direitos reais hipoteca

Prévia do material em texto

DA HIPOTECA:
Introdução:
É direito real de garantia em que o devedor ou outrem oferece bem de sua propriedade para assegurar cumprimento de obrigação.
No penhor a coisa móvel é dada em garantia através da tradição.
Na anticrese a coisa dada em garanta é imóvel e a posse é transmitida ao credor para que este a explore e se pague com a renda produzida pelo prédio.
A hipoteca é instituto do Direito Civil, ainda que se destine à garantia de um contrato empresarial.
________//_______
CONCEITO: Trata-se de direito real de garantia em que a coisa (geralmente) é um imóvel, na sua totalidade, o qual continua na posse do proprietário, embora responda precipuamente pelo resgate do débito.
A hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor sobre um bem imóvel, ou navio ou avião, ou ainda, estradas de ferro, de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda, preferencialmente ao credor, pelo resgate da dívida. Sendo que os bens não são entregues ao credor.
* Se a dívida não for paga o credor vai excutir o bem dado em garantia para pagar-se com o produto da praça – e tem preferência, com exclusão dos outros credores, que ficam com as sobras, se houver.
- AO CONTRÁRIO DO PENHOR, o devedor conserva em suas mãos a coisa dada em garantia. Mas o direito de propriedade já não é pleno – a coisa está vinculada ao pagamento da dívida. Não paga a dívida, o devedor pode alienar judicialmente a coisa, e sobre o preço tem primazia para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios.
· Com a hipoteca mobiliza-se a riqueza imobiliária, porque o proprietário sem alienar seu imóvel e sem vê-lo sair de suas mãos, obtém a prazo mais ou menos longo dinheiro correspondente ao seu valor.
___________//____________
Esboço histórico:
No direito romano primitivo não havia outros direitos reais além da propriedade e das servidões.
Não havia oferta de uma coisa em garantia de uma dívida a não ser com a transferência de domínio. O mutuário fazia ao mutuante a venda solene de seu prédio pela mancipatio ou pela in jure cessio, pelo montante do empréstimo. Mas por convenção, alheia ao contrato e constante de um pacto de fiducia, o comprador-mutuante se comprometia a retransferir o domínio da coisa comprada, uma vez paga a dívida garantida.
Assim, o credor ficava protegido: era proprietário da coisa, sem perigo de os demais credores concorrerem com ele sobre o preço da mesma. Nem sofria ameaça de o devedor alienar a coisa, em fraude de seus direitos – se isto ocorresse se defendia pela reivindicatio.
Por outro lado, havia muitas desvantagens neste negócio para o devedor:
1. Mesmo que o prédio valesse mais que a dívida, o negócio impedia que o mutuário obtivesse outros empréstimos garantidos pelo mesmo prédio, já que este, pela alienação, havia passado para o domínio do adquirente.
2. Se o credor vendesse a coisa, o ato seria válido, só restando ao devedor ação fiduciária contra o credor.
3. O devedor não podia usar a coisa dada em garantia, porque era transferida ao credor.
· Quanto à última desvantagem havia uma saída: a permissão concedida ao devedor de remanescer no imóvel, a título precário. Mas o precario era revogável ad nutum.
_______//____
Outro procedimento do Direito Romano para garantir o crédito: pignus romanum.
Conceito: transferência ao credor não do domínio da coisa, mas apenas da posse, protegida pelos interditos, para que o credor a defendesse e retivesse até o final pagamento da dívida.
Este sistema livrava o devedor de muitas desvantagens do instituto supra. Livra o devedor de ser vítima de alienação desonesta, efetuada pelo credor (porque aqui não se transfere o domínio); e como o credor podia confiar-lhe, a título precário, a posse direta da coisa dada em garantia, não ficava o devedor privado do uso.
· A única desvantagem que persistia era o fato de a coisa não poder garantir mais de um crédito, porque não se podia conferir a mais de uma pessoa a posse jurídica do bem.
Desses dois tipos de garantia que vimos surge a HIPOTECA. Esta reúne características de ambos.
- Como na fiducia o credor não tem só direito aos interditos possessórios, mas à ação real (reivindicatio), em face de todos os terceiros adquirentes.
· E diferentemente daqueles institutos, como a nova garantia não envolve transferência de posse ou de domínio antes do vencimento, ela não esgota as possibilidades de crédito. É POSSÍVEL CONSTITUIR VÁRIAS HIPOTECAS EM FAVOR DE CREDORES SUCESSIVOS, CUJOS DIREITOS SE FARÃO VALER NA ORDEM DE SUA CONSTITUIÇÃO.
_________//_______
Espécies de hipoteca:
Quanto à causa de onde deriva: convencional (contrato) e legal.
Quanto ao objeto: comum (ou ordinária), que recai sobre imóveis; especial (ou naval), que recai sobre navios; aeronáutica; e hipoteca de vias férreas, também disciplinada por regras peculiares.
· Estudaremos a hipoteca convencional, pois suas regras se aplicam em geral às demais. Depois veremos a hipoteca legal.
· Veremos também a hipoteca especial (das vias férreas) – porque as demais têm as mesmas regras.
_____________//_______________
Natureza jurídica:
Trata-se de direito real de garantia, sobre coisa alheia, com oponibilidade erga omnes a partir do registro no Registro Imobiliário, com a prerrogativa da sequela e direito de reivindicação.
Tudo, como dito, a partir do registro do seu ato constitutivo no Reg. de Imóveis da área de situação da coisa dada em garantia. (art. 1227, CC).
