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Visão Geral dos Remédios Constitucionais 1. Introdução O Título II da Constituição é denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Os Direitos normalmente têm conteúdo declaratório, dando um sentido legal à existência da vida, liberdade, segurança; enquanto as Garantias são medidas assecuratórias de proteção com conteúdo mais processual. Os direitos são protegidos pelas garantias, e a separação entre estas categorias não é feita de maneira exata. 2. Garantias Segundo José Afonso da Silva, as Garantias são divididas em gerais e específicas. As gerais são formadas pelos princípios de natureza mais processual, que se encontram expressos e implícitos, como a vedação ao juízo de exceção, a ampla defesa, o acesso à justiça, entre outros. As garantias fundamentais específicas são formadas pelos remédios constitucionais, que são separados em administrativos e judiciais. Os primeiros são formados pelo direito de petição e de obtenção de certidões, garantidos no art. 5º, XXXIV. É a partir da petição formal e escrita, sem pagamento de taxas ou necessidade de advogado, que se exerce o direito de receber informações e pedir ação da Administração Pública. Também com base neste artigo pode-se pedir certidões de órgãos públicos, formalizando um ato, fato ou situação. Sendo o direito de certidão denegado, será utilizado o remédio constitucional do mandado de segurança. Art. 5º XXXIV são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:– a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; 3. Remédios Constitucionais Os remédios constitucionais judiciais estão contidos entre os incisos LXVIII e LXXIII do art. 5º.: Habeas corpus, habeas data, ação popular, mandado de injunção e mandado de segurança, que possui as modalidades individual e coletiva. Dentre eles, as ações mais recentes do constitucionalismo brasileiro são o habeas data, o mandado de injunção e o mandado de segurança coletiva, surgindo todos em 1988. Cada um deles possui uma finalidade: • Habeas Corpus : Defende a liberdade de ir e vir que esteja ameaçada ou já sofreu lesão • Habeas Data : Proposta para conhecer, retificar ou complementar dados pessoais • Ação Popular : Defende os direitos difusos, que pertencem a coletividades indeterminadas • Mandado de Injunção : Tutela os direitos fundamentais da CF pendentes de regulamentação • Mandado de Segurança : Função residual, usado se não há remédio cabível 3..1. Habeas Corpus Previsto no art. 5º, LXVIII, o habeas corpus é o remédio constitucional mais informal, podendo ser impetrado por qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, sendo o único que não precisa de advogado. É o remédio constitucional mais antigo de todos, surgindo na Constituição de 1891. A liberdade de locomoção, direito que esse remédio defende, está prevista no art. 5º, XV, da CRFB/88. É uma ação gratuita para todas as pessoas, conforme o art. 5º, LXXVII, e também a de procedimento mais rápido, preferência de julgamento em relação às demais ações. Existe nas modalidades individual e coletiva. Esta última é fruto da jurisprudência e pode ser impetrada pelos legitimados ativos do art. 12 da Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção). Quando preventivo, o habeas corpus cuidará de ameaça à liberdade de locomoção e o pedido a ser feito será o de salvo-conduto. Por outro lado, o HC repressivo ou liberatório tem como pedido o alvará de soltura. Art. 5º LXXVII são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos – necessários ao exercício da cidadania. 3..2. Habeas Data O habeas data, segundo o art. 5º, LXXII, permite que se conheça ou retifique dados pessoais, em nome da intimidade e da vida privada. O art. 7º, III, da Lei 9.507/97 adiciona mais uma possibilidade de seu uso, podendo complementar dados pessoais. Segundo entendimento majoritário, não se permite pedido cumulativo no HD, portanto, ele só serve para executar uma das ações acima por vez. Os dados pessoais são relativos à própria pessoa do impetrante, como o nome, a escolaridade, saúde, entre outros. Esta é uma ação de natureza personalíssima, não sendo cabível para descobrir informações sobre terceiros, exceto no caso em que herdeiro do de cujus o utilize. O HD é uma ação que exige um condicionamento administrativo, a tentativa de acesso ao dado no plano administrativo, conforme a súmula 2 do STJ, sendo este negado. Segundo o art. 8º da Lei 9.507/97, o decurso do tempo faz prova da recusa do dado. Destaque-se que não é necessário o esgotamento da instância administrativa. Esta também é uma ação gratuita para todas as pessoas, na forma do art. 5º, LXXVII. 