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Curso Constitucional A a Z
Teorias Legitimadoras da Jurisdição 
Constitucional:
Hans Kelsen - Positivismo Jurídico
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Positivismo Jurídico
Constituição se define por sua superioridade (advinda da 
rigidez, que é um conjunto de óbices procedimentais para 
alteração da constituição) em relação às demais normas. 
Constituição e demais leis são ontologicamente iguais, 
diferenciando-se apenas quanto à hierarquia
Realça a constituição formal, uma vez que ignora o seu 
conteúdo material (limitação do poder e proteção de 
direitos individuais). 
Positivismo Jurídico
Assim, a interpretação constitucional deve seguir os 
mesmos critérios clássicos das demais normas (histórico, 
gramatical, sistemático e teleológico). 
A interpretação constitucional é meramente subsuntiva, 
cabendo-lhe, tão somente, revelar o conteúdo da norma. 
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Positivismo Jurídico
Síntese do raciocínio silogístico do positivismo:
i.A constituição é norma jurídica superior às demais.
ii.Ao Judiciário cabe aplicar as normas jurídicas, zelando 
por sua imperatividade.
iii.Conclusão, ao Judiciário cabe aplicar diretamente as 
normas constitucionais, velando por sua prevalência sobre 
as demais normas jurídicas.
Positivismo Jurídico
Segundo o positivismo, a jurisdição constitucional não 
afeta a separação de poderes, uma vez que retira da 
própria constituição a sua autoridade, constituição mesma 
que consagra o sistema de freios e contrapesos.
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Positivismo Jurídico
Quanto ao princípio democrático: 
Juiz constitucional deve atuar de forma rigorosamente 
neutra, fazendo prevalecer a vontade da maioria 
constituinte sobre a vontade das maiorias ocasionais. 
A neutralidade do juiz e o formalismo hermenêutico
caracterizam, então, o positivismo.
Teoria do escalonamento do ordenamento jurídico: A 
norma inferior busca o seu fundamento de validade na 
norma imediatamente superior, então, por exemplo, a 
decisão judicial (norma para o caso concreto) se 
fundamentaria na lei (norma geral), e esta na constituição. 
Esta concepção influencia, sobremodo, a ideia de Tribunal 
Constitucional na Áustria.
Positivismo Jurídico
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Positivismo de Kelsen
A norma fundamental, fundamento de validade último de 
todo o ordenamento, seria norma pressuposta e não norma 
posta, vez que esta é advinda de uma autoridade, cuja 
competência se funda em norma mais elevada. 
Então, a norma fundamental não pode ser norma posta, 
antes, pressuposta. A norma fundamental é o fundamento 
subentendido da legitimidade de todo o sistema jurídico 
(Norberto Bobbio). 
Para Kelsen seria o preceito pelo qual as normas compatíveis 
com a constituição devem ser cumpridas.
A questão da legitimidade do ordenamento ou da sua 
justificação moral, para o positivismo, é externa à Ciência 
do Direito, não se entendendo apto a analisar tal questão.
Para Kelsen o direito apresenta uma moldura, um quadro 
de soluções viáveis. 
Positivismo de Kelsen
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Dessa forma, tanto o legislador quanto o juiz criam o 
direito, pois teriam uma margem de conformação, a 
daquele, por óbvio, maior do que a deste, por estarem 
baseados, respectivamente, na constituição e na lei. 
A decisão do juiz é ato cognitivo (conhecer a norma), mas 
é também ato volitivo (ao optar por uma das soluções 
possíveis). 
Positivismo de Kelsen
A atividade volitiva na interpretação constitucional 
(reconhecida por Kelsen) e que, por certo, influencia a 
jurisdição constitucional, constitui-se um problema teórico 
não resolvido pelo positivismo. O próprio Kelsen enquadra 
tal atividade no campo da Política do Direito e não na 
Teoria do Direito.
Positivismo de Kelsen
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O Tribunal Constitucional surge, nesse contexto, como 
órgão distinto dos três poderes, exatamente por que 
estes, principalmente o Parlamento e o Governo, teriam 
razões políticas na interpretação.
Positivismo de Kelsen
Positivismo Jurídico
Críticas Gerais 
i.A completude e coerência sistêmica são ideais, nem 
sempre reais.
ii.Concepção formal
iii.Aplicação mecânica da lei
iv.Não se concebe uma interpretação que não sofra 
influência das impressões pessoais do intérprete.
v.Legitimação incondicional do direito
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Positivismo Jurídico
Críticas Gerais:
As normas constitucionais têm características que as 
particularizam em relação às demais normas, o que 
certamente determina a interpretação, a saber, 
superioridade hierárquica, natureza da linguagem, 
conteúdo específico e caráter político
O normativismo jurídico de Kelsen representou a 
radicalização do positivismo e, simultaneamente, o seu 
esgotamento.
Críticas de Carl Schmitt ao Tribunal Constitucional:
i.O controle de constitucionalidade sempre exibe uma feição 
política, fazendo uma avaliação discricionária da lei.
ii.Na verdade o Tribunal Constitucional não simplesmente diz 
o direito, antes, o faz.
iii.A Jurisdição Constitucional não é a juridicização da 
política, mas sim a politização da justiça, o que é indesejável.
iv.Para Schmitt o zelo da constituição cabia ao Presidente do 
Reich, que exerceria uma espécie de função moderadora.
Positivismo de Kelsen
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