- Há preferência, direito de sequela (o bem gravado responde pela dívida, pode ser penhorado pelo credor hipotecário, embora em poder de outrem, que não o devedor). Ex.: é nula a venda do imóvel hipotecado em hasta pública, em juízo de inventário, sem audiência do credor hipotecário – só a arrematação em execução promovida pelo credor hipotecário extingue a hipoteca.
Obs.: antes do registro há mero vínculo entre os contratantes, ignorado por terceiros, ineficaz então contra terceiros.
Por se tratar de direito real de garantia, é acessório de uma dívida, cujo resgate visa assegurar – é direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Então a hipoteca não existe por si só – o direito real na hipoteca é adjetivo, supondo o direito substantivo que garante. E a hipoteca segue o destino do contrato principal – em caso por ex. de nulidade, anulabilidade etc.
A coisa não fica em poder físico do titular – fica em mãos do devedor (proprietário do bem). Mas isto não pode descaracterizar o direito real. A hipoteca gera direito real por lei.
A hipoteca como todo direito real de garantia é indivisível (art. 1.421, CC). Isto é: o imóvel dado em garantia e cada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dívida inteira e de cada uma de suas partes. O pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel onerado.
· Isto porque na prática é difícil reduzir a garantia cada vez que ocorra um pagamento parcial.
Obs.: A indivisibilidade não é da coisa dada em garantia, e nem da dívida, mas do vínculo real, que, mesmo com o pagamento parcial da obrigação, continua a recair sobre a coisa inteira.
A hipoteca convencional é negócio solene: precisa de escritura pública, e, se for o caso, outorga conjugal para ser eficaz.
_________________//_____
Princípios da hipoteca:
1. Especialização.
É a determinação precisa e detalhada do bem dado em garantia[1], com sua descrição, localização etc., bem como do valor da dívida, prazo, taxa de juros (se houver) – art. 1424, CC.
Existe para caracterizar sem dúvida o vínculo jurídico estabelecido entre as partes – assim terceiros que tomam conhecimento do negócio podem avaliar o ônus que pesa sobre determinado imóvel e a situação patrimonial dos contratantes.
· Sem a especialização não há direito, o negócio é inválido em relação a terceiros.
2. Publicidade.
Feita através do registro (art. 1227, CC). Sem o registro não há direito real.
E, com o registro, terceiro não pode alegar ignorância do ônus. Eventual adquirente ou credor de segunda hipoteca sabem que o bem adquirido ou recebido em garantia era objeto de hipoteca anterior; e que assegura preferentemente oresgate do crédito de q. é titular o primeiro credor hipotecário.
Se não houvesse publicidade pelo registro, haveria sempre risco nos negócios imobiliários, porque o bem alienado ou dado em hipoteca poderia constituir objeto de hipoteca anterior, ignorada por todos, o que seria ameaça para o adquirente, ou para o credor da segunda hipoteca.
________//_______
A pluralidade de hipotecas.
É permitida por lei: o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele mediante novo título uma ou mais hipotecas sucessivas. Art. 1.476, CC.
Ocorre quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da dívida, e seu proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, o oferece em sub-hipoteca.
Aqui, o interesse em jogo é o do novo credor: ele verifica a dívida original e o valor do prédio, e caso se convença que este supera a dívida a ponto de o saldo bastar para resgate de novos débitos, fica com a garantia subsidiária.
· O direito do credor primitivo não fica em nada prejudicado – o sub-hipotecário é quirografário em face dos anteriores.
· A preferência entre os vários credores hipotecários se fixa na ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis.
· Então o sub-hipotecário só exerce o seu direito após a satisfação do credor primitivo – mesmo que se vença a segunda hipoteca, não pode o credor excuti-la antes de vencida a anterior. Vencidas ambas e praceado o bem dado em garantia, paga-se integralmente o primeiro credor hipotecário, e só depois de satisfeito este é que se passa a pagar, na ordem do registro, os credores das hipotecas sucessivas.
· Para a defesa do sub-hipotecário há a prerrogativa de remir a hipoteca anterior. Remição: pagamento da importância da dívida, com a consequente sub-rogação legal nos direitos do credor satisfeito.
Com a remição, o credor da segunda hipoteca evita que a execução ruinosa e inoportuna, promovida pelo credor preferencial, conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para resgatar a primeira dívida, sem sobrar nada para pagar as demais.
__________//_____
O objeto da hipoteca:
Art. 1.473, CC.
Imóveis e seus acessórios; domínio direto e útil do imóvel; as estradas de ferro; as minas e pedreiras independentemente do solo onde se acham; os navios e os aviões[2].
A regra geral é que recaia sobre imóvel. Pode-se hipotecar avião e navio (exceções) porque são suscetíveis de identificação e individuação e, tendo registro peculiar, podem ser especializados e registrados.
Obs.: A hipoteca abrange todas as acessões do imóvel (art. 1.474, CC), pois as coisas acessórias seguem o destino da principal.
_________//________
Efeitos da hipoteca:
1. Em relação ao devedor;
Antes do vencimento do débito (antes da propositura da ação executiva) o devedor conserva todos os direitos sobre a coisa.
Mas não pode o devedor praticar atos que direta ou indiretamente desvalorizem, deteriorem ou destruam a coisa.
Não pode o devedor alterar a substância da coisa, modificando o seu gênero, se isto implicar a assunção de risco de diminuição de valor.
Proposta a ação executiva, o bem dado em garantia, em vista da penhora é arrancado das mãos do devedor e entregue a depositário judicial. Desde então o devedor perde o direito de alienar e de receber frutos. Qualquer ato de alienação ou de percepção de frutos presume-se feito em fraude de execução.
Mas o devedor fica com o excesso de preço apurado em praça.
