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DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA 2 SUMÁRIO DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................................................................................. 7 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................ 7 2. CONCEITO DE FAMÍLIA .................................................................................................................................. 8 2.1. CARACTERÍSTICAS .............................................................................................................................................. 8 DIREITO MATRIMONIAL – PARTE I ........................................................................................................................... 9 1. O CASAMENTO NA ÓTICA CIVIL- CONSTITUCIONAL .................................................................................... 9 2. NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O CASAMENTO. COMUNHÃO DE VIDA .................................................... 10 3. NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................................... 11 4. PROVA DO CASAMENTO ............................................................................................................................. 12 5. ESPONSAIS OU PROMESSA DE CASAMENTO/PROMESSA ESPONSALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS FAMILIARES DECORRENTES DO NOIVADO ............................................................................................................. 13 6. MODALIDADES DE CASAMENTO ................................................................................................................ 14 7. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS. IMPEDIMENTOS COMO PROIBIÇÕES ESPECÍFICAS PARA CASAR ...... 16 8. CAUSAS SUSPENSIVAS ................................................................................................................................ 18 DIREITO MATRIMONIAL – PARTE II ........................................................................................................................ 20 1. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO .......................................................................................................... 21 2. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO ................................................................................................................... 24 3. PLANOS JURÍDICOS (DIMENSÕES) DO CASAMENTO ................................................................................. 28 3.1. CASAMENTO INEXISTENTE .............................................................................................................................. 29 3.2. CASAMENTO NULO (NULIDADE ABSOLUTA) .................................................................................................. 30 3.3. CASAMENTO ANULÁVEL (NULIDADE RELATIVA OU ANULABILIDADE) – PLANO DA VALIDADE ................... 33 4. EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO. MULTIPLICIDADE DE EFEITOS. ...................................................... 39 4.1 EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO. ............................................................................................................... 39 4.2. EFEITOS SOCIAIS DO CASAMENTO .................................................................................................................. 40 REGIME DE BENS DO CASAMENTO ........................................................................................................................ 41 1. REGIME DE BENS ......................................................................................................................................... 41 1.1 PRINCIPAIS MUDANÇAS TRAZIDAS PELO CC/2002 .......................................................................................... 41 1.2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO REGIME DE BENS ................................................................................................ 41 1.2.1 Princípio da Livre Estipulação ........................................................................................................................ 42 1.2.2 Princípio da Variedade ................................................................................................................................... 42 1.2.3 Princípio da Indivisibilidade .......................................................................................................................... 42 3 1.2.4 Princípio da Mutabilidade Justificada ........................................................................................................... 42 1.3 PACTO ANTENUPCIAL ....................................................................................................................................... 46 1.4. PRINCIPAIS REGRAS DO REGIME DE BENS ...................................................................................................... 46 1.4.1 Regime da Comunhão Parcial de Bens .......................................................................................................... 46 1.4.2 Regime da Comunhão Universal dos Bens .................................................................................................... 47 1.4.3 Regime de Participação Final nos Aquestos ................................................................................................. 47 1.4.4 Regime da Separação de Bens ....................................................................................................................... 47 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ............................................................................................................................... 49 1. HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO .................................................................... 49 2. FORMAS DISSOLUTIVAS E A SUPERAÇÃO DO SISTEMA ATUAL DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO (CC, ART. 1.571) .............................................................................................................................................................. 51 3. A SEPARAÇÃO DE FATO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS .................................. 53 4. O DIVÓRCIO E O SEU REQUISITO CONSTITUCIONAL ÚNICO...................................................................... 57 5. ESPÉCIES DE DIVÓRCIO ............................................................................................................................... 58 5.1. DIVÓRCIO LITIGIOSO. PROCEDIMENTO DAS AÇÕES DE FAMÍLIA – NOVO CPC. ............................................ 58 5.2. DIVÓRCIO CONSENSUAL EM JUÍZO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. REQUISITO OBJETIVO: CONSENSO DAS PARTES. POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE INCAPAZES. CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS DA PETIÇÃO INICIAL ...................................................................................................................... 61 5.3. DIVÓRCIO CONSENSUAL EM CARTÓRIO (DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO) ...................................................... 65 6. CARACTERÍSTICAS DO DIVÓRCIO................................................................................................................ 66 DEVERES MATRIMONIAIS ....................................................................................................................................... 71 UNIÃO ESTÁVEL ....................................................................................................................................................... 74 1. PERSPECTIVA HISTÓRICA: DA FAMÍLIA CASAMENTÁRIA (CC/16) PARA A FAMÍLIA PLURAL ................... 75 2. UNIÃO ESTÁVEL, CONCUBINATO E UNIÃO LIVRE. O CONCUBINATO ENQUANTO SOCIEDADE DE FATO (CC, ART. 1.727) E A UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA ...................................................................................................76 3. REQUISITOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................. 