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1. Introdução Os remédios constitucionais funcionam como garantias, medidas de proteção aos direitos O Habeas Data ingressou na história constitucional brasileira em 1988, bastante influenciado pelo direito comparado, como no Freedom of Information Act americano de 1974, a Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição espanhola de 1978. Ele ganhou força para ser instituído após a ditadura, onde o serviço secreto do Estado recolhia informações sobre as pessoas e fizesse anotações sobre dados pessoais inverídicos. Quando os dados iam ser acessados, ou eles não eram mostrados ou, quando vistos, percebia-se as incongruências. Era preciso um remédio para tutelar o direito à intimidade e à vida privada por meio do acesso a dados pessoas, pois a liberdade e a intimidade já estavam dispostos no Art. 5º, incisos X e XXXIII, da CRFB/88. Na Constituição, o Habeas Data possui duas finalidades, a de permitir acesso ao dado e a de permitir a sua retificação. A Lei 9.507/97 ampliou a utilização do remédio através do inciso III de seu Art. 7º, para complementar dado pessoal que seja conhecido e correto, mas incompleto. O entendimento majoritário é de que o Habeas Data só poderá ser impetrado para uma dessas finalidades, ou seja, ou conhecer ou retificar ou complementar os dados pessoais, não para mais de uma ao mesmo tempo. 2. Natureza Jurídica O Habeas Data é uma ação constitucional e também uma ação civil de procedimento especial. O Art. 19 da Lei 9.507/97 estabelece o procedimento especial do HD, que indica que não há dilação probatória, tudo que se sabe a respeito do caso, todo tipo de prova deve ser apresentado de plano. Diz-se que é uma peça de prova pré-constituída, por excelência, esta é a prova documental. Não cabe Habeas Data para buscar indenização da autoridade que manteve em seu cadastro dados incorretos, pois o procedimento é incompatível com o pedido de indenização, já que esta não poderia ser avaliada sem uma fase de provas mais amplas. O Habeas Data é gratuito para todas as pessoas na forma do Art. 5º, LXXVII da CRFB/88, ou seja, dispensa o pedido de condenação em ônus sucumbenciais. Art. 5º LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Art. 7° Conceder-se-á habeas data: III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. Art. 5º LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Os remédios constitucionais foram cobrados em 55% das provas da 2ª fase O HD caiu apenas uma vez na OAB Todos os remédios constitucionais possuem uma natureza jurídica híbrida ou mista. – –No entanto, por ter o objetivo de defender a intimidade, a vida privada conforme art. 5º, X o Habeas Data não tem por finalidade permitir acesso a informações públicas (esse é o papel do mandado de segurança, que tem natureza residual), mas, sim, a dados pessoais, como o nome, a filiação, a saúde, dados genéticos, ao trabalho, sobre a própria pessoa do impetrante. Existem algumas restrições, como a disposta no Artigo 5º, XXXIII, que prevê que não podemos ter acesso a dados sigilosos. O Habeas Data também protege contra usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; introdução nesses registros de dados sensíveis (acerca da origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc); conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei. 3. Dado Psoal x Dado Público de Interse Psoal Dado Público de Interesse Pessoal: Saber quando a obra pública ao lado da sua casa vai terminar Qual o programa de despoluição de uma lagoa –Dado público é um dado administrativo, podendo ser de interesse pessoal sobre o cronograma de uma –obra, a despoluição de uma lagoa, a limpeza urbana, a segurança pública, entre outros em regra, gera a impetração do mandado de segurança, que é o remédio residual. O Habeas Data só pode ser impetrado para acessar ou retificar ou complementar dados de natureza pessoal, como o nome, características pessoais, qualificação pessoal, escolaridade, trabalho, saúde, dados genéticos, etc. O STF decidiu, por exemplo, que as informações sobre as contribuições fazendárias do próprio contribuinte são informações de interesse pessoal. O SPC e o SERASA armazenam dados pessoais relacionados ao nome e, se denegada a informação, é possível impetrar Habeas Data para acessar o dado. Entretanto, é importante lembrar que não se pode pedir em HD indenização em danos morais ou materiais pois essa ação não comporta a dilação probatória. Se candidato a concurso não passa no teste psicotécnico, é seu direito saber qual o seu resultado e porque não foi recomendado para a próxima fase. Se for negado o seu acesso a essa informação, cabe a ação de Habeas Data. O cabimento do Habeas Data é facilmente identificado, foca no direito à informação aliado à intimidade, à vida privada (Art. 5º, X e XXXIII). Não é qualquer tipo de dado que pode ser conhecido, retificado ou complementado por meio do HD, ele precisa ser PESSOAL. 