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BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Controle de Constitucionalidade CONTROLE PREVENTIVO: FORMAL E MATERIAL A Constituição Federal é a lei fundamental, superior. É formal e rígida. Previsão expressa de controle prévio. • Formal: Regras constitucionais referentes ao processo legislativo (respeitar o rito procedimental de criação de uma lei). • Material: Conteúdo das normas. Exemplo: Pena de morte (art. 5, XLVII). • Barreiras: Impedir a entrada de normas inconstitucionais. Competência legislativa para legislar sobre determinados assuntos é estabelecida na Constituição. Por exemplo, legislar sobre trânsito é competência legislativa da união. Se um município elabora uma lei nesse tema há uma inconstitucionalidade formal, pois não foram observados requisitos na elaboração de lei previstos na Constituição. Para aprovar uma Lei Complementar é necessário um quórum de maioria absoluta e para Lei Ordinária um quórum de maioria simples. Os quóruns precisam ser respeitados. Uma emenda constitucional que não alcançou 3/5 e ainda assim foi aprovada padece de um vício de forma. • Maioria absoluta: Totalidade dos integrantes da Casa como parâmetro. São 513 deputados federais, sua maioria absoluta é a metade do total de membros da Casa mais um. • Maioria simples: O parâmetro não é a totalidade de membros da Casa, mas sim a totalidade dos membros participantes da seção de votação daquele projeto. Exemplo: 513 deputados, mas apenas 480 participando, a maioria simples é a metade dos 480 mais um. Para que a Lei Complementar ou Ordinária seja aprovada é necessária a aprovação das duas Casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal). O que legitima uma medida provisória ser editada pelo presidente e aprovada sem a necessidade de passar pelo Congresso Nacional é a relevância e urgência. É inconstitucional por um vício de forma de não respeitar um dos requisitos a sua elaboração. No art. 18 parágrafo 4º da Constituição Federal fala da criação de munícipio por meio de uma lei estadual que tem como requisito a prévia manifestação do povo mediante plebiscito. Se não houver essa consulta prévia da população a Lei padece de um vício formal por não ter respeitado um dos seus pressupostos. BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Obedecidos todos os requisitos e aspectos formais, uma Lei que venha versar sobre um conteúdo inconstitucional é uma lei inconstitucional materialmente. Projeto permite a exploração do trabalho em condições próximas à degradante seria materialmente inconstitucional por afronta ao conteúdo de um dos fundamentos da República, qual seja o valor social do trabalho. Inconstitucionalidade persiste mesmo que a norma seguisse todas as etapas formais do processo legislativo. O controle prévio/preventivo “ataca” o projeto de Lei. É realizado pelos três poderes da União. Dentro do Senado e do Congresso existem comissões, temáticas e de Constituição e Justiça. Esta tem a finalidade de analisar os projetos de Lei e verificar se eles padecem de algum vício formal ou material de inconstitucionalidade. Já as temáticas analisam a temática (trabalhistas, tributárias, consumeristas e etc.). Uma vez apresentado o projeto de Lei, ele é apresentado para o Presidente da República, que tem duas opções (poder discricionário), a sanção ou o veto jurídico. Por meio deste o presidente exerce o controle prévio de constitucionalidade. Existem dois tipos de veto, político e jurídico. Quando o Presidente acredita que tal projeto de lei é contrário ao interesse público ele pode vetar por veto político (os fins são políticos). Já quando o Presidente acredita que tal projeto de lei padece de uma inconstitucionalidade, seja de forma ou conteúdo, ele pode vetar por veto jurídico (não encontra fundamento jurídico na constituição). O veto, seja político ou jurídico, não vincula. Quando o Presidente veta é comunicado ao Congresso Nacional, que terá o prazo de 30 dias após a comunicação para convocar uma seção conjunta (estarão presentes os Deputados e Senadores) a partir de voto público para derrubar o veto do Presidente por maioria absoluta. A aprovação é encaminhada ao Presidente da República que terá 48h para promulgar a lei, ainda que o mesmo saiba que é inconstitucional. A sanção é exclusiva do Presidente, é a manifestação de sua concordância para com o projeto. Presidente terá o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar de forma expressa, assina explicitando sua anuência (artigo 66, §1º da CF-88). Se esse prazo decorrer sem que ele se manifeste, ocorrerá a sanção tácita, ou seja, considera-se que o Presidente aprovou o projeto (art. 66, §3º). O Direito Função é a função do Parlamentar de impetrar mandado de segurança junto ao STF para se debater a constitucionalidade de um projeto de lei. O mandato Parlamentar confere a eles um Direito líquido e certo para poderem discutir e impetrar. BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO O STF só realiza o controle formal de constitucionalidade, analisa o processo legislativo e não a matéria, pois no contrário violaria a separação dos poderes. Entretanto há uma exceção quanto ao projeto de emenda, no qual ele analisa a forma e a matéria. Juízo de valor quanto ao mérito, se o projeto de lei viola ou não a cláusula pétrea. CONTROLE REPRESSIVO DIFUSO O controle repressivo é posterior, “ataca” a Lei, atos normativos já consolidados, que podem haver vício. Sua forma concentrada se concentra numa Corte constitucional, que é o STF, enquanto que a sua forma difusa antecede a concentrada. Na difusa há um caso concreto a ser debatido, enquanto na concentrada há uma análise abstrata da lei. O controle difuso ou do caso concreto surgiu nos EUA em 1803 com o caso “Marbury v. Madison”, que desenvolveu uma técnica de atribuir um valor superior da Constituição frente às leis ordinárias, ou seja, coloca-la no ápice da pirâmide normativa. Em 1800, o então presidente dos Estados Unidos, John Adams (segundo presidente, que assumiu depois de dois mandatos de George Washington), do Partido Federalista, foi derrotado nas urnas por Thomas Jefferson, da oposição republicana. Antes de deixar o cargo, no início de março de 1801, o presidente Adams nomeou seus correligionários para diversos cargos públicos, inclusive os vitalícios do Poder Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John Marshall que foi para a Suprema Corte. Marshall, entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até o último dia do mandato de Adams, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de nomeação assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos. Marshall, contudo, não conseguiu desincumbir-se da tarefa a contendo ou pelo menos em tempo. William Marbury fora nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington, Distrito Columbia (capital). Ele foi um dos que não receberam o título de nomeação assinado pelo presidente Adams. O novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse os títulos remanescentes do governo anterior. Entendia o Presidente que a nomeação não estava completa, pois faltara a entrega da comissão, quando o ato se tornaria perfeito. Inconformado por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões e explicar. Madison não respondeu e Marbury impetrou o mandado de segurança (writ of mandamus) diretamente junto à Suprema Corte. Em vista da complexidade política do caso, a Suprema Corte não julgou o caso. Sua inércia causou indignação da imprensa e agitou a política da época, o que influenciou a opinião pública. Em 1802, tanto na imprensa quanto no Congresso, a Suprema Corte foi violentamente atacada, aventando James Monroe, inclusive, a possibilidade de impeachment de seus juízes. A situação agravou-se quando o Executivoexpressou que uma decisão favorável a Marbury poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o Executivo BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO poderia não cumprir uma decisão do Judiciário. Para o Judiciário, por sua vez, indeferir simplesmente o pleito lhe traria um desgaste e um descrédito impensáveis. Em 1803 era presidente da Suprema Corte o Juiz John Marshall, o qual interpretou e decidiu o caso. Reconheceu, quanto ao mérito, o direito de Marbury de tomar posse no cargo, mas não concedeu a ordem de que fosse cumprida a decisão em face de uma preliminar: julgou inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de 1789, que atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir ordem de mandamus. Esta norma entrava em conflito com a Constituição Americana de 1787, que atribuía à Suprema Corte jurisdição para julgar mandados de segurança impetrados por Embaixadores, Cônsules e Ministros Públicos; não havia previsão atribuindo a ela a competência