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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (PARTE II) Barbacena/MG 2 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Índice 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE (PARTE II) .......................................... 3 2.1.3 Direito à Liberdade ...................................................................................... 3 2.1.3.1 Liberdade de Expressão ....................................................................... 4 2.1.3.2 Liberdade de Locomoção ................................................................... 11 2.1.3.3 Liberdade de Profissão ....................................................................... 13 2.1.3.4 Liberdade de Consciência, Crença Religiosa, Convicção Filosófica ou Política e Escusa de Consciência ................................................................... 14 2.1.3.5 Direito de Informação ......................................................................... 15 2.1.3.6 Direito de Resposta ............................................................................ 17 2.1.3.7 Liberdade de Reuniões ....................................................................... 18 2.1.3.8 Liberdade de Associação ................................................................... 20 2.1.3.9 Liberdade de Atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. ................................................................................................. 22 2.1.4 Direito à Propriedade ................................................................................ 23 2.1.5 Direito à Segurança ................................................................................... 28 2.1.5.1 Direito a Legalidade ............................................................................ 28 2.1.5.2 Direito a Segurança das Relações Jurídicas ...................................... 29 2.1.5.3 Inviolabilidade da Intimidade, do Domicílio e das Comunicações Pessoais ......................................................................................................... 31 2.1.6 Direito de Herança .................................................................................... 34 2.1.7 Direito à Segurança em Matéria Penal e Processual Penal ...................... 35 2.1.8 Remédios ou Garantias de Direito Constitucional ..................................... 38 2.1.8.1 Habeas Corpus ................................................................................... 39 2.1.8.2 Habeas Data ....................................................................................... 40 2.1.8.3 Mandado de Segurança Individual ..................................................... 41 2.1.8.4 Mandado de Segurança Coletivo ........................................................ 42 2.1.8.5 Direito de Petição ............................................................................... 43 2.1.8.6 Direito a Certidão ................................................................................ 43 2.1.8.7 Mandado de Injunção ......................................................................... 44 2.1.8.8 Ação Popular ...................................................................................... 45 2.1.8.9 Ação Civil Pública ............................................................................... 47 2.1.9 Direitos Sociais.......................................................................................... 49 2.1.10 Direitos Políticos...................................................................................... 51 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 56 3 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE (PARTE II) 2.1.3 Direito à Liberdade Segundo BOBBIO (2004, p. 48), a Liberdade pode ser classifica em dois segmentos diversos: A liberdade positiva — também denominada de liberdade política ou liberdade dos antigos (Benjamin Constant) ou liberdade de querer - pode ser definida como a “situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros”. A liberdade negativa - conhecida também como liberdade civil ou liberdade dos modernos ou liberdade de agir — e a “situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros”. Consiste, portanto, na ausência de impedimentos ou de constrangimentos. O direito à liberdade consiste na prerrogativa fundamental que investe o ser humano de um poder de autodeterminação ou de determinar-se conforme a sua própria consciência. Isto é, consiste num poder de atuação em busca de sua realização pessoal e de sua felicidade. Entre nós, compreende: a) a liberdade de ação; b) a liberdade de locomoção; c) a liberdade de opinião ou pensamento; d) a liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação; e) a liberdade de informação; f) a liberdade de consciência e crença; g) a liberdade de reunião; h) a liberdade de associação e i) a liberdade de opção profissional. (CUNHA, 2011, p. 702). O Princípio da Liberdade está consignado no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988. TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 4 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: O catálogo dos direitos fundamentais na Constituição consagra liberdades variadas e procura garanti-las por meio de diversas normas. Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais do conceito de dignidade da pessoa humana, que o constituinte erigiu à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito e vértice do sistema dos direitos fundamentais. As liberdades são proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da autorrealização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades. O Estado democrático se justifica como meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas — inclusive por meio de medidas que assegurem maior igualdade entre todos, prevenindo que as liberdades se tornem meramente formais. O Estado democrático se justifica, também, como instância de solução de conflitos entre pretensões colidentes resultantes dessas liberdades. A efetividade dessas liberdades, de seu turno, presta serviço ao regime democrático, na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os interessados nas decisões políticas fundamentais. 