___________//_______
2. Em relação ao credor hipotecário;
O credor hipotecário, como titular de direito real, tem a prerrogativa da sequela e a ação reivindicatória.
Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o imóvel objeto da garantia e pagar-se, com preferência sobre qualquer outro credor.
· Exceções à preferência:
I. Custas judiciais devidas no processo de execução da hipoteca;
II. Impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo[3];
III. Dívida proveniente do salário do trabalhador agrícola tem preferência sobre qualquer outro crédito, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com seu trabalho (art. 1.422, parágrafo único, CC).
_______//_____
3. Em relação a terceiros.
Com/ o registro a hipoteca cria vínculo real entre o credor e a coisa – vínculo oponível erga omnes. O adquirente do imóvel hipotecado não pode, alegando ignorância do fato, impedir que o prédio seja objeto de execução.
Presume-se negligente o comprador que não se certificou, antes da aquisição, do ônus real incidente sobre o objeto do negócio. Tal ônus consta no Reg. de Imóveis, onde é registrado obrigatoriamente. Por isso que normalmente o adquirente nas compras e vendas de imóveis exige do alienante certidão negativa de ônus reais incidentes sobre eles (e certidão dos distribuidores de ações cíveis para que se verifique se há execução – evitando a ação pauliana, usada para desconstituir a fraude contra credores).
_______//______
Do registro da hipoteca:
É exigido porque se trata de direito real sobre imóvel (art. 1.227, CC).
A hipoteca só se constitui após o seu registro no Reg. de Imóveis da circunscrição onde se situar o bem dado em garantia (1.492, CC e art. 167, I, n. 2 e art. 238 da Lei n. 6.015/73).
O registro completa a escritura.
Das finalidades do registro:
1. Dar publicidade ao negócio (para terceiro que deseja adquirir o imóvel ou para credor que admite recebê-lo em segunda hipoteca - sub-hipoteca).
· Se o imóvel se espalha por mais de uma circunscrição, o registro deve ser feito em todas. Porque o interessado vai verificar se há ônus real no cartório da circunscrição do imóvel.
· Por isso também que se deve fazer novo registro quando houver desmembramento de circunscrição imobiliária. Embora já registrada na circunscrição antiga, deve a velha hipoteca ser registrada na nova circunscrição, pois a publicidade é imprescindível para a segurança. A hipoteca perde a eficácia em face de terceiros, pelo menos na parte do imóvel transferido para a nova circunscrição, se ali não se renovar o registro (há jurisprud. em sentido contrário).
2. Fixar a data do nascimento do direito real.
Fixa a data de início da preferência, da possibilidade da ação real e da eficácia erga omnes.
E a fixação da data marca o termo final também, porque a hipoteca dura no máximo 20 anos (prazo de vigência do contrato de hipoteca), só se podendo renovar o contrato de hipoteca através de novo título e novo registro (art. 1.485, CC).
3. Estabelecer prioridade ou preferência (na ordem em que é feito, se houver várias hipotecas) – art. 1.493, caput, CC.
O credor da hipoteca registrada primeiro tem preferência, no produto obtido com a execução do bem dado em garantia, sobre o credor da segunda hipoteca; este, sobre os demais etc.
A ordem do registro estabelece prioridade.
Problemas:
· Duas hipotecas apresentadas a registro no mesmo dia;
Art. 1.494, CC: não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, salvo determinando-se a hora em que se lavrou cada escritura. Isto para tornar clara a prioridade.
· Apresentação da segunda hipoteca para registro, antes de se haver registrado a primeira.
Art. 1.495, CC e art. 189 da lei 6.015/73: ordena ao oficial o sobrestamento, por 30 dias, da inscrição da segunda hipoteca, quando houver uma primeira ainda não inscrita. Quando na segunda hipoteca há expressa menção da existência de uma hipoteca anterior, ainda não inscrita, ocorre o sobrestamento.
Depois dos 30 dias, se não for apresentado o título anterior (a “primeira hipoteca”), o segundo é inscrito e obtém preferência sobre o primeiro.
Obs.: Para evitar o risco de haver o devedor concedido mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, cuja escritura seria apresentada para inscrição após a emissão da certidão negativa de ônus, muitos estabelecimentos que operam no campo hipotecário só entregam a importância mutuada depois de se proceder ao registro da hipoteca.
________//______
Se o oficial tem dúvida quanto à legalidade ou validade do título:
Aponta a dúvida ao apresentante, concedendo-lhe prazo razoável para satisfazer a exigência; se não se conformar com esta, ou se não puder atendê-la, será o títulocom a declaração de dúvida remetido ao juiz competente para decidi-la.
· Em SP o juiz competente é o da Vara dos Registros Públicos.
· O processo de dúvida está disciplinado nos art. 198 a 207 da Lei de Regs. Públ.
__________//______
Os interessados devem fazer o registro da hipoteca, exibindo o traslado da escritura.
A hipoteca convencional é registrada cf. a LRP (Lei de Registros Públicos). Art. 176 da LRP: o livro n. 2 (Registro Geral) serve para a matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação de todos os atos mencionados na lei. Cada imóvel terá matrícula própria. E na matrícula, que tem nº de ordem, constam todos os dados referentes ao imóvel e ao seu proprietário. Nesta folha de matrícula do imóvel serão registrados os atos referidos no art. 167 da lei de Regs. Públ. – INCLUSIVE A HIPOTECA.
No registro da hipoteca deverá constar a data em que é feito, o nome, o domicílio e a nacionalidade do credor e devedor com todos os dados característicos dessas pessoas (identidade, CPF, CNPJ etc.), além de todas as informações sobre o negócio jurídico gerador da hipoteca.
