OBJEÇÃO EXCEÇÃO PRE EXECUTIVIDADE

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OBJEÇÃO/EXCEÇAO – PRÉ-EXECUTIVIDADE
Introdução
 O processo de execução é o meio jurídico utilizado pelo sujeito ativo para fazer valer o seu direito quando possui um título executivo judicial ou extrajudicial, que não é cumprido voluntariamente pelo sujeito passivo.
 Frente o não cumprimento da obrigação pelo sujeito passivo, surge para o sujeito ativo o direito de recorrer ao Poder Judiciário para chamar o Estado-Juiz a solucionar a lide, que não prescinde de processo de conhecimento, vez que, o título líquido, certo e exigível, agregado às demais especificidades do processo, já é o suficiente para dar origem a uma execução direta.
 As noções introdutórias acerca do processo da execução se mostram necessárias, uma vez, que o objetivo é analisar uma das formas de defesa no processo de execução, qual seja, a Exceção de Pré-Executividade, elencada no artigo 803, do Código de Processo Civil/2015, 
 Na Constituição da República Federativa do Brasil é possível encontrar um resquício de direito ali incorporado como fundamento jurídico para a defesa do Executado por meio da Exceção de Pré-Executividade, está ali descrito no art. 5º, incisos XXXIV e XXXV os tão consagrados princípios constitucionais do direito de petição e do devido processo legal.
 A exceção de pré-executividade consiste em um meio de defesa do executado, originariamente consagrado na jurisprudência e na doutrina, por meio da qual sem garantia do juízo e mediante simples petição pode o executado alegar, em incidente processual, determinado vício, lastreado em matérias de ordem pública.
Desta feita, a permissividade à utilização da exceção de pré-executividade reside na existência de vício atinente à matéria de ordem pública, desde que concomitantemente haja presença de prova pré-constituída, sem dilação probatória, em que o juiz de oficio pode reconhecer.
 De maneira que se for preciso a dilação probatória, deverá o executado opor embargos à execução em vez da exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade mostrava-se instrumento interessante até 2006 em termos financeiros, haja vista que para a oposição de embargos à execução se exigia a garantia do juízo, de sorte que escolhida a via da exceção de pré-executividade se fugia da necessidade de tal requisito de admissibilidade.
 Embora, em 2006, tenha restado excluída a necessidade de garantia do juízo para a oposição de embargos à execução, acabando com a utilidade estratégica da exceção de pré-executividade para aquele fim, com a vigência do CPC/15, em seu art. 803, parágrafo único, ingressou na ordem processual civil a possibilidade de atacar nulidades da execução (como a ausência de título executivo, falta de regular citação, falta de verificação do termo ou condição) por meio de simples petição, independentemente de embargos à execução.
 Logo, o novo CPC direciona e normatiza a utilização da execução de pré-executividade.
 Nessa toada, a diferença prática entre a utilização da exceção de pré-executividade (simples petição) e os embargos à execução, no novo CPC, pode ser verificada na seguinte tabela.
 Veja-se que permanece, portanto, interessante a utilização da exceção de pré-executividade como meio de defesa do executado.
 Um tema que há tempos ocupa posição de destaque na jurisprudência brasileira, berço de sua própria criação, é a objeção (ou exceção) de pré-executividade.
 Como é sabido, o projeto original do CPC/1973 previa apenas a ação incidental de embargos como remédio universal contra a execução injusta. Entretanto, condicionou a sua apresentação à penhora ou ao depósito (garantia do juízo). Com isso, abriu-se enorme campo para que a doutrina e a jurisprudência criassem a objeção (ou exceção – sem adentrar, aqui, nas polêmicas terminológicas) de pré-executividade, por meio da qual, veiculada por simples petição, o executado, mesmo sem a garantia do juízo, poderia alegar vícios graves que deveriam, inclusive, ser conhecidos de ofício pelo juiz (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.028.879/SP e MC 1.315-RJ)
 Haveria, portanto, grande injustiça em se exigir a prévia garantia do juízo como condicionante necessário à apresentação de uma defesa que evidentemente macularia de plano o processo executivo.
 Embora o Novo Código não exija garantia do juízo para impugnar (na fase de cumprimento de sentença – títulos executivos judiciais – NCPC, art. 515 e 525, caput) ou apresentar embargos à execução (no processo de execução autônomo – títulos executivos extrajudiciais – arts. 784 e 914, caput), ainda tem espaço para a manutenção da objeção de pré-executividade no sistema – sobretudo na execução fiscal, na qual a apresentação de embargos ainda depende, como regra, de prévia segurança do juízo (v. Lei Federal nº 6.830/1980, art. 16, §1º e Enunciado nº 393 da Súmula do STJ).
 Da maneira geral, pode ser conceituada como a “técnica pela qual o executado, no curso do próprio procedimento executivo, e sem a necessidade de observância dos requisitos necessários aos embargos do devedor ou da impugnação, suscita alguma questão relativa à admissibilidade ou à validade dos atos executivos, que poderia ser conhecida de ofício pelo juiz. Para tanto, exige, a jurisprudência, que a questão a ser suscitada esteja dentre aquelas que poderia ser conhecidas ex oficio pelo juiz, e que, ademais, não seja necessária dilação probatória para sua solução. Caso contrário, ausente alguma dessas condições, não se admite alegação da matéria pela via da exceção de pré-executividade, cabendo, ao devedor, manejar embargos ou impugnação.” (ARRUDA ALVIM, Novo contencioso cível no CPC/2015, São Paulo: RT, 2016, p. 427).