2.1.3.1 Liberdade de Expressão A Declaração dos Direitos do Homem apresenta de forma concisa e completa a definição da liberdade de expressão ao asseverar que: (...) a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poderá determinar. A lei não pode proibir senão as ações nocivas à sociedade (DECLARAÇÃO DOSDIREITOS DO HOMEM, 1789). Inicialmente, é preciso distinguir as duas faces da liberdade de pensamento: a de consciência e a liberdade de expressão ou manifestação do pensamento. A primeira é de foro íntimo e enquanto não manifesta, é condicionável por vários meios. Ainda assim continua sendo livre, já que ninguém poderá ser obrigado a 5 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br pensar deste ou daquele modo. Segundo a Constituição Federal de 1988, essa liberdade de crença e de consciência é inviolável (FERREIRA FILHO, 1984). A liberdade de expressão é composta tanto de uma dimensão substantiva como de uma instrumental: A dimensão substantiva compreende a actividade de pensar, formar a própria opinião e exteriorizá-la. A dimensão instrumental traduz a possibilidade de utilizar os mais diversos meios adequados à divulgação do pensamento (MACHADO, 2002, p. 417). O regime democrático é uma garantia geral da realização dos direitos humanos fundamentais. Vale dizer, portanto, que é na democracia que a liberdade encontra campo de expansão. É nela que o homem dispõe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessários à realização de sua felicidade pessoal. Quanto mais o processo de democratização avança, mais o homem se vai libertando dos obstáculos que o constrangem, mais liberdade conquista (SILVA, 1998). A Constituição Federal de 1988 em diversos dispositivos tratou da questão da liberdade de expressão. São eles: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (...) §2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. §3ºCompete à lei federal: (...) 6 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br II – estabelecer os meios legais que garantem à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. §4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. §5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – a regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. A liberdade de expressão não coincide com a liberdade de informação. Antes, a liberdade de expressão existe mesmo que não haja o intuito de informar, mas simplesmente com a finalidade de expor determinado ponto de vista, anda que seja político ou religioso, para que passe a fazer parte da órbita social. É possível que a liberdade de expressão se manifeste por veículo de comunicação social, mas nem por isso se confunde com o direito de liberdade de comunicação social ou de informação (ZISMAN, 2003, p. 34). Por isso é importante sistematizar, de um lado, o direito de informação e, de outro, a liberdade de expressão. No primeiro está apenas a divulgação de fatos, dados, qualidades, objetivamente apuradas. No segundo está a livre expressão do pensamento por qualquer meio, seja a criação artística ou literária, que inclui o cinema, o teatro, a novela, a ficção literária, as artes plásticas, a música, até mesmo a opinião publicada em jornal ou em qualquer outro veículo (CARVALHO, 1999, p. 25). Outro importante instrumento legal que regula a questão da liberdade de expressão foi aprovado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em seu 108º período ordinário de sessões, celebrado de 16 a 27 de outubro de 2000, da qual o Brasil é signatário, foi a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão: 7 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br DECLARAÇÃO DE PRINCÍPIOS SOBRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO PREÂMBULO REAFIRMANDO a necessidade de assegurar, no Hemisfério, o respeito e a plena vigência das liberdades individuais e dos direitos fundamentais dos seres humanos através de um Estado de Direito; CONSCIENTES de que a consolidação e o desenvolvimento da democracia dependem da existência de liberdade de expressão; PERSUADIDOS de que o direito à liberdade de expressão é essencial para o avanço do conhecimento e do entendimento entre os povos, que conduzirá a uma verdadeira compreensão e cooperação entre as nações do Hemisfério; CONVENCIDOS de que, ao se obstaculizar o livre debate de idéias e opiniões, limita-se a liberdade de expressão e o efetivo desenvolvimento do processo democrático; CONVENCIDOS de que, garantindo o direito de acesso à informação em poder do Estado, conseguir-se-á maior transparência nos atos do governo, fortalecendo as instituições democráticas. RECORDANDO que a liberdade de expressão é um direito fundamental reconhecido na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, na Declaração Universal de Direitos Humanos, na Resolução 59(I) da Assembléia Geral das Nações Unidas, na Resolução 104 adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e em outros instrumentos internacionais e constituições nacionais; RECONHECENDO que os princípios do Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos representam o marco legal a que estão sujeitos os Estados membros da Organização dos Estados Americanos; REAFIRMANDO o Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que estabelece que o direito à liberdade de expressão inclui a liberdade de buscar, receber e divulgar informações e idéias, sem consideração de fronteiras e por qualquer meio de transmissão; CONSIDERANDO a importância da liberdade de expressão para o desenvolvimento e a proteção dos direitos humanos, o papel fundamental que lhe é atribuído pela ComissãoInteramericana de Direitos Humanos e o pleno apoio estendido à Relatoria para a Liberdade de Expressão como instrumento fundamental para a proteção desse direito no Hemisfério, na Cúpula das Américas realizada em Santiago, Chile; RECONHECENDO que a liberdade de imprensa é essencial para a realização do pleno e efetivo exercício da liberdade de expressão e instrumento indispensável para o funcionamento da democracia representativa, mediante a qual os cidadãos exercem seu direito de receber, divulgar e procurar informação; REAFIRMANDO que tanto os princípios da Declaração de Chapultepec como os da Carta para uma Imprensa Livre constituem documentos básicos que contemplam as garantias e a defesa da liberdade de expressão e independência da imprensa e o direito a informação; CONSIDERANDO que a liberdade de expressão não é uma concessão dos Estados, e sim, um direito fundamental; e RECONHECENDO a necessidade de proteger efetivamente a liberdade de expressão nas Américas, adota, em apoio à Relatoría Especial para a Liberdade de Expressão, a seguinte Declaração de Princípios: PRINCÍPIOS 1. A liberdade de expressão, em todas as suas formas e manifestações, é um direito fundamental e inalienável, inerente a todas as pessoas. É, ademais, um requisito indispensável para a própria existência de uma sociedade democrática. 