78 4. EFEITOS PESSOAIS DA UNIÃO ESTÁVEL (CC, ART. 1.724)........................................................................... 81 5. EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................................. 82 6. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO .................................................................................. 88 7. JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ ACERCA DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................ 89 FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DE FILHOS ............................................................................................................ 91 1 NOÇÕES GERAIS E HISTÓRICAS SOBRE A FILIAÇÃO ................................................................................... 92 2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART. 227, §6º, CF) .......................... 92 3 PROVA DA MATERNIDADE ......................................................................................................................... 93 4 4 CRITÉRIOS DETERMINANTES DA PATERNIDADE – INEXISTÊNCIA DE HIERARQUISA ENTRE OS CRITÉRIOS 94 4.1. CRITÉRIO PRESUNTIVO (PRESUNÇÃO PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPCIAS DEMONSTRANT) .................. 95 4.2. CRITÉRIO BIOLÓGICO (O DNA) ........................................................................................................................ 96 4.3. CRITÉRIO SOCIOAFETIVO ................................................................................................................................. 97 5 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHOS – PERFILHAÇÃO ................................................................. 99 6 O PROCEDIMENTO DE AVERIGUAÇÃO OFICIOSA (ART. 2º, DA LEI Nº 8.560/92 – LEI DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE .................................................................................................................................................. 103 7 RECONHECIMENTO JUDICIAL DE FILHOS (A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PARENTALIDADE) ................ 103 8 RESPONSABILIDADE POR ABANDONO AFETIVO ...................................................................................... 107 DIREITO DE GUARDA ............................................................................................................................................. 109 1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 109 2. ESPÉCIES DE GUARDA ............................................................................................................................... 110 2.1 COMPARTILHADA (CONJUNTA) ...................................................................................................................... 110 2.2 UNILATERAL .................................................................................................................................................... 110 ALIMENTOS ........................................................................................................................................................... 117 1. NOÇÕES GERAIS SOBRE ALIMENTOS ........................................................................................................ 119 2. ESPÉCIES DE ALIMENTOS .......................................................................................................................... 123 2.1 QUANTO À NATUREZA DOS ALIMENTOS ....................................................................................................... 123 2.2 QUANTO À CAUSA (ORIGEM) DOS ALIMENTOS ............................................................................................ 123 2.3. QUANTO AO MOMENTO DE CONCESSÃO..................................................................................................... 125 2.4. QUANTO À FINALIDADE ................................................................................................................................. 125 3. CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS ......................................................................................................... 129 3.1 PERSONALÍSSIMO (INTUITO PERSONAE) ....................................................................................................... 129 3.2 INTRANSMISSÍVEIS (ART. 1.700, CC). POLÊMICA DOUTRINÁRIA .................................................................. 129 3.3 IRRENUNCIÁVEIS (CC, ART. 1.707; STF, 379 E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. VIDE STJ, RESP.701.902/SP E A SÚMULA 336, STJ) ................................................................................................................................................. 130 3.4 IMPRESCRITÍVEIS (CC, ART. 206, §2º). IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO. PRESCRITIBILIDADE DA EXECUÇÃO (2 ANOS). ............................................................................................................................................ 131 3.5 IMPENHORÁVEIS ............................................................................................................................................. 132 3.6 IRREPETÍVEIS (IRRESTITUÍVEIS). IRREPETIBILIDADE MESMO QUE SE PROVE QUE O FILHO-ALIMENTANDO ERA DE OUTRA PESSOA (STJ, RESP. 412.684/SP). RELATIVIZAÇÃO QUANDO RECEBIDOS EM RAZÃO DE ATO ILÍCITO (ROLF MADALENO), COM BASE NA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ........................... 132 3.7 IRRETROATIVOS (FUTUROS) ........................................................................................................................... 133 5 3.8 INCOMPENSÁVEIS. EXCEÇÃO QUANDO SE TRATAR DE DUAS OBRIGAÇÕES DE MESMA ORIGEM. ............ 133 3.9 A QUESTÃO DA NÃO SOLIDARIEDADE NA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS (CC, ART. 265: SOLIDARIEDADE NÃO SE PRESUME). ........................................................................................................................................................ 133 4. SUJEITOS DOS ALIMENTOS (CC, ART. 1.694) ............................................................................................ 134 4.1 CÔNJUGES E COMPANHEIROS ........................................................................................................................ 135 4.2 PARENTES ........................................................................................................................................................ 136 4.3 ALIMENTOS PARA O NASCITURO (ALIMENTOS GRAVÍDICOS – LEI Nº 11.804/08) ....................................... 137 5. FIXAÇÃO E REGRA DE EQUIDADE (LEI Nº 5.478/68, ARTS. 15 E 16 E CC, ART. 1.694) ............................ 138 6. AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................................... 135 6.1. PROCEDIMENTO ESPECIAL CONCENTRADO (SUMARÍSSIMO), LEI N. 5.478/68, A PARTIR DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. AÇÕES SUBMETIDAS AO MESMO RITO: OFERTA DE ALIMENTOS (LEI DE ALIMENTOS, ART. 24) E REVISÃO (LEI DE ALIMENTOS, ART. 13) ................................................................................................................ 139 6.2. PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO SEM ADVOGADO (EXCEÇÃO). E LEGITIMIDADE DO MP PARA CRIANÇA E ADOLESCENTE (ECA, ART. 201) ................................................................................................ 139 6.3. CITAÇÃO PARA AUDIÊNCIA ........................................................................................................................... 140 6.4. AUDIÊNCIA PARA CONCILIAÇÃO INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (CISÃO EXCEPCIONAL, AUSÊNCIA E REVELIA – LA, ART. 7º) .........................................................................................................................................................140 6.5. PARECER DO MP ............................................................................................................................................ 