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20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 1/14 Fundamentos de Direito Aula 2 - Noções de teoria do ordenamento jurídico INTRODUÇÃO Nesta aula, vamos estudar o campo da estrutura formativa do ordenamento jurídico – o conjunto de normas que estão em vigor. Vamos conhecer suas classi�cações e entender como se relacionam, constituindo um todo harmonioso, cujo elemento norteador é a norma constitucional. Bons estudos! OBJETIVOS 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 2/14 Listar os elementos constitutivos do ordenamento jurídico; Analisar sua estrutura hierárquico-normativa; Examinar sua validade e a constitucionalidade das leis. 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 3/14 DIREITO E MORAL Na aula anterior, você conheceu as diversas e possíveis traduções para o vocábulo Direito. Além disso, você também observou que, apesar de ocuparem campos distintos, Direito e moral se relacionam. De acordo com Araújo (2005), isso ocorre porque, embora acolha alguns preceitos morais fundamentais – garantidos com sanções e�cazes, aplicadas por órgãos institucionais –, o Direito é um campo mais vasto do que a moral. A�nal, esse ramo da ciência jurídica também disciplina a matéria técnica e econômica indiferente à moral – muitas vezes incompatíveis com ela. Fonte da Imagem: Shutterstock Exemplo: Alguns princípios que orientam o Direito contratual – aqueles baseados no individualismo e no liberalismo – são inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental. Mas, apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos, como veremos a seguir. DEFINIÇÕES DE ORDENAMENTO JURÍDICO Como conjunto de normas jurídicas, o Direito objetivo ou positivo constitui um sistema global chamado de ordenamento jurídico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sob a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, mas se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico. Alguns estudiosos do assunto apresentam diversas de�nições de ordenamento jurídico. NADER Nader (2008), por exemplo, a�rma que se trata de um: “[...] sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”. REALE Já para Reale (2009, p. 189-190), o ordenamento jurídico: “[...] é o sistema de normas jurídicas in acto, [que compreende] as fontes de Direito e todos os seus conteúdos e [suas] projeções; 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 4/14 é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, [aquele que] abrange tanto as regras explícitas [quanto] as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”. Em outras palavras, esse sistema deve solucionar todas as questões sociais – qualquer litígio ou con�ito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade –, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do Direito. SISTEMA JURÍDICO De acordo com Canotilho (2000, p. 1.123 apud ALENCAR, 2006), o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e de princípios. Vejamos como o autor justi�ca essa ideia: Fonte: Adaptado de: Alencar, 2006. Atenção , Dworkin (1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006), por sua vez, mostra que, nos chamados casos-limites (hard cases), quando debatem e decidem em termos de direitos e de obrigações jurídicas, os juristas utilizam standars – que não funcionam como regras, mas como princípios, política e outros gêneros de standars. Sendo assim, ao a�rmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios – e não regras –, o autor reconhece que estas são duas espécies distintas do gênero norma que habitam o sistema jurídico, cuja diferença veremos a seguir. NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS: CONCEITOS OPOSTOS? A partir do pressuposto de que o Direito se expressa através de normas, Gomes (2005) a�rma: as normas se exprimem por meio de regras ou princípios. Vamos entender a diferença entre esses conceitos? 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 5/14 Vamos entender a diferença entre esses conceitos? Regras Aquelas que disciplinam determinada situação. Quando esta ocorre, a norma tem incidência. Quando não ocorre, a norma não tem incidência. Como defende Dworkin (1982 apud GOMES, 2005), para as regras, vale a lógica do tudo ou nada. Quando duas regras colidem, fala-se em con�ito, e uma só será aplicável ao caso concreto. Em outras palavras, uma afasta a aplicação da outra. ATENÇÃO! O con�ito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação, tais como: “A lei especial derroga a lei geral”, “A lei posterior afasta a anterior” etc. Princípios Aquelas diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Sua incidência é muito maior do que a incidência das regras. Entre estas e os princípios, pode haver colisão, e não con�ito. Quando ambos colidem, não se excluem. De acordo com Alexy (2000 apud GOMES, 2005), como mandados de otimização, as regras e os princípios sempre podem incorrer em casos concretos – às vezes, simultaneamente, dois ou mais deles. Fonte da Imagem: Shutterstock Portanto, a diferença marcante entre tais noções é a seguinte: a regra cuida de casos concretos. VOCÊ SABIA? 