8 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 2. Toda pessoa tem o direito de buscar, receber e divulgar informação e opiniões livremente, nos termos estipulados no Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Todas as pessoas devem contar com igualdade de oportunidades para receber, buscar e divulgar informação por qualquer meio de comunicação, sem discriminação por nenhum motivo, inclusive os de raça, cor, religião, sexo, idioma, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. 3. Toda pessoa tem o direito de acesso à informação sobre si própria ou sobre seus bens, de forma expedita e não onerosa, esteja a informação contida em bancos de dados, registros públicos ou privados e, se for necessário, de atualizá-la, retificá-la e/ou emendá-la. 4. O acesso à informação em poder do Estado é um direito fundamental do indivíduo. Os Estados estão obrigados a garantir o exercício desse direito. Este princípio só admite limitações excepcionais que devem estar previamente estabelecidas em lei para o caso de existência de perigo real e iminente que ameace a segurança nacional em sociedades democráticas. 5. A censura prévia, a interferência ou pressão direta ou indireta sobre qualquer expressão, opinião ou informação através de qualquer meio de comunicação oral, escrita, artística, visual ou eletrônica, deve ser proibida por lei. As restrições à livre circulação de idéias e opiniões, assim como a imposição arbitrária de informação e a criação de obstáculos ao livre fluxo de informação, violam o direito à liberdade de expressão. 6. Toda pessoa tem o direito de externar suas opiniões por qualquer meio e forma. A associação obrigatória ou a exigência de títulos para o exercício da atividade jornalística constituem uma restrição ilegítima à liberdade de expressão. A atividade jornalística deve reger-se por condutas éticas, as quais, em nenhum caso, podem ser impostas pelos Estados. 7. Condicionamentos prévios, tais como de veracidade, oportunidade ou imparcialidade por parte dos Estados, são incompatíveis com o direito à liberdade de expressão reconhecido nos instrumentos internacionais. 8. Todo comunicador social tem o direito de reserva de suas fontes de informação, anotações, arquivos pessoais e profissionais. 9. O assassinato, o seqüestro, a intimidação e a ameaça aos comunicadores sociais, assim como a destruição material dos meios de comunicação, viola os direitos fundamentais das pessoas e limitam severamente a liberdade de expressão. É dever dos Estados prevenir e investigar essas ocorrências, sancionar seus autores e assegurar reparação adequada às vítimas. 10. As leis de privacidade não devem inibir nem restringir a investigação e a difusão de informação de interesse público. A proteção à reputação deve estar garantida somente através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou uma pessoa pública ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público. Ademais, nesses casos, deve-se provar que, na divulgação de notícias, o comunicador teve intenção de infligir dano ou que estava plenamente consciente de estar divulgando notícias falsas, ou se comportou com manifesta negligência na busca da verdade ou falsidade das mesmas. 11. Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. 12. Os monopólios ou oligopólios na propriedade e controle dos meios de comunicação devem estar sujeitos a leis anti-monopólio, uma vez que conspiram contra a democracia ao restringirem a pluralidade e a diversidade que asseguram o pleno exercício do direito dos cidadãos à informação. Em nenhum caso essas leis devem ser exclusivas para os meios de 9 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br comunicação. As concessões de rádio e televisão devem considerar critérios democráticos que garantam uma igualdade de oportunidades de acesso a todos os indivíduos. 13. A utilização do poder do Estado e dos recursos da fazenda pública; a concessão de vantagens alfandegárias; a distribuição arbitrária e discriminatória de publicidade e créditos oficiais; a outorga de freqüências de radio e televisão, entre outras, com o objetivo de pressionar, castigar, premiar ou privilegiar os comunicadores sociais e os meios de comunicação em função de suas linhas de informação, atentam contra a liberdade de expressão e devem estar expressamente proibidas por lei. Os meios de comunicação social têm o direito de realizar seu trabalho de forma independente. Pressões diretas ou indiretas para silenciar a atividade informativa dos comunicadores sociais são incompatíveis com a liberdade de expressão. A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não — até porque diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista (MENDES e BRANCO, 2012, p. 223). A liberdade de expressão, apesar de sua fundamentabilidade, não pode nunca ser absoluta. Em tempos de guerra ou crises similares, certas publicações podem ameaçar até mesmo a sobrevivência da Nação. Em qualquer momento, expressões sem limites podem entrar em conflito com interesses públicos e privados importantes. Publicações difamatórias podem, injustamente, invadir o direito à reputação. Impugnar a integridade de uma corte pela publicação de evidências, antes do julgamento, pode ameaçar a administração da justiça. Obscenidade pode conflitar com o interesse público pela moralidade. Panfletagem, paradas, eoutras formas de demonstração, e até as próprias palavras, se permitidas em determinado tempo e local, podem ameaçar a segurança pública e a ordem, independente da informação, ideia ou emoção expressada (TAVARES, 2012, p. 634). A Constituição Federal brasileira proíbe o anonimato, este entendimento já esta sedimentado pelo STF uma vez que aquele que exercita a liberdade de pensamento ou de expressão deve assumir seus posicionamentos: 10 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br “A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, entre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, o direito de informar, o direito de buscar a informação, o direito de opinar, e o direito de criticar. A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais. A crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade. Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Jurisprudência. Doutrina. O STF tem destacado, de modo singular, em seu magistério jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material à própria concepção do regime democrático. Mostra-se incompatível com o pluralismo de ideias, que legitima a divergência de opiniões, a visão daqueles que pretendem negar, aos meios de comunicação social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as informações, bem assim a prerrogativa de expender as críticas pertinentes. Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da informação, a repressão à crítica jornalística, pois o Estado – inclusive seus juízes e tribunais – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da imprensa.” (AI 705.630-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-3-2011, Segunda Turma, DJE de 6-4-2011.) No mesmo sentido: AI 690.841-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-6-2011, Segunda Turma, DJE de 5-8-2011; AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-11-2009, DJE de 23-11-2009. “Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da CF: liberdade de ‘manifestação do pensamento’, liberdade de ‘criação’, liberdade de ‘expressão’, liberdade de ‘informação’. Liberdades constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de ‘Fundamentais’: ‘livre manifestação do pensamento’ (inciso IV); ‘livre (...) expressão da atividade intelectual, 11 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br artística, científica e de comunicação’ (inciso IX); ‘acesso a informação’ (inciso XIV). (...) A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. (...) Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos § 4º e § 5º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009. Os dispositivos legais não se voltam, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. Suspensão de eficácia da expressão ‘ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes’, contida no inciso III do art. 45 da Lei 9.504/1997. Apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou a matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada em cada caso concreto.” (ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-7-2011.) Vide: ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009. 2.1.3.2 Liberdade de Locomoção É a liberdade de ir e vir, prevista no art. 5º, XV da Constituição. É uma das liberdades públicas fundamentais que de há muito integra a consciência jurídica geral da sociedade e que repele qualquer atividade não autorizada pela Constituição de cercear o trânsito das pessoas. Só em casos excepcionais ela cede, visando resguardar outros interesses, como a ordem pública ou a paz social, perturbadas com a prática de crimes ou ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional (CUNHA, 2011, p. 703). Assim estabelece a Constituição Federal: Art. 5º - (...) XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Esse direito poderá ser restringido na vigência de estado de defesa, quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, § 3.º, I), exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente). No mesmo sentido ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio, nos 12 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas hipóteses do art. 137, I) medidas no sentido de obrigá-las a permanecer em localidade determinada, bem como medidas restritivas também em caso de guerra declarada ou agressão armada estrangeira(art. 137, II), (LENZA, 2012, p. 994). Constituição Federal de 1988 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...) § 3º Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art.137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; Assim, liberdade não significa independência total, isto é, não depender de nada nem de ninguém. A vida em sociedade é, necessariamente, marcada pela mútua dependência. Se, por um lado, a concepção de fundo dessas teorias contratualistas peca por esquecer que o homem é um ser social por natureza, por outro, não deixa de atentar para o fato de que a vida em sociedade supõe, efetivamente, limitações na liberdade de cada um. Daí a necessidade de se reconhecer, nas constituições dos diferentes países do globo, as liberdades políticas e suas limitações. A rigor, a matéria própria de uma constituição é, unicamente, a organização do Estado e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. (MARTINS, 2012, p. 288). http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10675055/inciso-i-do-paragrafo-3-do-artigo-136-da-constituicao-federal-de-1988 13 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 2.1.3.3 Liberdade de Profissão A Constituição assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se, portanto, e norma constitucional de eficácia contida, podendo lei infraconstitucional limitar seu alcance, fixando condições ou requisitos para o pleno exercício da profissão, é o que acontece com o Exame de Ordem (art. 8.º, IV, da Lei n. 8.906/94), cuja provação é um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscrever-se junto à OAB como advogado e que, inclusive, foi declarado constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Plenário, Inf. 646/STF e item 12.5.3, desse trabalho), (LENZA, 2012, p. 993). CF/88 Art. 5º (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Consubstanciado no mesmo princípio do trabalho e da livre iniciativa, previsto na Constituição, temos a redação do art. 170: Constituição Federal de 1988 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660995/artigo-170-da-constituicao-federal-de-1988 14 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 2.1.3.4 Liberdade de Consciência, Crença Religiosa, Convicção Filosófica ou Política e Escusa de Consciência CF/88 – art. 5º (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; A liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular. Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos. Dessa forma, dois são os requisitos para privação de direitos em virtude de crença religiosa ou convicção filosófica ou política: não-cumprimento de uma obrigação a todos imposta e descumprimento de prestação alternativa, fixada em lei. O direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, § 1.°, I e II), cujas prestações alternativas vêm estabelecidas nos arts. 7.° e 8.° do Código Eleitoral (justificação ou pagamento de multa pecuniária), e, ainda, à obrigatoriedade do Júri. (MORAIS, 2003, p. 61). Constituição Federal de 1988 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10722807/inciso-iv-do-artigo-15-da-constituicao-federal-de-1988 15 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Sobre a liberdade de crença leciona NOVELINO (2012, p. 516): A liberdade de consciência e mais ampla que s. liberdade de crença. Consiste na adesão a certos valores morais e espirituais, independentes de qualquer aspecto religioso, podendo se determinar no sentido de crer em conceitos sobrenaturais propostos por alguma religião ou revelação (teismo), de acreditar na existência de um Deus, mas rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deismo) ou, ainda, de não ter crença em Deus algum (ateísmo).A denominada escusa de consciência consiste em uma proteção constitucional impeditiva da privação de direitos daqueles que, por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, recusam-se a cumprir uma obrigação imposta por lei (CF, art. 5.