140 6.6. SENTENÇA, COM RETROAÇÃO À CITAÇÃO .................................................................................................... 140 6.7. RECURSO E SEUS EFEITOS .............................................................................................................................. 141 6.8. COISA JULGADA MATERIAL REBUS SIC STANTIBUS ...................................................................................... 141 7. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ....................................................................................................................... 141 7.1. PROCEDIMENTO ESPECIAL (ART. 16 DA LEI Nº 5.478/68 E CPC) .................................................................. 141 7.2. POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL COM NATUREZA COERCITIVA (NÃO PUNITIVA). A POSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL DECORRENTE DE ACORDO EXTRAJUDICIAL, MESMO QUE NÃO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE (P. EX., PERANTE O MP OU A DEF. PÚBLICA – STJ, RESP 1.117.639/MG) ........................................................... 144 7.3. ATUALIDADE DA DÍVIDA (STJ, S. 309 E O PRAZO DE TRÊS MESES) .............................................................. 145 7.4. PRAZO MÁXIMO (60 DIAS). ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS, APESAR DA CONTROVÉRSIA LEGISLATIVA: STJ, RHC 17.541/RJ. NOVO CPC – 1 A 3 MESES .............................. 145 7.5. NÃO EXONERAÇÃO DA DÍVIDA ALIMENTÍCIA E POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DA MEDIDA PRISIONAL – STJ, HC 39.902/MG ................................................................................................................................................ 146 7.6 PRISÃO ESPECIAL EM CASOS EXCEPCIONAIS (STJ, AGRGHC 272.034/SC) ..................................................... 146 8. RECURSOS REPETITIVOS ACERCA DO TEMA ............................................................................................ 147 9. INFORMATIVOS ......................................................................................................................................... 147 10. DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ....................................................................................... 151 6 11. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ..................................................................................................................... 151 7 ATUALIZADO EM 29/07/20191 DIREITO DE FAMÍLIA 1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988, especialmente em seu artigo 226, superando paradigmas clássicos, consagrou um sistema normativo de Direito de Família aberto, inclusivo e não discriminatório. Para além do tradicional standard casamentário, o sistema constitucional expressamente reconheceu, na perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana, outros núcleos familiares de afeto: a união estável e a família monoparental (quaisquer dos pais e sua prole). Por muito tempo, a Igreja determinava e legitimava o conceito de família. Invocando a advertência feita pelo Professor Caio Mário da Silva Pereira (Direito Civil: alguns aspectos da sua evolução), não é possível fixar um modelo social uniforme de família. Por conta disso, o sistema normativo constitucional não poderia vedar o reconhecimento de outras formas de arranjos familiares, não expressamente previstos, a exemplo da relação travada ao longo da vida entre uma madrinha e um afilhado ou integrantes de um núcleo homoafetivo (como inclusive já decidiu o STF). Ex.: madrinha criou o afilhado pela vida toda; irmão mais velho criou o mais novo. A CF só fala em casamento, união estável e família monoparental. Finalmente, o Direito de Família brasileiro percebeu que a plasticidade do conceito de família encontra sua justificativa na plenitude do afeto, e não na aridez da norma jurídica. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) 1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. 8 § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Obs.: duas questões especiais devem ser levantadas: I. O que é princípio da intervenção mínima do Direito de Família? Trata-se da regra segundo a qual o Estado não pode intervir indevida e coercitivamente no âmbito familiar, pondo em risco a perspectiva de realização individual de seus integrantes. Em outras palavras, o Estado não pode invadir o espaço de autonomia privada da família. Ex.: planejamento familiar. EC/66 (divórcio direto) é a prova disso. O prazo de dois anos imposto pelo Estado era uma ingerência injustificada. II. O que é função social da família? Assim como importantes institutos de Direito Civil foram funcionalizados, a exemplo do contrato e da propriedade, a família também o foi. Superado o paradigma clássico “da estabilidade do casamento a todo custo”, entende-se que, em respeito à dignidade humana, a família tem o papel e a função social de propiciar o bem estar e permitir a busca da felicidade pelos seus integrantes. 2. CONCEITO DE FAMÍLIA A despeito de não se poder apresentar um conceito absoluto, imutável e uniforme, entendemos que, teoricamente, a família deve ser entendida como um ente despersonificado, base da sociedade (art. 226 da CF), moldado pelo vínculo da afetividade que deve ligar os seus próprios integrantes. OBS: Já houve quem defendesse a família como pessoa jurídica (Savatier), mas prevaleceu a tese de que se trata de um ente despersonificado (Dabin). 2.1. CARACTERÍSTICAS a) socioafetiva: pois é moldada e construída pelo vínculo da afetividade. b) eudemonista: na perspectiva da função social, deve servir de ambiência para a busca da felicidade individual. c) anaparental: pois o moderno conceito de família abrange inclusive pessoas que não guardem vínculo técnico ou consanguíneo de parentesco. A lei Maria da Penha, em seu artigo 5º, ao definir o que se entende por âmbito da unidade doméstica e da família aproximou-se desta moderna caracterização do conceito de família. *#OUSESABER #DEOLHONOSSINONIMOS: O QUE É FAMÍLIA RECONSTITUÍDA? Também denominada de família recomposta, segundo Rolf Madaleno, consiste na estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente. Ressalta-se que a lei reconhece o parentesco entre os componentes dessa família, 9 isto é, entre madrasta/padrasto e enteados, ao prever no art. 1595, § 1º, que "Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade". "§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro". Ademais, consoante o estimado civilista já mencionado acima, a legislação valoriza e prevêconsequências jurídicas do reconhecimento dessa espécie de unidade familiar, dentre as quais estão a possibilidade de adoção do filho exclusivo do companheiro sem que importe na obrigação de destituição do poder familiar do pai biológico (art. 41 do ECA), conhecida como adoção unilateral; e a autorização de o enteado incluir o sobrenome da madrasta e do padrasto em seu nome, desde que haja concordância destes, sem prejuízo dos seus apelidos de família, nos termos do art. 57, § 8º da Lei de Registros Públicos. *#DIREITODIRETONOBLOG: Família multiespécie. Segundo Maria Berenice Dias, família multiespécie é aquela constituída pelos donos e seus animais de estimação, membros não humanos. É cada vez mais comum a existência de decisões judiciais que, após o fim da convivência entre os tutores do animal, fixam guarda compartilhada, inclusive com a fixação de alimentos. Nesse sentido, destaca-se o enunciado nº 11 do IBDFAM: "na ação destinada a dissolver o casamento ou união estável, pode o juiz disciplinar a custódia do animal de estimação do casal." DIREITO MATRIMONIAL – PARTE I 1. O CASAMENTO NA ÓTICA CIVIL- CONSTITUCIONAL Evolução do casamento como única forma de constituição de família para a pluralidade de entidades familiares. Para ter família, historicamente, precisava casar, posto que o Direito Brasileiro recebeu influência direta do Direito Canônico, tendo como finalidade a reprodução. As pessoas tinham no casamento a única forma de constituição de família vocacionada para a reprodução. Proteção constitucional como entidade familiar. Entidade familiar formal e solene. Projeção de efeitos erga omnes. Consta do Texto Bíblico: “e da costela que o Senhor Deus tomou do homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta será chamada varoa, porquanto do varão foi tomada. Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua mãe e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne” (Gênesis 2: 21 a 24). 10 Com a CF/88, o casamento deixou de ser a única forma de constituição de família e passou a estar dentro da estrutura de uma série de entidades familiares. O casamento agora é uma dentre as várias formas de constituição de família (visão contemporânea) 2. NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O CASAMENTO. COMUNHÃO DE VIDA * O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de família e baseada em um vínculo de afeto. Para Maria Helena Diniz: “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família”. Paulo Lobo o conceitua o instituto da seguinte forma: “O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”. Como se vê, embora a doutrina faça menção a sexos distintos (homem e mulher), o Brasil admite, na atualidade, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No âmbito doutrinário, na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2015, aprovou-se enunciado segundo o qual é existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo (Enunciado n. 601). Art. 1.511, CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. A nova ideia do casamento é que ele deixou de ter uma finalidade reprodutiva para ter a finalidade de comunhão de vidas. Não há mais necessariamente uma finalidade reprodutiva, pois o planejamento familiar é livre e de deliberação do casal. Essa comunhão de vidas deve estar a salvo da interferência de terceiros. É o que se vem chamando de função social da família. A função social da família e a intangibilidade do casamento. A questão da responsabilização civil do amante – STJ, REsp. 922.462/SP. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA 11 PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA.REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis. 2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (REsp 922.462/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 13/05/2013) Art. 1.513, CC: É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Não se pode interferir na comunhão de vida formada pelo casamento, por uma família. A partir dessa percepção, alguns autores começaram a dizer que este artigo permitia a responsabilização civil do amante ou da amante, pois este ou esta estaria intervindo na constituição da família. Para Cristiano Chaves, esse artigo se dirige ao Estado. Não se pode impor a terceiros o dever de fidelidade. O dever de fidelidade é entre o casal. Seria uma extensão subjetiva do dever de fidelidade. Aqui é um exemplo muito claro da Teoria do Direito de Família mínimo – art. 1.513 – intervenção mínima do Estado no Direito de Família. Obs.: a comunhão de vida formada pela união estável é informal e não solene, pois isso que não produz efeito erga omnes (não emancipa; não muda o estado civil), só produzindo efeito entre as partes. 3. NATUREZA JURÍDICA Existem diferentes teorias que justificam a natureza jurídica do casamento: 12 1) Teoria Contratualista – o casamento tem natureza de contrato, um negócio jurídico entre as partes, fundado na vontade (natureza negocial). 2) Teoria Institucionalista – o casamento não seria negocial, pois não é de interesse privado, e sim de interesse público. Para essa teoria o casamento é uma instituição jurídica e social. 3) Teoria Mista ou Eclética – para essa teoria o casamento seria a um só tempo contrato e instituição. Contrato na sua formação, mas os efeitos do casamento seriam institucionais. No Brasil a natureza jurídica foi se modificando com o tempo. Na vigência do CC/16 prevalecia a visão institucionalista. Com a EC 9/77, regulamentada pela Lei 6.515/77 – Lei do Divórcio, passou a ser permitido o divórcio, em situações excepcionais, e uma única vez, pois a natureza do casamento continuava sendo público. Assim, de 1977 até 1988 o casamento tinha natureza mista. Coma CF/88, art. 226 e a EC 66/2010, o casamento passou a ter natureza contratualista. Deixou de ser uma instituição e passou a ser contrato, pois como a EC 66, o divórcio passou a ser ainda mais facilitado, deixando de ter prazo e causa. O casamento é celebrado e desfeito com base única e exclusivamente pela vontade das partes. E o que se forma e se dissolve pela vontade das partes é contrato, com regras e princípios próprios. Prevalência contemporânea da natureza contratual. A Lei n. 11.441/07 – endossa a tese que o casamento é um contrato, permitindo o divórcio em cartório. 4. PROVA DO CASAMENTO O casamento é ato formal e solene. Como produz efeito erga omnes, é preciso que se prove. A prova do casamento se dá a partir de uma concepção binária, direta ou indireta. A prova direta é o registro no cartório de pessoas. A prova indireta (supletória) do casamento é a partir de qualquer meio de prova, através de um procedimento especial de jurisdição voluntária (ação de justificação de casamento) de competência da vara de família. Nessa ação, a sentença produz efeitos retroativos. Não se pode utilizar essa ação para reconhecimento de União Estável. A união estável pode ser convertida em casamento, mas não se confunde com a possibilidade de justificação de casamento. A ação de justificação de casamento visa a demonstrar que aquelas pessoas eram casadas desde aquela data. A conversão de união estável em casamento é para converter. Um dos meios de prova indireta é a posse do estado de casado. É a aplicação da teoria da aparência, provando que aquelas pessoas estavam convivendo como casados. 13 Art. 1.543, CC: “O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.” Art. 1.547, CC: “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.” (aplicação do princípio do “in dubio pro casamento”). Art. 1.545, CC: “O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.” A questão do casamento no estrangeiro. Necessidade de harmonização do art. 1.544, do CC com o art. 7º da LINDB: o registro no Brasil é condição para a prova do casamento, não para a sua validade ou eficácia (STJ, REsp.280.197/RJ). Distinção em relação ao casamento consular. Restrição de celebração aos cônsules de carreira (Decreto nº 24.113/34). Somente os cônsules de carreira do Itamaraty poderão realizar casamento, não sendo admitida a prática do ato aos seus substitutos. Obs.: Estatuto pessoal – direito de família se submete à lei do domicílio do interessado. Art. 1.544, CC: “O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.” (casamento de brasileiro com estrangeiro). Registrado esse casamento no Brasil produzirá regulares efeitos. O registro é condição de prova do casamento e não para validade e eficácia. Em resumo, o casamento celebrado no exterior é válido e eficaz no Brasil. Entretanto, enquanto ele não for registrado não terá prova da existência desse casamento. Art. 18, LINDB: “Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro civil e de Tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pais da sede do Consulado”. (casamento consular – submetido aos requisitos brasileiros) 5. ESPONSAIS OU PROMESSA DE CASAMENTO/PROMESSA ESPONSALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS FAMILIARES DECORRENTES DO NOIVADO 14 Os esponsais são aquilo que na linguagem cotidiana chamamos de noivado – assunção de obrigações recíprocas para o casamento. Duas pessoas que assumem obrigação para casar (compra de um imóvel, aluguel, etc.). Os esponsais despertam o interesse do Direito de Família, mas não despertam efeitos nem familiares e nem sucessórios. E porque interessa ao direito de família? O noivado pode produzir efeitos em um outro campo do direito: na responsabilidade civil. A questão da responsabilidade civil pela ruptura dos esponsais. Os danos materiais e os danos morais. A caracterização dos danos materiais é bem mais fácil. Lembrar que a ruptura do noivado, por si só, não gera direito à indenização dor dano moral, pois as pessoas têm o direito de não querer casar. Não se indeniza pelo fim do amor, e sim uma ruptura injustificada que gera humilhação, constrangimento, traduzindo a quebra do compromisso de casamento. É impensável a incidência da teoria da perda de uma chance pela ruptura do noivado. “O Direito Civil brasileiro não reconhece efeito jurídico aos esponsais, ainda que estabelecido o noivado com um certo grau de estabilidade. No noivado não comparecem os pressupostos da união estável, que se caracteriza pela convivência diária, prolongada, com dedicação recíproca e colaboração de ambos os companheiros no sustento do lar.” (TJ/DFT, Ac.2aT.Cív., Rec. 2007.06.1.003339- 3, rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, DJU 10.9.08, p.54). O simples fato do noivado não presume união estável. O noivado só caracteriza união estável se estiverem presentes seus requisitos. União estável não é quem quer casar, é quem vive como casado fosse. 