 E são exatamente esses os requisitos atualmente exigidos pela jurisprudência do STJ após a vigência do NCPC (cf. STJ, AgRg no AREsp 835.917/SP e AgInt no AREsp 621.011/MG), além do cabimento de “fixação de honorários de sucumbência quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência” (STJ, REsp 1.646.557/SP).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão ora recorrida não conheceu do Agravo em Recurso Especial, em razão da ausência de impugnação da decisão agravada quanto ao óbice da Súmula 7/STJ, o que atrai a aplicação da Súmula 182 do STJ. 2. Ainda que superado tal óbice, está correto o entendimento do Tribunal de origem, que entendeu inadmissível a interposição de exceção de pré-executividade dependente de dilação probatória, providência vedada pela Súmula 393/STJ, segundo a qual preceitua que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. Agravo Regimental da empresa a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 835917 SP 2015/0326717-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/02/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2017)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 969.424 - SP (2016/0217841-6) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE GUARULHOS PROCURADOR : EDMIR DE AZEVEDO E OUTRO (S) - SP080259 AGRAVADO : IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA CONTINENTAL LTDA ADVOGADO : EVANDRO GARCIA E OUTRO (S) - SP146317 DECISÃO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃOFISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO DE CITAÇÃO QUE RETROAGE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ART. 219, § 1o. DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP. 1.120.295/SP, RELATORIA DO MINISTRO LUIZ FUX. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agrava-se de decisão que negou seguimento ao Recurso Especial do MUNICÍPIO DE GUARULHOS, interposto contra acórdão do TJSP, assim ementado: EXECUÇÃO FISCAL PROTESTO JUDICIAL - INTIMAÇÃO POR EDITAL - NÃO ESGOTAMENTO DAS DEMAIS MODALIDADES - IMPOSSIBILIDADE - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - INOCORRÊNCIA. Consoante orientação do C. STJ, a intimação editalícia no protesto judicial somente é admissível quando esgotadas as demais modalidades, sob pena de não se interromper o prazo prescricional na forma do art. 174, parágrafo único, II, do CTN. RECURSO IMPROVIDO (fls. 101). 2. Nas razões do Apelo Nobre, o Recorrente defende, em suma, que há exercícios que não estão prescritos, nos termos do art. 174 do CTN e da Súmula 106 deste Superior Tribunal de Justiça (fls. 110) e não ser devido honorário de sucumbência. 3. É o relatório. Decido 4. A 1a. Seção deste STJ, em julgamento de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, nas Execuções Fiscais, o despacho de citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1o. do CPC/73 (REsp. 1.120.295/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 21.5.2010). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INÉRCIA DA FAZENDA NACIONAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.120.295/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC firmou o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) sempre retroage à data da propositura da ação (art. 219. § Io. do CPC. c/c o art. 174, L, do CTN). 2. Da detida análise do voto condutor do recurso representativo da controvérsia extrai-se que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106/STJ. 3. Pela análise dos trechos da decisão impugnada, depreende-se que o Poder Judiciário não foi o culpado pela demora no trâmite processual, mas a Fazenda Nacional que deixou de impulsionar o feito (fls. 248-249, e-STJ). 4. Recurso Especial não provido (REsp 1.642.067/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017). 5. Na hipótese dos autos, a Execução Fiscal foi ajuizada em dezembro/2005, assim o crédito tributário constituído em meados de 2001 não está prescrito. 6. No mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência (REsp. 1.646.557/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.4.2017). A propósito: RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal. 2. No caso, tendo havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que deverá ser aferido pelo Juízo da Execução. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp. 1.616.217/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 24.11.2016). 7. Diante do exposto, conhece-se do Agravo para dar parcial provimento ao Recurso Especial a fim de reconhecer a prescrição do crédito tributário referente ao exercício de 2001. 8. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 22 de maio de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
(STJ - AREsp: 969424 SP 2016/0217841-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 26/05/2017)
Conclusão
 
 No cenário processualista atual, ao Executado é oferecida a forma de defesa, via Exceção de Pré-Executividade, onde não há nenhum tipo de constrição em seu patrimônio.
 Forçoso concluir que a Exceção de Pré-Executividade é uma forma importantíssima de defesa do Executado frente a uma Execução, vez que, pode realizar sua defesa sem garantir o juízo, bem como, atualmente, possui uma gama de matérias a ser arguidas que melhor defendem o seu interesse.
 Por fim, como já ressaltado, o CPC/73 não trazia nenhuma previsão legal acerca desse instrumento processual à disposição do executado que foi consagrado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros. O NCPC, por sua vez, parece fazer alusão ao tema em pelo menos duas oportunidades, quais sejam: arts. 518 e 803, parágrafo único.
Referências
BRASIL. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 de setembro de 1.980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>. Acesso em 10 de setembro de 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇAO DE OMISSAO. NAO-OCORRÊNCIA. COISA JULGADA. SÚMULA 7/STJ. Relator: Castro Meira. Recurso Especial nº 1.070.740 – MG .Disponível em: