Resposta à acusação

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PROBLEMA 4 – PRÁTICA JURÍDICA PENAL
Com o objetivo de abrir uma padaria, Vieira pede quinze mil reais emprestados a Francisco, assinando, como garantia, uma nota promissória no aludido valor, com vencimento para o dia 20 de dezembro de 2010. Na data mencionada, não tendo havido pagamento, Francisco envia um e.mail para Vieira e, educadamente, cobra a dívida, obtendo do devedor a promessa de que o valor seria pago em uma semana. Findo o prazo, Francisco novamente contata Vieira, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro, pois a padaria não apresentara o lucro esperado. Indignado, Francisco comparece no dia 02 de fevereiro de 2011 à padaria juntamente com outros amigos e, mostrando para Vieira um facão que trazia consigo na cintura, afirma que a dívida deveria ser paga imediatamente, pois, do contrário, Vieira pagaria com a própria vida. Apavorado, Vieira entra na padaria e telefona para a polícia, que, entretanto, não encontra Francisco quando chega ao local. Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia da localidade, que instaurou inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido. Ao final da investigação, tendo Francisco confirmado a ocorrência dos eventos em sua integralidade, o parquet o denuncia pela prática do crime de extorsão qualificada pelo concurso de pessoas (art. 158, § 1º do CP). Recebida a inicial pelo juízo da 1ª Vara Criminal, o réu é citado no dia 9 de agosto de 2011. Procurado apenas por Francisco para representá-lo na ação penal instaurada, sabendo-se que Fernando e Felipe presenciaram os telefonemas de Francisco cobrando a dívida vencida, e com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, invocando todos os argumentos em favor de seu constituinte. 
QUESTÕES
1 - Fernando foi pronunciado pela prática de um crime de homicídio doloso consumado que teve como vítima Henrique. Em sessão plenária do Tribunal do Júri, o réu e sua namorada, ouvida na condição de informante, afirmaram que Henrique iniciou agressões contra Fernando e que este agiu em legítima defesa. Por sua vez, a namorada da vítima e uma testemunha presencial asseguraram que não houve qualquer agressão pretérita por parte de Henrique. No momento do julgamento, os jurados reconheceram a autoria e materialidade, mas optaram por absolver Fernando da imputação delitiva. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação com fundamento no Art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do CPP, alegando que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. A família de Fernando fica preocupada com o recurso, em especial porque afirma que todos tinham conhecimento que dois dos jurados que atuaram no julgamento eram irmãos, mas em momento algum isso foi questionado pelas partes, alegado no recurso ou avaliado pelo Juiz Presidente. 
Considerando a situação narrada, esclareça, na condição de advogado(a) de Fernando, os seguintes questionamentos da família do réu: 
A) A decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos? Justifique. 
R:  A decisão dos jurados não foi manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista que o acusado e sua namorada alegaram a existência de legítima defesa.
De fato, a namorada da vítima e uma testemunha afirmaram que esta causa excludente da ilicitude não existiu.
Desta forma, existem duas versões nos autos, com provas em ambos os sentidos, logo os jurados são livres para optar por uma delas, de acordo com a íntima convicção. Não houve arbitrariedade ou total dissociação da prova dos autos, mas apenas escolha de uma das versões. Assim, a soberania dos vereditos deve prevalecer, não cabendo ao Tribunal fazer nova análise do mérito, se a decisão não foi manifestamente contrária às provas produzidas.
B) Poderá o Tribunal, no recurso do Ministério Público, anular o julgamento com fundamento em nulidade na formação do Conselho de Sentença? Justifique. 
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
R: Não poderá o Tribunal anular o julgamento com base na existência de nulidade ocorrida durante a sessão plenária. De fato, prevê o Art. 448, inciso IV, do CPP, que estão impedidos de servir no mesmo Conselho os irmãos. Ocorre que o enunciado 713 da Súmula não vinculante do STF afirma categoricamente que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição”. O Ministério Público apresentou apelação apenas com fundamento na alínea ‘d’ do Art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal. Assim, está limitado o efeito devolutivo, de modo que o Tribunal somente poderá analisar a existência de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
Decisão em contrário prejudicaria a ampla defesa, pois eventual nulidade não foi combatida pela defesa em sede de contrarrazões. Poderia, ainda, o candidato basear sua resposta no enunciado 160 da Súmula do STF, que afirma que é nula a decisão que acolhe, contra réu, nulidade não arguida pela acusação.
2 - John, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas. Após a instrução, inclusive com realização do interrogatório, ocasião em que o acusado confessou os fatos, John foi condenado, na forma do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto. O advogado de John interpôs o recurso cabível da sentença condenatória. Em julgamento pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, a sentença foi integralmente mantida por maioria de votos. O Desembargador revisor, por sua vez, votou no sentido de manter a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, assim como o regime, mas foi favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, no que restou vencido. O advogado de John é intimado do acórdão. 
Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir. 
A) Qual medida processual, diferente de habeas corpus, deverá ser formulada pelo advogado de John para combater a decisão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça? 
R: A medida processual a ser adotada pelo advogado de John é a interposição de recurso de Embargos Infringentes, na forma do Art. 609, parágrafo único, do CPP, considerando que a decisão proferida em sede de Apelação não foi, em relação à substituição da pena, unânime.
B) Qual fundamento de direito material deverá ser apresentado para fazer prevalecer o voto vencido? 
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
R: Para fazer prevalecer o voto vencido, deverá o examinando demonstrar a possibilidade de ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que foi reconhecido que o acusado é primário, de bons antecedentes e que não se dedica ao crime e nem integra organização criminosa. Em que pese o Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que tal vedação viola o princípio da individualização da pena. Ademais, diante dessa decisão o Senado Federal editou a Resolução nº 05, suspendendo a eficácia da parte da redação do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que veda a substituição.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXX/XX
 