6. MODALIDADES DE CASAMENTO O casamento pode ser: 1) Somente civil – não se admite o casamento religioso (ex: Argentina, Chile, Uruguai, etc.). O casamento religioso não produz efeito. 2) Civil ou religioso em igualdade de produção de efeitos (EUA). 3) Somente religioso (ex.: Líbano) – o casamento é uma manifestação da religião 4) Preferencialmente religioso para a religião oficial e para as outras religiões o casamento será civil. No direito brasileiro casamento é apenas civil, nos termos da CF/88 e art. 1512 do CC/1916. O casamento é civil e são civis os seus efeitos. A cerimônia é gratuita para todas as pessoas, mas para as pessoas pobres na forma da lei, além da gratuidade da cerimônia, serão gratuitos o registro, a habilitação e a primeira certidão. A gratuidade obrigatória da celebração (civil) do casamento. 15 A gratuidade eventual do registro, certidão e habilitação (Lei n.1.060/50). Suficiência da simples declaração de pobreza, independente de efetiva comprovação documental (STJ, REsp.463.231/RS). No Brasil, o que pode ser religiosa é a celebração do casamento em qualquer possibilidade de crença (admissibilidade no candomblé e no centro espírita). Art. 1.512, CC: “O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.” O casamento religioso com posterior efeitos civis deve ser antecedido da habilitação de casamento e a ata da cerimônia religiosa precisa ser registrada no cartório, no prazo de 90 dias, sob pena de inexistência. O casamento meramente religioso não produz efeitos civis (casamento Eclesiástico). O estado civil dessas pessoas que não cumpriram as formalidades da lei não se modifica. Pode constituir, se presente os requisitos, uma união estável. Art. 1.515, CC: “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.”Art. 1.516, CC: “O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil” O CC/2002, atento às crenças religiosas do país, cria a figura jurídica do “casamento religioso com posterior efeitos civis”. Aquelas pessoas que casaram somente no religioso podem requerer, posteriormente, efeitos civis, habilitando-se regularmente, dispensando da cerimônia civil, com efeitos retroativos. Importante salientar que essa retroação da eficácia do casamento pode ser requerida a qualquer tempo; não existe prazo. A 16 retroação da eficácia do casamento religioso depende da prova da inexistência de impedimento matrimonial. Se havia impedimento matrimonial não é possível retroagir. 7. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS. IMPEDIMENTOS COMO PROIBIÇÕES ESPECÍFICAS PARA CASAR Impedimento não se confunde com incapacidade (falta de aptidão para a prática de um ato). Impedimento é a proibição para o casamento. Até porque, uma pessoa incapaz, pode não ser impedida de casar (menor de 18 anos e maior de 16). Fundamento: proteção do núcleo familiar pelo prisma biológico (eugênico), moral ou social. É matéria de ordem pública, por se tratar de proibições de ordem legal. - Momento de oposição dos impedimentos e consequências: Possibilidade de oposição por qualquer interessado, pelo MP, pelo Oficial do cartório ou pelo juiz de ofício, a qualquer tempo até o momento da celebração. Depois da celebração o impedimento não fica convalidado, pois é matéria de ordem pública. Entretanto, depois da celebração, o impedimento somente pode ser discutido em ação declaratória própria, imprescritível. Nulidade e insanabilidade (não convalidação) dos impedimentos. O impedimento matrimonial é causa de nulidade, impedindo a produção de efeitos do casamento. Aquele casamento com impedimento matrimonial estará isento de qualquer efeito, salvo a hipótese de putatividade. O casamento putativo (nulo ou anulável) pode produzir efeitos por declaração judicial (CC, art. 1.561). Os impedimentos matrimoniais também se aplicam à união estável (CC, art. 1.723), com exceção do separado de fato. Só é união estável aquilo que pode ser convertido em casamento, na medida em que todos os impedimentos matrimoniais incidirão na união estável como regra. A exceção, como dito acima, é o separado de fato. A simples separação de fato, embora não afaste o impedimento matrimonial, já permite a caracterização da união estável. - Interpretação restritiva dos impedimentos: a questão dos enteados recíprocos e das pessoas desaparecidas – nesses casos não há impedimento, por ausência de previsão legal (rol taxativo). Art. 1.522, CC: “Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. 17 Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.” Art. 1.521, CC: “Não podem casar: (rol taxativo – não havendo proibição, não há que se falar em impedimento) I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.” IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS – ART. 1.521 Os ascendentes com os descendentes, qualquer que seja o tipo de parentesco. Os colaterais, até o 3o grau (tio – sobrinho), qualquer que seja o tipo de parentesco – excetuado o exame pré-nupcial de compatibilidade sanguínea – DL 3.200/41 (casamento avuncular – casamento de tio com sobrinho que só é possível após exame de compatibilidade sanguínea).2 *Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade). Nos termos do art. 1.595 do CC, há parentesco por afinidade entre um cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente). O impedimento, por razão moral, existe apenas na afinidade em linha reta até o infinito (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, e assim sucessivamente). Os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois são parentes afins colaterais. Destaque-se que o CC/2002 inovou ao reconhecer a afinidade em decorrência da união estável. No que concerne ao parentesco por afinidade na linha reta descendente, merece destaque a consolidada valorização social da afetividade, na relação constituída entre padrastos, madrastas e enteados, tema que ainda será aprofundado. Confirmando tal valorização, a Lei 11.924/2009, de autoria do Deputado Clodovil Hernandes, passou a admitir que o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta, introduzindo no art. 57 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1976) o § 8.º. 2 *#OUSESABER: O casamento avuncular é permitido no Brasil? Casamento avuncular é o casamento entre tios e sobrinhos, ou seja, entre parentes colaterais de terceiro grau. O artigo 1.521, inciso IV, do CC/02, estabelece que não podem casar, além dos irmãos, os colaterais até o terceiro grau, inclusive. Todavia, segundo a doutrina majoritária, continua em vigor o Decreto-lei 3.200/1941, que autoriza o casamento avuncular se uma junta médica apontar que não há risco biológico. Nesse sentido, o enunciado 98 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”. 