°, VHI). No caso de obrigação legal imposta a todos, para evitar que o individuo seja compelido pelo Estado a contrariar suas convicções, a Constituição possibilita o cumprimento de prestação alternativa fixada em lei. Um Estado secular tolerante não pode impor obrigações que não combinam com uma forma de existência religiosa, porquanto não se pode exigir dos cidadãos algo impossível. A liberdade de culto e uma das formas de expressão da liberdade de crença, podendo ser exercida em locais abertos ao publico, desde que observados certos limites, ou em templos, aos quais foi assegurada a imunidade fiscal (CF, art. 150, VI, b). Tais liberdades não são absolutas, devendo ser exercidas em harmonia com os padrões éticos e jurídicos. A liberdade de crença é de foro íntimo, em questões de ordem religiosa. É importante salientar que inclui o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um ou diversos deuses. O próprio ateísmo deve ser assegurado dentro da liberdade de crença. A liberdade de culto é a exteriorização daquela. Se a Constituição assegura ampla liberdade de crença, a de culto deve ser exteriorizada “na forma da lei”, como estabelece o art. 5º, VI, da Constituição. A liberdade de culto inclui o direito de honrar as divindades preferidas, celebrar as cerimônias exigidas pelos rituais, a construção de templos e o direito de recolher contribuições dos fiéis. A Constituição de 1824 estabelecia a Católica Apostólica Romana como a religião do Império, permitindo apenas o culto doméstico para as outras crenças. Essa discriminação foi abolida com a proclamação da República (PINHO, 2011, p. 120). 2.1.3.5 Direito de Informação O direito de informação contém um tríplice alcance: o direito de informar, o de se informar e o de ser informado. A Constituição Federal, em diversos incisos do 16 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br art. 5º, tutela o direito de informação. No inciso XIV, estabelece que “é assegurado a todos o acesso à informação”. No XXXIII, complementa que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular”. Finalmente, em caso de violação desse direito, a Constituição criou o habeas data, uma ação constitucional para proteger os indivíduos de banco de dados públicos ou abertos ao público, com dupla finalidade: conhecimento do conteúdo das informações e concessão da possibilidade de retificação (art. 5º, LXXII), (PINHO, 2011, p. 118). CF/88 Art. 5º (...) XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Em casos concretos já se manifestou o STF no que tange ao Direito de Informações: Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folha de pagamento de órgãos e entidades públicas. (...) Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de infor- mação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessa qualidade’ (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. (...) A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.” (SS 3.902-AgR-segundo, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 9-6-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011.) Sobre as três vertentes do Direito de Informação, NOVELINO (2011) leciona que: 17 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O direito de informar consiste na prerrogativa de transmitir informações pelos meios de comunicação (exemplo: direito a um horário no rádio ou televisão). A Constituição brasileira reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informação sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição. De perceber-se, pois, que a Carta Magna veda qualquer obstrução ao exercício desse direito de informar, sem, contudo, garantir os meios de transmissão dessa informação. Todavia, numa hipótese excepcional, a Constituição garante esses meios de transmissão. É o que ocorre com o direito de resposta, assegurado no inciso V do art. 5º, em face do qual aquele que tiver sua honra maculada por meio de um veículo de comunicação terá direito de resposta transmitida por esse mesmo meio de comunicação. Logo, pode-se dizer que esse direito assume uma feição negativa (a regra) e uma feição positiva (a exceção). O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as informações pretendidas sem quaisquer obstáculos. Sua proteção constitucional reside no espeque normativo contido no inciso XIV; do art. 5º, segundo o qual é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissiona, 22 e inciso LXXII do mesmo preceito, que prevê a ação constitucional de habeas data. E o direito de ser informado equivale à faculdade de ser mantido completa e adequadamente informado. Esse direito, entretanto, na ordem constitucional brasileira, como ressalta Vidal Serrano Nunes Júnior, é restrito aos assuntos ligados às atividades do poder público. Com efeito, prevê o inciso XXXIII do art. 5º que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular; ou de interesse coletivo ou geral. 2.1.3.6 Direito de Resposta O Direito de resposta ou de réplica proporcional ao agravo é assegurado pela Constituição e reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Seu objetivo é resguardar os valores éticos e sociais do homem e da família. Equivalem, pois, a exigências deontológicas norteadoras da atividade dos meios de comunicação e de todos quando dela participem. Esse direito, que pode acarretar indenização por dano 18 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.brmaterial, moral ou à imagem, é amplo, indo muito além do âmbito das infrações penais. Mas não serve de escudo para a salvaguarda de atividades ilícitas. O ofendido não pode, valendo-se do direito de resposta, fazer calúnias, difamações, injúrias, bravatas, etc., se assim agir passará de ofendido a ofensor. (BULOS, 2015, p. 286). CF/88 Art. 5º (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 2.1.3.7 Liberdade de Reuniões A Liberdade de Reuniões está prevista no artigo 5º, XVI, da Constituição da República: Art. 5º (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Da inteligência do inciso XVI do art. 5º da CF verifica-se a existência de cinco requisitos básicos para a legitimação desde direito: 1º - A reunião deve ser pacífica, sem armas ou outros elementos que desclassifiquem este requisito; 2º - Deve se realizar em locais abertos ao público; 3º - Não há necessidade de autorização; 4º - Não deve frustrar (impedir, atrapalhar) outra reunião previamente convocada para o mesmo local; 5º - É necessário aviso prévio à autoridade competente. Na análise deste princípio BARROSO (2013, p. 261), entende ser possível a colisão entre a liberdade de reunião e o direito de ir e vir, caso em que cita como exemplo uma passeata que bloqueie integralmente uma via de trânsito essencial. 