___________//______
DA HIPOTECA CONVENCIONAL:
É a que deriva da livre anuência das partes, em que para assegurar a execução de uma obrigação, o devedor, ou alguém por ele, oferece bens em garantia de seu cumprimento.
O contrato vincula as partes; e depois, após a especialização e o registro, surge para o credor um direito real (com sequela e preferência para o titular).
Para constituir hipoteca convencional é preciso: capacidade em geral; capacidade para alienar (art. 1.420, CC); e outorga conjugal, se for o caso, porque se trata de ônus real recainte sobre imóvel (art. 1.647, I, CC).
Se um dos cônjuges está na direção dos interesses do casal, conf. Art. 1.570, CC/02, é possível que aliene os imóveis do casal e do outro cônjuge, mediante autorização judicial. Então também é possível hipotecar com igual autorização (porque a hipoteca é começo de alienação; e porque o juiz fiscaliza e policia o comportamento do cônjuge administrador).
· A HIPOTECA É NEGÓCIO SOLENE – precisa de escritura pública para se aperfeiçoar. Na escritura deve constar: o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros, se houver, e a descrição pormenorizada da coisa dada em garantia (art. 1.424, CC).
· A hipoteca convencional se prorroga por simples averbação no Reg. de Imóveis, feita em comum por ambas as partes e até perfazer 20 anos da data do contrato. Depois deste prazo, é preciso reconstituir o negócio por novo título e novo registro. Mas neste caso trata-se de nova hipoteca.
__________//_________
HIPOT. LEGAL - QUEM REQUER SEU REGISTRO:
É a que não decorre de contrato, mas é imposta por lei, em garantia de algumas pessoas, que se encontram em determinadas situações e que, para a lei, devem ser protegidas.
Obs.: como na hipoteca convencional, o direito real, e então a eficácia erga omnes do vínculo, só se constitui após a especialização e o registro.
Primeiro ocorre o fato que dá ensejo ao nascimento da hipoteca (casamento, tutela, posse do cargo etc.) – neste tempo há só vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale contra terceiros. Depois vem o momento definitivo, em que através da especialização e registro surge o direito real, provido de sequela e preferência.
· Trata-se de garantia que a lei dá a quem tem bens administrados por outrem, sobre bens do administrador, para assegurar a boa administração e a devolução dos mesmos, finda a administração (por causa, por ex., da incapacidade do protegido com a hipoteca).
_________//________
HIPÓTESES DE HIPOTECA LEGAL (art. 1.489, CC):
I. Às pessoas de direito público interno (art. 41) - (União, Estados ou Municípios) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II. Aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
Obs.: entre as causas suspensivas do casamento está a do art. 1.523 do CC, que diz que não devem casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der a partilha aos herdeiros.
Quem não cumpre tal regra tem como pena a perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento e a pena de que as segundas núpcias se processem pelo regime de separação de bens. Ao sujeitar a lei à hipoteca legal os bens do pai, quer garantir os filhos da restituição das rendas percebidas, e dos danos resultantes da perda ou deterioração culposa de seus bens.
III. Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
Isto porque o crime é ato ilícito e sujeita o seu autor a reparar o prejuízo causado (art. 186, CC), sendo certo que seus bens respondem por essa reparação (art. 942, CC/02)[4].
· A inscrição da hipoteca legal do ofendido será requerida por ele, por seus sucessores, pelo representante de um ou de outros, se forem incapazes, ou pelo Ministério Público.
IV. Ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V. Ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
Obs.: art. 1.497, §§ 1º e 2º - quem deve fazer a hipoteca legal é aquele que está obrigado a prestar a garantia (respondendo por perdas e danos por omissão, se não fizer a hipoteca), ou os interessados, ou o Ministério Público.
_____________//_____________
A HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS.
É preciso assegurar o credor – mas sem parar o serviço público de transporte ferroviário.
· Tal hipoteca não recai sobre bem determinado, mas sobre uma universalidade, composta de bens móveis e imóveis, abrangendo o solo onde assentam os trilhos, a zona marginal, as edificações destinadas à administração, e outros, inclusive as estações, a ferramentaria etc.
· Como exceção à regra geral, que vimos, de fazer o registro em todas as circunscrições por que se espalha o imóvel dado em garantia, essa hipoteca se consubstancia com o registro no Município da estação inicial da linha (art. 1.502, CC).
Tal regra é lógica, para evitar centenas de registros – o que não aumentaria a segurança de terceiros, que sabem, sem dúvida, onde verificar a existência ou não do ônus real.
· Embora os credores hipotecários não possam embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as deliberações ordinárias da administração, têm o direito de se opor à alienação da linha ou de parte considerável de seus bens.
Tal hipoteca se difere da tradicional – nesta não se veda ao devedor a venda da coisa onerada. A regra se estriba no propósito de assegurar ao credor quando, através de tais alienações, ou de fusão com outras linhas, possa vir a se enfraquecer a garantia (art. 1.504, CC/02).
Obs.: Atendendo ao interesse social de não parar a atividade da estrada, a lei concede ao representante da União ou do Estado preferência para, dentro da execução e no prazo de 15 dias, incorporar ao seu patrimônio a via férrea hipotecada, pagando o preço da arrematação ou o fixado para adjudicação ao credor (art. 1.505, CC/02).
__________//_______
Da remição da hipoteca:
Trata-se de redenção ou resgate da hipoteca, e não de “remissão”, perdão, como o perdão da dívida, que serve para extingui-la.
Conceito – é a liberação do imóvel hipotecado mediante o pagamento feito ao credor, ou da totalidade da dívida, ou do valor do imóvel, conforme hipóteses que serão examinadas.
A lei confere a algumas pessoas o direito de resgatar o imóvel, mediante um daqueles pagamentos, pondo termo ao vínculo real que prendia a coisa à solução da dívida.
· Podem remir o imóvel hipotecado:
a) O próprio devedor;
O devedor da hipoteca pode remi-la dentro do processo de execução, depois da primeira praça e antes da assinatura do auto de arrematação, mediante depósito do montante da dívida, ou do valor oferecido naquela praça.
b) O credor da segunda hipoteca;
Havendo mais de uma hipoteca a onerar o imóvel,o credor da segunda só tem como garantia aquilo que sobrar após o pagamento do primeiro credor.
O primeiro credor tem preferência, então o produto da venda judicial da coisa dada em garantia se destina, precipuamente, ao pagamento da primeira dívida hipotecária, só cabendo ao segundo credor as sobras, se houver (art. 1.478, CC/02).
Pode então ocorrer que na execução da primeira hipoteca, por dolo, fraude ou mesmo negligência do exequente, a cifra alcançada seja inferior à necessária para resgatar ambos os débitos, embora suficiente para resgate do primeiro. Aliás, o exequente não tem interesse em apurar cifra maior do que a suficiente para pagar-se.
Muitas vezes é aconselhável aguardar momento mais oportuno para a execução, para evitar a crise, quando muitos licitantes se afastam dos leilões.
Então o credor da 2ª hipoteca pode remir a 1ª, sub-rogando-se nos direitos do 1º credor e sem prejuízo dos próprios direitos. E assim, ou aguarda momento melhor para executar o débito, ou impede que se suste indefinidamente o termo da execução. Ou ainda tenta obter no leilão o suficiente para resgate dos dois débitos.
· A remição feita pelo credor da 2º hipoteca é como uma compra forçada imposta ao credor da 1ª hipoteca, q. assim é obrigado a vender o seu crédito. É direito do segundo credor, para apressar a execução da hipoteca, ou para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na autoria do processo executivo. Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-rogante fará, por suas mãos e na defesa de seu interesse, aquilo que o primeiro credor só faria no interesse próprio.
· Pressupostos desta remição:
1. Consignação judicial da importância do débito, acrescido das despesas judiciais;
2. O vencimento da hipoteca anterior.
Obs.: o credor da 1ª hipoteca não tem qualquer prejuízo, pois recebe tudo o que tinha direito de receber. E pelo contrário: ainda desfruta da vantagem de receber desde logo aquilo que só receberia no final da execução.
_______//________
c) O adquirente do imóvel hipotecado.
30 dias depois do registro do título aquisitivo, o adquirente pode citar os credores hipotecários, propondo para remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel (art. 1.481, CC/02).
Obs.: Ao contrário do caso anterior, em que o credor da 2ª hipoteca deve oferecer importância correspondente ao total da dívida e mais as custas, nesta o remitente se propõe a pagar, no mínimo, o preço por que adquiriu o prédio, que, presume-se, é o seu valor e o máximo que alcançaria no mercado.
· Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem alienante (devedor hipotecário) e adquirente, no sentido de simular negócio por valor inferior ao real, a lei confere ao credor, único interessado, o direito de, notificado, requerer que o imóvel seja licitado. Pois, na licitação, em que se defrontem os credores hipotecários, os fiadores e o adquirente, será inexoravelmente alcançado o preço real do imóvel (art.1.481, §1º, CC/02).
· Tal espécie de remição visa evitar a execução judicial e as despesas decorrentes. Sem ela, não paga a dívida, o imóvel iria à praça, em que seria arrematado pelo preço correspondente a seu valor, e do qual se deduziriam as custas e outras despesas processuais. De modo que o credor receberia, a final, menos do que desde logo se lhe oferece. Ocorrendo a remição, o adquirente paga o que a coisa vale, o credor recebe o que receberia na execução, e o devedor não tem prejuízo, pois seu prédio alcança justo valor. E ainda, evita-se assim ou se susta o processo executório.
____________//__________
DA EXCUSSÃO HIPOTECÁRIA:
Por lei o credor hipotecário pode, se a dívida não for paga, promover processo de execução contra o devedor. O processo se inicia pela penhora da coisa hipotecada, praça e arrematação, preferindo o exequente, no preço apurado, a todos os demais credores. Deve também ser citado, para o feito, o cônjuge do executado. (art. 1.647, II, CC/02).
Em garantia do credor, não será válida a venda judicial de imóvel, gravado por hipoteca, devidamente inscrita, sem que se hajam notificado judicialmente os respectivos credores hipotecários que não forem partes na execução.
_______//__________
DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA.
Art. 1.499, CC
1. Com o fim (resgate) da obrigação principal.
Obs.: A extinção da hipoteca é diferente da extinção da dívida. A hipoteca é mero acessório e a dívida é o principal. A extinção da dívida aniquila a hipoteca, mas a recíproca não é verdadeira – a obrigação não precisa de garantia para sobreviver.
Obs.: Também se extingue a hipoteca, então, pela prescrição da obrigação por ela garantida – em 10 anos quando a lei não fixar prazo menor (art. 205, CC/02).
* O que prescreve mesmo é a dívida, pois a hipoteca, nesse caso, só se extingue como consequência.
2. Pelo perecimento da coisa ou pela resolução do domínio.
Obs.: perece o direito quando perece o seu objeto.
Obs.: se o domínio se resolve pelo advento de condição ou termo contemporâneo de sua constituição, resolvem-se também os direitos reais concedidos pendente conditione (art. 1.359, CC/02). Ex.: hipotecou imóvel cujo domínio era resolúvel por causa do fideicomisso; ou por causa de condição resolutiva.
