais, constata-se que ora a instituição defende os direitos da população LGBTI, ora parte dela está indo de encontro aos anseios de igualdade de direitos. Para ser justo, os posicionamentos do Ministério Pú- blico Federal, em especial, perante as Cortes Superiores, representam forte propulsor de avanços. 2.1 Benefícios previdenciários Inicialmente, o primeiro avanço na garantia de direitos LGBTI foi no Direi- to Previdenciário, reconhecendo-se benefícios previdenciários aos compa- nheiros nas uniões homoafetivas, até então carentes do necessário reconhe- cimento estatal. 02 NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Juspodivm, 2018. p. 81. Especial - maio de 2019 | 33 Em meados de 2005, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recur- so Especial (REsp) nº 395.904, decidiu pela possibilidade da concessão do benefício previdenciário de pensão por morte ao companheiro do de cujus. Inicialmente, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) havia negado o requerimento administrativo, razão pela qual apelou, assim como também apelou o Ministério Público Federal, ao entendimento de que a norma do §3º do art. 226 da Constituição da República não exclui a união estável entre pessoas do mesmo sexo, devendo ser observado, ao propósito, o princípio constitucional da igualdade. Atuando como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, manifestou-se nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E PREVIDEN- CIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRO HO- MOSSEXUAL. Recurso do INSS, objetivando afastar o direi- to de companheiro a receber pensão por morte, em razão de união homossexual. Não se verifica interesse recursal do INSS, ao sustentar a ile- gitimidade da atuação do MPF, se o autor também apelou, devolvendo ao Tribunal a quo toda a discussão do tema. O fundamento utilizado pela autarquia recorrente, de violação ao art. 535 do CPC, com o intuito de ver os embargos e de- claração novamente apreciados, por si só, não seria apto a modificar o acórdão recorrido. Deve ser reconhecido o direito à pensão por morte do com- panheiro homossexual, em atenção aos princípios constitu- cionaisdo respeito à dignidade da pessoa humana, da iso- nomia e da proibição da discriminação por motivos sexuais. 34 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Reconhecimento, pelo INSS, por meio da Instrução Nor- mativa nº 25/2000, da possibilidade de concessão de benefí- cios previdenciários a companheiros homossexuais. Norma editada por força de liminar em ação civil pública, proposta pelo MPF gaúcho, com eficácia erga omnes. Parecer pelo não conhecimento do apelo especial, diante da ausência de interesse recursal. Caso conhecida a irre- signação, opina-se pelo seu total desprovimento, de sorte a se manter na íntegra o acórdão recorrido. 2.2 União homoafetiva como entidade familiar Uma das mais importantes decisões, senão a mais relevante, do Supremo Tribunal Federal em relação a direitos da população LGBT foi o julgamen- to da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 13203, que reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar. A ação foi ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. O pronunciamento04 da Procuradoria-Geral da República, firmado pela então Procuradora-Geral, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, ressaltou a discriminação legislativa em desfavor das uniões homoafetivas e de seu va- lor como família, de cujo conteúdo se destaca: 03 ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, Pub. DJe de 14/10/2011. 04 Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/copy_of_pdfs/ADPF%20132%20parecer%20uniao%20 homossexuais.pdf/view>. Especial - maio de 2019 | 35 a igualdade impede que se negue aos integrantes de um gru- po a possibilidade de desfrutarem de algum direito, apenas em razão de preconceito em relação ao seu modo de vida Mas é exatamente isso que ocorre com a legislação infra- constitucional brasileira, que não reconhece as uniões entre pessoas do mesmo sexo, tratando de forma desigualitária os homossexuais e os heterossexuais […] Na verdade, sob a aparente neutralidade da legislação infraconstitucional bra- sileira, que apenas protegeu juridicamente as relações está- veis heterossexuais, esconde-se o mais insidioso preconceito contra os homossexuais. […] o reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo não enfraquece a famí- lia, mas antes a fortalece, ao proporcionar às relações estáveis afetivas mantidas por homossexuais – que são autênticas