4. Legitimidade Ativa O Habeas Data é uma ação personalíssima, apenas o titular do dado pessoal pode fazer uso da ação, seja o titular pessoa natural ou pessoa jurídica, nacional ou estrangeira. Portanto, o autor da ação em regra é o titular do dado. Excepcionalmente, o herdeiro do falecido também pode ingressar com Ação de Habeas Data para acessar, retificar ou complementar dados do de cujus. Na petição proposta por este, qualificaremos o herdeiro e, na petição, ingressaremos com Habeas Data para acesso aos dados relativos ao falecido. Art. 5º XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Só foi cobrada uma vez na 2ª fase, associada a dados pessoais recolhidos na época da ditadura. 5. Legitimidade Paiva A autoridade coatora foi indicada o agente do Estado, aquele com poder de decisão dentro da esfera administrativa. Pode ser o Presidente da República, o Governador, o Prefeito, o Ministro de Estado, Secretário de Estado ou de Município, entre outros. É possível até ser um representante do SPC ou do SERASA. A autoridade coatora deve representar um banco de dados público ou privado, de caráter público. Este conceito está definido no Art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.507/97, como aquele que não armazena informações para controle próprio, mas sim para socializá-las a terceiros. É o caso típico do SPC e do SERASA. A pessoa jurídica de direito privado que não tenha caráter público não poderá estar no polo passivo da ação de Habeas Data. 6. Requisito Eencial Quando uma pessoa quer ter acesso a uma informação pessoal, o primeiro passo é se dirigir ao órgão para acessar aquele dado. Ou seja, para a utilização do Habeas Data é necessário que, primeiramente, tente- se acessar a informação no planoadministrativo, para só então ingressar com HD em caso de recusa da informação por parte da autoridade. A Lei 9.507 estabelece que o decurso do tempo faz prova da recusa do dado através do disposto no parágrafo único do Art. 8º. O STF entende que a situação prévia de pretensão resistida é um requisito indispensável para a utilização do Habeas Data. Não é necessário esgotar a esfera administrativa, muito menos comprovar que houve esgotamento, mas somente que se tentou acessar o dado no plano administrativo e não se conseguiu. 7. Jurisprudência Para obtenção de cópia de processo administrativo não é cabível o habeas data, pois no caso de a busca não ser por informações pessoais ou esclarecimentos sobre bancos de dados ou arquivos governamentais, será adequado impetrar mandado de segurança e não o habeas data. Nesse caso, o direito que está sendo denegado é o do devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório; o processo administrativo em si não é um dado pessoal, não está associado à intimidade ou à vida privada. O habeas data não é apto a obter informações que estejam sob sigilo. Portanto, se a lei trata de um dado como sendo sigiloso, ou de uso exclusivo de determinada entidade que o detêm, tal dado não pode ser transferido a terceiros. Inclui também dados que colocam em risco a segurança da sociedade e do Estado. Art. 1º Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Súmula 2 do STJ: Não cabe o habeas data (CF/88, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Art. 8º Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: –I da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; –II da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou –III da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. O simples argumento, sem a prova de que o sigilo realmente está consagrado em lei, é uma informação que não impede a utilização de habeas data. Na estrutura da peça, colocar em tópico próprio: → Da recusa administrativa → Da tentativa de acesso → Do acesso administrativo → Do requisito essencial Informando que se tentou acessar aquele dado no plano administrativo e que não se obteve êxito Mencionar a súmula 2 do STJ e o art. 8º da Lei 9.507/97. O acesso a informações contidas em prontuário médico, como o exame psiquiátrico realizado pelo servidor nessa qualidade, pode ser assegurado via habeas data, não havendo que se falar em informações de uso interno e exclusivo do órgão que realizou o mesmo. Observe-se que este é um dado claramente pessoal. No caso do acesso aos extratos de depósitos de FGTS por pessoa jurídica é cabível o habeas data, pois a caixa econômica federal assume função estatal de gestora do mesmo, exercendo atividade do poder público, o que justifica o seu cabimento. Esse é um dos poucos casos em que a pessoa jurídica pode se utilizar do HD. O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais. Um exemplo são os dados arquivados no banco da Receita Federal. 