3. Pela renúncia do credor – e então pode ocorrer a remissão de que trata o art. 385 do CC. Aqui a hipoteca se extingue como consequência da extinção da obrigação, como na primeira hipótese analisada. Ou então a renúncia pode ter por objeto apenas a garantia, hipótese em que o credor, perdendo o direito real de que era titular, conserva a mera condição de quirografário.
4. Pela remição da hipoteca, feita pelo devedor ou pelo credor da 2ª hipoteca, ou pelo adquirente do imóvel hipotecado, representando liberação da coisa hipotecada mediante pagamento oferecido ao credor.
5. Pela arrematação ou adjudicação, pois estes são os atos finais do processo de execução, promovido pelo credor não pago. Pela arrematação ou adjudicação o imóvel dado em garantia sai legalmente do domínio do devedor, não podendo, então, subsistir o direito real. A execução só será válida se os credores hipotecários dela houverem sido notificados.
Obs.: A arrematação a que se refere o texto é a que tiver lugar no executivo hipotecário.
6. Pela sentença judicial que a declara nula ou a rescinde.
_______//_____
Obs.: Da mesma forma que surge com o registro, extingue-se a hipoteca com a averbação de sua causa extintiva no Registro Imobiliário.
É importante cancelar o registro porque assim terceiros poderão comprar o imóvel sem temer o ônus real que não mais existe.
· O registro da hipoteca se cancelará em cada um dos casos acima mencionados mediante exibição, pelo requerente, da respectiva prova; cancelar-se-á, contudo, independentemente desta, a requerimento de ambas as partes. (art. 1.500, CC/02)
· A hipoteca legal se cancelará mediante prova de extinção da causa que a gerou.
_____________//________
Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia.
Trata-se de inovação ocorrida em 2007, que alterou o art. 1.225, ampliando o rol dos direitos reais. Sendo taxativo este rol, apenas o legislador poderia criar novas espécies de direito real, como fez, acrescentando o direito real em estudo no art. 1.225, XI do CC, por força da Lei nº. 11.481/2007. A previsão também se encontra no art. 1.473, VIII do CC.
A origem da Lei nº 11.481/2007, que criou também a concessão do direito real de uso (art. 1.225, XII, que estudaremos na sequencia) é a Medida Provisória de nº 335, de 23.12.2007. O escopo é a realização de justiça social com a regularização de ocupação de bens públicos.
Trata-se de fazer valer o princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF).
Assim, o assunto é específico do Direito Administrativo. Entretanto, como a modificação se deu também no Código Civil, analisaremos os novos direitos, ainda que os diversos detalhes sejam tratados na disciplina de Direito Administrativo.
Conceito:
A concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita, em favor de quem até 27/4/2006 possuiu como seu imóvel público de até 250 m2, inclusive em terreno de marinha,exceto funcional, situado em área urbana, destinado à moradia sua ou de sua família.
Características:
1. gratuidade;
2. posse até 27/4/2006;
3. imóvel público (federal, estadual ou municipal) de até 250 m2;
4. área urbana;
5. posse para moradia (tem cunho exclusivamente habitacional).
6. o concessionário não pode ser proprietário de outro imóvel e nem concessionário de outro imóvel urbano ou rural.
Obs.: O direito de concessão não é reconhecido mais de uma vez ao mesmo concessionário.
O herdeiro legítimo do possuidor pode continuar a sua posse, desde que resida no imóvel quando da abertura da sucessão.
_________________________//______________________
Exceção: concessão coletiva.
O imóvel pode ter mais de 250 m2 quando ocupado por várias famílias. Sendo feita a divisão, haverá a concessão coletiva, com os demais requisitos supra – cada possuidor ficará com até 250 m2, salvo acordo por escrito em sentido contrário.
_______________//_____________
DIREITO DE USO EM ÁREA DIVERSA DA OCUPADA:
1. Se a área for de risco à saúde ou à vida, o Poder Público assegurará o exercício do direito de uso em outro local.
2. O mesmo ocorre se a ocupação for em imóvel: de uso comum do povo; destinado a projeto de urbanização; de interesse de defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção de ecossistemas naturais; reservado à construção de represas e obras congêneres; situado em via de comunicação.
_____________________//__________________
DA CONSTITUIÇÃO DO DIREITO:
O título de concessão de uso especial para fins de moradia é obtido por via administrativa perante órgão competente da Administração Pública. Ou, havendo recusa ou omissão, por meio do Judiciário – o título é levado a registro no Registro Imobiliário.
Para a sua constituição, não há contrato administrativo, mas ato administrativo concedente.
O direito é transmissível inter vivos ou causa mortis.
________________________//___________________
Extinção:
1. o concessionário atribui outra finalidade ao imóvel, que não a moradia própria ou de sua família;
2. o concessionário adquire propriedade ou concessão de outro imóvel urbano ou rural.
· A extinção é levada a registro no Registro Imobiliário, por meio de declaração do Poder Público concedente.
____________//______________
Concessão de direito real de uso de imóvel público dominial:
Finalidade – atender a programa habitacional ou para regularização fundiária de interesse social, para atender famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos. Trata-se de programa de interesse social, promovido pela Administração Pública, em área urbana ou rural.
Obs.: A concessão do primeiro registro de direito real constituído em favor de beneficiário de regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas e rurais de agricultura familiar e a primeira averbação de construção residencial de até 70 m2 de edificação em áreas urbanas, objeto de regularização fundiária de interesse social, independem de custa ou emolumentos, ou do pagamento de tributos, inclusive previdenciários. Cf. art. 290-A, I e II, §§ 1º e 2º da LRP, acrescentado pela Lei n. 11.481/2007.
