Direito Individual do Trabalho - MÓDULO VIII

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Títulos de Garantia Imobiliária
1 LETRA HIPOTECÁRIA
As letras hipotecárias são títulos emitidos por bancos que trabalham com
operações de financiamento garantidas por hipoteca dos bens financiados, em
geral imóveis, residenciais ou não. É título que foi criado com o objetivo de
servir de fonte para captação de recursos para serem investidos na construção
civil brasileira.
Respeitada a Lei no 7.684/88, as instituições financeiras, autorizadas a
conceder créditos hipotecários poderão sacar, independentemente de tradição
efetiva, letras da mesma espécie, garantidas por créditos hipotecários,
conferindo a seus tomadores direito de crédito pelo valor nominal, atualização
monetária e juros nelas estipulados. Tais letras, ditas hipotecárias, poderão ser
emitidas na forma nominativa, endossável ou ao portador.
São requisitos do certificado da letra hipotecária, de acordo com o § 2o do
artigo 1o da Lei no 7.684/88:
1. o nome da instituição financeira emitente e as assinaturas de seus
representantes;
2. o número de ordem, o local e a data de emissão;
3. a denominação “Letra Hipotecária”;
4. o valor nominal e a data de vencimento;
5. a forma, a periodicidade e o local de pagamento do principal, da atualização
monetária e dos juros;
6. os juros, que poderão ser fixos ou flutuantes;
7. a identificação dos créditos hipotecários caucionados e seu valor;
8. a denominação ao portador ou o nome do titular, se nominativa, e a
declaração de que a letra é transferível por endosso, se endossável.
Como facilmente se percebe, a letra é título escritural, prevendo-se, até, a
possibilidade de se dispensar a emissão de certificado, a critério do credor,
ficando registrada sob a forma escritural na instituição emissora. São
garantidas por imóveis, mas podem contar com garantia fidejussória adicional
de instituição financeira, ou seja, a fiança bancária.
A finalidade visada pelo legislador, quando a criou, fica transparente em
diversos detalhes próprios das letras hipotecárias. Assim, o artigo 3o da Lei no
7.684/88 permite que a letra hipotecária seja garantida por um ou mais
créditos hipotecários, mas deixa claro que a soma do principal das letras
hipotecárias emitidas pela instituição financeira não excederá, em hipótese
alguma, o valor total dos créditos hipotecários em poder dessa instituição.
Ademais, a letra hipotecária não pode ter prazo de vencimento superior ao
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prazo de vencimento dos créditos hipotecários que lhe servem de garantia.
Endossado o título, o endossante da letra hipotecária responderá pela
veracidade do título, mas contra ele não será admitido direito de cobrança
regressiva.
2 LETRA IMOBILIÁRIA
Letras imobiliárias são títulos emitidos por bancos e outras instituições
financeiras, seguindo os preceitos dos artigos 44 ss da Lei no 4.380/64, norma
que criou o Banco Nacional da Habitação (BNH), hoje já extinto, mas tendo
suas atividades preservadas por um sistema financeiro da habitação (SFH).
A letra imobiliária é uma promessa de pagamento, constituindo, ademais, título
que permite cotação em bolsa de valores, a teor do artigo 51 da Lei no
4.380/64. Seus requisitos, que deverão ser lançados no contexto, são os
seguintes:
1. a denominação “letra imobiliária” e a referência à Lei no 4.380/64;
2. a denominação do emitente, sua sede, capital e reserva, total dos recursos
de terceiros e de aplicações;
3. o valor nominal, sendo lícito, por expressa disposição do artigo 45, c,
utilizar-se de unidade-padrão financeira, como, outrora, o foi a OTN
(Obrigações do Tesouro Nacional);
4. a data do vencimento, a taxa de juros e a época de seu pagamento;
5. o número de ordem bem como o livro, folha e número da inscrição no Livro
de Registro do emitente;
6. assinatura do próprio punho do representante ou representantes legais do
emitente; e
7. o nome da pessoa a quem deverá ser paga, no caso de letra nominativa,
para as quais haverá, obrigatoriamente, um “Livro de Registro de Letras
Imobiliárias Nominativas”, no qual serão inscritas as letras nominativas e
averbadas as transferências e constituição de direitos sobre elas.
As letras imobiliárias poderão ser ao portador ou nominativas, transferindo--se
as primeiras por simples tradição e as nominativas ou (1o) pela averbação do
nome do adquirente no Livro de Registro e no próprio certificado, efetuada pelo
emitente, ou pela emissão de novo certificado em nome do adquirente, inscrito
no Livro de Registro; ou (2o) mediante endosso em preto no próprio título,
datado e assinado pelo endossante. A transferência mediante endosso não terá
eficácia perante o emitente enquanto não for feita a averbação no Livro de
Registro e no próprio título, mas o endossatário, que demonstrar ser possuidor
do título, com base em série contínua de endossos, tem direito a obter a
averbação da transferência, ou a emissão de novo título em seu nome ou no
nome que indicar. Aliás, os direitos constituídos sobre as letras imobiliárias
nominativas só produzem efeitos perante o emitente depois de anotadas no
Livro de Registro; isso, contudo, não impede que sejam lançadas no título
endosso-mandato ou mesmo endosso pignoratício, ou seja, que sejam
empenhadas as cártulas, bastando a simples declaração da respectiva cláusula
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no papel. De qualquer sorte, é lícito ao credor pignoratício providenciar a
inscrição do penhor no respectivo Livro de Registro.
Embora com lastro escritural, a letra não perde sua cartularidade. Assim,
aquele que pedir a averbação da letra em favor de terceiro ou a emissão de
novo certificado em nome desse deverá provar perante o emitente sua
identidade e o poder de dispor da letra. Todavia, o adquirente do título que
pedir a averbação da transferência ou a emissão de novo certificado deve
apresentar ao emitente da letra o instrumento da aquisição, que será por ele
arquivado. Cabe ao emitente da letra fiscalizar, por ocasião de averbação ou
substituição, a regularidade das transferências ou onerações da letra. Mas a
autenticidade do endosso não poderá ser posta em dúvida pelo emitente da
letra, quando atestada por corretor de fundos públicos, cartório de ofício de
notas ou abonada por banco.
Se houver dúvidas a respeito das inscrições ou averbações, entre o emitente e
o titular da letra ou qualquer interessado, serão dirimidas pelo juiz competente
para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registros públicos,
excetuadas as questões atinentes à substância do direito.
3 CÉDULA HIPOTECÁRIA
O Decreto-lei no 70/66 instituiu entre nós a cédula hipotecária, título emitido
por instituições financeiras que se dediquem ao financiamento imobiliário
compreendido no Sistema Financeiro da Habitação.
Sua emissão está condicionada a hipotecas inscritas no registro geral de
imóveis, funcionando como instrumento hábil para a representação dos
respectivos créditos hipotecários. A cédula é emitida a partir de contratos de
financiamentos imobiliários que, obrigatoriamente, contenham cláusulas a
prever a obrigação do devedor de conservar o imóvel hipotecado em condições
normais de uso; pagar nas épocas próprias todos os impostos, taxas, multas ou
quaisquer outras obrigações fiscais que recaiam ou venham a recair sobre o
imóvel; e manter o imóvel segurado por quantia no mínimo correspondente à
de seu valor monetário corrigido. De acordo com o artigo 27 do Decreto-lei no
70/66, a emissão ou o endosso de cédula hipotecária com infringência desse
decreto-lei,constitui, para o emitente ou o endossante, o crime de estelionato,
sujeitando-se às sanções do artigo 171 do Código Penal.
É o credor hipotecário que a emite, nos casos de (1) operações compreendidas
no Sistema Financeiro da Habitação; (2) hipotecas de que sejam credores
instituições financeiras em geral, e companhias de seguro; e (3) hipotecas
entre outras partes, desde que a cédula hipotecária seja originariamente
emitida em favor de instituições financeiras em geral, e companhias de seguro.
Emitida a cédula hipotecária, passa a hipoteca sobre a qual incidir a fazer parte
integrante dela, acompanhando-a nos endossos subsequentes, sub-rogando-se
automaticamente o favorecido ou o endossatário em todos os direitos
creditícios respectivos, que serão exercidos pelo último deles, titular pelo
endosso em preto.
A cédula hipotecária pode ser integral, quando representa a totalidade do
crédito hipotecário, ou fracionária, quando representa parte dele, entendido que
a soma do principal das cédulas hipotecárias emitidas sobre determinada
hipoteca e ainda em circulação não poderá exceder, em hipótese alguma, o
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valor total do respectivo crédito hipotecário em nenhum momento, admitindo-
se, no cálculo, o cômputo da correção monetária. Em se tratando de cédulas
hipotecárias fracionárias, poderão essas ser emitidas em conjunto ou
isoladamente, a critério do credor, a qualquer momento antes do vencimento
da correspondente dívida hipotecária. Permite-se a emissão de cédula
hipotecária sobre segunda hipoteca, desde que tal circunstância seja
expressamente declarada com evidência, em seu anverso.
São requisitos obrigatórios da cédula hipotecária, respeitado o artigo 15 do
Decreto no 70/66:
1. nome, qualificação e endereço do emitente, e do devedor;
2. número e série da cédula hipotecária, com indicação da parcela ou totalidade
do crédito que represente;
3. número, data, livro e folhas do registro geral de imóveis em que foi inscrita a
hipoteca e averbada a cédula hipotecária;
4. individualização do imóvel dado em garantia;
5. o valor da cédula, os juros convencionados e a multa estipulada para o caso
de inadimplemento;
6. número de ordem da prestação a que corresponder a cédula hipotecária,
quando houver;
7. a data do vencimento da cédula hipotecária ou, quando representativa de
várias prestações, seus vencimentos de amortização e juros;
8. a autenticação feita pelo oficial do registro geral de imóveis;
9. a data da emissão e as assinaturas do emitente, com a promessa de
pagamento do devedor; e
10. o lugar de pagamento do principal, juros, seguros e taxa.
Todos esses requisitos deverão estar presentes na face do título, isto é, em seu
anverso. A legislação ainda se refere ao verso da cártula, onde haverá menção
ou locais apropriados para o lançamento dos seguintes elementos:
1. data ou datas de transferência por endosso;
2. nome, assinatura e endereço do endossante;
3. nome, qualificação, endereço e assinatura do endossatário;
4. as condições do endosso;
5. a designação do agente recebedor e sua comissão; e
6. se vinculada ao Sistema Financeiro da Habitação, a indicação dos seguros
obrigatórios.
A listagem desses requisitos do verso do título deixa claro que sua circulação
faz-se por regras próprias e que merecem ser estudadas. A cédula hipotecária é
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sempre nominativa, e de emissão do credor da hipoteca a que disser respeito,
podendo ser transferida por endosso em preto lançado em seu verso,
preenchendo todos os requisitos há pouco anotados. Aliás, o título só poderá
ser lançado à circulação depois de averbada à margem da inscrição da hipoteca
a que disser respeito, no registro geral de imóveis, observando-se para essa
averbação o disposto na legislação e regulamentação dos serviços concernentes
aos registros públicos, no que couber. Averbada, a cédula será autenticada pelo
oficial do registro geral de imóveis competente, com indicação de seu número,
série e data, bem como do livro, folhas e a data da inscrição da hipoteca a que
corresponder a emissão e à margem da qual for averbada.
Todavia, o título também pode ser transferido pela via da cessão de crédito,
feita por meio de sistemas de registro e de liquidação financeira de títulos
privados autorizados pelo Banco Central do Brasil. Isso implica automática
transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub-rogando-o em todos
os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de
contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária. Se o
crédito estiver garantido por direito real e a cédula for emitida sob a forma
escritural, está dispensada de averbação no Registro de Imóveis.
Na emissão e no endosso da cédula hipotecária, o emitente e o endossante
permanecem solidariamente responsáveis pela boa liquidação do crédito, a
menos que avisem o devedor hipotecário e o segurador, quando houver, de
cada emissão ou endosso, até 30 (trinta) dias após sua realização por meio de
carta (do emitente ou do endossante, conforme o caso), entregue mediante
recibo ou enviada pelo registro de títulos e documentos, ou ainda por meio de
notificação judicial, indicando-se, na carta ou na notificação, o nome, a
qualificação e o endereço completo do beneficiário (se se tratar de emissão) ou
do endossatário (se se tratar de endosso).
Nenhuma cédula hipotecária poderá ter prazo de resgate diferente do prazo da
dívida hipotecária a que disser respeito, cujo vencimento antecipado, por
qualquer motivo, acarretará automaticamente o vencimento, identicamente
antecipado, de todas as cédulas hipotecárias que sobre ela houverem sido
emitidas. O valor passa a ser devido a partir de cada vencimento, e, na forma
do artigo 29, a falta de pagamento do principal, no todo ou em parte, ou de
qualquer parcela de juros, nas épocas próprias, bem como o descumprimento
das demais obrigações contratuais, importará, automaticamente, salvo
disposição diversa do contrato de hipoteca, exigibilidade imediata de toda a
dívida.
O título pode ser resgatado antecipadamente, desde que o devedor efetue o
pagamento correspondente a seu valor, corrigido monetariamente até a data da
liquidação antecipada; se o credor recusar infundadamente o recebimento,
poderá o devedor consignar judicialmente as importâncias devidas, cabendo ao
juízo determinar a expedição de comunicação ao registro geral de imóveis para
o cancelamento da correspondente averbação ou da inscrição hipotecária,
quando se trata de sua liquidação integral. A liquidação total ou parcial da
hipoteca sobre a qual haja sido emitida cédula hipotecária prova-se por sua
restituição, quitada, ao devedor, ou, na falta dela, por outros meios admitidos
em lei. Se o credor receber o pagamento sem restituir a cédula ao devedor,
permanece, de acordo com o artigo 18, parágrafo único, do Decreto no 70/66,
responsável por todas as consequências de sua permanência em circulação.
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O cancelamento da averbação da cédula hipotecária e da inscrição da hipoteca
respectiva, quando se trate de liquidação integral desta, far-se-ão à vista das
cédulas hipotecárias devidamente quitadas, exibidas pelo devedor ao oficial do
registro geral de imóveis ou por sentença judicial transitada em julgado. Se o
devedor não possuir a cédula hipotecária quitada, poderá suprir a falta com a
apresentação de declaração de quitação do emitente ou endossante em
documento à parte.
4LETRA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
A Letra de Crédito Imobiliário (LCI) e a Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) são
reguladas pela Lei no 10.931/04, constituindo-se nas principais fontes
alternativas de recursos para empreendimentos imobiliários (funding),
funcionando como uma opção para as limitações das fontes financeiras
tradicionais: as captações da caderneta de poupança e do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS). Esses títulos representam dívidas constituídas com a
aquisição de imóveis, sendo negociados no mercado de capitais, antecipando a
receita futura: visando ganhar com os juros estipulados nos títulos, investidores
antecipam o pagamento das obrigações imobiliárias, assumindo o crédito.
Assim, os empreendedores recebem de imediato o valor, podendo empregá-lo
nos empreendimentos imobiliários, ao passo que os investidores receberão,
mês a mês, os pagamentos das parcelas financiadas, com os juros devidos.
4.1 Elementos
A letra de crédito imobiliário é um título de contexto específico, não
experimentando o mercado amplo dos cheques ou das notas promissórias. Sua
emissão é restrita às instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central a
operar com carteira de créditos imobiliários, sendo oferecida a investidores de
perfil conservador, como fundações, fundos de pensão e gestores de reservas
atuariais, face ao rendimento predefinido, compensado com riscos reduzidos.
Assume, portanto, perante o mercado financeiro, a configuração de um título de
renda fixa.
Sobre a ótica das instituições emitentes, por seu turno, a letra cumpre a função
de meio para a antecipação de recursos empregados no financiamento da
construção civil. Sua emissão, portanto, tem por momento anterior necessário
a concessão de crédito, por instituições financeiras ou assemelhadas (como as
cooperativas de crédito) a incorporadores (construtoras) ou adquirentes de
unidades imobiliárias. Em lugar de esperar pelo pagamento das respectivas
parcelas de tais financiamentos, as instituições credoras podem criar e emitir
letras de crédito imobiliário, correspondentes aos contratos estabelecidos, na
forma definida pela Lei no 10.931/04; essa emissão lhes permite suprir o
numerário desencaixado no financiamento, captando recursos correspondentes
no mercado. Os beneficiários (credores) das letras de crédito imobiliário,
portanto, são os investidores, e a instituição emitente é a devedora.
São requisitos da letra de crédito imobiliário, segundo o artigo 12, § 1o, da Lei
no 10.931/04:
1. o nome da instituição emitente e as assinaturas de seus representantes;
2. o número de ordem, o local e a data de emissão;
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3. a denominação Letra de Crédito Imobiliário;
4. o valor nominal e a data de vencimento;
5. a forma, a periodicidade e o local de pagamento do principal, dos juros e, se
for o caso, da atualização monetária;
6. os juros, fixos ou flutuantes, que poderão ser renegociáveis, a critério das
partes;
7. a identificação dos créditos caucionados e seu valor;
8. o nome do titular; e
9. cláusula à ordem, se endossável.
Apenas a cláusula à ordem, já que passível de supressão, é requisito acidental;
todos os demais são requisitos essenciais que devem estar presentes a bem da
validade do título. Ademais, ainda que se tenha a cláusula à ordem, trata-se de
título nominativo, como esclarece o mesmo artigo 12, § 1o, devendo o nome do
beneficiário constar do registro da instituição emitente, conforme a disciplina
geral anotada nos artigos 921 a 926 do Código Civil. Dessa forma, havendo
endosso – que tanto o artigo 12, § 1o, da Lei no 10.931/04, quanto o artigo
923 do Código Civil exigem sejam lançado em preto, isto é, contendo o nome
do endossatário – sua validade só é eficaz perante a instituição emitente
quando feita a competente averbação. Isso, porém, não torna nulo ou ineficaz o
endosso dado em branco, desde que devidamente preenchido para a
averbação, aplicados os artigos 891 e 913 do Código Civil. Não se olvide que,
por força do artigo 923, § 2o, do mesmo Código, admite-se a constituição de
série regular e ininterrupta de endossos, permitindo ao último endossatário
averbar sua condição de novo titular do crédito, comprovando a autenticidade
das assinaturas de todos os endossantes.
A letra de crédito imobiliário não está submetida ao princípio da cartularidade,
já que o artigo 12 da Lei no 10.931/04 permite sua emissão
“independentemente de tradição efetiva”. Fica claro, portanto, que o título pode
ter existência meramente escritural, desde que inscrita em sistemas de registro
e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do
Brasil. Todavia, não se trata de uma faculdade da instituição emitente
(devedora da obrigação) optar entre a forma escritural ou cartular. O artigo 12,
§ 2o, é expresso ao afirmar que a emissão de certificado poderá ser
dispensada, a critério do credor. Essa expressão não pode ser minimizada,
devendo compreender-se em harmonia com o artigo 924 do Código Civil, com
as adaptações necessárias ao instrumento específico e sua regência peculiar: a
letra de crédito imobiliário pode ser transformada da forma escritural em forma
cartular, esta última passível de transferência por endosso em preto, a pedido
do proprietário e à sua custa. Somente não se permite, em face da expressa
determinação legal, a emissão ao portador, de todo incompatível, aliás, com a
Lei no 8.021/90 e o esforço de controle fiscal por ela instituído em nosso país.
Retornando ao exame da cláusula à ordem, se endossável a letra, particular
atenção merecem o inciso IX e o § 2o, sempre do artigo 12. O problema a
equacionar diz respeito ao alcance da expressão a critério do credor,
questionando se sua amplitude permitiria afirmar que é uma faculdade do
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titular optar pela presença ou não da cláusula à ordem, quando haja emissão
da letra sob forma cartular, ou seja, com papel (base física) que a represente. A
própria estrutura do artigo aponta para uma interpretação mais restrita: a
faculdade do credor está restrita às opções de forma escritural ou cartular. É o
credor quem optará pela emissão de título endossável ou não, numa clara
exceção à regra geral disposta no artigo 890 do Código Civil, como aliás é
permitido pelo seu artigo 903. Nunca é demais lembrar que, ao fazê-lo, o
emitente estará permitindo sua negociação no mercado secundário, com os
efeitos daí decorrentes.
O artigo 12, § 2o, da Lei no 10.931/04, ainda fala em emissão de certificado,
com o que nos remete à diferença entre letra e certificado de letra. A letra é
título de crédito submetido aos respectivos princípios, designadamente ao
princípio da cartularidade; o certificado de letra não o é. Trata-se de mero
documento comprobatório da existência de um direito, qual seja a titularidade
sobre crédito que não está representado por cártula, sendo possível até que um
único certificado refira--se a diversas letras. Justamente por isso, o certificado
não comporta endosso ou aval: não é título, mas mera prova da existência
escritural do título.
Ao transferir a letra de crédito para outrem, o cedente responde por sua
veracidade, mas não pelo pagamento, segundo previsão do artigo 16 da Lei no
10.931/04. Assim, se a instituição financeira não adimplir a obrigação, o
cessionário não poderá exigir o pagamento daquele que lhe transferiu a letra. A
regra é válida tanto para a cessão mediante termo, em registro, da instituição
emitente, assinado pelo cedente e pelo cessionário (artigo 922 do Código Civil),
quanto para o endosso (artigo923 do Código Civil; aplicam-se supletivamente,
ademais, os artigos 910 e seguintes do mesmo Código), havendo, portanto,
submissão à regra geral inscrita no artigo 914 do Código Civil. No entanto, em
se tratando de letra sob a forma cartular, na qual se lançou o respectivo
endosso, é lícita a dação de aval pelo cedente, por se tratar de direito
disponível; vale dizer, a previsão de ausência de responsabilidade solidária
entre emitente e cessionário pelo pagamento é regra geral que comporta
renúncia por via cambiária específica.
4.2 Crédito imobiliário
O titular da letra de crédito imobiliário – seu credor – faz jus ao pagamento do
valor nominal, que deverá ser adimplido no respectivo vencimento. Da
aquisição do título até o respectivo vencimento, poderá haver incidência de
juros, conforme a escritura de emissão da letra e seu respectivo edital. O
pagamento dos juros pode fazer-se em conjunto com o principal (valor
nominal) ou, mesmo, antecipadamente, mensal, semestral ou anualmente, o
que permite ao credor subscrever a letra com a finalidade de estabelecer para
si uma renda periódica. Tais juros serão fixos ou flutuantes (a exemplo da
adoção de Taxa Selic ou Taxa Referencial de Juros – TR), sempre de acordo com
o que conste do edital de emissão, bem como da cártula ou certificado, que
também especificarão se haverá pagamento antecipado de juros e qual a sua
periodicidade: mensal, semestral ou anual de juros.
A previsão de que o principal sofrerá correção monetária mensal, por índice de
preços predefinido, somente é lícita se a emissão se fizer para pagamento em
prazo mínimo de 36 meses, conforme estipulação do artigo 13 da Lei no
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10.931/04. A previsão não apenas estimula a contratação de longo prazo,
trabalhando a favor de uma formação de poupança de longo prazo, vital para a
manutenção de reservas para o financiamento da construção civil, como
igualmente mantém-se coerente com o regime instituído pela Lei no 9.069/95,
que dispôs sobre o chamado Plano Real, demonstrando grande preocupação
com a desindexação da economia brasileira. A simples previsão do prazo
mínimo, todavia, não garante o pagamento da correção monetária; havendo
resgate antecipado, total ou parcial, sem que já se tenha transcorrido aqueles
36 meses, o titular perde o direito à correção monetária até então acumulada,
no valor correspondente ao resgate, se parcial. Após a superação daquele
período mínimo, o resgate total ou parcial é possível, sem que haja perda do
direito à correção monetária.
O artigo 13, parágrafo único, da Lei no 10.931/04 deve ser lido, ademais, pelo
que não diz expressamente, mas implica. Com efeito, não pode passar
despercebido ao jurista a previsão, embora não detalhada, da figura do
resgate. Da forma como disposto, o resgate é o direito do credor da letra de
crédito imobiliário de exigir o pagamento antecipado do valor nominal e juros
eventualmente acumulados, bem como da correção monetária, se o título foi
emitido com vencimento em prazo não inferior a 36 meses e o exercício do
resgate se faz após transcorrido tal prazo. Trata-se de direito acessório do
crédito, reforçando a condição de título sui generis da letra, emitida em
contexto específico: o mercado financeiro. Mas não a descaracteriza como título
de crédito, aplicando-se aqui a regra disposta no artigo 903 do Código Civil.
O resgate, todavia, oferece uma dificuldade ao jurista em face da omissão do
legislador em ditar-lhes as linhas mestres. Tem-se o artigo 17 da Lei no
10.931/04, prevendo que o Banco Central do Brasil poderá estabelecer o prazo
mínimo e outras condições para emissão e resgate da Letra de Crédito
Imobiliário, o que em parte resolverá o problema. Apenas em parte, todavia.
Com efeito, não se pode deixar de afirmar o princípio da reserva legal, inscrito
no artigo 5o, II, da Constituição da República, na qualidade de garantia
fundamental: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”. A incidência da regra constitucional (destacado o seu
status de garantia fundamental) implica o reconhecimento de que a
competência transferida pelo legislador para o Banco Central é limitada, até
mesmo porque não lhe cumpre legislar, mas apenas regulamentar matérias no
âmbito de sua competência. O Banco Central, portanto, não poderia
regulamentar a matéria afastando o direito de resgate, já que foi legalmente
posto; não poderia prever perda parcial do valor nominal do título, já que
estaria desrespeitando o direito de propriedade que tem, igualmente, status de
garantia fundamental (artigo 5o, caput e inciso XXII); aliás, qualquer limitação
razoável (atendendo ao princípio da proporcionalidade) ao direito de
propriedade deveria ser estabelecida por lei em sentido estrito, nunca por
norma regulamentar (resolução, portaria, circular etc.). O Banco Central
também não poderá inibir o resgate alterando o direito aos juros, já que o
legislador não previu tal sanção, deixando claro que o resgate não implica
perda da remuneração pelo capital investido. Diga-se o mesmo em relação aos
juros e à correção monetária, quando se trate de emissão com vencimento em
prazo não inferior a 36 meses e o exercício do resgate se faz após transcorrido
tal prazo; afinal, o legislador deixou claro o direito ao respectivo valor quando
atendidas tais condições. Também não poderá vedar o resgate antes de 36
meses, já que o legislador não só previu tratar--se de hipótese lícita, como
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igualmente disciplinou a respectiva consequência: a perda da correção
monetária até então verificada. Fica claro, portanto, que o poder regulamentar
do Banco Central, ainda que disposto no artigo 17 da Lei no 10.931/04, é
estreito, vale dizer, limitadíssimo. Poderá, quando muito, disciplinar a forma
pela qual se exercitará o direito de resgate: pedido, prazo para pagamento,
desde que não vença o princípio da razoabilidade, possibilidade de manutenção
dos títulos em tesouraria para posterior alienação ou necessidade de extinção
(cancelamento), efeitos da extinção sobre a escrituração e gerenciamento dos
fundos da instituição financeira etc.