19 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Para tanto, basta que uma passeata bloqueie totalmente o trânsito de uma via essencial, para que seja passível de sofrer restrições. São tantos os direitos subjetivos e as pretensões à reunião quanto os indivíduos que vão à praça, ou à casa, ou ao pátio, ou campo, ou à praia, para se reunirem. Donde duas consequências: a) o estar armado um, ou alguns deles, faz adormecer, elidir-se, o ‘seu’ direito, não dos outros; b) a ilicitude do fim de um, ou de alguns dos presentes, não se contagia aos fins dos outros. Por isso mesmo, a polícia não pode proibir a reunião, ou fazê-la cessar, pelo fato de um ou alguns dos presentes estarem armados. As medidas policiais são contra os que, por ato seu, perderam o direito a reunirem-se a outros, e não contra os que se acham sem armas. Contra esses, as medidas policiais são contrárias à Constituição e puníveis segundo as leis (MIRANDA, 1987, p. 603). É possível que se formem grupos armados, grupos compactos em que, algum ou alguns, estando armados, a arma ou armas são de todos os do grupo, como unidade ofensiva. Aí, sim, não há direito de reunião quanto a todos os que fazem parte do grupo armado. Tais considerações, na prática, não funcionam. Se a polícia chegar à reunião e encontrar pessoas armadas – duas, três, quatro – não tem de indagar se se trata de grupo armado ou não. A reunião é ilegal e deve ser dissolvida. A prova serão as armas apreendidas, não interessando a quem pertençam. O poder de polícia, concretizado no organismo policial, pode intervir nas reuniões armadas, mas encontra barreira constitucional diante da ‘reunião, sem armas. Reunidos pacificamente sem armas, em locais abertos ao público, mesmo sem autorização, cumpridos mais dois requisitos – aviso prévio à autoridade e não coincidência com outra reunião anteriormente convocada para o mesmo lugar – os que se reúnem tem garantido seu direito subjetivo público de atender à convocação. E de acorrer ao local, (CRETELLA JR., 2000, p. 235). A liberdade de reunião também abrange as vertentes da liberdade de convocação (por exemplo, a criação de páginas com esse propósito no Facebook), de promoção, de participação em reuniões (liberdade positiva) e a liberdade de não manifestação (liberdade negativa), (MIRANDA, 1993, p. 428). O caráter pacífico tem relação com o estado de tranquilidade ou a ausência de desordem. Não é qualquer perturbação, contudo, que permite a intervenção 20 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br estatal para impedir a realização da reunião como um todo. Pequenas ocorrências podem ser consideradas aceitáveis e até mesmo “naturais” nos ajuntamentos de muitas pessoas (SOUZA, 2012, p. 31). Para organização funcional do direito de reunião, diversos Estados possuem portarias que especificam qual órgão é competente para recebimento do aviso prévio. Disposições sobre este tema também são encontradas em leis municipais que dispõem sobre reuniões que possam afetar a circulação e qual órgão será competente para acompanhá-las (ALMEIDA, 2001, p. 107). 2.1.3.8 Liberdade de Associação Liberdade de associação é o direito que assiste às pessoas de se unirem, de forma estável e duradoura, em torno de um interesse comum, que tenha por objetivo um fim lícito. Segundo a Constituição, é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, XVII). A liberdade de associação se completa, todavia, com a garantia de que a criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, XVIII), assim como na garantia de que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado (art. 5º, XIX). CF/88 Art. 5º (...) XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; A liberdade de associação presta-se a satisfazer necessidades várias dos indivíduos, aparecendo, ao constitucionalismo atual, como básica para o Estado 21 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Democrático de Direito. Quando não podem obter os bens da vida que desejam, por si mesmo, os homens somam esforços, e a associação é a fórmula para tanto. Associando-se com outros, promove-se maior compreensão recíproca, amizade e cooperação, além de se expandirem as potencialidades de autoexpressão. A liberdade de associação propicia autoconhecimento, desenvolvimento da personalidade, constituindo-se em meio orientado para a busca da autorrealização. Indivíduos podem-se associar para alcançar metas econômicas, ou para se defenderem, para mútuo apoio, para fins religiosos, para promover interesses gerais ou da coletividade, para fins altruísticos, ou para se fazerem ouvir, conferindo maior ímpeto à democracia participativa. Por isso mesmo, o direito de associação está vinculado ao preceito de proteção da dignidade da pessoa, aos princípios de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão (MENDES e BRANCO, 2012, p. 245). A interferência arbitrária do Poder Público no exercício destedireito individual pode acarretar responsabilidade tríplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n.° 4.898/65; (b) de natureza político administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n.° 1.079/50 e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a atuação dos órgãos associativos, mas não a liberdade de associação (devidamente entendida), (MORAES, 2003, p. 101/102). Sobre a liberdade de Associação já se manifestou o STF: ‘ A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política. Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia jurídica (...). Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que 22 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. (...) Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial.” (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, Plenário, DJ de 1º-6-2007.) Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5º, XVII a XXI, da atual CF protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais. (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, Plenário, DJ de 1º-6-2007.) 2.1.3.9 Liberdade de Atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação. CF/88 Art. 5º (...) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, § 2.º), porém, apesar da liberdade de expressão acima garantida, lei federal deverá regular as diversões e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Deverá, outrossim, estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3.º, I e II). Se, durante 23 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br as manifestações acima expostas, houver violação da intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação (art. 5.º, X), (LENZA, 2012, p. 988). Constituição Federal de 1988 Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição . § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. § 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática (SILVA, 2007). 