TCC - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA: A possibilidade de análise subjetiva do requisito de miserabilidade.

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 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA: A possibilidade de análise subjetiva do requisito de miserabilidade.
THE BENEFIT OF CONTINUOUS ASSISTANCE: The possibility of subjective analysis of miserableness requirements.
Laís Cristina Catapan[footnoteRef:1] [1: Acadêmica do curso de direito do Centro Universitário Univel.] 
Dr. Eloir Francisco Milano da Silva[footnoteRef:2] [2: Doutor Eloir Francisco Milano da Silva. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Univel.] 
RESUMO: O objetivo desse trabalho é estudar a partir de doutrinas e jurisprudências o Benefício de Prestação Continuada (BPC), regulamentado pela Lei Orgânica de Assistência Social – Lei 8.742/93 (LOAS), o qual tem por finalidade auxiliar ao idoso e ao portador de deficiência que se encontre em situação de miserabilidade, isto é, comprovem não possuir meios de prover à própria subsistência ou tê-la provida por sua família. De acordo com a lei, a miserabilidade é um critério objetivo, obtido através do cálculo da renda familiar per capita do indivíduo. Considera-se miserável, portanto, o indivíduo que possui renda per capita inferior a um quarto do salário mínimo. Através da pesquisa, observou-se que o conceito de miserabilidade gera estranheza no âmbito jurídico, visto que o Poder Judiciário afere o requisito por outros meios idôneos, deixando certo questionamento acerca do conceito do requisito essencial para a concessão do benefício, motivo pelo qual deveria ser revisto e reformado.
PALAVRAS-CHAVE: Benefício Assistencial de Prestação Continuada, miserabilidade, Lei Orgânica de Assistência Social LOAS, direito previdenciário.
 
ABSTRACT: The aim of this article is to study from doctrines and jurisprudence the “Continuous Benefit, in portuguese, “Benefício de Prestação Continuada, which is regulated by the Organic Law of Social Assistance - Law 8.742/93 whose propose is to give assistance to elderly and disabled people that fit in miserable situation, that is, those who can’t provide their own subsistence or cant have it provided by their family. According to the law, miserableness is an objective criterion obtained by calculating the per capita income of the individual. Therefore, the person who has per capita income less than a quarter of the minimum wage is considered miserable. Through the research, observed that the concept is miserableness creates a blur in the legal arena because the judiciary rules the requirement by other means, leaving some questioning about the concept of the essencial requirement for granting the benefit, reason why it should be reviewed and reformed.
KEYWORDS: Continuous Assistencial Benefit, Miserableness, Organic Law of Social Assistance, Social Security Law. 
1 INTRODUÇÃO
Ao explorar a Constituição Federal/1988, é possível constatar em seu texto jurídico a proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos, principalmente no que tange as garantias sociais. 
Nesse sentido, visando abranger e proteger toda a população, em seu artigo 203, inciso V - Constituição Federal/1988, o legislador reconheceu a um grupo vulnerável – composto por pessoas portadoras de deficiência e idosos – o direito de auferir um benefício de caráter assistencial na quantia do salário mínimo. Isto é, “uma ajuda” responsável por promover e garantir o mínimo existencial, tanto para seus beneficiários, quanto para a família que arca com gastos, para que os mesmos não passem por necessidades e vivam dignamente.
Assim, fez-se necessário a criação de uma lei que estruturasse as hipóteses de cabimento e complementasse esse direito, surgindo então a Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), a qual foi encarregada de definir quem são os possíveis beneficiados pelo amparo constitucional. 
Inicialmente, no art. 20 do referido dispositivo observa-se que o benefício de prestação continuada é destinado a idosos ou portadores de deficiência (primeiro requisito) que comprovem hipossuficiência econômica, isto é, miserabilidade (segundo requisito). 