4.3 Garantia
A cédula de crédito imobiliário terá obrigatoriamente uma garantia pignoratícia
específica. Como já visto, sua emissão está condicionada à existência prévia de
“créditos imobiliários garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de
coisa imóvel”, segundo determinação do caput do artigo 12 da Lei no
10.931/04. A expressão créditos imobiliários, nesse contexto, interpreta-se
como contratos de financiamento de bens imóveis; em tais contratos aferem-se
os aludidos créditos imobiliários, do qual a emissora é credora, e que são
utilizados na letra como garantia pignoratícia obrigatória. Aliás, garantia real
(penhor), mas não exclusiva, já que o artigo 14 da Lei no 10.931/04 possibilita
o oferecimento de garantia fidejussória adicional, por parte de instituição
financeira, ou seja, aval, embora exclusivamente por parte de instituição
financeira, segundo o texto expresso da disposição legal. Pode-se utilizar,
ainda, de fiança bancária.
Em primeiro lugar, é preciso deixar bem claro que a instituição financeira
emissora da letra de crédito imobiliário é a devedora do título. É ela quem está
obrigada ao pagamento do principal (valor nominal da letra), bem como dos
juros e correção monetária, se presentes as condições que licenciam esta
atualização, comovisto. Para a garantia desse pagamento, a instituição oferece
uma garantia real: contratos de financiamento imobiliário, obrigatoriamente
garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de bens imóveis. Assim,
embora sob o ponto de vista financeiro (ou bancário), a emissão da letra
cumpra a função de captação de recursos para o financiamento da construção
civil, permitindo a antecipação das respectivas receitas pela instituição
financeira, sob o ponto de vista do Direito Cambiário tem-se apenas uma
relação entre o emitente da letra (devedor) e o respectivo titular (credor); os
contratos de financiamento imobiliários cumprem a mera função de caução da
relação cambiária, não havendo relação direta entre o titular da letra de crédito
imobiliário e o devedor do contrato imobiliário.
Embora o legislador tenha usado o termo caucionar, não se pode perder de
vista as implicações da norma jurídica, mormente no contexto consolidado
pelos artigos 1.419 e seguintes do Código Civil. A figura da caução de títulos de
crédito, e suas respectivas implicações, estava anotada nos artigos 789 e
seguintes da Lei no 3.071/16 (o Código Civil de 1916); a Lei no 10.406/02 (o
vigente Código Civil) modernizou o tratamento da matéria, disciplinando em
seus artigos 1.451 a 1.460 a figura do penhor de direito e títulos de crédito,
rótulo que se mostra equivocado, na medida em que o artigo 1.453 não se
limita ao penhor (ou caução) de títulos de crédito, mas aceita amplamente o
penhor de crédito, justamente o que se verifica na letra de crédito imobiliário.
Com efeito, a letra não é garantida por títulos de crédito, mas meramente por
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créditos oriundos de contratos de financiamento imobiliário, que não estão
submetidos aos princípios cambiários, não se regulando pelos artigos 887 a 926
do Código Civil. Mais: não há apenas penhor do crédito imobiliário, mas
igualmente penhor do direito à respectiva garantia: a hipoteca ou a alienação
fiduciária que, por força de lei, devem estar presentes nos contratos dos quais
se aferem os créditos imobiliários caucionados.
Isso, todavia, não quer dizer que os titulares das letras de crédito imobiliário
sejam credores hipotecários ou fiduciários dos devedores dos contratos de
financiamento (incorporadores ou adquirentes de unidades imobiliárias). O
credor desses contratos, reitero, é a instituição financeira. Há, portanto,
relações jurídicas em planos distintos, embora o crédito existente numa dessas
relações (o contrato de financiamento imobiliário, cujo credor é a instituição
financeira) seja usado como garantia (penhor) de adimplemento da outra
relação jurídica: a obrigação de saldar a letra de câmbio, da qual a mesma
instituição financeira seja devedora. Apenas se houver inadimplemento por
parte da instituição financeira, os titulares de letras de crédito imobiliário
poderão excutir a respectiva garantia, ou seja, pretender judicialmente que a
titularidade dos créditos e das garantias (hipoteca ou alienação fiduciária)
sejam levadas à praça ou, por adjudicação, lhe seja transferida, o que, em
última instância, implicará assumir a condição de, aí sim, credores da relação
jurídica empenhada. A assunção da condição de credor dos créditos imobiliários
empenhados, ademais, poderá decorrer da norma inscrita no artigo 1.428,
parágrafo único, do Código Civil; o caput do dispositivo veda a cláusula
compromissória (aquela que permite o credor pignoratício a ficar com o bem
empenhado se há inadimplemento), mas o parágrafo único permite a dação em
pagamento, após o vencimento. No caso, porém, não haveria propriamente
uma dação em pagamento, já que se trata de crédito contratual, e não de um
bem jurídico; ter-se-ía, então, uma cessão de crédito em pagamento.
Nesse contexto, o rompimento do Código Civil com a tradição jurídica clássica
ganha relevância. Em fato, o penhor (pignus) foi pensado como vínculo de
natureza real entre uma obrigação e uma relação de propriedade sobre coisa
(res) móvel; coisa, friso, a traduzir bem material, de existência concreta (res e
não meramente ius). Essa estrutura se manteve na caução de títulos de
crédito, considerando-se a materialização da faculdade creditícia na respectiva
base física (no papel ou cártula), fruto do princípio da cartularidade. Com a
aceitação do penhor de créditos e de direitos, a excussão da garantia implicará
a penhora da relação jurídica, fruto da conversão do penhor em penhora, como
determina o artigo 835, § 3o, do novo Código de Processo Civil. A relação
jurídica (crédito e/ou direito; no caso focado, ambos, já que vinculados entre
si) será levada a leilão ou será objeto de adjudicação a favor do credor,
tornando o arrematante ou adjudicante, por força do mandamento judicial
correspondente, sujeito ativo da relação jurídica empenhada.
Para assegurar a efetividade do penhor de créditos e direitos, já que são
elementos inerentes à letra de crédito imobiliário, o legislador criou algumas
exigências específicas. Em primeiro lugar, a letra trará a identificação dos
créditos caucionados e respectivos valores; note-se não ser necessário que
todos esses créditos digam respeito a um mesmo contrato de financiamento,
nem a um mesmo empreendimento. A instituição emissora pode arrolar
créditos diversos que tenha em seu poder, relativos a empreendimentos
diversos, desde que a soma do valor dos contratos caucionados não seja
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inferior ao valor total das letras emitidas, nem haja letra com prazo de
vencimento superior ao prazo de quaisquer dos créditos imobiliários que lhe
servem de lastro. Note-se que essa regra não implica relação direta entre uma
única letra para cada grupo de contratos. Pelo contrário, seu respeito se apura
na totalidade da emissão. Assim, a instituição financeira pode, para uma
mesma escritura de emissão, arrolar contratos diversos, estranhos entre si,
cumprindo a totalidade desses a função de garantir a totalidade das letras
emitidas. Exemplifico: reúnem-se contratos que totalizam R$ 1.000.000,00 e
emitem-se 100 letras de crédito imobiliário no valor de R$ 10.000,00 cada. A
totalidade dos contratos imobiliários – atendendo aos requisitos de valor e
prazo de vencimento – garantirá a totalidade das letras de crédito imobiliário.
Esteja-se atento para o fato de que as letras de crédito imobiliário somente
podem ser emitidas se estiverem fundadas em operações de crédito imobiliário,
compreendidas em sentido estrito. Não é lícito lastrear sua emissão em créditos
de outra natureza, como financiamentos para aquisição de maquinário, crédito
para capital de giro, entre outros, ainda que sejam contratos garantidos por
hipoteca de bens imóveis ou, por outro lado, ainda que tenham por
beneficiários construtoras e/ou incorporadoras imobiliárias. Não é a garantia
por imóveis que permite a emissão do título, nem o fato de o beneficiário atuar
no mercado imobiliário. O título é causal e, mais do que isso, sua instituição
serve a finalidade econômica específica: o estímulo ao setor de construção civil.
