Introdução ao Estudo do Direito

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1) No que tange às diferentes potencialidades do direito, desenvolva o argumento apresentado a
seguir: “o direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta”.
 
O direito é caracterizado por ter sido, historicamente, um dos principais pilares a sustentar a atividade
estatal, sua legitimação e controle das massas e a mediação das interações sociais dos mais diversos
gêneros.
 
2) Comente os pontos que a partir do texto do D.Dimoulis são apresentados como convergências
entre as diversas definições sobre o que é o direito. Nesse contexto, quais as implicações do debate sobre
a universalidade do direito?
 
A universalidade do direito suscita-o como fonte da ordem social. Mesmo que em cada época haja um
direito próprio, todas as sociedades contam com a existência do direito. O ponto em comum que garante
que o sistema normativo não deixe de ser o direito corresponde à fundamentação deste na natureza
humana, “pois somente as regras, as sanções e a coerção permitem a convivência social pacífica”; A
universalidade do direito tem uma fundamentação antropológica exemplificada por Hobbes: tem como
propósito evitar o ‘estado de natureza’ humano em que a vida em sociedade não seja concebível.
No entanto, as discordâncias deste ponto de vista universalista propõem que é extremamente genérico
caracterizar e considerar de mesmo peso os códigos sociais e regras de comportamento e as leis na
concepção positivista. Tal ato causaria uma perda de sentido do que seria direito, devido a uma
definição tão ampla. Não há como afirmar com precisão que toda sociedade já existida contava com a
existência de um sistema jurídico. Pressupõe-se desta forma para que o direito moderno possa ser
legitimado e se torne incontestável, absolutamente necessário, como se não houvesse a possibilidade
de uma sociedade sem o mesmo. O conceito de direito em questão pode ser reduzido à compreensão
ocidental, de características inerentes às sociedades capitalistas, não podendo ser comparado às
normas de comportamento se sociedades do passado.
 
DIMOULIS
 
3) No campo da dogmática do direito, N. Bobbio estabeleceu um sistema de classificações a partir
de distinções amplas, chamadas de grandes dicotomias. Comente sobre as mesmas e apresente exemplos.
 
Sendo uma área de vasta abrangência e de dimensões que se relacionam com as mais variadas
problemáticas e complexas razões sociais, o direito apresenta diretrizes nas quais se personificam
dicotomias cuja discussão é de primordial importância para o entendimento de suas ordenações,
permitindo sua sistematização mais concreta e clara, sendo as principais delas o Direito público vs
privado, que remonta a uma distinção já apresentada no direito romano germânico. Coagido pela
necessidade de sobrevivência, o homem exercia atividades de labor na busca de alimento e ações que
somente supriam suas necessidades particulares, determinando o campo privado. A ação política na
pólis, por outro lado, delegada entre iguais, estendia-se a um campo mais abstrato, da arte política de
governar, do discurso, da liberdade das ideias, assim delimitando a esfera pública. Enquanto ação e
labor denominavam-se como processos contínuos, o trabalho delimitava início, meio e objetivo final,
sendo aquele exercido especialmente pelas atividades mercantis. Público, portanto, era tido como local
da ação e reunião de homens livres, enquanto o privado área de abrangência do labor e atividades
voltadas à sobrevivência. Na Idade Média, tal cissão torna-se mais esfumaçada e de difícil distinção.
Será na Idade Moderna que esta dicotomia ganhará novos arquétipos, a partir da relação que se faz
entre esfera pública e mercado, como um espaço coletivo de socialização. Há porém, uma nova
necessidade de elemento distintivo entre as esferas, papel que passa a ser assumido pelo Estado.
Figura de autoridade soberana, torna-se sinônimo da defesa neutra do coletivo e coerção normativa
para a imposição de um determinado ordenamento social amplo e administrativo, no entanto também no
âmbito privado, voltado à defesa dos direitos individuais e da propriedade. Como exemplo, pode-se
colocar a questão da taxação sobre grande fortunas. O Estado pretende arrecadação tributária
proporcional à riqueza do indivíduo para manutenção de suas atividades, que beneficiam toda a
população sob sua tutela. O indivíduo, por outro lado, clamará muitas vezes pelo seu direito privado a
tal propriedade, seja pela meritocracia ou uma série de outros argumentos.
Outra grande dicotomia abordada seria a questão do Direito objetivo vs subjetivo: Derivada da
polissemia característica da palavra direito, distinguida em inglês entre right e law. Com a aquisição, por
influência cristã, de uma nova concepção de liberdade, que não mais se define, como acontecia na
Antiguidade, a um status social de condição política, mas à individualidade e seu livre arbítrio. A partir
desta chave conceitual delimita-se uma nova forma de realizar a ação do aparato jurídico.
Enquanto o direito objetivo se restringe como uma disposição clara das leis postas pelo Estado,
ordenamentos de leis expressas que delimitam com especificidade aquilo que não é legitimado na ação
em esfera sob tal autoridade, o direito subjetivo é descrito, por muitos autores, como sendo o poder ou
domínio da livre vontade do homem, que o ordenamento protege e confere, o interesse defendido com
respaldo na lei definida pelo direito objetivo. Seria o caso do famoso exemplo “eu tenho direito de
propriedade/eu tenho direito a esta propriedade”, no qual a objetividade latente das leis explícitas
garantem o direito sob determinadas circunstâncias à propriedade e, na subjetividade de suas
faculdades, o indivíduo expressa seu desejo particular sobre a propriedade, cuja realização é
respaldada pela estrutura jurídica precedente.
 