fa- mílias, do ponto de vista ontológico – a tutela legal de que são merecedoras. O extenso acórdão da referida ADPF constitui verdadeira aula de demo- cracia e direitos humanos. Dele, destaco os seguintes excertos: Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: di- reito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do in- divíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proi- bição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmen- te tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 36 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos cos- tumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconcei- tuoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que im- peça o reconhecimento da união contínua, pública e dura- doura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhe- cimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. 2.3 Adoção Representando outro grande passo contra o preconceito e a discriminação, desta feita realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, foi o julgamento do REsp nº 1.281.09305, assentando a possibilidade de que casais homoafetivos possam adotar. Neste recurso especial, contudo, a ideia encampada pelo Mi- nistério Público de São Paulo foi a de ser “juridicamente impossível a adoção 05 REsp 1.281.093, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-12-2012, Pub. DJe de 04/02/2013. Especial - maio de 2019 | 37 de criança ou adolescente por duas pessoas do mesmo sexo”, afirmando-se, ainda, que “o instituto da adoção guarda perfeita simetria com a filiação na- tural, pressupondo que o adotando, tanto quanto o filho biológico, seja fruto da união de um homem e uma mulher”06. O parecer do Ministério Público Federal, de lavra do Subprocurador- -Geral da República, Henrique Fagundes Filho, foi pelo não conhecimento do recurso especial interposto pelo parquet estadual. Pela sua relevância, destaca-se o seguinte excerto do Acórdão: A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolário a extensão automática àquelas das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo legal- mente viável. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais gru- pos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exi- gências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discri- minatórios. Ainda nesta temática da adoção por casais homoafetivos, o Superior Tri- bunal de Justiça, seguindo essa linha protetiva, rejeitou tese do Ministério 06 Trechos expressamente citados no inteiro teor do Acórdão. 38 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Público do Paraná de que “o interessado homoafetivo somente pode se ins- crever para adoção de menor que tenha no mínimo 12 (doze) anos de idade, para que possa se manifestar a respeito da pretensa adoção”. Neste caso, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo não provi- mento do recurso, assim resumido: Direito Civil. Família. Adoção de criança por homossexual. Alegação de que esse tipo de adoção fique condicionada à manifestação de vontade do adotando. Ausência de ilegali- dade. Parecer pelo desprovimento do recurso. A referida controvérsia também foi levada ao Supremo Tribunal Federal, pela via do Recurso Extraordinário07, tendo a relatora, Min. Carmen Lúcia, na mesma linha garantista do STJ, negado o seguimento ao recurso. 2.4 O conteúdo discriminatório e pejorativo do art. 235 do CPM A Procuradoria-Geral da República ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 291, de relatoria do Min. Roberto Bar- roso, em face do art. 235 do Código Penal Militar por tipificar a conduta de nomen iuris “pederastia ou outro ato de libidinagem”. O Código Penal Militar fora criado no contexto totalizante e discrimi- natório da ditadura militar. Dentre os diversos fundamentos invocados pelo Ministério Público Federal, pode-se destacar que o preceito do Código Penal Militar inseria-se num contexto internacional de leis antissodomia, 07 RE 846.102, rel. Min. Carmen Lúcia, decisão monocrática, DJe de 15/03/2015. Especial - maio de 2019 | 39 utilizando-se de uma nomenclatura pejorativa (“pederastia”) e de uma ex-pressão discriminatória (“homossexual ou não”), a partir das quais seria possível identificar claramente quem a norma pretende atingir, ou seja, os homossexuais militares. A ADPF foi julgada parcialmente procedente. Destaco do acórdão o se- guinte trecho: não foram recepcionadas pela Constituição de 1988 as ex- pressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, con- tidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar, mantido o restante do dispositivo. Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejo- rativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados. 2.5 Direito ao nome e à identidade de gênero Questões importantes sobre o direito ao nome e à identidade de gênero fo- ram enfrentadas tanto pelo Superior Tribunal de Justiça quanto pelo Supre- mo Tribunal Federal. Também aqui se podem observar teses ministeriais contrárias à proteção aos transexuais. No ano de 2009, em decisão ainda tímida, mas progressista, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 737.99308, decidiu pela possibilidade de que transexual submetido a cirurgia de transgenitalização pudesse alte- rar seu prenome, substituindo-o por apelido público e notório. O relator 08 REsp 737.993, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 18/12/2009. 40 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE da ação, Min. João Otávio de Noronha, assentou que não entender por esta possibilidade seria “postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade”. A controvérsia decidida posteriormente pelo Superior Tribunal de Jus- tiça se deu da seguinte forma: O juiz singular autorizou as modificações pleiteadas, asseverando que “não é crível que a questão envolvendo o tran- sexualismo seja solucionada apenas na área medicinal e que o Direito cerre os olhos ao tema, numa atitude cômoda e ortodoxa, totalmente alheios à realidade das coisas”. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reformando a sentença, deu provimento à apelação do Ministério Público estadual (MG), entendendo que inexistiria previsão legal para a obtenção da alteração ono- mástica requerida; asseverou também que “o sexo integra os direitos da per- sonalidade e não existe previsão de sua alteração”. Importante destacar a aprovação, pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), da Nota Técnica nº 809 de 15/03/2016, sobre a atuação do Ministério Público na proteção do direito fundamental à não discriminação e não submissão a tratamentos desumanos e degradantes de pessoas tra- vestis e transexuais, especialmente quanto ao direito ao uso do nome social no âmbito da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados e dos Municípios. Em conclusão, afirma a referida Nota Técnica caber ao Ministério Públi- co atuar para assegurar o direito fundamental de reconhecimento e à ado- ção de nome social (ou apelido público notório) em benefício da população LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexuais), mediante solicitação do interessado. 09 Publicado no Diário Eletrônico do CNMP, Caderno Processual, págs.1/9, edição de 14/04/2016. Especial - maio de 2019 | 41 Noutro momento, já no ano de 2017, o Tribunal da Cidadania (STJ), volta à apreciação da temática, enfrentando àquela altura a necessidade ou não de cirurgia de transgenitalização para que se processem alterações no registro civil. No julgamento do REsp nº 1.626.73910, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, decidiu-se que o direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização. Neste caso, ressalte-se o brilhante posicionamento do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que figurava como recorrente no REsp. É que o julga- mento nas instâncias ordinárias havia decidido pela alteração do prenome mas manutenção do sexo biológico. Assim, o parquet gaúcho levou o caso ao Superior Tribunal de Justiça, sustentando que a requerente continuaria a padecer dos constrangimentos porquanto designada em seus documentos como do sexo masculino. Por fim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Incons- titucionalidade (ADI) nº 4275, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repú- blica11, assim decidiu: O Tribunal, por maioria, vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio e, em menor extensão, os Ministros Alexan- dre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormo- 10 REsp 1.626.739-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 09/5/2017. 11 Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/copy_of_pdfs/ADI%204275.pdf/view>. 42 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE nais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin. É importante destacar que esta ADI, também de autoria da Procuradora- -Geral Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, foi ajuizada ainda no ano de 2009, antes mesmo das decisões do STJ acima mencionadas. 