Assim, exige a existência necessária e obrigatória de financiamento imobiliário,
sem o qual a emissão constitui ato ilícito, desnaturando a cambial, embora sem
afetar a obrigação da instituição financeira de adimplir a obrigação. Essa
ilicitude exigirá reação por parte do Banco Central, bem como poderá afastar
eventuais benefícios fiscais de que o título seja beneficiário, obrigando ao
pagamento da respectiva diferença.Para que se preserve a garantia real (caução, ou melhor, penhor), se um
crédito imobiliário caucionado tiver liquidação ou vencimento antecipados, será
substituído por outro crédito de mesma natureza, permitindo a manutenção da
letra sem igual liquidação antecipada. Se assim não fosse, a letra ficaria sem
correspondente garantia, rompendo o sistema legalmente estipulado para a sua
existência, justificado na necessidade de captação de valores com destinação
específica: o estímulo à construção civil no país. Nem se diga que o legislador,
no artigo 15, § 2o, da Lei no 10.931/04, afirmou que tal substituição é mera
faculdade do emitente da letra: o crédito imobiliário caucionado poderá ser
substituído por outro crédito da mesma natureza por iniciativa do emitente da
LCI, nos casos de liquidação ou vencimento antecipados do crédito. O verbo
poderá, no dispositivo, não traduz uma faculdade de manter a letra sem a
respectiva garantia pignoratícia, mas a possibilidade de liquidação antecipada
da letra, fruto da ausência de contrato imobiliário para garanti-la.
Outra previsão que merece análise cautelosa está na parte final do mesmo
artigo 15, § 2o, da Lei no 10.931/04, referindo-se à solicitação justificada de
substituição, no todo ou em parte, de créditos e direitos empenhados. É preciso
verificar a natureza desse pedido formulado pelo credor da letra e como se
interpreta, nessa hipótese, a estipulação de que o crédito imobiliário
caucionado poderá ser substituído por outro crédito da mesma natureza. Como
o legislador fala em solicitação, fica claro que o titular da letra não pode exigir a
substituição; pode pedir e a instituição emitente, já o vimos, pode substituir o
crédito, atendendo à solicitação. E se recusar? O problema se resolve a partir
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das normas regulamentadoras das garantias reais, inscritas no Código Civil.
Nas disposições gerais do título que se ocupa das garantias reais (Do penhor,
da hipoteca e da anticrese), fica claro que a garantia ofertada é elemento que
marca a relação obrigacional a que se vincula, pois preserva o interesse
legítimo do respectivo credor à satisfação do seu crédito, bem como a
segurança no período até o vencimento da obrigação. Justamente por isso, o
artigo 1.425 do Código Civil prevê o vencimento antecipado da obrigação se há
um perecimento ou enfraquecimento da respectiva garantia. Atenção especial
merece o inciso I, segundo o qual haverá vencimento antecipado da dívida se,
deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a
garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir. Uma vez mais,
portanto, o verbo poderá, no artigo 15, § 2o, da Lei no 10.931/04, não traduz
uma faculdade da instituição financeira emitente de manter a letra sem a
respectiva garantia pignoratícia, mas a possibilidade de liquidação antecipada
da letra, fruto da ausência de contrato imobiliário para garanti-la. Pode não
substituir, mas se o faz, carreia para si o ônus do vencimento antecipado do
título, permitindo a sua imediata execução.
5 CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
Reguladas pela Lei no 10.931/04, a cédula de crédito imobiliário e a letra de
crédito imobiliário foram pensadas como instrumentos distintos, mas de única
finalidade: permitir a captação de recursos, no mercado de valores mobiliários,
para o financiamento da construção civil, a partir da antecipação de receitas
futuras. Os dois títulos são instrumentos que representam, cada qual por uma
estrutura própria, créditos oriundos de contratos de financiamento imobiliário; a
partir de sua negociação no chamado “mercado secundário”, é possível receber
antecipadamente o valor financiado – ou parte dele –, transferindo para
terceiro, a quem se cede onerosamente o título, (1) o ônus de esperar o
vencimento da dívida ou de suas parcelas, e (2) o bônus de receber os juros e
demais prestações acessórias previstas no mútuo imobiliário.
As cédulas de crédito imobiliário são emitidas para representar a totalidade de
um mesmo crédito imobiliário (cédula integral) ou apenas uma parte deste
(cédula fracionária), hipótese na qual será possível emitir outras cédulas
(simultaneamente ou não) para representar outras frações do mesmo crédito,
desde que a soma de todos os títulos não exceda o valor total do crédito
imobiliário representado. Portanto, ao contrário do que se passa com a letra de
crédito imobiliário, a cédula integral de crédito imobiliário ou o conjunto de
cédulas fracionárias de crédito imobiliário dizem respeito a um único contrato
de financiamento imobiliário. Em se tratando de cédulas fracionárias de crédito
imobiliário, pode haver emissão simultânea ou não, ainda que fundadas num
único crédito (um único contrato de financiamento imobiliário,
consequentemente), na letra do artigo 18, § 2o, da Lei no 10.931/04. Assim,
diversas cédulas fracionárias de crédito imobiliário podem ser emitidas em
momentos diversos, desde que todas sejam anteriores ao vencimento do
crédito imobiliário.
As cédulas de crédito imobiliário tornam-se uma alternativa jurídica
interessante para representar dívidas oriundas de financiamento de negócios
imobiliários, evitando sejam as mesmas comprovadas apenas pelo respectivo
contrato e/ ou, eventualmente, por notas promissórias que se exigem do
devedor, não raro assinadas em branco, prática claramente abusiva e, agora,
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desnecessária. Afinal, são títulos causais que podem conter cláusula à ordem,
se endossável, tornando--se endossáveis (artigo 19, XII, da Lei no 10.931/04).
Mas são títulos de crédito impróprios, não estando inteiramente submetidos ao
Direito Cambiário.
Em primeiro lugar, está o problema da cartularidade, que se coloca em dois
planos: inicialmente, a possibilidade de emissão escritural do título, sem a
correspondente cártula, ou seja, sem base material. Como se não bastasse,
mesmo havendo emissão de cártula (portanto, de uma base física, no caso
específico, para comprovar – e não representar, creio – a obrigação), o
pagamento da dívida não é demonstrado por anotação no título ou por sua
entrega ao devedor; diz o artigo 24 da Lei no 10.931/04 que “o resgate da
dívida prova-se com a declaração de quitação, emitida pelo credor, ou, na falta
desta, por outros meios admitidos em direito”. É regra absolutamente
incompatível com o Direito Cambiário, lembrando-se de que os títulos de
crédito são documentos de apresentação necessária, somente à vista dos quais
se prova a qualidade de credor e, ademais, o pagamento: se o próprio devedor
o detém (em face do princípio da cartularidade) ou se nele se anotaram os
pagamentos parciais contratados (em face do princípio da literalidade).
Não é só. Ao regulamentar a transferência do crédito documentado pelas
cédulas de crédito imobiliário, o artigo 22 da Lei no 10.931/04 não se refere ao
endosso, instituto próprio do Direito Cambiário, mas fala em cessão de crédito
– admitindo mesmo a utilização de sistemas de registro e de liquidação
financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil –
determinando a aplicação dos artigos 286 e seguintes do Código Civil Brasileiro
e não dos seus artigos 904 e seguintes, dedicados aos títulos de crédito em
sentido estrito.
Neste contexto, o artigo 19, XII, da Lei no 10.931/04, ao afirmar que a cédula
poderá conter cláusula à ordem, se endossável, deve ser compreendido com
inúmeras reservas, principalmente se levando em conta os princípios e o
mecanismo simplificado do endosso. O endosso cria para o devedor a obrigação
de somente pagar o créditoàquele que lhe apresenta a cártula. Se paga a
outrem – mesmo que ao credor originário –, corre o risco de ver o título
apresentado pelo endossatário e, então, deverá pagar novamente, seguindo a
máxima “quem paga mal, paga duas vezes” (proveniente da máxima latina bis
dat qui cito dat – dá duas vezes quem dá depressa –, de onde a doutrina
francesa cunhou sua máxima qui pait mal pait deux fois).
Os financiamentos imobiliários, contudo, são pagos de outra forma; via de
regra, por boletos ou, mesmo, débito automático em conta. Fica claro,
portanto, que o regulamento e a prática das cédulas de crédito imobiliário, com
pagamentos comprováveis por todos os meios admitidos em direito, como
estabelece a própria Lei no 10.931/04, é incompatível com a figura do endosso
e, principalmente, com as consequências jurídicas dele advindas, como o direito
do credor-endossatário ao crédito anotado na cártula pela simples apresentação
do título no qual esteja registrada a assinatura do endossante ou dos
endossantes, considerando, em abstrato, a figura da sequência de endossos.
Essa condição específica do título torna inaplicáveis à cédula de crédito
imobiliário os princípios da autonomia, independência e abstração.