4) Oponha a ideia de direito natural àquela de direito positivo. Em que sentido se pode afirmar
que a polêmica entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico gira em torno da relação entre direito e
moral?
 
O jusnaturalismo defende que além do Direito escrito, existe uma ordem superior que é a do Direito
justo. É a ideia do Direito perfeito que deveria servir de modelo para o legislador. Fundamentado na
natureza humana e no fim a que esta tende a realizar, o jusnaturalismo mobiliza o Direito Natural, que
expressa a justiça provinda das evidências da dimensão social humana e estabelece seus princípios a
partir de três caracteres: o Direito Natural deve ser eterno, imutável e universal. Isto porque, sendo a
natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os
tempos e lugares. A função moderna do Direito Natural é traçar as linhas dominantes de proteção ao
homem, para que este tenha as condições básicas para realizar todo o seu potencial para o bem. “Os
partidários da ideia do Direito Natural, levantam uma bandeira de reivindicação, no sentido de colocar o
Direito Positivo em harmonia com a ordem natural. O jusnaturalismo revela-se, assim, como um meio ou
instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo.”
A ideia do Direito Natural tem sido apresentada em dois níveis: como ontologia e deontologia. Os
jusnaturalistas que defendem o Direito Natural ontológico admitem o Direito Natural como ser do Direito,
como o legítimo Direito. Os jusfilósofos partidários do Direito Natural deontológico representam esse
Direito apenas como um conjunto de valores imutáveis e universais, mais identificados com a Ética. Os
críticos do Direito Natural tendem a se ater mais ao Direito Positivo. Estes utilizam do monismo jurídico,
que reduzirá o Direito a apenas a ordem jurídica positiva. Para o positivismo, devem-se valorizar apenas
os fatos concretos da realidade observável e comprovados pela experiência, rejeitando toda abstração e
metafísica. Desta forma, o Direito Positivo se aproxima mais da moral, que é composta das regras
efetivas que orientam o viver humano e determinam o que é certoou errado em cada sociedade.
 
5) Aponte as condições históricas e jurídicas que conduzem à gestação do conceito de soberania.
Quais são seus principais atributos e qual a importância desse princípio para o direito moderno?
 