2.1.4 Direito à Propriedade Os direitos de propriedade surgem no instante em que os recursos se tornam escassos. Desde os primórdios, o indivíduo sempre procurou satisfazer as suas necessidades vitais por intermédio da apropriação de bens. Inicialmente, era a http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10646663/paragrafo-2-artigo-220-da-constituicao-federal-de-1988 24 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br busca por bens de consumo imediato; com o tempo, o domínio de coisas móveis, até perfazer-se a noção de propriedade, progressivamente complexa e plural (FARIAS, 2009, p. 164). A Declaração da Virgínia (1776), ao anunciar, em seu art. 1º, os direitos certos, essenciais e naturais do homem, indica o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuirpropriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. Por seu turno, o art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, ao discriminar os direitos naturais e imprescritíveis do homem, estabelece: esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Já o art. 17 da mesma Declaração reitera a mesma ideia, agregando, ainda, a seguinte disposição: como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado (...), (LEAL, 2012, p. 3). O direito de propriedade evoluiu muito, deixando de ter, na atualidade, a conotação absolutista que o caracterizava até as primeiras décadas do século XX. Ampliaram-se as intervenções públicas e ocorreu a mudança da própria configuração estrutural do direito de propriedade ante sua funcionalização social, percebida de modo sensível em matéria urbanística e agrária. (MEDAUAR, 2009, p. 352). No direito romano, a propriedade tinha caráter individualista. Na idade Média, passou por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso). Havia todo um sistema hereditário para garantir que o domínio permanecesse numa dada família de tal forma que esta não perdesse seu poder no contexto do sistema político. Após a Revolução Francesa, a propriedade assumiu feição marcadamente individualista. No século passado, no entanto, foi acentuado o seu caráter social, contribuindo para essa situação as encíclicas Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, e Quadragésimo Ano, de Pio XI. O sopro da socialização acabou, com efeito, impregnando o século XX, influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas (GONÇALVES, 2010, p. 244). Na Constituição brasileira de 1988, a inviolabilidade do direito à propriedade é proclamada no caput do art. 5º. O inciso XXII do mesmo artigo, por seu turno, preceitua: é garantido o direito de propriedade. O art. 170, ainda, insere a 25 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br propriedade privada entre os princípios da ordem econômica. Isso não significa, todavia, que a propriedade assume, em face da ordem constitucional, caráter absoluto, que inadmite restrições. A exemplo de diversos direitos fundamentais, o direito de propriedade comporta limitações e abrandamentos em sua aplicação em nome de outros valores também tutelados pelo texto constitucional. Da mesma forma, muitos princípios constitucionais também admitem restrição em face do direito de propriedade. A colisão entre princípios constitucionais, mormente no caso de direitos fundamentais, requer que uns tenham moderada sua aplicação em face de outros (LEAL, 2012, p. 3). CF/88 Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; III - função social da propriedade; (...) Não existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem ilimitados. Encontram limitações na necessidade de se assegurar aos outros o exercício desses direitos, como têm ainda limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em sociedade, traduzidas na ordem pública, ética social, autoridade do Estado, etc..., resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos valores aceitos pela sociedade (CARVALHO, 1999, p. 57). 26 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Nesse sentido, observa-se que o direito subjetivo do proprietário está submetido ao interesse comum, incutindo-lhe o exercício de uma função social, de interesse coletivo. A preservação de matas nativas, o zelo pela não poluição dos lagos, rios e do ar, são exemplos disso. Todos serão favorecidos com a melhor qualidade de vida. É, portanto, justa a desapropriação, por interesse social, de uma propriedade rural que não atende as exigências da justiça social, “justiça como equidade”. Mas preserva-se a satisfação das necessidades básicas e faz-se justiça na aplicação do primeiro principio, na medida em que “benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro” e tendo em vista que a pequena e média propriedade rural não é suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária (art. 185). Garante-se, sobretudo, o direito de propriedade como direito fundamental tornando insuscetível de desapropriação a propriedade produtiva (CF art. 185). Sem dúvida, a propriedade não é sagrada, como afirmava a Declaração de 1789. É um direito fundamental que não está nem acima nem abaixo dos demais. Deve, como os demais, sujeitar-se às limitações exigidas pelo bem comum. Pode ser pedida em favor do Estado quando o interesse público o reclamar, como a vida tem de ser sacrificada quando a salvação da pátria o impõe. Pode ser recusada quanto a certos bens cujo uso deva ser deixado a todos, quando a exploração deles não convém que se faça conforme a vontade de um ou de alguns cidadãos. Tem de ser respeitada, porém, até que se prove existir liberdade sem ela como instrumento, segurança sem ela como garantia (FERREIRA FILHO, 2009, p. 310). A privação ou ablação, ainda que parcial, da propriedade gera, como regra geral, o dever de indenizar. A reparação financeira pela limitação da propriedade constitui garantia que já encontrava fundamento no texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Ao contemplar, em caráter excepcional, a possibilidade de privação da propriedade quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir manifestamente, o art. 17 da Declaração define como condição o pagamento de justa e prévia indenização. Nessa mesma perspectiva, a Constituição brasileira de 1988, em seu art. 5º, XXIV, autoriza o legislador a estabelecer o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade 27 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos pelo próprio texto constitucional (LEAL, 2012, p. 10). A Constituição e o bom-senso mandam que a indenização seja justa. Daí decorre que ao patrimônio do expropriado deve voltar o valor do bem desapropriado. Nota-se que esse valor para haver