5.1 Emissão
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Prevê o artigo 18 da Lei no 10.931/04 que a cédula de crédito imobiliário pode
ter emissão cartular ou escritural, vale dizer, que pode ser criada e lançada no
mercado sem a constituição de uma base física específica, um documento que a
represente. É possível, então, haver cédula sem que haja um instrumento
correspondente. Não há, todavia, uma dispensa total de documentação para a
emissão, já que as suas bases, seus elementos, deverão ser dispostos em
instrumento específico (que não se confunde com o título), sendo indiferente a
utilização de escritura pública ou instrumento particular. De qualquer sorte,
esse instrumento deverá permanecer custodiado em instituição financeira e
inscrito em sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados
autorizados pelo Banco Central do Brasil. A emissão será feita pelo próprio
credor do contrato de mútuo imobiliário, independentemente de autorização do
devedor. Dessa forma, tem--se um mecanismo similar à duplicata, igualmente
sacada pelo credor contra o devedor, constituindo uma declaração unilateral da
existência de crédito a favor do próprio emitente. São requisitos da cédula de
crédito imobiliário, segundo o artigo 19 da Lei no 10.931/04:
1. a denominação Cédula de Crédito Imobiliário, quando emitida cartularmente;
2. o nome, a qualificação e o endereço do credor e do devedor e, no caso de
emissão escritural, também o do custodiante;
3. a identificação do imóvel objeto do crédito imobiliário, com a indicação da
respectiva matrícula no Registro de Imóveis competente e do registro da
constituição da garantia, se for o caso;
4. a modalidade da garantia, se for o caso;
5. o número e a série da cédula;
6. o valor do crédito que representa;
7. a condição de integral ou fracionária e, nesta última hipótese, também a
indicação da fração que representa;
8. o prazo, a data de vencimento, o valor da prestação total, nela incluídas as
parcelas de amortização e juros, taxas, seguros e demais encargos contratuais
de responsabilidade do devedor, a forma de reajuste e o valor das multas
previstas contratualmente, com a indicação do local de pagamento;
9. o local e a data da emissão;
10. a assinatura do credor, quando emitida cartularmente;
11. a autenticação pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, no caso de
contar com garantia real; e
12. cláusula à ordem, se endossável.
Como se viu no item anterior, a previsão de cláusula à ordem anotada nesse
número 12 (mais precisamente no artigo 19, XII, da Lei no 10.931/04) deve
ser vista com cautela. Reitero meu parecer no sentido de que a cédula de
crédito imobiliário não apresenta as características que permitam qualificá-la
como título de crédito, em sentido estrito, não estando, portanto, submetida ao
regime jurídico do Direito Cambiário em sua integralidade. A cédula, quando
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haja emissão cartular, documenta o crédito, não o representa, em sentido
estrito. Assim, não se lhe aplicam as regras dos artigos 887 e seguintes do
Código Civil, intimamente ligada aos princípios da cartularidade e literalidade.
Mesmo havendo previsão de cláusula à ordem, o endosso implicará uma
obrigação de se notificar o devedor sobre o novo credor a quem deverá efetuar
o pagamento, se houver tal transferência; em fato, é possível à credora –
designadamente a instituição financeira – ceder o título, mas passar a atuar
como representante do endossatário no recebimento dos pagamentos. Ter-se-á,
destarte, uma situação curiosa. O título será endossado a um terceiro; endosso
translatício, consequentemente. Mas o endossatário constitui, de imediato, o
endossante na condição de mandatário para o recebimento dos pagamentos
(prestações); um endosso-mandato, portanto.
Obviamente, a exigência da garantia e da autenticação pelo Oficial do Registro
de Imóveis somente será essencial quando o crédito possua tais figuras
acessórias de segurança do adimplemento. Afastados esses dois elementos que
são de presença opcional, os demais requisitos, anotados nos números I a XI
do artigo 19 da Lei no 10.931/04, devem ser compreendidos como requisitos
essenciais para a validade do título; validade como título executivo
extrajudicial, friso, e como título de crédito, embora ressaltadas reiteradamente
suas imperfeições. Validade, portanto, para a execução do crédito, não para a
aplicação absoluta dos princípios do Direito Cambiário, teimo em reiterar face à
gravidade das implicações envolvidas.
O exame do rol de requisitos, todavia, deixa em aberto uma questão que o
legislador não abordou expressamente: quem pode emitir a cédula de crédito
imobiliário? Quem é o credor do crédito imobiliário referido pelo artigo 18, § 1o,
da Lei no 10.931/04? Apenas instituições financeiras ou mesmo quem, não
tendo tal qualificação, tenha concedido crédito para a aquisição de unidade
imobiliária? As construtoras que trabalhem, por exemplo, com crédito próprio,
podem emitir cédulas de crédito imobiliário? O empreiteiro que, igualmente,
financie o valor devido por seus serviços, poderá fazê-lo? Não há resposta
direta para tais perguntas, já que os artigos 18 a 25 da Lei no 10.931/04
silenciam-se a respeito. Note-se haver previsão de que, se o título for emitido
sob a forma escritural, deverá “permanecer custodiada em instituição
financeira”; usou-se a forma indeterminada em e não a forma determinada na
instituição financeira, o que parece indicar que o credor/ emitente não precisa
ser, necessariamente, uma instituição financeira, ou seja, que mesmo as
construtoras, quando financiam os imóveis que alienam a seus clientes,
poderiam emitir e negociar cédulas de crédito imobiliário e, se o fizerem sob a
forma escritural, deveriam recorrer aos serviços de uma instituição financeira
para a sua custódia. Reforça-o o artigo 19, II, da Lei no 10.931/04, segundo o
qual é requisito da cédula de crédito imobiliário “o nome, a qualificação e o
endereço do credor e do devedor e, no caso de emissão escritural, também o
do custodiante”. A figura de um custodiante – eleito pelo emitente, o que
justificaria a preposição em sob forma indeterminada e não acompanhada de
um artigo determinador: na – seria necessária para situações específicas,
mesmo quando a emissão se fizesse pelo construtor. No entanto, é uma
interpretação infelizmenteconstruída sobre as entrelinhas do texto,
remarcando a péssima qualidade técnico-legislativa da norma, mormente
quando se aferem elementos para concluir o contrário.
O grande desafio enfrentado por esse entendimento de que as cédulas de
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crédito imobiliário poderiam ser emitidas pelas construtoras, isto é, não só por
instituições financeiras é a ausência de regulamentação legal específica para a
escrituração de tais títulos, permitindo atender às exigências da própria norma.
Em primeiro lugar, veja-se a exigência do artigo 19, V, da Lei no 10.931/04,
que a cártula traga “o número e a série da cédula”; daí decorreria a
necessidade de criação de um livro de emissão de cédulas de crédito
imobiliário, organizado de forma a atribuir números às cédulas emitidas, bem
como, para as fracionárias com emissão em momentos diversos, séries. Não
há, todavia, uma regulamentação específica para tal livro, definindo-lhe
elementos intrínsecos e extrínsecos, ao contrário do que se tem, como
exemplo, na Lei no 6.404/76, para as debêntures, partes beneficiárias e bônus
de subscrição. Por outro lado, o artigo 22 da Lei no 10.931/04 prevê que “a
cessão do crédito representado por CCI poderá ser feita por meio de sistemas
de registro e de liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco
Central do Brasil”; essa limitação da transferência aos sistemas autorizados
pelo Banco Central do Brasil cria um limitador prático à emissão da cédula de
crédito imobiliário por que não seja instituição financeira, penso. Como se não
bastasse, um exame genérico das cédulas e notas de crédito, tal como
dispostas em nossa legislação, aponta para sua definição como títulos
representativos de operações de financiamento, constituídos com base em
empréstimos concedidos por instituições financeiras, ou entidade a essa
equiparadas; nesse sentido o Decreto-lei no 167/67 e a Lei no 8.929/94
(financiamento rural), Decreto-lei no 413/69 (financiamento industrial), Lei no
6.840/80 (financiamento comercial) e Lei no 6.313/75 (financiamento à
exportação). Some-se a própria Lei no 10.931/04, quando disciplina a cédula
de crédito bancário, em seus artigos 26 e seguintes.
Nesse contexto, parece-me que a cédula de crédito imobiliário é, a exemplo dos
outros títulos previstos na Lei no 10.931/04, emissível preferencialmente por
instituições financeiras. Mas aceita – sui generis, uma vez mais – a emissão por
quem não componha o Sistema Financeiro Nacional, a exemplo das
construtoras. Não se trata, contudo, de uma acertiva incontestável; pelo
contrário, a Lei no 10.931/04, como visto, dá elementos para ambos os
entendimentos, criando uma dificuldade exegética que somente poderá ser
resolvida pelo Judiciário, em última instância.
5.2 Garantias
O artigo 18, § 3o, da Lei no 10.931/04, permite a emissão da cédula de crédito
imobiliário “com ou sem garantia, real ou fidejussória”. A garantia fidejussória,
por se tratar de título de crédito, será o aval. Isso, mesmo em se tratando de
título de crédito imperfeito (sui generis), nos moldes há pouco demonstrados. O
aval permitirá a execução do garante como devedor solidário. Mas, em
contraste, manterá o avalista imune aos efeitos dos princípios da cartularidade,
literalidade, autonomia, independência e abstração, já que simplesmente não
se sustentam diante da mecânica da cédula de crédito imobiliária, como
demonstrei. Isso, mesmo quando haja emissão de documento para comprovar
o crédito. Em fato, não se tratará de documento de apresentação, já que o
pagamento das parcelas não se faz à sua vista, nem há lançamento das
parcelas na cártula, como previsto no artigo 902, § 2o, do Código Civil. Pode-se
usar, ademais, da fiança bancária, lançada no título como forma de garantir os
interesses dos endossatários que, como visto, são investidores do denominado
mercado secundário de títulos.