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 6/14 O direito positivo está contido no direito objetivo: Conforme destaca o artigo 4º do Código de Processo Penal (CPP) (glossário), o inquérito policial tem como objetivo apurar a infração penal e sua autoria. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (glossário). HIERARQUIA NORMATIVA De acordo com Rodrigues (2005), Adolf Julius Merkl (1890-1970) foi o primeiro doutrinador a indicar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores, interligadas e estruturadas entre si. Mas a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através do jurista austríaco Hans Kelsen. Para o autor (KELSEN, 1999), as normas não estão – todas – em um mesmo plano de análise. Seguindo a teoria de Merkl, Kelsen (1999 apud RODRIGUES, 2005) admite que há normas superiores e inferiores. Estas são subordinadas àquelas, e esse escalonamento garante unidade ao sistema jurídico. Com base nisso, Rodrigues (2005) enuncia: “[...] as normas de hierarquia diferente possuem características distintas [...]”. Dessa forma, uma norma de determinada hierarquia só poderá ser editada ou revogada quando: Outra norma inovar a ordem jurídica; Essa segunda norma for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento �xado pela Constituição; Essa segunda norma for editada e instituída por órgão superior. Veremos, a seguir, como essa hierarquia é formada. Atenção , Sobre a hierarquia normativa, Kelsen (1999, p. 155) a�rma: “[...] por várias vezes, fez-se notar a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação. Isso pode se operar de forma que uma norma apenas determina o processo por que outra [...] é produzida. Mas também é possível que seja determinado, ainda – em certa medida –, o conteúdo da norma a produzir. Dado o caráter dinâmico do Direito, como uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida de determinada maneira – isto é, pelamaneira determinada por outra norma –, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de outra e a norma assim regularmente produzida podem ser �guradas pela imagem da supra-infraordenação. A norma que regula a produção é a [...] superior, e a norma produzida segundo as determinações daquela é a [...] inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas [...] ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 7/14 PIRÂMIDE DE KELSEN De acordo com Freitas Junior (1999), a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico é representada por uma pirâmide, que contempla “desde a norma mais simples até a própria Constituição”. Seguindo essa linha de raciocínio, Bobbio (2010, p. 213) destaca: “Nessa pirâmide, o vértice é ocupado pela norma fundamental, e a base é constituída pelos atos executivos”. Se existe essa hierarquia no sistema jurídico, então, “as normas de Direito encontram sempre sua validade em outras normas jurídicas” (BASTOS, 1996, p. 345 apud FREITAS JUNIOR, 1999). Logo, “para sabermos se uma norma é válida, basta veri�carmos sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento jurídico” (PINHEIRO, 2003). Veja uma representação da pirâmide de Kelsen (1999): Norma hipotética fundamental Fonte: //www.arcos.org.br/artigos/teoria-pura-do-direito-a-hierarquizacao-das-normas. Acesso em: 17 jun. 2016. Como podemos perceber, as normas inferiores são validadas pelas superiores. “Devemos zelar pela unidade [do] ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de e�cácia toda a norma que vá de encontro à [...] Constituição Federal.” (PINHEIRO, 2003) INDICAÇÃO DE LINK Para saber mais sobre o assunto, leia o texto Validade da norma jurídica (glossário). http://estacio.webaula.com.br/cursos/gon642/galeria/aula2/docs/validade_norma_juridica.pdf 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 8/14 1. (FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público) De acordo com a teoria de Kelsen (1997; 1999), o Direito é uma: “[...] técnica social especí�ca caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como ‘Direito’ tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta”. Tal concepção corresponde à de�nição kelseniana do Direito como um(a): Ordem coercitiva. Ordem estatal facultativa. Positivação da Justiça natural. Veículo de transformação social. Ordem axiológica que vincula a interioridade. Justi�cativa HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS BRASILEIRAS Como vimos, as normas do ordenamento jurídico possuem diferentes graus de hierarquia. O esquema a seguir apresenta uma das mais citadas concepções desse nível hierárquico no Brasil. Observe: 