8. Hipót de Não Cabimento do Habeas Data Não cabe HD para acessar dados públicos, dados administrativos, ainda que esses dados sejam interesse da pessoa. Se o dado em si é administrativo, sobre atuação do poder público, gestão financeira, o remédio cabível, se preenchidos os requisitos, será o Mandado de Segurança. Não é possível impetrar um Habeas Data para acessar dados de terceiros. Em regra, apenas o titular do dado fará uso do remédio, salvo situação excepcional onde o herdeiro do de cujus impetrará o HD, sendo que a narrativa da peça indicará que se trata de herdeiro. É incabível o uso de Habeas Data para acesso a certidões denegadas, mesmo se ela versar sobre dado pessoal. O direito de acesso ao dado e o direito de acessar uma certidão que formaliza o dado são direitos distintos, previstos inclusive em diferentes incisos. Este último direito (Art. 5º, XXXIV) será viabilizado pelo Mandado de Segurança. No entanto, se a ÚNICA forma de acessar o dado pessoal é por meio de uma certidão e ela foi denegada, será caso de Habeas Data. Não caberá HD para acesso a informações sobre os critérios utilizados na correção de provas de concurso, acesso à prova ou revisão de prova. Neste remédio constitucional busca-se um dado pessoal, sobre a pessoa, e uma prova de concurso não é um dado pessoal, mesmo havendo interesse daquele que a fez. Nesse caso, normalmente há dilação probatória, o que impede o uso do mandado de segurança, e, portanto, costuma ser cabível a Ação de Procedimento Comum. Por fim, não é cabível Habeas Data para ter acesso à autoria do denunciante, visto que a informação sobre o nome de outra pessoa não é dado pessoal. Neste caso, o que foi denegado foi o acesso à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal, previstos no art. 5º, LIV e LV. Nesse caso, desde que preenchidos os devidos requisitos, caberá mandado de segurança.. 9. Tutela de Urgência Quanto ao Habeas Data, nem a Constituição nem a Lei 9.507/97 cuidam da tutela de urgência. No entanto, se a urgência estiver clara e a pessoa realmente precisar do dado naquele momento, poderá ser usada a tutela de urgência de natureza antecipada do art. 303 do CPC, é uma medida satisfativa. Em suma, o foco do Habeas Data é a natureza do DADO, que é diferente do INTERESSE PESSOAL. O dado em si deve ser de natureza pessoal, sobre a própria pessoa do titular do dado, para que seja cabível a impetração do Habeas Data. Foi julgado pelo STJ Foi julgado pelo STF Só será esse o caso se a banca disser EXPRESSAMENTE que: → A única forma de acesso ao dado pessoal é por meio de certidão → Tal certidão foi denegada Só será feita se a banca mencionar expressamente a necessidade de se ter acesso imediato ao dado. º10. Gratuidade – Art. 5 , LXXVII O Habeas Data, bem como o Habeas Corpus, são ações gratuitas para todas as pessoas, independentemente da comprovação de hipossuficiência. Sendo assim, não será preciso pedir a condenação em ônus sucumbenciais ou honorários advocatícios. 11. Competência A competência para julgamento do Habeas Data é fixada de acordo com a autoridade coatora, aquela com poder de decisão dentro da esfera administrativa. Essa é uma ação com prerrogativa de foro funcional, então a justiça estadual de 1º grau é residual. No caso do SPC ou do SERASA, se a banca não disser podemos colocar em sentido amplo que é um representante dessas entidades. O artigo 20 da Lei 9.507/97 traz também as regras de fixação de competência. Nas ações em que a competência é fixada em razão da prerrogativa de foro das autoridades, começamos do Tribunal mais alto para o juiz de 1º grau. A alínea “e”, interpretação do art. 125, §1º, estabelece a competência do Tribunal de Justiça por causa do princípio da simetria. A competência residual cabe à justiça estadual de 1º grau, normalmente na vara cível, pois a ação de Habeas Data, no plano infraconstitucional, tem natureza civil. Ações de competência