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Optando-se pela garantia real, a emissão da cédula integral ou cédulas
fracionárias será averbada no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na
respectiva matrícula, conforme exige o § 5o do artigo 18, que exige constar
dessa averbação apenas o número, a série e a instituição custodiante. A
averbação da emissão da CCI e o registro da garantia do crédito respectivo,
quando solicitados simultaneamente, serão considerados como ato único para
efeito de cobrança de emolumentos, por força do artigo 18, § 6o.
O crédito documentado pela cédula de crédito imobiliário é passível de ser
utilizado como garantia (penhor, inclusive para a emissão de letra de crédito
imobiliário, estudada há pouco), inclusive garantia judicial, seja caução, seja
penhora em execução. Se o crédito representado pela cédula for objeto de
constrição, a constrição será efetuada nos registros da instituição custodiante,
se o título tiver emissão escritural, ou mediante apreensão da respectiva
cártula. Por exigência do artigo 18, § 8o, o credor da cédula deverá ser
imediatamente intimado de constrição judicial que recaia sobre a garantia real
do crédito imobiliário representado por aquele título.
Por outro lado, a cédula de crédito imobiliário é título executivo extrajudicial,
exigível pelo valor apurado de acordo com as cláusulas e as condições
pactuadas no contrato que lhe deu origem, sendo exigível mediante ação de
execução, ressalvadas as hipóteses em que a lei determine procedimento
especial, judicial ou extrajudicial para satisfação do crédito e realização da
garantia.
Títulos do Agronegócio
Em outubro de 2004, a Presidência da República editou a Medida Provisória no
221/04, por meio da qual pretendia criar instrumentos para concretizar o Plano
Agrícola e Pecuário do Governo Federal para o biênio 2004/2005. Essa medida
foi convertida na Lei no 11.076/04, na qual se encontram regulados cinco
títulos de crédito impróprios, com circulação prevista no âmbito do denominado
agronegócio; são eles: (1) certificado de depósito agropecuário (CDA), (2)
warrant agropecuário (WA), (3) certificado de direitos creditórios do
agronegócio (CDCA), (4) letra de crédito do agronegócio (LCA) e (5) certificado
de recebíveis do agronegócio – CRA. Como dito, são títulos de crédito
impróprios, que, como se estudará a seguir, não se amoldam perfeitamente à
teoria cambial que, como visto, dá sustentação a letra de câmbio, nota
promissória, cheque e duplicata. Títulos que se criaram com a proposta de
aumentar a liquidez no mercado agrícola, facilitando a captação de
investimentos para a produção, armazenamento e escoamento de produção,
1 CERTIFICADO DE DEPÓSITO AGROPECUÁRIO E O WARRANT AGRÁRIO
O certificado de depósito agropecuário é título de crédito representativo de
promessa de entrega de produtos agropecuários, seus derivados, subprodutos e
resíduos de valor econômico, depositados em conformidade com a Lei no
9.973/00, que dispõe sobre o sistema de armazenagem de produtos
agropecuários (segundo seu artigo 1o, produtos agropecuários, seus derivados,
subprodutos e resíduos de valor econômico). O armazenamento de produtos
agropecuários, seus derivados, subprodutos e resíduos de valor econômico está
sujeito às disposições da Lei no 9.973/00, que dispõe sobre o sistema de
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armazenagem dos produtos agropecuários. A definição legal, disposta no artigo
1o daquela lei (e, de resto, repetida pela Lei no 11.076/04) qualifica osbens
agropecuários, vê-se, em dois grandes gêneros e em quatro categorias
distintas.
Em primeiro lugar, colocam-se os gêneros (1) agrário e (2) pecuário, ambos
alcançados pelo tratamento dado pelo legislador. Em latim, ager é a terra, o
solo no qual se pode trabalhar, se pode fazer (donde se extrai fazenda); no
português, ager dá origem ao antepositivo agr(i), que se aproveita a diversos
vocábulos, como agreste, agricultura, agrário etc. Nesse contexto, poder-se-ia
argumentar, por certo, que a palavra agropecuária é a junção de agricultura e
pecuária; essa discussão, todavia, perde a sua relevância no plano jurídico, no
qual a Lei no 9.973/00 exige interpretação larga do termo, incluindo não só as
culturas agrárias (a agricultura), mas também a produção das atividades
meramente extrativas cujos bens (castanhas, sementes, látex etc.) comportam
igualmente armazenamento e, ademais, tomam parte das operações de
mercado do agronegócio.
O outro gênero, por óbvio, é o pecuário, cuja etimologia remete-nos à palavra
latina pecu, traduzida por gado, rebanho. Uma vez mais, a interpretação larga
se recomenda, para não amesquinhar o alcance da norma e o seu
aproveitamento pelo setor. Assim, pecuário deve ser compreendido como o que
se refere à criação de animais para aproveitamento econômico, sejam bovinos,
suínos, ovinos ou, mesmo, outros gêneros. Ambos os gêneros, vê-se, referem-
se ao que é produzido no âmbito agrário ou, preferindo, no âmbito rural.
Ruralis, em latim, é um adjetivo que qualifica o que é do campo (rus), em
oposição ao que é da cidade (urbis), isto é, o que é urbano. Mas traduzia,
igualmente, a ideia de grosseiro, ou melhor, de rústico: ruraliter é o advérbio
que traduz a ideia de algo tosco, ao passo que rusticus é o camponês, assim
como o que provém do campo. Pensado por esse prisma abrangente que
considera a oposição rural/urbano, poder-se-ia afirmar que poderia o legislador
ter preferido a palavra rural a agropecuário, alcançando todo empreendimento
constituído fora do ambiente das cidades; a escolha do termo, todavia, é
calculada, pois se quer traduzir especificamente os empreendimentos de
produção cultivada ou extrativada de vegetais e animais, não alcançando outros
empreendimentos que sejam desempenhados no ambiente rural, a exemplo do
turismo (agroturismo, turismo ecológico, turismo de aventura etc.).
Para além desses gêneros, a definição legal implica, ademais, quatro
categorias, que partem do conceito central de produto agropecuário: (1)
produtos, (2) derivados, (3) subprodutos e (4) resíduos. Por produto tem o
resultado direto da intervenção humana sobre o ambiente agrário (sobre o
ager), intervenção essa que não se faz por desdobramento, mas por cultivo,
criação ou extração. Não há beneficiamento, portanto, no produto, excetuado
aquele que é indispensável para as ações de cultivo (e colheita), criação ou
extração. Diferente é a categoria dos chamados derivados; há na derivação, por
necessidade conceitual, uma atuação humana beneficiadora, voltada para a
transformação; há, portanto, uma nova produção que, inclusive, pode realizar-
se fora do âmbito agrícola. O leite oferece um exemplo de fácil compreensão,
listando-se entre os seus tantos derivados o queijo, o iogurte, a coalhada etc. A
inclusão dos derivados como categoria conceitual tem o mérito de impedir uma
desqualificação do produto derivado, excluindo-o não só do âmbito do sistema
de armazenagem dos produtos agropecuários, como igualmente das próprias
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políticas de estímulo e proteção ao agronegócio. Em terceiro plano, coloca-se a
categoria dos subprodutos, conceito genérico e com características que se
precisam em cada caso concreto; por subproduto tem-se o resultado
secundário da intervenção humana. No plano conceitual, mesmo o resíduo é
um subproduto; no plano jurídico, todavia, não, já que os resíduos de valor
econômico são, eles próprios, a quarta categoria. O subproduto, portanto, é um
elemento secundário que tem, considerado em si, elementos que lhe permitem
a qualificação de produto, com mercado próprio. É o caso da castanha de caju,
subproduto da produção da fruta, cuja polpa é utilizada para a produção de
sucos, doces etc. Também o couro, no âmbito da pecuária de corte,
normalmente desenvolvida visando à produção de carne. Por fim, estão os
resíduos de valor econômico, como tal compreendidas todas as sobras que,
embora fossem habitualmente descartadas, encontram mercado específico,
compreendendo-se no âmbito do agronegócio: bagaço de cana, carcaça de
animais (ossos) etc. Frise-se que o artigo 46 da Lei no 11.076/04 veda a
emissão do conhecimento de depósito e do warrant previstos no Decreto no
1.102/1903, para tais produtos.
Podem desempenhar a função de depositários apenas pessoas jurídicas aptas a
exercer as atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários de
terceiros, o que inclui as cooperativas, seja para associados, seja para
terceiros, segundo o artigo 4o, I, da Lei no 11.076/04. Em oposição, é
considerado depositante a pessoa física ou jurídica responsável legal pelos
produtos; não há características pessoais específicas, retirando-se a condição
de depositante da simples entrega, em depósito, dos produtos agropecuários,
para guarda e conservação, a armazém que para tanto esteja apto. Uma
terceira pessoa surgirá na relação cambial, como se verá, qual seja, a entidade
registradora autorizada, sociedade que o Banco Central do Brasil torna apta a
operar sistema de registro e de liquidação financeira de ativos.