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A36389072… 9/14 Normas constitucionais: Aquelas que ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando o fazem, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. Normas complementares: Aquelas leis que complementam o texto constitucional. A Lei Complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso signi�ca que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por Lei Complementar. Normas ordinárias: Aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplos • Código Civil – lei nº 10.406/2002 (glossário); • Código Penal – decreto-lei nº 2.848/1940 (glossário); • Código Tributário – lei nº 5.172/1966 (glossário) etc. Normas regulamentares: Aqueles regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas do Executivo em desenvolvimento da lei. Exemplos • decretos e portarias. Normas individuais: Aquelas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplos • sentenças, contratos etc. ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA A�nal, os elementos desse sistema foram estruturados para atender os ditames da Carta Magna. Portanto, a validade de todo o Direito positivo brasileiro deriva-se dos princípios constitucionais (glossário). Vejamos alguns exemplos: • Princípio do estado de inocência – artigo 5º, inciso LVII, da Constituição; • Princípio do contraditório e da ampla defesa – artigo 5º, inciso LV, da Constituição; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A3638907… 10/14 • Princípio da publicidade – artigo 93, inciso IX, da Constituição; • Princípio do juiz natural e do juiz constitucional – artigo 5º, incisos XXXVIII e LIII da Constituição; • Princípio do duplo grau de jurisdição (glossário) – artigo 5º, inciso LV, da Constituição. Por formarem a República Federativa do Brasil, os Estados têm poderes para se organizar e se reger pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, o que signi�ca que possuem poderes explícitos e implícitos, que não lhes são vedados pela Constituição. Os Municípios também têm esse tipo de autonomia: a legislação municipal deve seguir os preceitos da Constituição Estadual e, consequentemente, da Constituição Federal. Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado será do Município. Não existe uma hierarquia entre esses entes. Cada um vai agir de acordo com sua competência. Agora que já sabemos que os princípios constitucionais são os responsáveis por validar a ciência jurídica positiva no Brasil, vamos nos aprofundar nesse estudo? 2. Sobre o ordenamento jurídico como um sistema normativo, é possível a�rmar que: Inexiste uma hierarquia normativa. As normas se apresentam integradas. Há apenas uma norma que o compõe. Admite-se a existência de lacunas normativas. Há somente limites materiais ao poder normativo. Justi�cativa PAPEL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais desempenham as seguintes funções estratégicas: FUNDAMENTADORA De acordo com Gomes (2005), devido a esta função, outras normas jurídicas são válidas, porque se apoiam em tais princípios. Nas palavras do autor: “O artigo 261 do CPP – que assegura a necessidade [de que o acusado tenha um defensor]) – se fundamenta nos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.”. Já para Rocha (2004, p. 47 apud LIMA, 2002), a função que orienta a interpretação dos princípios: “[...] decorre, logicamente, [dessa] função fundamentadora do Direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então, devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [...]. Os 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A3638907… 11/14 princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas ou regras”. Para �nalizar seu entendimento sobre esta função dos princípios constitucionais, Lima (2002) parafraseia o doutrinador alemão Krüeger ao a�rmar: “[...] não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios”. INTERPRETATIVA Para Lima (2002), estafunção é muito relevante. A�nal, por meio dela: “Percebeu-se que a lei (regra) – como norma genérica e abstrata – pode, na casuística, levar à injustiça �agrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz – muitas vezes contra o próprio texto da lei – na formulação da decisão justa ao caso concreto”. O juiz cria o Direito. Por isso, sua decisão deve se pautar nos princípios constitucionais. Já de acordo com Sundfeld (1992, p. 183 apud GOMES, 2005): “É incorreta a interpretação da regra quando dela derivar contradição – explícita ou velada – com os princípios. Quando a regra admitir, logicamente, mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se a�nar com os princípios. Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justi�ca-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio”. Quanto à integração jurídica, o autor (SUNDFELD, 1992, p. 183 apud GOMES, 2005) a�rma: “Na ausência de regra especí�ca para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios”. SUPLETIVA OU INTEGRADORA Conforme enuncia Gomes (2005): “Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema”. Isso é o que resume esta função. Ainda de acordo com o autor: “Considerando que a lei processual penal admite ‘interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de Direito’ (artigo 3º do CPP), [se] não [há] regra especí�ca [para reger] o caso, [é] possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio”. Atenção , Pacheco (2005) destaca a importância dos princípios constitucionais do Brasil da seguinte forma: “Em um sistema constitucional e democrático como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo juiz quando da prolação de uma decisão. [Se] os princípios [estão] expressamente previstos no artigo 1º da Constituição, é impossível não reconhecer sua positivação e, portanto, a necessidade de integração – sempre hierárquica – com as demais regras constitucionais (sobretudo infraconstitucionais). Os princípios não estão apenas no rol [de exemplos do dispositivo mencionado], mas espalhados por todo o corpo do texto constitucional e, [até] mesmo, por todo o sistema legal pátrio – levando em consideração, ainda, os princípios gerais do Direito, [que estão em perfeita harmonia com os] princípios constitucionais”. 3 - (CESPE - 2007 - MPE-AM - Promotor de Justiça) Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte e, em seguida, marque a opção que apresenta todos os itens corretos: 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A3638907… 12/14 I. Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais e, em geral, é associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de Estado. II. O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. III. O poder constituinte originário retira seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. IV. O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. V. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime. I, III, IV IV e V II, III, IV e V I, II, IV e V II e IV Justi�cativa ATIVIDADE Vamos ler um pouco sobre o caso da união homoafetiva: No julgamento sobre a matéria (glossário), o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu interpretação conforme a Constituição (glossário) e o Código Civil (glossário), vetando o preconceito e a discriminação, e excluindo da exegese (glossário) desse dispositivo qualquer signi�cado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva. Agora, analise essa decisão do STF, levando em consideração a visão sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro. Resposta Correta 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A3638907… 13/14 Glossário PRINCÍPIOS Exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, que, junto com as regras, compõem o sistema jurídico (DWORKIN, 1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006). REGRAS PROBATÓRIAS Exemplos • “O ônus da prova cabe a quem faz a alegação.” • “A responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente.” PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Regras legais por excelência que se encontram no topo da pirâmide jurídica. JURISDIÇÃO “Em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprime a extensão e o limite do poder de julgar de um juiz.” (SILVA, 2003, p. 802) CASUÍSTICA 20/08/2020 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.asp?191C757E76=484D233A234EB5F19DC0C17E0F7D5F6753FD95C052DDA5EA2426A3638907… 14/14 Argumentação que utiliza a simulação para justi�car ou legitimar qualquer ato ou circunstância. Fonte: Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. JULGAMENTO SOBRE A MATÉRIA Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 Relator: Ministro Ayres Britto CONSTITUIÇÃO “Art. 226 [...] § 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” CÓDIGO CIVIL “Art. 1.723 É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, con�gurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” EXEGESE Comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minuciosamente um texto ou uma palavra. Fonte: Dicionário eletrônico Houaiss da língua Portuguesa. INSTÂNCIA Em sentido amplo, trata-se do curso legal da causa ou sua discussão e seu andamento, perante o juiz que a dirige, até a solução da demanda ou do litígio. Em sentido especial, trata-se do grau de jurisdição ou hierarquia judiciária, determinado pela evidência do juízo em que se instituiu ou se instaurou. Disponível em: //www.ebah.com.br/content/ABAAAfaJcAG/apostila-teoria-geral-estado-ciencia-politica-acad?part=14 (//www.ebah.com.br/content/ABAAAfaJcAG/apostila-teoria-geral-estado-ciencia-politica-acad?part=14). Acesso em: 17 jun. 2016. ARTIGO 5°, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” http://www.ebah.com.br/content/ABAAAfaJcAG/apostila-teoria-geral-estado-ciencia-politica-acad?part=14
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