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CAPITULO 1 - A UNIVERSALIDADE DO FENÔMENO JURÍDICO 1.1 Direito: Origem do termo, seu significado e suas funções • O autor afirma a dificuldade de se definir o Direito com rigor, pois ele, na prática, aparece-nos como um complicado mundo de contradições e coerências. Ao mesmo tempo que ele protege-nos da maioria caótica, do poder arbitrário, amparando os desfavorecidos, é também um instrumento manipulável que frusta aspirações dos menos provilegiados, permitindo o uso de técnicas de controle ou manipulação. • Tentativa de aproximação da definição: A origem da palavra. o Palavras de Origem Latina: Jus e Rectum (deu origem a directum e a derectum) o Rectum: Deu origem a Rechts, Right o Derectum: Deu Origem a Derecho, droit, Diritto e Direito o Qual a convergência semântica entre Jus e Derectum? Os símbolos (antecedem a palavra) vinculam-se a palavra Direito. o Grande Símbolo do Direito: Uma Balança com dois pratos e, em algumas culturas, um fiel. o Outros símbolos mais elaborados existem, mas dependem da cultura. • Símbolos mais elaborados do Direito o Cultura Grega ▪ Deusa Diké ▪ Em pé ▪ Mão Esquerda: segura uma balança SEM FIEL ▪ Mão Direita: segura uma espada(força e firmeza) ▪ Olhos Abertos ( Sentido Intelectual - Especulação e Saber teórico:Adequar a teoria aos fatos ) ▪ Sua boca dizia O JUSTO quanto os pratos estavam em equilíbrio(Íson) ▪ Palavras mais importantes relacionadas: ▪ Díkaion: O que era dito solenemente pela deusa Díke (Declarava o Direito) ▪ Íson: Igual (donde vem a palavra isonomia) ▪ Iudicare: O conhecimento do Direito estava ligado a força para executá-lo o Cultura Romana ▪ deusa Iustitia ▪ Em pé ▪ Segurava com as duas mãos um banlaça(COM FIEL) ▪ Olhos vendados (era mais importante a audição - saber prático/prudência) ▪ Dizia o Direito(Jus) quando o Fiel estava completamente vertical(Rectum - reto, de cima para baixo) ▪ Palavras mais importantes relacionadas: ▪ Jus: O Direito. Aquilo que solenemente Iustitia declarava quanto o fiel estava rectum. ▪ Rectum: reto, de cima para baixo. O fiel alinhado verticamente. ▪ Jus-dicere: Dizer o direito em atitude firme. • O Autor adverte que compreender a palavra "Direito" não é tarefa fácil. Ele é um fenômeno de muitas facetas e a própria expressão "Direito" é um termo vago, pois possui diversos significados. Um ora designa uma ciência, em outra todo um conjunto de normas(ordenamento jurídico), em outra uma norma específica, em outra uma obrgação e/ou dever jurírico(Direito Objetivo), em outra uma pretenção jurídica(Direito Sobjetivo). 1.2 Buscando uma compreensão universal: Concepções da Língua e Definição do Direito • O Direito é visto pelos juristas como um fenômeno universal • Os Filósofos e Cientistas Políticos preocupam-se com as "definições em série", inacabadas, dos juristas. • Porque os juristas tentam definir o Direito? Por que eles buscam a essência do fenômeno? o Eles buscam PRIMEIRO definir para pensar que estão seguros sobre o domínio do seu objeto de estudo. • Para definir precisamos lançar mão de um sistema de signos organizados: a língua • Qual a relação entre a língua e a realidade? É possível representar a realidade através de um sistema de signos ? • A partir da pergunta anterior surgem teorias. Umas afirmando outras negando a possibilidade de se alcançar a realidade através da língua. O Autor examina duas dessas teorias(Essencialista e Convencionalista). • Teoria Essencialista o Acredita que a língua é um instrumento que desígna a realidade, donde a possibilidade de conceitos linguísticos refletirem uma presumida essência das coisas. o Para essa teoria a Palavra possui variações possíveis, mas um núcleo invariável(essência) que possibilita o conceito.(p.ex. mesa) o Deve haver uma só definição válida para a palavra. o Diversos autores jurídicos não desprezam o caráter vago do termo "direito". Eles não se furtam de descobrir o que é o Direito em geral. • Teoria Convencionalista o Acredita que a língua é um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. o Essência é uma palavra que ganha sentido dentro de um contexto linguístico. o Propõe-se a investigar os usos linguísticos o Grande parte das definições reais(essenciais) do Direito são demasiadamente genéricas ou são muito circunstânciadas. Ou são imprestáveis para se definir os limites do que seja o Direito ou são muito circunstanciadas perdendo a sua pretensa universalidade. o Para essa teoria a caracterização de um conceito desloca-se de buscar a natureza ou essência de uma coisa(a pergunta deixa de ser: o que é?) para a investigação sobre os critérios vigentes no uso comum do uso da palavra(a pergunta passa a ser: Como se usa a palavra?) ▪ Definir um conceito não é a mesma coisa de definir a realidade: ▪ Ex1: Sentar-se à MESA de jantar (uma realidade) ▪ EX2: A boa MESA satisfaz o cliente(outra realidade) o NÃO SE AFIRMA QUE A ESSÊNCIA É INATINGÍVEL, MAS QUE A QUESTÃO DA ESSÊNCIA NÃO TEM SENTIDO !!! o Espécies de definições, segundo o convencionalismo: ▪ Definição Lexical: Define procurando reporta-se ao uso comum, tradicional e constante da palavra. ▪ Adimite uma avaliação de conformidade ou não conformidade com o uso da palavra (verdadeiro:conforme / Falso: não conforme) ▪ Ex1: Mesa. ▪ Nem sempre a palavra se presta a esse tipo de definição. ▪ Ex1: a palavra lei (que lei? lei física, lei divina, lei social) ▪ Definição Estipulativa: Propõe um novo uso para o vocábulo, fixando-lhe arbitrariamente um conceito. O vocábulo exigem uma estipulação arbitrária para bem caracterizá-la ▪ Ex1: A palavra lei (que lei? lei física, lei divina, lei social) ▪ O que é uso novo hoje pode-se tornar uso comum amanhã. ▪ Redefinição: Quanto a Definição Especulativa escolhe um dos usos comuns e o aperfeiçoa, ao invés de inová-lo totalmente. ▪ Estipulações e Redefinições são julgadas pelo critério da FUNCIONALIDADE e não do verdadeiro ou falso. Depende dos objetivos de quem define. ▪ Ex1: Uma estipulação ou redefinição do que seja A JUSTIÇA será funcional ou não, conforme o objtivo do definidor seja ou não atendido. 1.3. Problema dos Enfoques Teóricos: Zetético e Dogmático • As teorias físicas vão-se ultrapassando à medida que o fenômeno vai conhecendo novas explicações. • As teorias jurídicas "se ultrapassam" num sentido figurado. O objeto de estudo do jurista é um resultado que só existe e se realiza numa prática interpretativa. • O físico o jurista têm suas definições guiadas por critérios de utilidade teórica e de conveniênica para a COMUNICAÇÃO. o O Físico(sujeito) usa a cominicação(ação) num sentido INFORMATIVO (Resultado: Descreve o estado das coisas. ▪ A definição é ultrapassada porque se tornou falsa. o O Jurísta(sujeito) usa a comunicação(ação) num sentio DIRETIVO (Resultado: Dirige o comportamento de alguém) ▪ A definição é ultrapassada porque deixou de ser atuante. • A ciência jurídica não apenas informa, mas também conforma o fenômeno que estuda. o Ex: A "posse" não é apenas o que ela representa socialmente, mas o que a doutrina jurídica diz que ela é. • Para se estudar o que é o "Direito" deve-se decidir em qual o enfoque teórico a ser adotado. Isso porque o "Direito" pode ser objeto de teorias cujo enfoque sejam intencionalmente INFORMATIVAS, mas também de teorias ostensivamente DIRETIVAS. • O uso que se fará da língua para definir o "Direito" dependerá do enfoque teorico a seguir. • O "Direito" pode ser estudado de diferentes ângulos: O Zetético e o Dogmático • A anédota de Socrates e o Ladrão: Socrates sentado, vê um homem correndo. Segue-se a ele, soldados. Um Soldado grita: - Pegue o ladrão. Socrates pergunta ao soldado: - O que é um ladrão? o Vê-se duas atitudes: ▪ A atitude do Soldado: Parte da premissa que "ladrão" é uma "solução" já dada, algo já definido. ▪ A atitude de Socrates:Parte da premissa que "ladrão" é duvidosa e merece um questionamento prévio o Os dois enfoque estão relacionados mas as CONSEQUÊNCIAS são diferentes: ▪ A consequência da atitude do Soldado: Está preocupado com o problema da AÇÃO(Enfoque Dogmático). ▪ A consequência da atitude de Socrates: Está preocupado com a ESPECULAÇÃO, com o questionamento globa, progressivo e infinito de premissas(Enfoque Zetético). • Ao se estudar o Direito podemos ter os mesmos enfoque teóricos: O Zetético e o Dogmático o Zetética: vem de zetein, que significa perquirir, pesquisar(O que é algo). ▪ O enfoque zetético, procura saber o que é uma coisa. Predomina a função INFORMATIVA da linguagem na comunicação. o Dogmática: vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar(Como deve-ser algo?). ▪ O enfoque dogmático preocupa-se em possibilitar uma desição e orientar uma ação. Predomina a função INFORMATIVA combina-se com a DIRETIVA. • A dogmática é mais fechada, pois está presa a conceitos fixados, obrigando-se a interpretações capazes de conformar os problemas às premissas e não, como sucede na zetética, as premissas aos problemas. Na dogmática existe um compromisso com a orientação da ação que impede-a de deixar soluções em suspenso. • Enquanto no enforque zetético questiona as suas premissas porque elas são(ou ele a vê como) verificáveis e comprováveis, o enforque dogmático não questiona as suas premissas porque elas foram estabelecidas. • O Autor afirma que é preciso reconhecer que todo fenômeno jurídico, com toda a sua complexidade, admite tanto o enfoque zetético, quanto o dogmático, em sua investigação. Isso explica porque várias ciências o tomem por objeto. Em algumas delas predomina o enfoque zetético, noutras o dogmático. 