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Ronald Dworkin Quando não há no caso concreto, regra que se aplique a tal no ordenamento jurídico (revelando antinomias e lacunas) ou que causa extrema estranheza aos costumes e coletividade, ou quando há mais de uma regra solucionadora. Todas situações que Bobbio considera como problema do ordenamento jurídico Os hard cases devem ser resolvidos única e exclusivamente pelo magistrado, pelo uso razoável de seu poder discricionário. Independente da moral e dos princípios daquela comunidade Não há solução correta e única – parte da discricionariedade de cada juiz O juiz cria uma nova regra ao caso – combatido por Dworkin, pois gera a “retroatividade” na norma jurídica, aplica um direito novo a situação já existente. A decisão judicial deve ser subordinada à legislação: 1. Quando um juiz cria uma lei, ele compromete essa proposição, pois não é responsável perante a comunidade, pois não é eleito por ela, como ocorre com os legisladores. 2. Se um juiz cria uma nova lei, a parte perdedora é punida por ter violado um novo dever, criado após a ocorrência do fato. Quando um magistrado usa a discricionariedade incorre em retroatividade no novo caso, legisla sobre novos direitos. Existe uma solução correta e única. Para ele os hard cases devem ser decididos pela análise dos princípios da comunidade aonde ocorre o caso, e pela diferenciação dos princípios e das regras. O fato de decidir por princípios, os magistrados não violam a norma, pois os princípios já fazem parte do sistema jurídico utilizado no caso. 1. Regras: baseadas no princípio do “tudo ou nada”, se for válida, aplica-se ao caso, se for inválida, não se aplica. Nas regras em conflito opta-se por considerar uma delas como não válida e não aplicável, levando em conta, por exemplo, a hierarquia entre elas. Uma delas não podendo ser válida, e qual delas deve ser abandonada ou reformulada. 2. Princípios: não enunciam uma decisão de forma concreta, necessitando de uma reflexão particular. Os princípios podem se chocar – leva-se em conta o peso de tal princípio na comunidade, bem como no reflexo da decisão. Hart situa-se no âmbito do positivismo jurídico. Se ocupa com a determinação e limites do direito, através da identificação de suas fontes, distingui- lo de outros sistemas normativos, como a moral, costumes e os princípios. Não há uma conexão do direito com a moral. Dworkin situa-se no âmbito do pós-positivismo. Ataca as teses que defende a não conexão entre o direito e a moral (princípios). Na solução dos hard cases, ordens principiológicas ou moral poderão ser invocadas e tornarem-se jurídicos, quando o sistema for insignificante. Contra a discricionariedade, tem de estar de acordo com a legislação. Aspecto legislativo: tarefa imposta ao parlamento de tornar o conjunto de leis moralmente coerente. Aspecto jurisdicional: impõe ao magistrado considerar como pilar hermenêutico a coerência moral que deve envolver o ordenamento jurídico. Ter e respeitar o conjunto de leis moralmente coerentes, imprescindível em um estado comum e desnecessário em um Estado utópico. A integridade é a garantia e o pilar da existência do verdadeiro direito, como também os aspectos democráticos. Tríade da teoria da integridade: Legislativo; Judiciário; Sociedade. A integridade é a terceira virtude política, ao lado da justiça e da equidade, como do devido processo legal. Compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios, a fim de estender a cada um os padrões de justiça e equidade. O direito como integridade rejeita a ideia de os juízes descobrirem ou inventarem o direito. O cânone do D.I é exatamente o pilar de equidade e justiça, baseado no sistema de princípios que foram justificadores de determinadas decisões. Os princípios devem justificar tanto o status, quando o conteúdo das decisões. Não se exige uma coerência de princípios em todas as etapas do direito, ele se representa mais de forma horizontal. “Um grupo de romancistas escreve um romance em série, cada um escreve o seu da melhor forma, a partir do material que já recebeu” Dimensão de adequação: ele não deve procurar adotar nenhuma interpretação, pois a que adotar deve fluir ao longo do texto, possuindo um poder explicativo geral. Segunda dimensão: julgar qual leitura melhor se adequa à obra em desenvolvimento. Há liberdade para pôr em prática suas próprias hipóteses? Ou é obrigado a ignorá-las por ser escravo do texto? Nenhumas delas há a liberdade de criação ao comparar uma com outra, como também pode causar repressão comparando uma à tarefa menos dirigida. Dois tipos de convicção: 1. Qual interpretação que melhor se adapta ou não ao texto; 2. Qual delas torna melhor o texto. São inerentes ao sistema de crenças e convicções do intérprete. Os juízes devem tomar decisões pós-interpretativas, extraindo de suas interpretações que ao mesmo tempo se adapte ais fatos anteriores e os justifique. Dotado de capacidade sobre-humana, voltado para as questões globais, dotado de sabedoria, paciência, sendo cumpridor de suas responsabilidades. Seria um juiz ideal, aquele que elabora teorias políticas que possam vir a justificar o conjunto de regras constitucionais que são relevantes ao problema. Deve considerar se as decisões exprimem um princípio parecem mais importantes, fundamentais ou de maior alcance que outras decisões. Deve tomar sua decisão/interpretação do melhor ponto de vista da moral política. Doutrina de prioridade local: quando um princípio não se adequa a uma área do direito, ele deve ser desconsiderado, mesmo que se ajuste a outras esferas legais. OBS: A resposta certa é dada através do profundo estudo do caso concreto, analisando os princípios que devem prevalecer em detrimento de outros. Não é irrefutável, pois a sociedade e o judiciário muda constantemente de visão, o direito está sempre em mudança.
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