para julgar mandado de segurança de Juiz Federal. Argumentou Marshall que a Constituição fixara a competência da Suprema Corte e somente ela poderia estendê-la, sendo inconstitucional qualquer lei ordinária que o fizesse. "Reconheceu-se, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser in harmony of the Constitution" (MATTOS, 2004, p. 5). Inquestionavelmente foi uma manobra política de Marshall mediante a qual reconhecia o direito de Marbury de ser empossado, mas negava-lhe a ordem de cumprimento, com o que evitava que sua ordem viesse a ser descumprida, não dando causa a uma crise maior. Entretanto, seu raciocínio estabeleceu o precedente de que a lei ordinária pode ser declarada inconstitucional, criando o controle judicial de constitucionalidade difuso, pois "se a Constituição americana era à base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito" (FERREIRA FILHO, 1999, p. 37). Em seu arrazoado, Marshall demonstrou que já que cabe ao judiciário dizer o que é o direito, também a ele cabe julgar acerca da constitucionalidade de uma lei, pois se duas leis entram em conflito, cabe ao juiz definir qual delas deve ser aplicada. Semelhantemente, se uma lei entra em conflito com a Constituição, cabe ao juiz decidir se aplica a lei, violando a Constituição, ou se aplica a Constituição, recusando a lei. A formulação do juiz Marshall criou o controle judicial de constitucionalidade pelo método difuso ou incidental, no qual qualquer juiz pode apreciar, no caso concreto, a conformidade da lei à Constituição. Entretanto, o controle judicial de constitucionalidade não se resume ao critério difuso. No Brasil desde 1891 tem-se na Constituição o controle de constitucionalidade na forma difusa. Ele pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, respeitando a divisão de organização do Poder Judiciário. Exemplo: Juiz do trabalho tem competência para realizar o controle de constitucionalidade na forma difusa no que tange a questões trabalhistas. Todas as leis promulgadas possuem presunção de constitucionalidade, até que se prove o contrário. Todos os juízes e tribunais podem realizar o controle de constitucionalidade na sua forma difusa. O juiz é apenas um indivíduo, enquanto os tribunais é um órgão colegiado (Pleno) com desembargadores, subdividido com órgãos fracionários (chamados de Câmaras ou turmas). BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Tribunais Regionais (Justiça Federal ou Do Trabalho - TRF/TRT) e Tribunais Estaduais (Justiça Estadual – TJ). As câmaras são compostas por 3 desembargadores, sendo um deles o relator. O tribunal tem sua competência recursal e originária. Nesta o processo começa dentro do tribunal, enquanto na outra uma vez não concordando com a decisão do juiz (monocrático de primeiro grau) você recorre ao tribunal para que ele possa rever a decisão que foi prolatada pelo juiz. Esse processo cai sobre as mãos de um relator, que deve receber, verificar se há ou não conflito constitucional, abrir para o Ministério Público e as partes se manifestarem (ouvir as partes) e por fim submeter ao Órgão fracionário, pois junto dos desembargadores vai decidir se há ou não inconstitucionalidade. Se rejeitar a ideia de inconstitucionalidade da norma, julga o mérito (o processo segue). Se acolher, emite um acórdão dizendo que ao ver deles aquela matéria é inconstitucional e submete ao Pleno (reserva de Plenário, Órgão Especial), que tem a competência para julgar casos do controle de constitucionalidade na sua forma difusa. Quem define se há ou não inconstitucionalidade é o Pleno ou Órgão Especial, o fracionário apenas submete! Súmula vinculante nº 10 do STF: O órgão fracionário não pode se escusar de submeter o caso ao Pleno/Órgão Especial. Ele tem uma obrigatoriedade. Art. 93 inciso XI: Os tribunais que tiverem mais de 25 desembargadores poderão criar Órgãos Espaciais para processar e julgar casos de inconstitucionalidade dentro do controle difuso. Eles são formados por no mínimo 11 e no máximo 25 desembargadores, sendo metade composta por alguns dos desembargadores mais antigos do tribunal, e a outra metade pelo voto do pleno. Art. 97 da CF: Validade da declaração de inconstitucionalidade de qualquer ato normativo pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão. Órgãos fracionários Relator BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Há 3 acórdãos: 1. Órgão fracionário: reconhece inconstitucionalidade e submete ao pleno ou o órgão especial. Acolhe a inconstitucionalidade. 2. Pleno/Órgão especial: dá a palavra final sobre a matéria. É vinculante, obriga para que todos os demais desembargadores decidam de igual modo. 3. Órgão fracionário: levando em consideração o mérito, o que foi decidido no pleno/órgão especial. Exemplo: Ao ver de um cidadão determinado imposto (Lei municipal) é inconstitucional. Esse vai ao juiz de primeiro grau e entra com uma ação pedindo que esse imposto não seja cobrado. O juiz declara constitucionalidade e o cidadão recorre ao tribunal. Se o pleno/órgão especial declarar inconstitucional, esse acórdão é devolvido ao órgão fracionário que decide sobre o mérito. Exceções a reserva no plenário: 1. Segurança jurídica: para não haver pluralidade de decisões contrárias umas às outras, segurança jurídica. 2. Economia processual: evitar que o processo judiciário se torne mais demorado. Uma vez decidida e definida a constitucionalidade/inconstitucionalidade pelo pleno/órgão judicial/STF (todos tribunais do Brasil), eles estão vinculados, não havendo necessidade de se debater/submeter novamente a mesma inconstitucionalidade, será apenas julgado conforme a decisão anterior. CPC art. 949 parágrafo único. Qualquer pessoa é legitimada para propor uma ação visando declarar uma lei inconstitucional, desde que tenha capacidade processual, inclusive o ministério público e o juiz. Isso pode se dar por meio de qualquer ação, como alimentícia, responsabilidade civil e etc., desde que o mérito esteja atrelado a essa questão incidental/prejudicial que diz respeito a um conflito de normas. Tantos os juízes e tribunais são competentes no que se diz respeito a competência originária ou recursal. Características: 1. Declaratório: declara que aquele ato normativo é inconstitucional, julgado um natimorto jurídico pois desde sua promulgação nasceu sem a produção dos efeitos. É declarado nulo, nunca anulável, porque nunca nasceu para o direito. 2. Inter partes: declaração de inconstitucionalidade só alcança as partes daquele processo, decisão do juiz ou tribunal da questão só produz efeito entre as partes litigantes,não tendo eficácia erga omnes. 3. Eficácia ex tunc: retroage ao momento de nascimento, não pode produzir efeitos jurídicos desde quando nasceu. Eventuais efeitos ocorridos devem BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO ser desfeitos, quer sendo materialmente desconstituídos, quer sendo reparados por indenização, compensação ou outro meio viável. 4. Difuso: competência difundida por juízes e tribunais, não sendo concentrada num juiz ou tribunal único. 5. Casual e concreto: se processa caso a caso, sempre in casu, em concreto. Declarada a inconstitucionalidade de uma lei dentro do controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, este comunica o Senado Federal, que poderá (tem discricionariedade) emitir ou não uma resolução que suspende a Lei (não é revogação). Seus efeitos serão suspensos. Essa resolução tem efeito erga omnes, alcança terceiros. É de se esclarecer que a natureza desta atribuição do Senado é discricionária. Art. 52, X. CONTROLE REPRESSIVO CONCENTRADO O controle de constitucionalidade concentrado nasceu da influência do austríaco de Praga Hans Kelsen, que formulou o conceito da hierarquia das normas, segundo o qual, há uma norma fundamental da qual todas as demais derivam e com ela devem estar em harmonia. Em vista dessa concepção, não se podia conceber a existência de uma norma inferior cujos dispositivos confrontassem a Constituição, norma superior. Em 1920 foi criado na Áustria uma Constituição e a competência para o controle de constitucionalidade concentrado foi dada há um órgão especial, a Corte Constitucional. A razão principal do surgimento do controle concentrado foi que o sistema americano de controle de constitucionalidade "revelou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a instabilidade jurídicas" (BARROS, sem data, item 9). Essa falta de economia revela-se principalmente no campo processual, pois, solucionando a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito meramente inter partes, dá ensejo à proliferação dos processos. Ademais, tal sistema causa certa instabilidade nos países adeptos do sistema germano-românico, visto que vários juízes prolatariam decisões divergentes sobre casos essencialmente iguais