Nesse sentido, verifica-se a limitação dos possíveis amparados devido a um requisito bem objetivo – o critério miserabilidade – que resta preenchido pela renda per capita familiar inferior a um quarto do salário mínimo. Assim, os possíveis amparados pelo benefício devem necessariamente se enquadrar no texto da lei. 
Por isso, questiona-se acerca de uma análise subjetiva do que se entende por necessidade, expressão esta trazida pelo artigo 203 da Constituição Federal, contextualizando de acordo com cada caso concreto – respeitando principalmente o conceito inicial trazido pela Constituição Federal – e por fim verificar o cabimento da relativização do mesmo.
2 ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
Disciplinada nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal e no artigo 4º da Lei nº 8.212/91 a Assistência Social será gratuitamente concedida, em caráter universal, via política pública e social de dever do Estado, “que será prestada a quem dela precisar, independente de contribuição à seguridade social” (BRASIL, CF, art. 203, 1988). 
Seus objetivos principais destinam-se especialmente à proteção social daqueles que não possuem condições de garantir o próprio sustento, elencados no art. 203 da Constituição Federal: 
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
[...]
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (BRASIL, CF, art.203, 1988)
Conforme exposto, é possível verificar que se trata de um amparo destinado aos cidadãos incapazes de prover suas necessidades básicas e que se encontram excluídos da “órbita protetiva da previdência social”, cabendo ao Estado, portanto, com a finalidade de cessar tal situação, suprir o absolutamente necessário e indispensável para a vida digna dos mesmos. (VELLOSO; ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, 2005)
Corroborando com esse pensamento, Martins (2014) conceitua assistência social como um aglomerado de regras e princípios que tem por finalidade alcançar e atender os hipossuficientes através de uma política social (através de atividades particulares e estatais) que conceda benefícios e serviços a estes, independentemente de contribuições.
Vale ressaltar que a assistência social não se restringe apenas a consagrar o assistencialismo, ela tem por objetivo também abranger funções de transformação social, isto é, nas palavras de Santos (2011) “as prestações devem promover a integração e a inclusão do assistido na vida comunitária, fazer com que, a partir do recebimento das prestações assistências, seja “menos desigual” e possa exercer atividades que lhe garantam subsistência.”
Desta maneira, torna-se evidente que os benefícios assistenciais são políticas públicas destinadas ao combate da pobreza, destinados a promover condições que reduzam as desigualdades sociais, com a finalidade de obter à universalização dos direitos sociais. (MEDEIROS; BRITTO; SOARES, 2007)
Contudo, devido à escassez dos recursos – problema econômico – é necessário delimitar as hipóteses de cabimento dos amparos assistenciais (o que é feito levando em consideração os riscos e as necessidades dos indivíduos) - visto que as necessidades humanas são infinitas, enquanto os recursos disponibilizados pelo Estado são limitados. (VELLOSO; ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, 2005).
Assim, o presente trabalho verifica a possibilidade de criação de um mecanismo dedicado inteiramente à assistência – Lei Orgânica de Assistencial Social - Lei n.º 8.742/93, com o intuito de preencher possíveis lacunas deixadas pela Constituição Federal e, delimitar o âmbito do assistencialismo. 
2.1 O BENEFICIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC)
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 203, inciso V, assegura o benefício assistencial a aqueles que se enquadrarem nos requisitos previstos pela Lei Orgânica da Assistência Social Lei n. º 8.742/93, conhecida popularmente
por LOAS.
Conforme Santos (2012) o benefício recebe esse nome – Benefício de Prestação Continuada (BPC), porque, se trata de prestação continuada, sendo pago mês a mês desde o termo inicial até o termo final. Insta mencionar que Tavares (2014) define o Benefício de Prestação Continuada como “[...] um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida”.
É possível constatar por meio dessa regra constitucional a garantia da concessão do benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo ao idoso ou deficientes, que se encontrem na condição de miserabilidade, isto é, àqueles que comprovem não dispor de recursos para prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, ainda que nunca tenham contribuído para a Previdência Social, conforme explicitamente descrito na lei.