18 *O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção). Vale a máxima pela qual a adoção imita a família consanguínea. Sendo assim, até por ausência de previsão legal, o adotado pode se casar com a irmã do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como visto, não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole, que aqui não estarão presentes. As pessoas já casadas (proibição de bigamia). A questão do casamento religioso apenas. Sobrevivente com quem foi condenado por homicídio ou tentativa contra o falecido cônjuge (crime doloso e necessidade de trânsito em julgado da sentença penal condenatória). Art. 67, §5º, da Lei de Registros Públicos. Se houver apresentação de impedimento, o oficial dará ciência do fato aos nubentes, para que indiquem em três (3) dias prova que pretendam produzir, e remeterá os autos a juízo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez (10) dias, com ciência do Ministério Público, e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público em cinco (5) dias, decidirá o Juiz em igual prazo. 8. CAUSASSUSPENSIVAS3 *As causas suspensivas do casamento são situações de menor gravidade, relacionadas a questões patrimoniais e de ordem privada. Natureza: proteção patrimonial de terceiros, em relação aos efeitos de um casamento alheio. Não são proibições. Não geram nulidade/anulabilidade ou ineficácia. A violação de causa suspensiva não gera nenhum vício, gera apenas a privação da escolha do regime de bens. Quem casa violando uma causa suspensiva, deve se submeter ao regime de separação obrigatória de bens. Tocam o interesse particular e, por isso, não podem ser conhecidas de ofício. Entretanto, são impostas pela lei. Percebe-se, em suma, que as causas suspensivas não têm natureza proibitiva, mas sim INIBITÓRIA, procurando obstar a realização de matrimônios enquanto não adotadas providências acautelatórias do interesse de terceiras pessoas. Resguardam, pois, situações particulares que atingem a família dos nubentes ou eles mesmos, sem repercussão social. 3 A seguinte assertiva foi considerada incorreta: As causas suspensivas do casamento, quando violadas, geram nulidade absoluta ou relativa, conforme o caso, e ainda impõem sanções patrimoniais aos cônjuges. (MPMG – 2017). 19 Privação da escolha do regime de bens. Interesse privado. Impossibilidade de reconhecimento de ofício pelo Oficial do cartório, pelo MP ou pelo juiz. Limitação da provocação das causas suspensivas (CC, art. 1.524). Não incidência na união estável (art. 1.723, §2o). Há possibilidade de afastamento da causa suspensiva e permissão para a escolha do regime de bens? Sim, posteriormente, desde que cessada a causa suspensiva correspondente. Assim sendo, demonstrada a inexistência de prejuízo patrimonial ou da turbação de sangue (confusão de sangue) para o ex-cônjuge ou terceiros (caso, por exemplo, a viúva apresente laudo médico provando não estar grávida), poderá o juiz dispensar a incidência da causa suspensiva, autorizando as partes a escolherem livremente o regime de bens. Possibilidade de modificação posterior do regime de separação obrigatória imposto por conta das causas suspensivas – CC, art. 1.639, §2º. Art. 1.523, CC: “Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando- se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex- cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.” *CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO – ART. 1.523 O viúvo (a), que tem filhos do falecido (a), enquanto não fizer a partilha dos bens deixados (a questão da hipoteca legal – art. 1.489, I). Só há causa suspensiva se houver filhos em comum. Além da imposição do regime da separação obrigatória de bens, essa causa suspensiva gera uma segunda sanção, qual seja a imposição de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazerem o 20 inventário do cônjuge falecido (art. 1.489, II, do CC). A mulher cujo casamento se desfez nos 10 meses subsequentes ao término (turbatio sanguinis). O objetivo é evitar confusões sobre a paternidade do filho que nascer nesse espaço temporal (turbatio ou confusio sanguinis). O (a) divorciado(a), enquanto não fizer a partilha dos bens (STJ 197 e CC 1.581). Essa previsão foi incluída no CC/2002, uma vez que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens, o que abrange o divórcio extrajudicial (art. 1.581). Anote-se que a lei exige apenas a homologação ou decisão da partilha e não a sua efetivação em si. O tutor/curador e seus parentes com o tutelado/curatelado enquanto perdurar a tutela/curatela. A razão é moral, pois, supostamente, o tutor ou o curador poderia induzir o tutelado ou o curatelado a erro, diante de uma relação de confiança, o que geraria repercussões patrimoniais. Art. 1.524, CC: “As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.” Não pode o Oficial de Registro, o magistrado, nem mesmo o MP suscitá-las de ofício, uma vez que o interesse vislumbrado nas causas suspensivas é estritamente particular. Súmula 197, STJ: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. (deve ser imposto o regime de separação obrigatória). Importante salientar que essa possibilidade de separação e de divórcio independentemente de partilha (mantendo-os em condomínio) incide, inclusive, no procedimento de separação e divórcio em Cartório, regulado pela Lei n. 11.441/07, através da lavratura de escritura pública. *Por fim, adiante-se que desaparecendo o motivo de imposição da causa suspensiva, justifica-se a ação de alteração de regime de bens, a ser proposta por ambos os cônjuges (art. 1.639, § 2.º, do CC). Nesse sentido, o Enunciado n. 262 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”. DIREITO MATRIMONIAL – PARTE II 21 1. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO Procedimento de natureza administrativa, não judicial (dispensa da necessidade de advogado, sem participação obrigatória do juiz, mas com a intervenção do MP), tendente a averiguar a inexistência de impedimentos matrimoniais. Procedimento formal em face da solenidade do casamento. Finalidade: verificação de eventual impedimento matrimonial. Possibilidade de habilitação por meio de procurador, apesar do caráter personalíssimo do casamento. Competência? Procedimento tramitará perante o Cartório do Registro Civil do domicílio dos noivos (LRP, art. 67). Nubentes com domicílios distintos – o procedimento tramitará no Cartório de domicílio de um deles. Porém, os editais dos proclamas serão, obrigatoriamente, publicados em ambos os domicílios. As suas diferentes fases procedimentais (4 fases diferentes): 1) Fase de requerimento e documentação; 2) Editais de proclamas; 3) Registro; 4) Entrega da certidão. É possível que a habilitação seja feita por procurador com poderes especiais (procuração em documento público). Ambos os noivos podem estar representados por procurador, embora o ato seja personalíssimo. Entretanto, não podem ter o mesmo procurador, evitando a ocorrência do autocontrato. A validade dessa procuração será de 90 dias, salvo se um prazo menor for estabelecido. É neste momento do requerimento que os noivos indicam se vão ou não alterar o sobrenome. Art. 1.565, CC: § 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.” Essa mudança de sobrenome é facultativa, podendo gerar, inclusive, a supressão de algum outro sobrenome (STJ – REsp.662.799/MG). Esse requerimento deve conter alguns documentos. *#OUSESABER: É possível o restabelecimento do nome de solteira com a morte do cônjugue? Sim. O entendimentofoi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao autorizar que uma viúva retome o seu nome de solteira. De forma unânime, o colegiado concluiu que impedir a retomada do nome de solteiro na hipótese de falecimento representaria grave violação aos direitos de personalidade, além de ir na direção oposta ao movimento de diminuição da importância social de substituição do patronímico por ocasião do 22 casamento. Como o divórcio e a viuvez são associados ao mesmo fato – a dissolução do vínculo conjugal –, não há justificativa para que apenas na hipótese de divórcio haja a autorização para a retomada do nome de solteiro. Em respeito às normas constitucionais e ao direito de personalidade próprio do viúvo ou viúva, que é pessoa distinta do falecido, também deve ser garantido o restabelecimento do nome nos casos de dissolução do casamento pela morte do cônjuge (O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial. Fonte: site do STJ). *Vale destacar que essa alteração deve ser feita judicialmente. Art. 1.525, CC: “O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; *Para comprovação da idade núbil (16 anos). Quem tem menos de 16 anos não pode em nenhuma hipótese (Lei n. 13.811/2019). II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; Noivos entre 16 e 18 anos de idade precisam do consentimento dos pais. Esse consentimento pode ser revogado até a celebração. Se os pais se recusarem, o juiz pode suprir, se a recusa for injusta, autorizando o casamento do menor. Tanto no suprimento de idade, quanto no suprimento de consentimento, o casamento ficará sob o regime de separação obrigatória. Quando os noivos alcançarem a maior idade podem requerer a modificação desse regime de bens. III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; Com exceção do casamento nucunpativo, as testemunhas do casamento podem ser parentes. IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.” Art. 1.518, CC: “Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização”. 