reparação justa deve ser, normalmente, o preço que o bem alcançaria, se vendido no mercado livremente. Pode ser, contudo, menor, na medida em que se possa medir o proveito que para o expropriado advenha da passagem desse bem para a propriedade pública. Destarte, não é absurdo pretender que, por exemplo,seja deduzido do preço a ser pago por terras desapropriadas para a abertura de estrada a valorização trazida às terras remanescentes, por essa nova rodovia (FERREIRA FILHO, 2009, p. 310). Ao dispor sobre o instituto da requisição administrativa, o art. 5º, XXV, do texto constitucional permite que, em caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (LEAL, 2012, p. 10). Sobre o direito de propriedade já se manifestou o STF em diversas oportunidades: O direito de propriedade não se revela absoluto. Está relativizado pela Carta da República – arts. 5º, XXII, XXIII e XXIV, e 184.” (MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010.) “O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria CR. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.” (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010. “Impenhorabilidade da pequena propriedade rural de exploração familiar (CF, art. 5º, XXVI): aplicação imediata. A norma que torna impenhorável determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido do credor: precedentes sobre hipótese similar. A falta de lei anterior ou posterior necessária à aplicabilidade de regra constitucional – sobretudo quando criadora de direito ou garantia fundamental – pode ser suprida por analogia: donde, a validade 28 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br da utilização, para viabilizar a aplicação do art. 5º, XXVI, CF, do conceito de ‘propriedade familiar’ do Estatuto da Terra.” (RE 136.753, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-1997, Plenário, DJ de 25-4-1997.) Por expressa disposição constitucional, a pequena propriedade rural não pode ser objeto de penhora para pagamentos de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, bem como deverá receber recursos previstos em lei que financiem o seu desenvolvimento. Trata--se de uma preocupação do constituinte com a fixação do pequeno produtor rural e de sua família na terra em que trabalham. A pequena propriedade rural foi considerada bem de família, insuscetível de penhora, ficando a salvo de execuções por dívidas decorrentes da atividade Produtiva (PINHO, 2011, p. 155). 2.1.5 Direito à Segurança Segurança é a tranquilidade do exercício dos direitos fundamentais. Não basta ao Estado criar e reconhecer direitos ao indivíduo; tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o exercício, com a devida tranquilidade, do direito a vida, integridade física, liberdade, propriedade etc. Os direitos relativos à segurança do indivíduo abrangem os direitos subjetivos em geral e os relativos à segurança pessoal. Dentre os subjetivos em geral, encontramos o direito à legalidade e à segurança das relações jurídicas. Os direitos relativos à segurança pessoal incluem o respeito à liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a segurança em matéria jurídica (PINHO, 2011, p. 131). 2.1.5.1 Direito a Legalidade Assim estabelece o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal: CF/88 Art. 5º (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 29 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O princípio da legalidade surgiu exatamente como uma conquista do Estado de Direito, “a fim de que os cidadãos não sejam obrigados a se submeter ao abuso de poder. Por isso, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (FIGUEIREDO, 2001, P. 42). Este princípio nasceu com o Estado de Direito e com a doutrina da separação dos poderes, e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que o define, estabelece os limites de atuação administrativa cujo objeto seja a restrição ao exercício de tais direitos, em benefício da coletividade. Nas relações particulares, o que se vê é a prevalência do princípio da autonomia da vontade, mas poderá ser este restringido pela legislação vigente, que dá mais nítida característica ao princípio da legalidade, ou seja, é lícito aos particulares fazerem tudo (princípio da autonomia das vontades), desde que a lei não os proíba (princípio da legalidade), (LIMA JÚNIOR e NOGUEIRA NETO, 2006). 2.1.5.2 Direito a Segurança das Relações Jurídicas A questão da segurança está atrelada ao significado de justiça, ao valor dela. Portanto, para que uma norma possa estar sendo perfeitamente aplicada em nossa legislação, mister é que ela traga segurança ao ordenamento jurídico. Portanto, esse princípio está atrelado ao Estado garantidor de direitos, porque não é possível dar-se credibilidade a um ordenamento que está sempre sofrendo modificações, sem se preocupar com o próprio povo (SOUZA, 1996). Vislumbra-se que a segurança jurídica pode ser dividida em dois grupos de sentidos, quais sejam: amplo e estrito. Em sentido estrito, significa dar garantia e estabilidade as relações jurídicas, ou seja, impossibilita que os envolvidos sofram alterações em razão de constante mudança legislativa. Está, portanto, intimamente atrelada aos efeitos temporais da aplicação da lei (OLIVEIRA, 2008). No que tange a segurança jurídica em sentido amplo, nota-se que ela visa dar garantias aos direitos que foram tratados constitucionalmente (SILVA, 2004). 30 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Sobre o princípio da segurança jurídica lecionam LIMA JÚNIOR e NOGUEIRA NETO (2006, p. 137): O princípio da segurança jurídica visa justamente a assegurar, aos indivíduos, o respeito à aplicação das normas, nos casos concretos, ou mesmo a não- -aplicação, visto que ela iria ferir direitos ou obrigações previamente estabelecidos. Nesse sentido, podemos exemplificar com a aplicação do princípio da segurança jurídica por interpretação diferenciada, em uma mesma norma, ou na elaboração de normas novas. No primeiro caso, veja-se o que ocorre na declaração de inconstitucionalidade de uma lei que já foi largamente utilizada. Observando que a atitude de aplicar-lhe efeito ex tunc geraria imenso prejuízo à Administração Pública, poderá o STF, para confirmar a segurança jurídica, conceder efeito ex nunc a esse entendimento – de inconstitucionalidade da norma –, validando os casos pretéritos em que esta foi utilizada. No caso de modificação na própria lei que tratava do tema, ou seja, no caso de revogação da lei, nasce aí a impossibilidade (salvo casos excepcionais) de aplicar-se a nova lei nos casos pretéritos, pois reza a própria Constituição Federal, em seu art. 5º inc. XXXVI, que “a lei não
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