Art. 1º. A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. (BRASIL, Lei nº 8.742, art. 1º, 1993)
Sob esse prisma, vale menção aos princípios específicos da Assistência Social (BRASIL, LOAS, 1993):
Art. 4º. A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I-supremacia do atendimento nas necessidades sócias sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II-universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III-respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV-igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V-divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão.
Pode-se dizer que tais princípios visam concretizar a função social da assistência aos necessitados, isto é, retirar o grupo de beneficiários da situação de miserabilidade, através de uma sociedade mais justa e mais respeitosa com o próximo. (SILVA, 2011).
O benefício de prestação continuada, regulamentado pela Lei n. º 8.742/93, explica os possíveis beneficiários em seu art. 20 (BRASIL, LOAS, 1993):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
De acordo com o exposto, observa-se que o benefício de prestação continuada é destinado a idosos ou portadores de deficiência (primeiro requisito) que comprovem hipossuficiência econômica, isto é, miserabilidade (segundo requisito). 
Visto os direitos fornecidos pela lei, bem como quem são seus possíveis beneficiários, observará abaixo como é o benefício e seu deferimento perante a agência previdenciária.
Os parágrafos 1º, 2.º, 3.º do dispositivo acima referido trazem as mais importantes balizas para o deferimento do benefício, assim dispondo (BRASIL, LOAS, 1993):
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.  (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).
§ 3o “Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. “(Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
Dessa forma, diante do mencionado, importante observar que a própria lei definiu uma família que não possui meios de prover a subsistência do seu ente. Para fins de auferir a renda per capta da família do idoso ou da pessoa com deficiência, aplica-se o cálculo considerando quem faz parte do grupo familiar (também descrito em lei), bem como a obrigatoriedade do valor inferior a ¼ do salário mínimo.
Assim, a LOAS desenvolveu um benefício assistencial, elencando suas hipóteses de cabimento, as quais tem por objetivo alcançar a manutenção de um mínimo necessário para que viver dignamente. Porém, novamente se questiona acerca de tais hipóteses: deveriam as mesmas ser analisadas de forma subjetiva ou objetiva? 
3 CRITÉRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
Ao longo da vigência da lei LOAS, nota-se que a mesma sofreu consideradas mudanças, as quais alteraram e estipularam os requisitos básicos para a obtenção do benefício. Vale ressaltar que a concessão do mesmo visa conceder o mínimo necessário à existência financeira dos possíveis amparados. 
Entretanto, pressupõe o atendimento a alguns requisitos definidos em lei, sendo eles: a configuração da pessoa deficiente ou da pessoa idosa e a figura do estado de miserabilidade, os quais serão detalhados posteriormente.
3.1 REQUISITO MATERIAL – IDOSO OU DEFICIENTE 
Inicialmente, aos idosos e portadores de deficiência, a concessão do benefício está interligada com a configuração do pressuposto material. 
Vale mencionar a Constituição Federal que quis dar proteção aos indivíduos, logo, trata-se de um benefício de natureza assistencial que contempla aqueles cidadãos que são excluídos do processo de seleção de trabalho, não devido suas limitações ou pela idade, mas sim, pela ausência de meios para prover a própria manutenção ou tê-la provida pela família. (SANTOS, 2012)
Para o idoso, a idade a se considerar já foi tema de mudanças, atualmente regulada pelo Estatuto do Idoso conjuntamente com a Lei n. º 12.435/2011, os quais estabeleceram a idade mínima completa de 65 anos, conforme prevista na Lei n.º 10.741 de 2003 – Estatuto do Idoso, em seu art. 34 (BRASIL, 2003):
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS
Por outro lado, aos portadores de deficiência, interessados em fruir do benefício, é necessário restar comprovada a deficiência que gere impedimento de longo prazo, conceituada no art. 20, §10 da Lei 8.742 (BRASIL, 1993) como: “aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.
Conforme explica Kertzman (2015) e Santos (2012) o deferimento do benefício assistencial está condicionado à uma previa avaliação da deficiência – se é física, intelectual, mental – bem como de seu grau de impedimento para o labor e integração social. Tal verificação se dá por meio de uma avaliação médica realizada por peritos a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS. Frisa o autor ainda que não a idade mínima, assim, quando verificada a condição de portador de deficiência desde o nascimento, e sendo este miserável, seu direito já está constituído.
Em relação a realização da avaliação médica realizada pelos peritos do INSS Vianna (2014. p. 40) esclarece: “[...] na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.”
Outro fator que merece destaque é o fato de estar regulamentado que o benefício de prestação continuada não poderá ser cumulado com qualquer outro
benefício da seguridade social, salvo se tratar de assistência médica. Também não é vedada a concessão a mais de uma pessoa do mesmo grupo familiar, desde que observadas as exigências legais (BRASIL, Decreto nº 6.214, art.19, 2007).
 
O benefício de prestação continuada – BPC/LOAS – poderá ser pago a mais de um membro da família, desde que comprovadas todas as condições exigidas. O valor do BPC concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar, para fins de concessão do BPC a outro idoso da mesma família (Estatuto do Idoso, art. 34, parágrafo único; e Decreto 6.214/2007, art.19, parágrafo único). O STJ tem entendido que o benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido por maior de 65 anos também deve ser afastado para fins de apuração da renda mensal per capita objetivando a concessão do benefício de prestação continuada. Ou seja, de acordo com a jurisprudência do STJ, deve ser excluído do cálculo da renda mensal per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso. (GOES, 2015, p. 781)
Portanto, com base nessas premissas, na concepção de Santos (2012) são requisitos cumulativos para a fruição do benefício assistencial de prestação continuada: a deficiência ou a idade e a necessidade. Assim, de acordo com a regulamentação, ao requerer o benefício, deverá o requente apresentar: certidão de nascimento ou documentação que corrobore sua idade (no caso de o requerente ser idoso) ou submeter-se a perícia medica (caso seja portador de deficiência), além de documentos pessoais da composição do grupo familiar, bem como a comprovação da renda. 
O valor estabelecido tem o propósito de contribuir principalmente com a alimentação, saúde e moradia do indivíduo em estado de miserabilidade. Vale ressaltar que o benefício é deferido enquanto existirem as condições que lhe derem origem, sendo revisto a cada dois anos para avaliação da continuidade, conforme disposto pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (2018): “A revisão do BPC consiste em verificar, por meio do cruzamento contínuo de informações e dados, se as condições que deram origem ao benefício permanecem.”
Aliás, acrescenta ainda que tais revisões verificam também o caso do portador de deficiência, mediante nova perícia médica e avaliação social que confirme novamente o grau de impedimento, e “possíveis mudanças da situação da deficiência”, conforme §2° do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Para efeitos de concessão do benefício, tanto a norma constitucional quanto a lei reguladora do benefício expuseram as condições supracitadas, de forma que se trata de requisitos essenciais. Assim, preenchido o primeiro requisito, passa-se a analisar o enquadramento na situação econômica exigida, abaixo narrada.
3.2 REQUISITO OBJETIVO – MISERABILIDADE
A Constituição Federal foi explícita em seu art. 203 ao delimitar que “a assistência social será prestada a quem dela necessitar [...]”, entretanto, trata-se de norma de eficácia limitada, visto que não determina quem seriam esses necessitados. 
Nesse sentido, a Lei Orgânica da Assistência Social (BRASIL, Lei nº 8.742, 1993) incumbiu-se de regulamentá-la. Assim, para fazer jus ao benefício, além da comprovação descrita acima – idosos e portadores de deficiência – ambos necessitam encaixar-se ainda no requisito da miserabilidade, isto é, não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua própria família. Como visto, uma das condições para o BPC é o fato de a própria família do requerente não ter meios para mantê-lo.