23 Art. 1.519, CC: “A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz”. Art. 1.520, CC: “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.” O juiz pode permitir o casamento de quem ainda não atingiu os 16 anos. Não há mais extinção de punibilidade pelo casamento da vítima, ficando remota essa hipótese. *#NOVIDADELEGISLATIVA: Lei nº 13.811, de 12.3.20194 - Confere nova redação ao art. 1.520 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para suprimir as exceções legais permissivas do casamento infantil. Art. 1º: O art. 1.520 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.” (NR). Art. 1.526, CC: “A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Feito o requerimento e apresentados os documentos obrigatórios pelos noivos, vão ser publicados os proclames, no prazo mínimo de 15 dias. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.” Com ou sem impugnação, o MP apreciará a habilitação. O juiz só precisará deliberar se houver impugnação por qualquer um dos interessados ou pelo MP. Se não houver impugnação, os autos do MP voltarão para o Cartório. Art. 1.527, CC: “Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.” 4 Para mais informações, vide: https://www.dizerodireito.com.br/2019/03/lei-138112019-altera-o-codigo-civil.html 24 Art. 1.532, CC: “A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.” Uma vez expedida a certidão, os noivos dispõem de 90 dias para casar. Não sendo realizado o casamento, caducará a certidão. Caso os noivos desejem casar, vão ter que iniciar, novamente, o procedimento. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO (CC – ART. 1.525) Requerimento formulado pelos noivos, pessoalmente ou por procurador, com a apresentação dos documentos exigidos. Publicação dos proclamas na Imprensa oficial, onde houver, e no Cartório, e audição do Ministério Público (eventual deliberação judicial, quando houver impugnação). Registro e expedição de certidão de habilitação para casamento (validade de 90 dias, sob pena de caducidade). 2. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Formalidades da celebração do casamento (casamento é negócio jurídico formal e solene, daí exigir formalidade na sua celebração). Autoridade competente designará, com os noivos, data, horário e local para a cerimônia. Pode ser realizado em qualquer lugar. Se for em prédio particular ou se um deles for analfabeto, dobra o número de testemunhas (de 2 para 4), podendo ser parentes. Se for em prédio particular há necessidade de portas abertas. Necessidade da presença de 6 pessoas para o início da cerimônia. Presença dos nubentes pessoalmente ou por procurador (procuradores diferentes). As duas testemunhas (que podem ser parentes) e o dobro do número de testemunhas quando se tratar de casamento em prédio particular ou quando houver analfabeto. A questão do momento existencial do casamento. A natureza do registro posterior no caso de cerimônia religiosa. 25 Superação da proibição de registro de filho na ata do casamento (Lei n. 8.560/92). - CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO: Instalação da cerimônia (presença mínima de 6 pessoas – 2 testemunhas, autoridade, os noivos e o oficial do cartório), dentro do prazo de 90 dias da expedição da certidão de habilitação. Se for religiosa, dispensa-se a presença do oficial do cartório. Os noivos terão o prazo de 90 dias para registrar a ata do casamento religioso. Se não registrarem, o casamento é inexistente. ↓ Declaração de vontade (expressão afirmativa, sem gracejo, dúvida ou hesitação, sob pena de suspensão da cerimônia, que só poderá ser retomada, 24 horas depois). Não precisa que a resposta seja “sim”, bata qualquer palavra afirmativa. ↓ Leitura da fórmula sacramental: momento existencial do casamento (CC, arts. 1.535 e 1.514) Art. 1.534, CC: “A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1º Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2º Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.” Art. 1.535, CC: “Presentes os contraentes, em pessoa oupor procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.” Art. 1.514, CC: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”. (momento existencial do casamento) O casamento se consuma com a declaração de vontade seguida da leitura da fórmula. - FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS SOBRE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO: 26 *Modalidades especiais de casamento, levando-se em conta a sua celebração5: Casamento em caso de moléstia grave: Se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave, o presidente do ato celebrará o casamento onde se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda que à noite. O ato será celebrado perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. Segundo a jurisprudência, a urgência dispensa o processo de habilitação anterior. Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento será suprida por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art. 1.539, § 1.º, do CC). O termo avulso, lavrado por esse oficial nomeado às pressas, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (art. 1.539, § 2.º, do CC). Pode-se discutir a viabilidade jurídica desse casamento, sendo certo que se estiver presente eventual simulação, o ato deve ser considerado nulo (art. 167 do CC). Art. 1.539, CC: “No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. § 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir- se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.” Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis (art. 1.540 do CC): Nos termos do art. 1.540 do CC, “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”. Como se pode notar, não há a presença da autoridade celebrante prevista em lei, ao contrário da modalidade prevista no art. 1.539 do CC. 5 Todas informações foram retiradas do Livro: Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. 27 O art. 1.541 do CC determina que, realizado esse casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: a) que foram convocadas por parte do enfermo; b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; c) que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. Instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, no qual deve intervir o Ministério Público. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz (da autoridade judicial mais próxima) procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias (art. 1.541, § 1.º, do CC). Verificada a idoneidade dos cônjuges para o ato, o casamento será tido como válido e assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes (§ 2.º). Se da decisão ninguém tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos (§ 3.º). O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração (§ 4.º) – os efeitos são ex tunc. Destaca-se que serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro (§ 5.º). Art. 1.540, CC: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.” Art. 1.541, CC: “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. § 1º Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no Livro do Registro dos Casamentos. 