 
 
 Autos n° XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
 
 
 
Francisco, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Carteira de Identidade XX XX.XXX.XXX, filho de XXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXX, com endereço na Rua XXXXXXXXXX, n° XX - Bairro XXXXXXXXXX – Estado- cidade – CEP XX.XXXX-XXX, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados infra-assinados – procuração anexa – apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO com fulcro no art. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito abaixoaduzidas.
 
 
I – DOS FATOS:
 
O acusado está sendo processado por ter, supostamente infringido as normas do art. 158, §1º, CP. 
A vítima, para realizar a abertura do seu negócio tomou empréstimo com o acusado, no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) assinando por garantia uma nota promissória no mesmo valor (anexa cópia). 
O vencimento para o pagamento da obrigação foi em 20 de dezembro de 2010 data na qual a vítima não tendo adimplido, recebeu um e-mail de forma educada, fazendo-lhe a então cobrança do débito, e como resposta do devedor obteve a promessa de que em uma semana receberia a quantia ora reclamada. 
Findo o prazo dado por mera liberalidade do acusado, ao contatar novamente o devedor foi informado, que ele estava sem recursos líquidos de honrar com o pagamento, ante o mau desempenho da atividade comercial o não alcance do lucro esperado. 
Indignado com a resposta compareceu o acusado, na data de 02 de fevereiro de 2011 à padaria acompanhado por amigos, e de posse de uma faca que portava consigo, mostrou-a para vítima reclamando a paga da dívida, que fosse imediatamente, senão cobraria ceifando sua vida. 
Neste momento a vítima adentrou as cavidades do comércio e efetuou um telefonema para a polícia, que ao chegar ao local não encontrou o acusado. 
Os fatos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia, que instaurou inquérito policial. Ao final da investigação o acusado confirmou a ocorrência dos fatos, e foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de extorsão qualificada com o emprego de arma de fogo, nos termos do art. 158, §1º, CP. 
Recebida a inicial por este douto juízo, o réu foi citado na sexta-feira, dia 09 de agosto de 2011. 
II – DO DIREITO:
DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA E ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A denúncia deverá ser rejeitada uma vez que o parquet, se baseou em teses errônea ao instaurar e levar a diante uma acusação de um crime totalmente controverso aos fatos e provas conforme estão apreciados e serão pontuadas. Assim conforme o Código de Processo Penal:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
O que vale dizer que se considera justa causa o mínimo de suporte fático, aquele início de prova (mesmo que indiciária), capaz de justificar a oferta da acusação em juízo. Sendo tão somente a aplicação do crime previsto no art. 
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Desta forma o Ministério Público não é parte legitima para figurar o polo passivo pois se trata do delito do crime arbitrário das próprias razões. E sem emprego de violência. 
DO CRIME DE EXTORSÃO
Para caracterizar, o agente deste crime, faz o uso da violência ou também pode ser somente uma grave ameaça, obrigando outra pessoa a ter algum tipo de comportamento que o agente tenha mandado, com o objetivo de obter alguma vantagem econômica indevida. A vítima que será coagida pelo agente do crime a fazer ou tolerar que se faça ou deixe de se fazer algo em prol do criminoso. Como por exemplo, o criminoso exigi que alguém assine um cheque em branco em seu favor, caso contrário irá contar o caso extraconjugal que a vítima possui.