Observa-se que o benefício de prestação continuada tem definida uma linha de pobreza única que não considera particularidades das famílias para avaliar suas necessidades e, sobretudo, a elegibilidade ao programa. (MEDEIROS, DINIZ, SQUINCA, 2006). Nesse sentido, em relação a renda familiar, observa-se que todas as despesas necessárias à sobrevivência dos beneficiários culminam na majoração de seus gastos (desde medicamentos, consultas com profissionais especializados, alimentação especial, e diversos outros custos), demandando assim, um valor alto, fora do alcance das famílias miseráveis. Assim, entende-se que toda despesa essencial para a vida dos indivíduos beneficiários deve ser averiguada.
 Sob esse prisma, conforme destaca Santos (2012, p.184), a fixação do valor de ¼ do salário mínimo é ilegal para aferir a real necessidade do demandante, é possível verificar nesse sentido, uma discriminação inconstitucional tendo em vista que limitou as necessidades a um conceito bem diferente e inferior ao trazido pela Constituição Federal como bem-estar social, pois presume que a renda fixada seria suficiente para sua manutenção, o que não é verdade. Destaca ainda que “quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que “voltar para trás” em termos de direitos sociais.”
Basicamente, todo rendimento recebido por algum membro da família contabiliza na renda familiar per capita. O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (2015) faz menção ao que se considera como renda: “salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, comissões, pró-labore, rendimentos do trabalho não assalariado, mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada de Assistência Social.”
Para fins de enquadramento no segundo requisito, o parágrafo 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, traz: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo”. 
De acordo com Santos (2012), o assistente social deverá angariar informações sobre a composição da renda familiar do interessado e da descrição de suas condições de vida, considerando fatores ambientais e sociais.
O responsável pelo conceito do cálculo da renda per capita familiar é o Decreto n. 7.617/11:
V - família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.
Observa-se, portanto, que o legislador preferiu conceituar miserabilidade de maneira absoluta e objetiva, ou seja, miserável é somente aquele que apresenta renda per capita inferior a ¼ do salário-mínimo, deixando o restante da população – também hipossuficiente – a mercê.
Portanto, questiona-se se a avaliação feita pelo órgão INSS (o qual segue fielmente as instruções do texto de lei) afere realmente o real estado de vulnerabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes, verificando de fato a miserabilidade dos mesmos, estudando ainda a possibilidade de analisar tal critério de forma subjetiva, para assim alcançar maior a justiça social.
4 A RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO MISERABILIDADE
Pelo exposto, conforme Santos (2012), a inflexibilidade do art.20, § 3º da LOAS é corriqueiramente questionada, seja pelos juízes, doutrinadores e até mesmo pela população, visto que diversos cidadãos são impedidos de obter tal benefício pelo fato de que o órgão responsável por concedê-lo – INSS – não os considera em situação de miserabilidade, devido à analise taxativa do requisito
estabelecido. Questiona-se, portanto, a não verificação específica de cada caso. 
Em relação ao órgão regulamentador, sua previsão legal está no art. 3º do Decreto n. 6.214/2007 que “O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é o responsável pela operacionalização do Benefício de Prestação Continuada, nos termos deste Regulamento”.
Para entender melhor o exposto, é necessário retomar alguns conceitos elencados na Constituição Federal. Em diversos dispositivos é possível observar a preocupação do legislador com o indivíduo, seja através da garantia do mínimo existencial, da dignidade da pessoa humana, da erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e, ainda, menciona o direito social de assistência aos desamparados. Desta feita, compreende-se que tais garantias são o núcleo básico de todo o ordenamento jurídico brasileiro, devendo os demais princípios e garantias se pautarem sob a luz destes primários (TAVARES, 2012). 
Assim, as garantias constitucionais acima mencionadas não podem ser ignoradas a ponto de prejudicar a pessoa quanto à proteção dos seus direitos fundamentais.
Por conseguinte, observa-se que em vez de abrangente, a lei definiu e consagrou um critério demasiadamente limitador, o qual restringiu um grande número de indivíduos de obter o amparo, principalmente em razão da renda per capita superior apenas em uma quantia irrisória. (SANTOS, 2012) Poderia se comprovar a miserabilidade de diversas formas, porém o legislador a restringiu a um critério objetivo e taxativo, que nitidamente é insatisfatório e insuficiente para proteger todos aqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade econômica. 
Observa-se que o tema é de grande relevância social, visto que já foi motivo de grandes debates tanto em âmbito administrativo, doutrinário e judicial. Destaca-se principalmente o último, visto que o tema já foi motivo de Ação Direta de Inconstitucionalidade. 
A Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n.1.232-1/DF ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal (Rel. para o acordão Min. Nelson Jobim) foi altamente debatida, porém, na época, a ação direta foi julgada improcedente.
 Nesse contexto, a limitação legal estabelecida no § 3°, do art. 20, da Lei n. 8.742, de dezembro de 1993, foi considerada constitucional, de acordo com o extraído abaixo:
“O Superior Tribunal Federal, pelo seu Plenário, DJ de 1º/06/2001, no julgamento da ADI 1.232/DF, relator para o acórdão o Min. Nelson Jobim, decidiu no sentido da constitucionalidade do art.20, §3º, da Lei 8.742/93, que exige a comprovação da renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal” (STF, RE 459.002, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 09/09/2005). (GOES, 2015, p. 780) 
É compreensível a ideia de aplicar um critério objetivo para a verificação da condição de miserabilidade do indivíduo, numa forma de delimitar a amplitude do amparo, contudo, existe as subjetividades de cada caso concreto, as quais devem ser consideradas quando requerida a análise.
 Isto é, apesar de inalterado o texto de lei, defende-se a criação de maneiras que visam contornar o critério sólido e único descrito pela LOAS, defendendo que devesse avaliar o real estado de vulnerabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes e analisar todas as possíveis possibilidades para assim se alcançar a justiça social.
A recente elaboração da Lei 13.146/15, acrescentou ao artigo 20 da LOAS o §11, que nos remete a subjetividade e uma ligação com as decisões do STJ citada acima.
§11. Para a concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (BRASIL, Lei nº 13.146, 2015)
Mas, o método utilizado pela Administração pública, em relação ao requisito da miserabilidade, segue delimitado tão somente pela operação aritmética. 
Entendimento, porém, muito diverso do utilizado pelos Tribunais, que se vê saturado de demandas, visto que a única alternativa disponível aos deficientes e idosos é tentar, de outra maneira, demonstrar a real situação de miserabilidade em que se encontram. Inúmeros são os casos dos indivíduos em estado de hipossuficiência que requerem o Benefício de Prestação Continuada no Instituto Nacional de Seguro Social, sendo, no entanto, notificadas do seu não enquadramento no requisito estrito estabelecido pela lei. (SANTOS, 2012)
Assim, segue o critério estando em contraposto com a realidade das decisões judiciárias, continuando os julgadores analisando situações não amparadas pela lei específica (LOAS). Contraponto este que ocorre em razão do INSS não flexibilizar o critério estabelecido, acatando a lei crua, admitindo e concedendo benefícios quando configurado o disposto em lei, e deixando de fora aqueles miseráveis que muitas vezes ganham o igual ao disposto, ou pouco mais.