2.6 Criminalização da homofobia, transfobia, etc. Um dos compromissos fundamentais do Estado, em qualquer democracia, é proteger e defender as minorias. A própria democracia trabalha com base no princípio de que o poder supremo pertence ao povo e que o poder é exer- cido em nome dos “povos” por autoridades eleitas. O princípio mais comumente entendido da democracia é que quando uma questão, legislação ou eleição é realizada, o lado com o maior número de votos ganha: “regra da maioria”. Dito isto, para que uma democracia seja bem-sucedida, é importante compreender bem essa “regra”. Para que princípio majoritário não ultrapas- se a linha tênue da tirania e da ditadura, é imperativo que as minorias sejam protegidas. Esse papel é do Estado. Cada setor da sociedade deve ter direitos iguais para que a democracia seja eficaz, um grupo minoritário deve ter oportunidades e direitos iguais para ter uma oportunidade igual. Para garantir que todos os setores da sociedade gozem de direitos e oportunidades iguais, a linguagem desempenha um papel fundamental; as palavras que dizemos e, talvez mais ainda, as palavras que não dizemos, po- dem ter um enorme impacto sobre como a sociedade evolui. Especial - maio de 2019 | 43 É por essa razão que certas leis existem e devem existir. Voltemos 30 anos e foi legalmente proibido usar linguagem racista ao falar sobre certos grupos étnicos minoritários. A Lei Federal nº 7.716/1989 foi aprovada para crimi- nalizar a linguagem racista e a sociedade avançou para melhor. Leis criminalizando uma ação impedem que aqueles que são racistas/ sexistas/homofóbicos sejam livres para agir e falar com preconceito (hate speech) e quanto menos preconceito vemos todos os dias, mais nossos pró- prios comportamentos mudam de acordo. É como a sociedade evolui. Não há diferença entre racismo e homofobia. Assim como um indivíduo não es- colhe a cor de sua pele, não escolhe sua sexualidade. É com espanto que se observa o Congresso Nacional brasileiro omitir-se em sua responsabilidade, passando a responsabilidade de criminalizar a lin- guagem homofóbica à Suprema Corte. A Procuradora-Geral da República, Raquel Elias Ferreira Dodge, ofe- receu denúncia em face de Deputado Federal como incurso nas penas do crime previsto no art. 20, caput, da lei 7.716/1989 por discurso preconcei- tuoso, inclusive contra homossexuais. A denúncia deuorigem ao Inquérito nº 4.694, de relatoria do Min. Marco Aurélio, sendo rejeitada em julgamento recente (11/09/2018) nos seguintes termos: A Turma, por maioria, rejeitou a denúncia, nos termos do voto do Relator, vencidos o Ministro Luís Roberto Barroso, que a recebia, parcialmente, em relação às ofensas aos qui- lombolas e aos homossexuais; e a Ministra Rosa Weber que, retificando seu voto, recebia a denúncia somente em relação aos quilombolas. Encontra-se pendente de julgamento a ADO nº 26, ajuizada pelo Partido Popular Socialista (PPS) para que se declare a mora do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e, até que cumprido este dever, seja utilizada a Lei Federal nº 7.716/1989 para repressão e punição das condutas. 44 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE A manifestação do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot Mon- teiro de Barros, de cuja ementa destaco: Deve conferir-se interpretação conforme a Constituição ao conceito de raça previsto na Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a fim de que se reconheçam como crimes tipificados nessa lei comportamentos discriminatórios e preconceituo- sos contra a população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, tra- vestis, transexuais e transgêneros). Não se trata de analogia in malam partem. O mandado de criminalização contido no art. 5º, XLII, da Constituição da República, abrange a criminalização de con- dutas homofóbicas e transfóbicas. A ausência de tutela judicial concernente à criminalização da homofobia e da transfobia mantém o estado atual de prote- ção insuficiente ao bem jurídico tutelado e de desrespeito ao sistema constitucional. 3 Conclusões A defesa da minoria LGBTI, sobretudo na atualidade brasileira de recrudes- cimento de discursos segregadores, precisa ser desempenhada pelo Ministé- rio Público enquanto instituição constitucionalmente incumbida da promo- ção dos direitos fundamentais. A análise de decisões dos Tribunais Superiores leva-nos a concluir que nem sempre este “lado” é assumido pelo Ministério Público, uma vez que muitas das teses contra a minoria LGBTI tem sido agitadas pela instituição como, por exemplo, no caso judicial da adoção por casais homoafetivos, le- Especial - maio de 2019 | 45 vado ao Superior Tribunal de Justiça pelo Ministério Público, que se mani- festava contrariamente à possibilidade. De igual forma, consta-se que os posicionamentos do Ministério Público perante as referidas cortes de sobreposição, representado pela Procurado- ria-Geral da República, tem sido progressistas e em conformidade com os anseios igualitários. Dentre as minorias discriminadas existentes (negros, mulheres, indíge- nas, pessoas com deficiência), sem dúvida, os LGBTI carecem de proteção, uma vez que os discursos discriminatórios não são combatidos pela legisla- ção, o que os impulsiona, ainda mais, à margem de uma sociedade arcaica. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012. BRASIL. Ministério Público Federal. Procuradoria Federal dos Direitos do Cida- dão. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: Conceitos e Legislação/ Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Ministério Público do Estado do Ceará. 2. ed., rev. e atual. Brasília: MPF, 2017. NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito Processual Civil. Salva- dor: Editora Juspodivm, 2018. SARMENTO. Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de traba- lho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Especial - maio de 2019 | 47 MINISTÉRIO PÚBLICO ATUANDO EM CONJUNTO COM A RAPS NA SAÍDA DO LOUCO INFRATOR DO HCTP IRENE CARDOSO SOUSA Titular da 48ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital, membro do GT Racismo do MPPE e do Grupo de Atuação em Execução Penal (GAEP), também do MPPE. Especialista em Direito Constitucional e especialista em Saúde Pública. 48 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE RESUMO O objetivo deste artigo científico é verificar os mecanismos de atuação do Ministério Público na perspectiva do HCTP, seja no momento da interna- ção, seja no da saída, considerando os ideais universais de direito à saúde mental. Essa atuação será analisada a partir da articulação com a Rede de Atenção Psicossocial (RAPS) para adequar o tratamento do louco infrator aos princípios constitucionais de direito à saúde e de cidadania garantidos pela Lei 10.216/2001 e Constituição Federal, explicitando também a orien- tação institucional interna entre as áreas criminais e de cidadania diante da situação de instauração de incidente de insanidade mental à luz da Lei Fe- deral n°10.216/01 para garantia de proteção no território do louco infrator encarcerado. Especial - maio de 2019 | 49 “A hora do encontro é também despedida.” Milton Nascimento e Fernando Brant Geralmente, o interno de uma instituição total (GOFFMAN, 2015, p. 11)01 não tem conhecimento das decisões quanto ao seu destino, mormente quan- do se trata de hospitais psiquiátricos. Nos casos dos manicômios judiciários, essa confusão não pertence apenas ao internado. Nesse espaço enleam-se um aparato de encarceramento e um serviço de saúde entontecidos da dimensão de seus papéis no cumprimento da medida de segurança, ora negando, ora transferindo poderes para não os assumir. Para a Justiça, o distanciamento do exercício da punição remonta à época em que o abominável teatro da execução-espetáculo deixava de ser exposto em praça pública e passava a ser confiado a uma burocracia: é pouco glorioso punir, como afirma Fou- cault (FOUCAULT, 1987, p. 13). Por outro lado, é significativo o aparato de médicos, psiquiatras ou psicólogos que “por sua simples presença ao lado do condenado, (...) cantam à justiça o louvor de que ela precisa: eles lhe ga- rantem que o corpo e a dor não são objetos últimos de suas ações punitivas” (FOUCAULT, 1987, p. 14). Adotamos, para denominar manicômio judiciário, o termo Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, usualmente chamado de HCTP, como no Estado de Pernambuco, inobstante a denominação ineficaz em legislação local02 de 2016 como Centro de Saúde Penitenciário. 01 Uma instituição total pode ser definida como um local de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos com situação semelhante, separados da sociedade mais ampla por considerável período de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada. 02 Lei nº 15.755, de 04 de abril de 2016, que institui o Código Penitenciário do Estado de Pernambuco. 50 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE Os profissionais da rede de saúde que estão nesse espaço do HCTP têm uma sensação de desorientação em relação à natureza dessa instituição, ao papel do judiciário, aos limites dos agentes penitenciários, à interferência da Secretaria de Ressocialização no que se refere às normas sanitárias como também em relação à Secretaria de Saúde no que se refere aos laudos que servirão a um processo penal. Para esse sistema judiciário e órgãos peni- tenciários, é estranho olhar o interno do HCTP – que tem um número de processo de execução e que muitas vezes se identifica com o número de seu prontuário de preso – como um paciente psiquiátrico, absolvido de uma pena, dentro de uma perspectiva de saúde e de políticas públicas em conso- nância com os princípios e diretrizes de uma reforma psiquiátrica que lhe soam bem distante do seu mister. Esse estranhamento recíproco – jurídico e saúde – resulta numa falta de consciência do que seja de fato o cumprimen- to de uma medida de segurança em um Hospital de Custódia, o que torna essencial pensar como seria o fim desse modelo HCTP. O norte há de ser sempre o fim do modelo manicomial mas, o existindo, como em Pernam- buco, urge a necessidade atual de focar na saída do que hoje está privado de liberdade nessa instituição. Promotores de Justiça, juízes, defensores públi- cos, advogados, secretário deJustiça, secretário de ressocialização, agentes penitenciários, médicos clínicos, médicos psiquiatras, dentistas, enfermei- ros, técnicos de enfermagem, farmacêuticos, nutricionistas, psicólogos, as- sistentes sociais, terapeutas ocupacionais, professores, pedagogos, direto- res, trabalhadores de coleta de lixo do município, fornecedores de insumos alimentícios da CEASA e, finalmente, carteiro, todos circulam no HCTP, que tem aspectos clínicos, sociais, pedagógicos, administrativos, de serviços públicos, cartoriais, repressivos e jurídicos. Para esse encontro, é imprescin- dível articulação. Homi Bhabha representa essa consciência das posições do sujeito em busca de articulação como entre-lugares: Especial - maio de 2019 | 51 Esses entre lugares fornecem o terreno para a elaboração de estratégias de subjetividades - singular ou coletivo - que dão início a novos signos de identidade e postos inovadores de colaboração e contestação, no ato de definir a própria ideia de sociedade. (BHABHA, 1998, p. 20) O livro 1984, de George Orwell, foi escrito em 1948 e na máxima ironia que o enredo trava começa com um trocadilho no título, que leva a uma aleatória data (1948-1984), da absurda distopia futurista em que o mais im- portante sempre será o passado: o que estava acontecendo em 1948. A hu- manidade queria respostas às atrocidades pelas quais tinha sido responsável, no dizer de Arendt, chamado de mal “absoluto”, porque já não podia ser atribuído a motivos humanamente compreensíveis. Nesse afã de como evi- tar a força destrutiva do próprio homem e a banalidade do mal era preciso novas garantias, mesmo que os Estados não expressassem diretamente sua adesão ao pacto. A preocupação pujante com novas práticas de genocídio levou o homem a querer compreender, ser crítico, exigir garantias ao pró- prio homem. Há muito do não dito no dito da Declaração Universal dos Direitos do Homem, um dizer sempre “a venir” e que é pre- ciso um esforço de abertura ao totalmente outro para enten- dermos e compreender o texto normativo em um contexto eminentemente crítico. (VIEIRA, 2018, p. 385) Entender a perspectiva da Declaração Universal dos Direitos da Huma- nidade significa dar um norte para superar a expectativa das leis infracons- titucionais que ainda possuem um caráter simbólico demasiado enfatizado frente a políticas públicas guiadas por princípios em que a saúde é um direito humano fundamental conforme declarado em 1948. A eficácia dessas nor- 52 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE mas é um desafio, mas a relutância em aceitar a sua sincronização é o maior entrave a essas questões, principalmente quando se tem um peso de uma Lei de Execução Penal ou Código de Processo Penal como fontes primeiras. O eixo principal desse artigo são os entre-lugares de articulação nessas atuações de um Ministério Público que defende ideais universais de direito à saúde, no caso da saúde mental, que são forçosamente realizadas em conjun- to com a Rede de Atenção Psicossocial (RAPS) para adequar o tratamento do louco infrator aos princípios constitucionais de direito à saúde e de cida- dania garantidos pela Lei 10.216/2001 e Constituição Federal. Para tanto, imprescindível a atuação articulada do Ministério Público – através das áreas criminais e de cidadania – com a Rede de Atenção Psicos- social diante da situação de instauração de incidente de insanidade mental à luz da Lei Federal 