28 § 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.” Casamento por procuração: O casamento poderá ser celebrado por procuração, desde que haja instrumento público com poderes especiais para tanto. A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias da sua celebração (art. 1.542, § 3.º). Eventualmente, se o mandante quiser revogar o mandato, a revogação não necessita chegar ao conhecimento do mandatário (art. 1.542, § 1.º, do CC). Mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá por perdas e danos. Ressalte-se que somente é possível revogar o mandato para o casamento por meio de instrumento público (art. 1.542, § 4.º). 3. PLANOS JURÍDICOS (DIMENSÕES) DO CASAMENTO Escada ponteana (Pontes de Miranda) – histórica classificação de Pontes de Miranda, influenciada pelo Direito Germânico, afirmando que os fatos jurídicos passam por três dimensões: existência, validade e eficácia. O casamento, como qualquer outra situação jurídica, precisa respeitar a Escada Ponteana. Quais são os planos jurídicos do casamento? 1) Existência; 2) Validade; Obs.: O casamento não permite a imposição dos elementos de controle da eficácia (inadmissibilidade de condição, termo e encargo), diferentemente dos negócios comuns. Se o casamento existe e é válido, o casamento produz efeitos. Invalidades do Casamento6 6 A prova da DPE-BA propôs o seguinte enunciado: “João, atualmente com 20 anos de idade, foi diagnosticado com esquizofrenia.Em razão desta grave doença mental, João tem delírios constantes e alucinações, e apresenta dificuldades de discernir o que é real e o que é imaginário, mesmo enquanto medicado. Em razão deste quadro, em 2014, logo após completar 18 anos, sofreu processo de interdição, que culminou no reconhecimento de sua incapacidade para a prática de todos os atos da vida civil, sendo-lhe nomeado curador na pessoa de Janice, sua mãe. Entretanto, ele é apaixonado por Tereza e deseja com ela se casar. Afirmou que em sinal de seu amor, quer escolher o regime da comunhão total de bens”. A banca FCC, em 2016, considerou correta a seguinte alternativa: “Levando em consideração o direito 29 Casamento Inexistente Casamento Nulo Casamento Anulável Somente as hipóteses do casamento nulo e anulável constam do Código Civil de 2002, assim como no Código de 1916. O casamento inexistente é uma criação doutrinária. A teoria da inexistência se desenvolveu na doutrina e jurisprudência francesa e italiana, tendo sido desenvolvida por Zachariae (Zacarias) para explicar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, hipótese não tratada, na época, como nulidade pelo Código Civil Francês. Muitos doutrinadores brasileiros admitem o casamento inexistente, matéria que deve ser estudada para provas e concursos. 3.1. CASAMENTO INEXISTENTE Doutrina representada por Venosa e Carlos Roberto Gonçalves. A sua hipótese clássica era o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Porém, no Brasil, esse casamento é possível juridicamente na atualidade (Supremo Tribunal Federal, 2011, Inf. 625). O Supremo Tribunal Federal entendeu que todas as regras previstas para a união estável são aplicáveis, por analogia, à união homoafetiva. Resolução nº 175/2013 do CNJ: os registradores são obrigados a fazer a conversão da união estável em casamento das relações homoafetivas. Se é possível converter a união estável homoafetiva em casamento homoafetivo, também é possível o casamento homoafetivo diretamente no Cartório de Registro Civil (STJ, REsp 1.183.378/RS, 2011) Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Essa resolução torna obrigatório o casamento de casais homoafetivos em cartório. Esse exemplo de casamento inexistente desapareceu do sistema jurídico. Obs.: Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil. STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892). vigente, João poderá contrair matrimônio de forma válida independentemente do consentimento de sua curadora, mas depende da sua assistência para celebrar validamente pacto antenupcial para a escolha do regime de bens.” 30 Quais são os casos atuais de casamento inexistente? Ausência de vontade. Simão – vontade zero. Ex.: casamento contraído por pessoa hipnotizada ou desfalecida. Casamento celebrado por autoridade absolutamente incompetente. Ratione materiae. CF/88 autoriza juiz de paz. Muitos estados não regulamentaram a justiça de paz. São casos de inexistência os casamentos celebrados somente pela autoridade eclesiástica (sem conversão no casamento civil), por Promotor de Justiça, Delegado de Polícia e autoridade local. - Efeitos e procedimentos do casamento inexistente: não existe previsão no CC/02. A doutrina entende pela aplicação, por analogia, das mesmas regras do casamento nulo. O ato inexistente é um nada para o direito, de forma que não há a ressalva de se admitir convalidação por putatividade (boa-fé). 3.2. CASAMENTO NULO (NULIDADE ABSOLUTA) Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civilI - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015). II - por infringência de impedimento. - Hipóteses (art. 1548) a) contraído pelo enfermo mental (mesma coisa de doente mental. É a mesma hipótese do art. 3º, II do CC, com a ressalva de não haver necessidade de interdição prévia) sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; *#ATENÇÃO: Essa hipótese foi revogada pela Lei nº 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), subsistindo apenas a hipótese mencionada no inciso II, a saber, “por infringência de impedimento”. b) infringência a impedimento matrimonial. Art. 1521, CC.: Não podem casar: I. Ascendentes com os descendentes (até o infinito), seja o parentesco natural ou civil (adoção). II. Os afins em linha reta até o infinito também (exemplos: sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado e assim sucessivamente). Esse vínculo é perpétuo. “Sogra é para vida toda”. Mesmo no 31 caso de dissolução do casamento, o impedimento permanece. Os cunhados podem ser casar livremente, são afins colaterais. III. O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. A adoção imita a família consanguínea. IV. Os irmãos unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe) ou bilaterais (mesmo pai e mãe) e demais colaterais até o terceiro grau, inclusive. 3º grau – tios e sobrinhos genericamente. Continua em vigor o Decreto Lei nº 3.240/1941 que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos (casamento avuncular) se uma junta médica demonstrar que não há risco à prole. Enunciado nº 98 da I Jornada de Direito Civil. Primos podem se casar livremente (são colaterais de 4º grau). V. O adotado com o filho do adotante (irmão). VI. As pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial – princípio da monogamia. Há dúvidas se esse impedimento se aplica à união estável). VII. O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (o crime deve ser doloso e com trânsito em julgado da sentença penal condenatória). Sentença penal superveniente invalida o casamento? Pablo entende que sim. Tartuce entende que não. Os impedimentos matrimoniais envolvem ordem pública. Assim, podem ser opostos até o casamento, por qualquer pessoa capaz, cabendo conhecimento de ofício pelo juiz (de direito, de paz) ou pelo oficial de registro civil. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (adoção); II - os afins em linha reta (exemplos: sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado e assim sucessivamente. Os cunhados podem ser casar livremente, são afins colaterais); III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive (tios e sobrinhos); V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas (princípio da monogramia); VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (o crime deve ser doloso e com trânsito em julgado da sentença penal condenatória). 32 Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. Obs.: não confundir os impedimentos matrimoniais com as causas suspensivas do casamento (art. 1523, CC). As causas suspensivas não geram invalidade do casamento, mas apenas impõem sanções patrimoniais (ordem privada). A primeira sanção
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