Nesse contexto, com o objetivo de visualizar na pratica as situações em que a renda familiar ultrapassa o limite estabelecido pela Lei e as necessidades do deficiente não são supridas, Alencar (2009) nos esclarece: 
Tenha-se em mente um grupo familiar composto por quatro pessoas residentes em casa própria, onde, apenas o pai aufere rendimentos equivalentes a um salário mínimo, tendo ente familiar (filho ou esposa) com deficiência física que o torne incapaz para a vida independente e para o trabalho. Fará jus ao benefício. De outro lado, imagine-se outra família, composta também por quatro pessoas, uma delas idosa ou portadora de deficiência física, onde esses membros residam em casa alugada, em valor equivalente a meio salário mínimo. O rendimento auferido pelo patriarca da família é pouco superior a um salário mínimo, mas não chega a 1 salário mínimo e meio. A situação de penúria é a mesma, mas tratados de forma objetiva, este último não faz jus ao benefício assistencial, particularidade técnica que fere o princípio isonômico. Despesas para satisfação da saúde e da moradia, representadas por aluguel e remédios, devem ser excluídos da renda bruta, para só então ser apurada a renda per capita. Com a relativização preconizada atualmente pelo STF, a família mencionada no segundo exemplo fará jus ao benefício. (ALENCAR, 2016, p.575 e 576)
 
A relativização a que se refere o autor é no sentido de hoje o STF e o STJ considerarem como critério para avaliação da miserabilidade não apenas o critério objetivo, mas principalmente, o subjetivo, uma vez que diversos fatores devem ser analisados e não apenas a renda.
Em que pese, como mencionado acima, embora decidido pela constitucionalidade do referido disposto na ADIN nº 1.232/DF, a doutrina e a jurisprudência continuam em evidente colisão acerca da aferição da hipossuficiência, defendendo sua flexibilização para a adoção de outros meios de comprovação, que não apenas o da renda, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. 
Aliás, o julgamento da ADIN não impossibilitou que fossem feitas analises diferenciadas e especificas para cada caso. A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, se manifestou pela possibilidade de obtenção do Benefício de Prestação Continuada, desde que analisada a miserabilidade por outros meios, como se observa em sua Súmula 11:
Súmula 11. A renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º da Lei nº. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.
Porém, tal entendimento não se manteve, visto que a citada Súmula foi cancelada, em 24 de abril de 2006, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Pelo exposto, para justificar o paradigma do qual se trata o princípio da miserabilidade, magistrados favoráveis à concessão do benefício mencionam em seus fundamentos que, embora em muitos casos a renda per capita ultrapasse o limite especificado em lei, o benefício é deferido para que,
acima de tudo, haja a manutenção da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da Constituição Federal.
Assim, reconhecida a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, bem como a inconstitucionalidade do requisito objetivo em regime de repercussão geral, Bonat (2016) destaca que cabe ao juiz analisar caso concreto observando o real estado de miserabilidade da parte e de sua família, verificando se a situação autoriza ou não a concessão do benefício assistencial. 
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a renda per capita familiar inferior a um quarto do salário mínimo configuraria uma presunção absoluta de miserabilidade, dispensando outros meios de provas, visto que tal configuração já ensejaria o direito ao benefício para o necessitado.
Entretanto, quando ultrapassando o limite estabelecido, isto é, famílias que tenham renda superior ao estabelecido em lei, deveriam necessariamente através de outros meios de prova se demonstrar a hipossuficiência, no sentido de que, mesmo ultrapassando o limite da lei, os gastos com o vulnerável – deficiente ou idoso – atingem um custo excessivo, que coloca em risco a subsistência do grupo familiar.
O STJ, desde então, passou a decidir no sentido de que o STF não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar [...] daí que, suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência. (SANTOS, 2012, p. 168)
Nesse sentido, observa-se através do entendimento do tribunal, que existem e deve se observar outros meios de prova, diferente do entendimento da Autarquia Previdenciária que nos processos administrativos leva em consideração somente o texto expresso em lei.