O conceito de soberania é um importante artifício para explicar a origem da formação dos Estados,
chaves teóricas no Direito Internacional. Uma das linhas teóricas que busca explicar a origem do
Estado, são de autores que estabelecem que o mesmo surgiu quando nasce a ideia de soberania entre
os Estados no século XVII, como dirá Karl Schmidt. Há também autores que defendem que o conceito
de soberania corresponde à mesma data em que se estabeleceu a Paz de Westfália em 1648, fixando
os limites territoriais posteriores às guerras religiosas. Balladore Pallieri e Ataliba Nogueira são
defensores desta linha, que menciona a pluralidade de autonomias consolidadas no período feudal, nas
comunas e corporações principalmente. O conceito de soberania corrobora com esta pluralidade de
autonomias, de uma organização descentralizada, ampliando a participação na construção de uma
harmonia no Direito Internacional Moderno.
 
6) Comente como o pluralismo jurídico se apresenta em relação ao monismo jurídico estatal. Em
que medida existiria um potencial crítico na ideia de pluralismo jurídico? Aponte exemplos trazidos pela
literatura e/ou trabalhados em sala de aula.
 
O pluralismo jurídico é uma chave conceitual alternativa que pretende superar a inadequação da
concepção unitária e centralizadora do direito, atrelada ao monismo jurídico, que é enraizado apenas na
ordem jurídica positiva. O mesmo busca solucionar as exigências da nova realidade complexa dos
conflitos humanos, em que vários grupos dividem os centros de poder. Ele atenta para o direito às
diferenças e o foco no alcance da justiça social, através da defesa dos direitos das minorias, da
contestação de contradições sociais, que geram conflitos inúmeros e do reforço na garantia das
liberdades. Isto se faz possível pela pomoção da convivência de um amplo espectro de ideias, com o
respeito por cada uma delas. O pluralismo será decorrente da coexistência de dois ou mais sistemas
jurídicos dotados de eficácia em um mesmo espaço-tempo, como dirá René Dellagnezze. É um
importante conceito para se pensar o sistema brasileiro, que possui uma sociedade tão multifacetada.
 
7) Tomando os sistemas jurídicos romano-germânico (civil law) e anglo-saxão (common law) em
perspectiva, dentro da estrutura de suas fontes jurídicas, quais os papeis e importância concedidos aos
precedentes jurisprudenciais?
 
Tanto no sistema anglo-saxão, assim como no sistema romano-germânico, os precedentes
jurisprudenciais tem um papel de destaque em quaisquer decisões jurídicas. Há diferenças apenas no
que diz respeito ao papel e à importância desses precedentes ao jurista.
No sistema anglo-saxão, os precedentes são utilizados pelo juiz como uma base para a condenação
prestes a ser feita, funcionando quase que como base para determinação da pena. O uso da
jurisprudência desta forma respalda uma continuidade e estabilidade jurídica, além da possibilidade de
se adaptar mais facilmente a outros casos e também a contenção do arbítrio dos julgadores.
Já no sistema romano-germânico, em oposição ao sistema britânico, os precedentes devem funcionar
apenas como diretivas (e não diretrizes) para que o juiz possa, sob uma maior liberdade, basear-se
também em seus valores individuais. No sistema romano-germânico, os precedentes assumem um
papel secundário se comparado ao papel no sistema inglês, possuindo uma maior generalidade.
 
8) Em um contexto amplamente marcado pelo positivismo jurídico, o direito moderno passa a ser
identificado com o direito estatal e, ao menos em tese, posto em isolamento de outras disciplinas. A partir
das leituras propostas e das apresentações de seminários, você acredita que seja possível não mobilizar
fundamentos não-jurídicos em decisões judiciais? Na resposta, considere no mínimo dois dos seminários
conduzidos na disciplina.
 
Sendo a lei composta por aspectos tangentes à realidade que, segundo o Direito Natural teria a justiça
de origem observável na natureza, seria impossível não mobilizar os fundamentos não-jurídicos em
decisões judiciais. Isto porque nossa realidade não é composta de conceitos segmentados em
disciplinas de estudo específicas, mas tem-se o contato interdisciplinar constante que nos auxilia na
compreensão dos fenômenos. Segundo o Direito Natural, o ser Direito não apenas pode mas deve
assegurar e promover a ordem
 
CONCEPÇÃO HUMANISTA DO DIREITO