10.216/01, que dá direito ao louco infrator de ter o mes- mo tratamento e acesso a serviços da rede (preferencialmente municipal) de saúde mental oferecido ao portador de sofrimento mental não encarcerado. No caso de Pernambuco, sendo apenas um manicômio judiciário, localizado simbolicamente numa ilha, Itamaracá, ao receber pessoas da distante divisa com a Bahia, como Petrolina, ou da divisa com o Piauí, Araripina, distante a setecentos quilômetros, representa o oposto do que é a espinha dorsal do tratamento em saúde mental, que é o tratamento no território para a reinser- ção social almejada. Uma ilha também pode ser um mundo. A reforma psiquiátrica remonta aos anos 1950. Destacamos 1961, na Itá- lia, quando o médico Franco Basaglia chega a Gorizia para dirigir o Hospital Psiquiátrico, e em 1970 a Trieste, cujo hospital foi, em 1973, considerado pela OMS como referência mundial em saúde mental. Pouco tempo depois, em 1978, todos os manicômios na Itália são fechados em decorrência da Lei 18003, ou Legge Basaglia. Menos os Hospitais Psiquiátricos Judiciários. 03 Lei 180/1978, da Itália. Especial - maio de 2019 | 53 Em 2014, mais de 35 anos depois da última instituição manicomial ter sido fechada na Itália e diante da resistência do judiciário, é promulgada a Lei 18104 com medidas urgentes para fechar os Hospitais Psiquiátricos Judiciá- rios que ainda resistiam no país à reforma psiquiátrica que serviu de modelo para muitos países e de campo de pesquisa para muitos estudiosos. Um dos aspectos importantes dessa lei foi a atribuição ao juiz de execução penal de adotar medidas que levassem em consideração a inserção do egresso do HPJ no território e algo que ainda não acontece no Brasil: o princípio de que o dinheiro segue o paciente. Explico, quando um leito de hospital psiquiátrico no Brasil é fechado, há uma destinação dessa verba que acompanha o pa- ciente para os serviços de substituição do internamento, como residência terapêutica ou programas como o de Volta para Casa. No caso do interno que sai de um manicômio judiciário brasileiro, mesmo que permaneça lon- go período, não há inserção em programas dessa jaez, por que o HCTP não é considerado hospital e um leito não é fechado. A diferença permanece do lado de fora, pois o egresso do HCTP não tem o mesmo tratamento do que sai de um manicômio, a reforma psiquiátrica no Brasil também não olhou para o sistema prisional, tornado-o, mais uma vez, invisível mesmo às causas mais nobres. Nessa Lei italiana nº 181/2014 fica estabelecido que a duração máxima da medida de segurança não pode ser maior do que a pena para o crime (máximo padrão). Portanto, há um limite para extensões e uma suspensão das chamadas “penas de prisão perpétua brancas”. Esse traço inicial nos aler- ta para o quão é difícil falar em fim de espaços de custódia para tratamento psiquiátrico, em qualquer lugar do mundo. A reforma que iniciou processos de desinstitucionalização e desospitali- zação inicia no Brasil na década de 1980 na área da saúde, chegando ao judi- 04 Lei 181/2014, da Itália. 54 | REVISTA JURÍDICA DA AMPPE ciário de forma contundente apenas recentemente, em 2016, quando o STF adotou o entendimento de limite máximo do tempo de cumprimento de medida de segurança no Brasil em 30 anos. Aspecto interessante dessa deci- são é que a medida é tratada como pena, pois nesse caso, como em outros, o condenado que cumpre uma pena tem mais direitos que o absolvido por medida de segurança. Explico: ainda existia nos HCTPs casos de internos há mais de 30 anos, tempo de prisão máxima no País qualquer que seja o tempo de condenação – mesmo que ultrapasse 100 ou 200 anos de pena estabele- cida em sentenças. Essa decisão do STF pôs em discussão o tão velado fim da medida de segurança condicionado à cessação de periculosidade. Para beneficiar uma pessoa em cumprimento de medida de segurança houve a necessidade de tratar essa medida como pena para lhe dar limite. Enquanto absolvição é mais dura que uma condenação. Urge desinstitucionalizar. Urge transpor o abismo da periculosidade. Para demonstrar essa atuação do Ministério Público, trazemos o recor- te do momento do ingresso de um munícipio (sim, todo cidadão tem um território) no HCTP. Essa atenção está em conformidade com a posição da instituição – MPPE – de que o controle desse momento de ingresso ou ins- titucionalização constrói dignamente a saída no território de origem sem a perda dos vínculos em que se estruturam os círculos sociais dos envolvidos na loucura e consequentemente reduzindo
Compartilhar