O conceito de necessitado foi considerado constitucional pelo STF (ADIn nº 1.232- DF). Todavia, já decidiu o STJ que o limite de ¼ do salário mínimo não é absoluto, pois “deve ser considerado como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor” (AGRESP 523864/SP, Rel. Min. Felix Fischer). No mesmo sentido, AgRg no AREsp 202.517-RO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 2/10/2012. (IBRAHIM, 2014, p. 14)
Sobre o discutido acima, merece destaque o entendimento do magistrado relator Gilberto Jordan do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos:
Não se pode interpretar o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei n. º 8.742/93 como restritor à concessão de benefícios assistenciais quando a renda per capita familiar seja superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, quando no caso concreto estão presentes todos os requisitos justificadores da concessão do benefício, pois tal interpretação é odiosa, por contrariar os princípios do instituto em questão. (TRF 3.ª Região. AC 695851. Processo 200103990247626/SP. 1.ª T. 19.03.2002.) 
Logo, nota-se que é possível tal alteração no requisito, o qual deve ter por base a ideia inicial desenvolvida pelo legislador em 1988, prevista na Constituição Federal – a preservação da dignidade da pessoa humana e os objetivos da Assistência Social como garantias.
Em suma, não há dúvidas da necessidade e importância do tema, afinal, abrange a população mais indefesa – portadores de deficiência e idosos, que constantemente dependem de suas famílias, principalmente financeiramente.
Sendo assim, frisa-se novamente, os amparados são pessoas altamente vulneráveis, que necessitam do benefício para sobreviver dignamente, motivo pelo o qual, faz-se necessitário a análise do requisito visando a flexibilização do conceito.
CONCLUSÃO
O tema é relevante para o mundo jurídico e social, visto que, além de envolver grande parte da população brasileira necessitada, isto é, idosos e deficientes, acarreta grande inseguridade jurídica, visto que a divergência entre o órgão concessor e o judiciário é tão gritante que o autor fica dependente da interpretação do magistrado.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela constitucionalidade do requisito miserabilidade, ainda é possível verificar controversas no judiciário, de forma que o tema não se encontra pacificado. 
Ao se exigir como critério objetivo a comprovação da renda per capita inferior à um quarto do salário mínimo, delimitou tanto os possíveis beneficiários que deixou em haver para com a população, não sendo eficaz no seu todo.
 Logo, a população fica submissa da Lei Orgânica da Assistência Social – e suas lacunas – bem como a interpretação do juiz do caso.
Apesar de não ser critério absoluto para a configuração da miserabilidade, o INSS (órgão responsável pela concessão do benefício), segue a letra de lei, adotando a renda inferior a um quarto do salário mínimo por membro do grupo familiar, não o flexibilizando, motivo pelo qual continua indeferindo benefícios assistenciais de grande importância para a população necessitada. Além de se manter contra princípios constitucionais fundamentais e sobrecarregando o Poder Judiciário com ações que poderiam ser concedidas no âmbito administrativo. 
Pelo já exposto, fica evidente a necessidade de discutir o tema, objetivando principalmente alcançar famílias vulneráveis, que não mais conseguem garantir a subsistência de suas famílias. 
De acordo com o descrito, é nítido que as divergências judiciais e administrativas ainda estão longe de alcançarem um consenso, e que a imparcialidade do INSS, juntamente com seu desinteresse, dificulta ainda mais a relativização do conceito de miserabilidade. 
Porém, é fato que o indivíduo, comprovando enquadrar-se em situação de vulnerabilidade, não será privado de seus direitos – constitucionalmente garantidos, e que o judiciário, diante do caso concreto, não se restringirá a um critério objetivo estabelecido em lei.
Por fim, diante de tamanho problema envolvido na questão, preza-se por um novo entendimento positivo sobre o tema. Que finalmente encerre a discussão do requisito miserabilidade e acabe com divergência entre o poder judiciário, constantemente sobrecarregado com ações que demandam muito dos cofres públicos, interpostas contra o INSS, a fim de comprovar unicamente a miserabilidade nos casos em que a renda per capita familiar se iguala ou ultrapassa insignificativamente o requisito elencado em Lei.
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