1.1 Características
A partir de uma mesma operação de depósito de bens agropecuários em
armazém, depositário dos bens emitirá, a pedido do depositante, o certificado
de depósito agropecuário; unido a esse, emitirá igualmente o warrant
agropecuário, que é título de crédito que confere direito de penhor sobre o
produto descrito no certificado de depósito correspondente. Recebendo os
títulos, o depositante poderá conservá-los assim unidos ou transmiti-los, unidos
ou separadamente, mediante endosso. Ambos são títulos executivos
extrajudiciais, podendo o portador legitimado, instruindo seu pedido com um ou
outro título, assim como com ambos, exigir judicialmente a prestação neles
anotadas, desde que atendidos os respectivos, como se estudará na sequência.
O certificado de depósito agropecuário e o warrant agropecuário são títulos de
crédito impróprios, aos quais se aplicam ao Direito Cambial, no que forem
cabíveis, incluindo a possibilidade de a obrigação representada pelos títulos ser
garantida por aval. Há, contudo, algumas particularidades, listadas no artigo 2o
da Lei no 11.076/04. Assim, exige-se que o endosso seja completo, ou seja,
que seja dado em preto, identificando o endossatário; a concessão de endosso
em branco é irregularidade legal, a exigir que o portador, para exercer os
direitos do título, preencha-o, identificando-se como endossatário do título. Os
endossantes, porém, não respondem pela entrega do produto, mas, tão
somente, pela existência da obrigação, ou seja, pela veracidade da declaração
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anotada no título; a inadimplência do depositário, que não entrega o bem ao
endossatário, não determina o direito de executar os endossantes anteriores.
Tal previsão, anotada no inciso II daquele artigo 2o, conflita, aparentemente,
com o que estabelece o inciso III do mesmo artigo, dispensando o protesto
cambial para assegurar o direito de regresso contra endossantes e avalistas.
Essa aparente antinomia resolve-sepela afirmação de que, não obstante a
regra geral de irresponsabilidade do endossante pela entrega do produto,
permite-se a declaração em contrário, que poderá ser lançada no próprio título
ou em documento apartado.
No que tange ao princípio da cartularidade, certificado e warrant tem a ele
submissão meramente temporária. Com efeito, no prazo de até 30 dias (prazo
conforme a Lei no 11.524/07; originalmente, eram dez dias, contados da data
de emissão dos títulos; é obrigatório serem anotados em sistema de registro e
de liquidação financeira de ativos autorizado pelo Banco Central do Brasil, no
qual constará o respectivo número de controle do título (conjunto de certificado
e respectivo warrant). Até esse registro, os títulos serão cartulares e a eles
devem-se aplicar os princípios da cartularidade e da literalidade, anteriormente
estudados. Para o registro, as cártulas deverão ser entregues à custódia da
entidade registradora autorizada, mediante endosso-mandato, passando o título
a ser escritural ou eletrônico. Dessa forma, o legislador localizou o trâmite de
tais títulos de crédito, com exclusividade, no âmbito do Sistema Financeiro
Nacional, impedindo o trâmite – negociação e transferência (endosso) – nos
ambientes negociais comuns, sem a intermediação de instituições financeiras. A
instituição custodiante é responsável por efetuar o endosso dos títulos ao
respectivo credor, quando da retirada dos títulos do sistema de registro e de
liquidação financeira.
Para garantir o respeito a tal regra, o artigo 15, § 3o, da Lei no 11.076/04,
estabelece que, vencido aquele prazo de 30 dias, sem que se tenha
providenciado o registro dos títulos, deverá o depositante solicitar ao
depositário o cancelamento dos títulos e sua substituição por novos ou por
recibo de depósito, em seu nome. O recibo não é um título de crédito – sequer
impróprio –, mas mero documento comprobatório do depósito, não permitindo
aval ou endosso; apenas comprova que o depósito dos bens foi feito e, assim,
assinala o direito do depositante à respectiva retirada. O certificado de depósito
agrário e o warrant agrário, quando não sejam levados a registro no prazo
legal, nem tenham sido trocados por outros equivalentes ou por recibo de
depósito não perdem, todavia, sua condição de documento comprobatório do
depósito; não serão, porém, título de crédito, nem mesmo título executivo
extrajudicial.
1.2 Emissão
A solicitação de emissão do certificado de depósito agropecuário e do respectivo
warrant será feita pelo depositante ao depositário, declarando, sob as penas da
lei, que o produto é de sua propriedade e está livre e desembaraçado de
quaisquer ônus, bem como outorgando, em caráter irrevogável, poderes ao
depositário para transferir a propriedade do produto ao endossatário do
certificado. O armazém depositário arquivará tais documentos junto com
segundas vias dos títulos que, no ato, emitirá. Tal emissão torna dispensável a
entrega de recibo de depósito. Mas é facultada a formalização do contrato de
depósito, nos termos disciplinados pela Lei no 9.973/00.
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O certificado de depósito agrário e seu respectivo warrant devem conter as
seguintes informações, como disciplinado pelo artigo 5o da Lei no 11.076/04:
1. denominação do título;
2. número de controle, que deve ser idêntico para cada conjunto de certificado
e warrant;
3. menção de que o depósito do produto sujeita-se às Leis nos 9.973/00 e
11.076/04; no caso de cooperativas, trará também a menção de sujeitar--se à
Lei no 5.764/71;
4. identificação, qualificação e endereços do depositante e do depositário;
5. identificação comercial do depositário;
6. cláusula à ordem;
7. endereço completo do local do armazenamento;
8. descrição e especificação do produto;
9. peso bruto e líquido;
10. forma de acondicionamento;
11. número de volumes, quando cabível;
12. valor dos serviços de armazenagem, conservação e expedição, a
periodicidade de sua cobrança e a indicação do responsável pelo seu
pagamento (o depositante e depositário podem acordar que a responsabilidade
pelo pagamento do valor de tais serviços será do endossatário do certificado);
13. identificação do segurador do produto e do valor do seguro;
14. qualificação da garantia oferecida pelo depositário, quando for o caso;
15. data do recebimento do produto e prazo do depósito, que será de até um
ano, contado da data de emissão, podendo ser prorrogado pelo depositário a
pedido do credor; tais prorrogações serão anotadas nas segundas vias em
poder do depositário e nos registros de sistema de registro e de liquidação
financeira;
16. data de emissão do título;
17. identificação, qualificação e assinatura dos representantes legais do
depositário; e
18. identificação precisa dos direitos que conferem.
Note-se que, para a emissão do certificado e do warrant, exige-se que ao
depósito dos bens corresponda o pagamento de seguro obrigatório, conforme
previsto no artigo 6o, § 6o, da Lei no 9.973, com cobertura contra incêndio,
raio, explosão de qualquer natureza, danos elétricos, vendaval, alagamento,
inundação, furacão, ciclone, tornado, granizo, quedas de aeronaves ou
quaisquer outros engenhos aéreos ou espaciais, impacto de veículos terrestres,
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fumaça e quaisquer intempéries que destruam ou deteriorem o produto
vinculado àqueles títulos. No caso de armazéns públicos, o seguro obrigatório
também conterá cláusula contra roubo e furto.
Os títulos serão emitidos em, no mínimo, duas vias; as primeiras vias serão
entregues ao depositante; as segundas vias ficarão com depositário, e nelas
constarão os recibos de entrega dos originais ao depositante. Os títulos terão
numeração sequencial, idêntica em ambos os documentos, em série única,
vedada a subsérie. Note-se que o depositário que emitir o certificado e o
warrant é responsável, civil e criminalmente, inclusive perante terceiros, pelas
irregularidades e inexatidões neles lançadas. Não é só. A emissão do título é,
de per se, comprovação do contrato de depósito que lhe dá causa, assumindo o
depositário a obrigação de guardar, conservar, manter a qualidade e a
quantidade do produto recebido em depósito e de entregá-lo ao credor na
quantidade e qualidade consignadas nos instrumentos.
Os bens agropecuários depositados no armazém, com a emissão do certificado
e warrant, passam a ter sua existência jurídica e propriedade representadas
pelos títulos. Assim, o produto a que se referem não poderá sofrer embargo,
penhora, sequestro ou qualquer outro embaraço que prejudique a sua livre e
plena disposição. Todos os atos jurídicos que digam respeito aos bens
depositados deverão efetivar-se sobre os respectivos títulos, seja a cártula,
enquanto ainda existente, seja no sistema de registro e de liquidação financeira
de ativos, em situação análoga àquela do princípio da cartularidade.
Justamente por isso, o artigo 10 da Lei no 11.076/04 faculta ao depositante
pedir ao depositário a divisão do produto em tantos lotes quantos lhe convenha
e solicitar a emissão do certificado e do warrant correspondentes a cada um
dos lotes.
Atente-se, por fim, para o artigo 14 da Lei no 11.076/04, a prever que incorre
na pena prevista no artigo 178 do Código Penal aquele que emitir o certificado
de depósito e o warrant em desacordo com as disposições legais. A pena para
tal crime é reclusão de um a quatro anos e multa.
1.3 Circulação
O legislador localizou a circulação dos certificados de depósito agropecuário e
warrants agropecuárias, com exclusividade no âmbito do Sistema Financeiro
Nacional,