1.4 Zetética Jurídica • O enfoque zetético do direito é feito sem se preocupar com os dogmas socialmente vinculantes. Elas são livre na pesquisa, sendo seu compromisso apenas com enunciados verificáveis. Em todos os subtipos de enforque zetéticos a preocupação é em saber o que é o Direito, sem a preocupação imediata de orientar a ação enquanto prescrita. • A investigação Zetética do Direito admite a seguinte classificação: o Zetética Empírica: Nos limites da experiência são construídos os conhecimentos. . ▪ Pura: Preocupa-se com a regularidade do fenômeno jurídico, enquanto atitudes e expectativas generalizadas ▪ Ex1: Sociologia Jurídica, Psicologia Jurídica, Antropologia Jurídica, etc. ▪ Aplicada:Preocupa-se com o fenômeno jurídico como um instrumento que atua socialmente dentro de certas condições sociais ▪ Ex1: Medicina Legal, Criminologia, Psicologia Forense o Zetética Analítica: Os pressupostos lógicos constroem o conhecimento ▪ Pura: Critica dos fundamentos formais e materiais do fenômeno jurídico ▪ Ex1: Filosofia do Direito, Metodologia Jurídica ▪ Aplicada: Preocupa-se com a instrumentalidade formal e material do fenômeno jurídico ▪ Ex1: Teoria Geral do Direito, Lógica do Raciocínio Jurídico 1.5 Dogmática Jurídica • São dogmáticas, no estudo do Direito, a ciência do direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual, Penal, Tributário, etc. • Uma ciência pode ser considerada dogmática à medida que considera certas premissas, em si e por si, arbitrárias, como vinculantes para o estudo. • Princípio das disciplinas Dogmáticas: Principio da proibição da negação ou Princípio da inegabilidade dos pontos de partida(Luhmann, 1974) o OBS1: A dogmática depende desse princípio, mas não prende-se a ele. o Ex: O princípio constitucional da legalidade, sob enfoque dogmático, obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme à lei, mas nunca contra a lei. 1.6 CONCLUSÃO • Uma introdução ao Estudo do Direito é uma análise zetética de como a dogmática jurídica conhece, interpreta e aplica o direito, mostrando-lhe suas limitações. Fichamento do cap 2 do livro Introdução ao estudo do direito - Tercio Sampaio Em sua obra “Introdução ao Estudo do Direito”, Tercio Sampaio Ferraz versa sobre as diversas formas com as quais o direito foi concebido ao longo da história. Em sua análise, o autor parte do direito primitivo, percorre a Antiguidade Clássica, passa pela Idade Média, contempla o Renascimento, aborda a contemporaneidade e atravessa a modernidade até chegar aos dias atuais. Primeiramente falando das sociedades primitivas, onde reinava o princípio do parentesco, parte-se da premissa de que o direito arcaico era uma ordem sagrada e querida (mas não criada) pela divindade. Nessa sociedade, havia regras que estipulavam apenas o que era permitido (lícito). Este direito era extremamente maniqueísta e contemplava apenas os indivíduos que pertenciam à comunidade e formavam com ela relações de parentesco. Porém, com o advento dos mercados nas culturas pré-modernas, as necessidades dos não parentes foram sanadas e o direito perdeu seu caráter maniqueísta. A comunidades agora se organizavam em cidades (polis) e foram criadas regras que determinavam também o que era proibido (ilícito). Nesse contexto, surge um grupo especializado: os juristas, que desenvolveram sua própria linguagem, critérios e justificações. O autor avança para a Antiguidade Clássica, onde o direito era tido como o exercício de uma atividade ética: a prudência, considerada a virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar. Posteriormente, a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação de jurisprudência. A jurisprudência se ligava à fronesis (discernimento), uma espécie de sabedoria e capacidade de julgar, uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de tomar decisões. Para que a fronesis fosse exercida, era necessária a dialética (arte no confronto de opiniões e ideias). Também havia a crítica, que segundo Aristóteles, não era apenas uma espécie de dialética, mas uma de suas formas mais importantes. A crítica não era bem uma ciência, mas um meio de enfrentar a o fundamento do chamado positivismo jurídico.
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