3.3. Ação Popular A ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da CRFB/88, é a ação da cidadania, que só pode ser proposta pelo cidadão, ou seja, o eleitor, brasileiro nato ou naturalizado que esteja no gozo dos seus direitos políticos, tanto que deve ser instruída com cópia do título de eleitor, conforme o art. 1º, §3º da Lei 4.717/65. Pode ser proposta por um ou mais de um cidadão. Art. 5º LXXII conceder-se-á habeas data:– a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Art. 7º III para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação – sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Como consequência, pessoa jurídica não pode ingressar com ação popular, já que não é eleitora, é este o conteúdo da Súmula 365 do STF. Surgiu na Constituição de 1934, deixou de fazer parte do ordenamento jurídico em 1937 e retornou com a Constituição de 1946. Seu objetivo é defender direitos difusos, que pertencem a coletividades indeterminadas, como o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, a moralidade administrativa. Visa combater atos ou contratos ilegais que estejam causando ou já tenham causado lesão ao bem comum, permitindo a fiscalização dos governantes. Se proposta de boa-fé, a ação popular será gratuita, caso contrário, será onerosa. Tal qualificação independe do êxito da ação. Tal remédio constitucional assume a forma preventiva e a repressiva. A primeira pode ser utilizada quando houver ameaça de lesão ao bem comum, enquanto a última será proposta para combater a lesão que já ocorreu e tem um prazo de 5 anos para a sua propositura. A ação popular não possui prerrogativa de foro funcional, ou seja, via de regra é proposta perante a justiça de 1º grau estadual ou federal, segundo o art. 5º da Lei 4.717/65. Existem 2 hipóteses em que a ação começa a tramitar perante o STF, previstas no Art. 102, I, “f” e “n”. No primeiro, há um conflito federativo, litígio entre a União e Estado-membro, e no segundo não existe nenhum magistrado imparcial para realizar o julgamento. 3.4. Mandado de Injunção O mandado de injunção é o remédio que defende direitos fundamentais que estejam previstos na Constituição mas que necessitam de regulamentação, ou seja, defende a plena efetividade de normas de eficácia limitada que são definidoras de direitos fundamentais. É exemplo o art. 37, VII, que garante o direito de greve dos servidores, desde que exista lei regulamentadora específica. Está regularizada no art. 5º, LXXI, da CF e, no plano infraconstitucional, foi criada a Lei 13.300/2016. Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. Art. 5º LXXI comceder-se-ámandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora – torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Não se confunde com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão pois o Mandado de Injunção é um remédio constitucional, criador de um processo subjetivo, com partes, lide e pretensão resistida de interesse, enquanto a ADO é uma ação do controle concentrado, que cria um processo objetivo, sem nenhum dos elementos acima citados. A primeira visa defender um direito específico, enquanto a segunda protege a efetividade da Constituição. Além disso, o MI está voltado à defesa de direitos fundamentais, enquanto a ADO não se limita a isto, podendo ser tuteladas por essa ação quaisquer normas constitucionais pendentes de regulamentação. O MI individual pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito esteja previsto na Constituição e pendente de regulamentação. Antes da lei 13.300/2016, os legitimados na via coletiva eram os mesmos aptos a impetrar o mandado de segurança coletivo. Atualmente, eles continuam sendo capazes de ingressar com o MI coletivo, mas a Lei 13.300/2016 inovou, em seu art. 12, permitindo que ele também seja impetrado pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público. 3.5. Mandado de Segurança O mandado de segurança é o remédio residual, defendendo direitos que não possam ser defendidos pelas outras ações constitucionais desde que os requisitos necessários a sua propositura sejam atendidos. Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a – defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o – exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em – funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a – promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal . Surgiu na Constituição de 1934, deixou de fazer parte do ordenamento jurídico em 1937 e retornou com a Constituição de 1946. Está previsto no art. 5º, incisos LXIX e LXX, da CRFB/ 88. O MS, tanto na via individual quanto coletiva, depende de um direito líquido e certo comprovado por meio de prova pré-constituída prova documental por excelência, não– admite questionamento acerca dos fatos. Além disso, na sua modalidade repressiva, é preciso que seja cumprido o prazo de 120 dias contados da ciência da lesão. Por fim, combaterá o ato coator, de autoridade ou de agente delegado no exercício do poder público, tanto na forma de ação quanto de omissão. Na modalidade coletiva, extraída do art. 5º, LXX, da CRFB/88, o mandado de segurança será impetrado pelos legitimados ativos do art. 21 da Lei 12.016/2009, frisando-se que a exigência de estar em funcionamento a pelo menos um ano vale apenas para a associação. Permite o acesso a certidões denegadas, defende o direito de reunião, de informação sobre dados públicos, de petição. Também protege a saúde, a educação, etc. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
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