· O Poder Público pode autorizar a título oneroso ou gratuito, sem licitação, o uso de imóvel público de até 250 m2, àquele que o possuiu como seu, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, até 27/4/2006, para fins comerciais, desde que atenda ao programa de regularização fundiária de interesse social, desenvolvido pela Administração Pública.
O contrato de concessão de uso de imóvel público deve ser registrado no Registro de Imóveis.
Obs.: Cf. art. 25 da Lei nº 11.481/2007, a concessão de uso especial de que trata a Medida Prov. nº 2.220/2001 aplica-se também a imóvel público remanescente de desapropriação cuja propriedade tenha sido transferida a empresa pública ou sociedade de economia mista.
___________________//______________
Concessão de direito real de uso.
Art. 1.225, XII e 1.473, IX do CC. Lei nº 11.481/2007.
A concessão neste caso é sobre bem imóvel público ou particular. Pode ser concessão remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado. Trata-se de direito real resolúvel, para regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
Modo de constituição:
O cedente, titular do domínio (constituinte), grava de ônus real em favor do usuário certo bem. Ambos (cedente e usuário) devem ser capazes e legítimos.
Não pode ser constituído por lei.
Decorre de: negócio jurídico, com a manifestação de vontade – contrato (negócio intervivos) ou testamento (causa mortis); sentença judicial, para partilha ou divisão; ou usucapião.
É necessário o registro no Registro Imobiliário.
_________//_________
Aplicam-se aos dois direitos reais supra examinados, introduzidos pela Lei nº. 11.481/2007, as seguintes regras:
Direitos do usuário:
1. usar a coisa;
2. colher os frutos necessários a si próprio ou à sua família;
3. administrar a coisa;
4. ações possessórias contra terceiros e contra o próprio constituinte.
Deveres do usuário:
1. conservar a coisa;
2. restituir o bem na data prevista, já que sua posse é direta e temporária;
3. não retirar proveito além de suas necessidades ou de sua família;
4. não comprometer a substância e a destinação ordinária do bem.
______________//___________
Extinção:
Pelas mesmas causas do usufruto: morte do usuário; termo final; perecimento do objeto; consolidação; renúncia etc.
___________________//______________
 
[1] O princípio da especialização impede a hipoteca geral, ilimitada, recainte sobre “qualquer coisa” do devedor. Cf. Roberto Senise Lisboa, “Manual de Direito civil”, Vol. 4, Ed. Revista dos Tribunais. P. 446.
[2] conf., pela 1ª vez, Cód. Bras. do Ar (Dec.-lei n.483, de 8.6.1938); e conf. Cód. Bras. de Aeronáutica, lei n. 7.565, de 19.12.1986, que manteve a regra.
[3] Dec. n. 22.866, de 28.6.1933, art. 1º.
[4] Art. 74, I, Cód. Penal: é efeito da sentença tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime.
Exercício 1:
CONSIDERE as proposições seguintes, acerca de hipoteca, e assinale a alternativa correta:
A) A hipoteca recai sobre imóveis e seus acessórios; domínio direto e útil do imóvel; as estradas de ferro; as minas e pedreiras independentemente do solo onde se acham; os navios e os aviões.
B) A hipoteca não abrange as acessões do imóvel.
C) Antes do vencimento do débito, portanto antes da propositura da ação executiva, o bem hipotecado fica na posse do credor.
D) O devedor pode praticar atos que direta ou indiretamente desvalorizem, deteriorem ou destruam a coisa hipotecada.
E) O devedor pode alterar a substância da coisa, modificando o seu gênero, ainda que isto implique risco de diminuição de valor, pois o devedor é o dono, enquanto o credor hipotecário tem direito real de garantia sobre coisa alheia.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A): transferência ao credor não do domínio da coisa, mas apenas da posse, protegida pelos interditos, para que o credor a defendesse e retivesse até o final pagamento da dívida.
Exercício 2:
Examine as afirmativas seguintes sobre a matéria de hipoteca e assinale a alternativa correta:
I. Proposta a ação executiva, o bem dado em garantia, em vista da penhora é arrancado das mãos do devedor e entregue a depositário judicial. Desde então o devedor perde o direito de alienar e de receber frutos.
II. Proposta a ação executiva, qualquer ato de alienação ou de percepção de frutos presume-se feito em fraude de execução.
III. O devedor fica com o excesso de preço apurado em praça.
É possível afirmar que:
 
A) Somente I e II são corretas.
B) Somente II e III são corretas.
C) Somente I e III são corretas.
D) Todas são corretas.
E) Todas são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Exercício 3:
O credor hipotecário, como titular de direito real, tem a prerrogativa da sequela e a ação reivindicatória. Desse modo, écorreto afirmar que:
A) Se o bem hipotecado foi alienado a terceiro, fica prejudicada a garantia, porque não pode haver prejuízo ao terceiro de boa-fé.
B) Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o imóvel objeto da garantia e pagar-se, com direito de preferência.
C) Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o imóvel objeto da garantia, mas não tem preferência sobre outro credor.
D) É proibida por lei a alienação do bem hipotecado a terceiro.
E) Fica dispensado o registro para que o credor tenha os direitos à sequela e à ação real.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) A hipoteca como todo direito real de garantia é indivisível (art. 1.421, CC). Isto é: o imóvel dado em garantia e cada uma de suas partes
Exercício 4:
Considere as proposições abaixo:
I. Na hipoteca, uma das finalidades do registro é dar publicidade ao negócio para terceiro que deseja adquirir o imóvel ou para credor que admite recebê-lo em segunda hipoteca.