originária do Tribunal serão encaminhadas ao Presidente do Tribunal Estrutura da Tutela de Urgência: Abrir um tópico “TUTELA DE URGÊNCIA”, normalmente entre fatos e fundamentos) –1º parágrafo: Indicar a base normativa e o tipo de tutela de urgência Citar o Art.300 do CPC 2º parágrafo: Probabilidade do direito (Art. 300, CPC) 3º parágrafo: Perigo de dano ou Risco ao resultado útil do processo (Art. 300, CPC) Exemplo: A tutela de urgência cabível em sede de habeas data tem naturezaantecipada e é extraída do art. 303, do CPC. A probabilidade do direito é comprovada por meio dos documentos que acompanham a presente ação. …Já o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é evidente As principais regras de fixação de competência estão na Constituição: → Art. 102, I, d: Cabe ao STF julgar quando certas autoridades estão no polo passivo → Art. 105, I, b: Competência originária do STJ → Art. 108, I, c: Competência originária do TRF → Art. 109, VIII: Competência originária da Justiça Federal de 1º grau → Art. 125, §1º: Se no polo passivo está o Governador de Estado, Prefeito de capital, Secretário de Estado ou a Mesa da Assembleia Legislativa, o órgão competente para julgamento do HD será o Tribunal de Justiça (Essas autoridades, no plano federal, tem prerrogativa de foro funcional nos Tribunais) Exemplos de nomeação: Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal/Juiz Federal Presidente do Tribunal Regional Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara Federal da Seção Judiciária do Estado Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado … …Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca Colocar na peça o artigo da Lei 9.507/97 e o artigo da Constituição Federal 12. Pedid, Remiõ e Iluminaçõ A –rt. 303, CPC Tutela de urgência O pedido final será o do acesso à informação, da sua retificação ou complementação. –Art. 5º, X e XXXIII Base de direito material –Art. 5º, LXXII Base constitucional –Art. 15 Recursos –Art. 19 Procedimento Especial do HD –Art. 20 Regras de competência → Na peça coloca a base constitucional e infraconstitucional O Art. 319 deve ser aberto em todas as petições iniciais → 77, V: Qualificação, intimação com a identificação do endereço do advogado → 85: Ônus de sucumbência → 178: Atuação do Ministério Público quando não estiver previsto em lei 13. Orientaçõ Gerais U –so de letra de forma Endereçamento, Nomen Iuris e Tópicos –Tópicos das peças em algarismos romanos I, II, III e IV – …Pedidos a, b, c, …DOS FATOS, OS FATOS, SÍNTESE DOS FATOS, …DOS FUNDAMENTOS, DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA, DO DIREITO, → A fundamentação jurídica deve ser muito completa, usando a Constituição, Lei, Jurisprudência, Súmulas. → Pare na 3ª página e reflita: Não tem mais nada a falar na fundamentação? Olhe a legislação específica daquela peça e verifique se não deixou de colocar algum argumento. Use a lei para fazer a transcrição indireta. → Pare na 4ª página se ainda estiver escrevendo a fundamentação para analisar se sobrará espaço para os pedidos → Pelo menos os pedidos devem estar na 4ª página, junto ao encerramento O Habeas Data usa o verbo IMPETRAR, então de um lado temos o impetrante (quem está apresentando a ação) e do outro o impetrado. 5 PASSOS DA FELICIDADE DA PETIÇÃO INICIA –L RASCUNHO –PASSO 1 RESUMO DO CASO Fazer pelo menos 3x a leitura da peça e resumir o que eu entendi do caso, não é pra copiar tudo que li –PASSO 2 LEGITIMIDADE ATIVA –PASSO 3 LEGITIMIDADE PASSIVA –PASSO 4 ESCOLHA DA AÇÃO –PASSO 5 ÓRGÃO COMPETENTE Aproveitar pra já colocar no rascunho outros fundamentos, com a lei específica aberta. Por exemplo: A base constitucional, o condicionamento administrativo. O rascunho é para as impressões iniciais e dar um direcionamento na hora de redigir a peça. Não é pra fazer a peça no rascunho e depois passar a limpo, não dá tempo! 14. Peça Prática Caso Concreto OAB 2010.3 Petição Inicial: Provocando a atuação jurisdicional do Estado pela 1ª vez –Passo 1 Resumo do Caso: Tício pretende acessar informações pessoais denegadas pelo Ministro de Estado da Defesa. –Passo 2 Legitimidade Ativa: Tício, brasileiro, casado, engenheiro –Passo 3 Legitimidade Passiva: Ministro de Estado da Defesa – –Passo 4 Escolha da Ação: Habeas Data sem tutela de urgência pois a banca não a indicou Art. 5º, LXXII e Lei 9.507/97 –Passo 5 Órgão Competente: STJ (Art. 20 da Lei 9.507/97, I, b e Art. 105, I, b da CRFB/88) na pessoa de seu Presidente
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