O artigo Mencionado ao qual o acusado fora denunciado pelo Ministério Público, se trata de um crime ao qual se obtém vantagem econômica indevida mediante a violência ou grave ameaça. Vejamos:
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
Cumpre destacar que no caso conforme narrado no inquérito policial e afirmado por ambas as partes não houve ameaça no momento da assinatura da nota promissória do débito, assim o acusado ao cometer quaisquer que seja o erro, jamais cometeu o crime mencionado ao qual está sendo acusado. 
Desta forma bastando tão somente analisar fatos, o inquérito policial bem como a nota assinada antes mesmo de qualquer conflito, tudo provará que não existe culpabilidade para que o acusado seja denunciado por extorsão. 
Assim Vossa Excelência, não existem argumentos legais para dar continuidade a presente denuncia uma vez que não se trata do crime citado.
DA QUALIFICADORA DO CRIME 
Além de cometer erro formal de qualificar como extorsão um crime, que seria tão somente de ameaça, o Ministério Público, ainda aplica a intensão de qualificar o crime com concurso de pessoas:
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
Não ouve concurso de pessoas tanto que somente o acusado portava faca e seus amigos estavam presentes apenas para acompanhar a cobrança e em tese como testemunhas de tudo como já haviam fazendo com reação as cobranças anteriores feitas de forma amigável pelo acusado. 
 
 DO PRAZO DECADENCIAL
Em razão de não se tratar de crime de extorsão, mas tão somente o crime de exercício arbitrário das próprias razões, a suposta vítima deveria fazer ajuizamento de queixa-crime dentro do prazo legal de seis meses contados de 02 de fevereiro de 2011, e sendo esse prazo já ultrapassado, com limite em até 02 de agosto de 2011, incidiu em decadência, ao qual se extingue a punibilidade do acusado. Uma vez que a decadência, em se tratando de direito criminal, consiste na perda do direito de ação, pelo ofendido, ante sua inércia, em razão do decurso de certo tempo fixado em lei. A consequência do reconhecimento da decadência é a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, segunda figura, do Código Penal.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
Por tanto de acordo com o art.397, existem elementos para absolvição sumária do acusado pela atipicidade do delito de extorsão, bem como pelo princípio de decadência como já fora apresentado:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III – DO PEDIDO:
 
Frente ao exposto, requer o peticionário:
a) Que seja rejeitada a denúncia, com fulcro no art. 395, e incisos, do CPP, eis que objetiva a denúncia imputar responsabilidade penal sob conduta atípica ou inexistente as condições para o exercício da ação;
b) Que seja o acusado absolvido sumariamente com fulcro no art. 397, III e IV do CPP;
c) Caso superados os pedidos querer que sejam intimados os informantes, na qualidade de testemunhas o rol abaixo; 
d) No mérito querer que a presente denúncia seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas, documental, testemunha, e demais meios de prova em direito admitidos.   
Rol de testemunhas:
1) Fernando - qualificado à fl. Xx
2) Felipe - qualificado à fl. Xx
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
-------------------------------------------------------------Advogado/ OAB
Cidade, 18 de abril de 2011.