II. Se o imóvel a ser hipotecado se espalha por mais de uma circunscrição, o registro deve ser feito em todas, ainda que se trate de hipoteca de vias férreas. Porque o interessado verificará se há ônus real no cartório da circunscrição do imóvel.
III. Deve haver novo registro de hipoteca quando houver desmembramento de circunscrição imobiliária. Embora já registrada na circunscrição antiga, deve a velha hipoteca ser registrada na nova circunscrição, pois a publicidade é imprescindível para a segurança.
IV. O registro da hipoteca fixa a data de início da preferência, da possibilidade da ação real e da eficácia erga omnes.
A) Apenas as proposições I, II e III são corretas.
B) Apenas as proposições II, III e IV são corretas.
C) Apenas as proposições I, III e IV são corretas.
D) Todas as proposições são corretas.
E) Todas as proposições são incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 5:
Analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. A pluralidade de hipotecas é permitida por lei: o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele mediante novo título uma ou mais hipotecas sucessivas.
II. Quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da dívida, seu proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, pode oferecê-lo em sub-hipoteca.
III. Diante da pluralidade de hipotecas recaindo sobre o mesmo bem, o direito do credor primitivo fica em risco.
A) Somente I e II são corretas.
B) Somente II e III são corretas.
C) Somente I e III são corretas.
D) Todas são corretas.
E) Todas são incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) Ocorre quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da dívida, e seu proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, o oferece em sub-hipoteca.
Exercício 6:
Analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
Com a hipoteca mobiliza-se a riqueza imobiliária, porque o proprietário sem alienar seu imóvel e sem vê-lo sair de suas mãos, obtém a prazo mais ou menos longo dinheiro correspondente ao seu valor.
PORQUE
O proprietário cujo imóvel foi gravado de ônus reais com o registro da hipoteca fica impedido de alienar o seu imóvel até a extinção da garantia real, com o levantamento do registro da hipoteca no Cartório de Registro Imobiliário.
A) As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B) As duas proposições são corretas, mas a segunda não justifica a primeira.
C) Somente a primeira proposição é correta.
D) Somente a segunda proposição é correta.
E) As duas proposições são incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 7:
Quanto à concessão de uso especial para fins de moradia, não se pode considerar uma de suas características:
A) A gratuidade.
B) Recair sobre imóvel público de até 250 m2.
C) Recair sobre bem situado em área urbana ou em zona rural.
D) É destinado à moradia.
E) O concessionário não pode ser proprietário de outro imóvel e nem concessionário de outro imóvel urbano ou rural.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 8:
Quanto às características da hipoteca, examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:
I.Por se tratar de direito real de garantia, a hipoteca é acessório de uma dívida, cujo resgate visa assegurar.
II. Trata-se de direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal, portanto a hipoteca não existe por si só, é direito real adjetivo, supondo o direito substantivo que garante.
III. A hipoteca segue o destino do contrato principal; em caso, por exemplo, de nulidade, anulabilidade etc.
 
É (são) correta(s):
A) Somente I e II.
B) Somente II e III.
C) Somente I e III.
D) Todas as proposições.
E) Nenhuma das proposições.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) É direito real de garantia em que o devedor ou outrem oferece bem de sua propriedade para assegurar cumprimento de obrigação
Exercício 9:
Na hipoteca, a coisa não fica em poder físico do titular do crédito, o chamado credor hipotecário. Considerando-se tal característica, assinale a alternativa correta:
A) o bem hipotecado fica em mãos do banco, da instituição financeira responsável pela cobrança do crédito.
B) a hipoteca não pode ser considerada direito real porque o devedor fica na posse do bem.
C) o bem hipotecado fica em depósito até que seja paga toda a dívida.
D) o devedor (proprietário do bem) fica com a posse do bem, mas isto não pode descaracterizar o direito real - a hipoteca gera direito real por lei.
E) nenhuma das anteriores.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) Trata-se de direito real de garantia, sobre coisa alheia, com oponibilidade erga omnes a partir do registro no Registro Imobiliário, com a prerrogativa da sequela e direito de reivindicação
Exercício 10:
Assinale a alternativa correta quanto à hipoteca:
A) a hipoteca, como todo direito real de garantia, é indivisível.
B) o credor hipotecário não terá direito de preferência.
C) o credor hipotecário fica na posse do bem objeto da garantia real.
D) a hipoteca, por se tratar de direito real, é defensável em face de qualquer pessoa, independentemente de registro.
E) o princípio da especialização não se aplica à hipoteca.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) Isto é: o imóvel dado em garantia e cada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dívida inteira e de cada uma de suas partes. O pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel onerado.
Exercício 11:
A hipoteca, antes do registro:
A) É inexistente.
B) É nula.
C) Gera efeito somente entre as partes.
D) Gera efeito erga omnes, ou seja, contra todos.
E) É anulável.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 12:
Análise, quanto à extinção da hipoteca, as afirmativas abaixo, e assinale a alternativa correta:
I. A extinção da dívida aniquila a hipoteca, mas a recíproca não é verdadeira – a obrigação não precisa de garantia para sobreviver.
II. A hipoteca extingue-se, dentre outras causas, pela prescrição da obrigação por ela garantida.
III. Uma das hipóteses de extinção da hipoteca é pelo perecimento da coisa ou pela resolução do domínio.
 
É (são) correta(s):
A) Somente I e II.
B) Somente II e III.
C) Somente I e III.
D) Todas as proposições.
E) Nenhuma das proposições
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
2