em matéria constitucional, decidindo uns pela inconstitucionalidade e outros pela constitucionalidade. Visando a solucionar esses inconvenientes, engendrou-se, inspirado em Kelsen, o controle de constitucionalidade concentrado in abstrato por via de ação direta de inconstitucionalidade. Hoje no Brasil o único órgão competente para essa ação é o STF. No Brasil o controle concentrado foi sendo aperfeiçoado ao longo dos anos. Ele surgiu em 1934, mas foi aperfeiçoado na nossa atual constituição. Até então o único legitimado a propor uma ação era o procurador geral da república (PGR), e a partir da Constituição de 1988 esse rol de legitimados foi amplamente reajustado. No art. 103 da CF estão previstos os legitimados, que são: o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos deputados, a Mesa do Senado Federal, as Assembleias legislativas, as Câmaras legislativas, os governadores dos Estados BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO e do TF, o PGR (se manteve), o Concelho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso e as Confederações Sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Legislativo da União: Câmara e Senado; Legislativo dos Estados: Assembleia legislativa e a Câmara legislativa; Legislativo dos Municípios: Câmara dos vereadores. Alguns desses legitimados não tem capacidade postulatória, capacidade de nome próprio sem a necessidade de um advogado ajuizar uma ação; e são eles: partidos políticos com representação no Congresso e as Confederações Sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. O rol dos legitimados é taxativo. A defensoria pública não se encontra nele. Ações do controle concentrado: 1. Ação direta de inconstitucionalidade; 2. Ação declaratória de constitucionalidade; 3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 4. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental; O STF subdividiu os legitimados em 2 grupos: 1. Legitimados universais ou neutros: tem a atribuição de zelar pela ordem jurídica constitucional, manutenção de uma ordem jurídica constitucional. São eles o Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa da Câmara, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partidos políticos com representação no Congresso. 2. Legitimados especiais: precisam demonstrar que o conteúdo daquela lei ou ato normativo inconstitucional lhe interessa, precisam demonstrar uma pertinência temática, a conexão entre o conteúdo com a sua função. Caso contrário, sua ação será considerada inepta por ausência de legitimidade. São eles as Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF, Governador, Confederação Sindical e Entidade de Classe de âmbito Nacional. Exemplo: Governador do Estado de São Paulo ajuíza uma ação direta de inconstitucionalidade de uma Lei do Estado da Bahia. A temática dessa Lei afeta a relação comercial dos empresários de São Paulo, por atingir seus interesses e considerar inconstitucional. A legitimidade é somente do Presidente e Governador, e não dos seus vices; entretanto é possível que estes ajuízem uma ação do controle concentrado quando o Presidente ou Governador se ausentem. Exemplo: Bolsonaro viaja e Moro assume as atividades e compromissos, podendo ingressar com uma ação do controle concentrado. BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO O partido político precisa ter representação no Congresso, que se dá a partir do momento que esse tem ao menos um parlamentar no Congresso, no Senado ou na Câmara, sem necessidade de ter um em cada Casa. As entidades de classe em âmbito Federal estão representadas em ao menos 9 Estados (1/3 dos 27 Estados Federados) e são sociedades de empresas, pessoas físicas sem fins lucrativos e que prestam serviços aos seus associados. Atuam os interesses dos seus e demostram a pertinência do tema veiculado no ato normativo. A estrutura dos sindicatos se dá em sindicatos, federações e confederações. Esta tem caráter nacional enquanto que as federações caráter regional e os sindicatos regional num espaço territorial menor. O conjunto de sindicatos forma federações e o conjunto de federações forma confederações. Art. 534 e 535 da CLT. Lei 9868/99 regulamenta o procedimento de ADI, ADECON e ADI por omissão. Ação direta de inconstitucionalidade (ADIN/ADI) se destina a discussão de se a lei ou o ato normativo federal e estadual é ou não inconstitucional. Exclui leis municipais, leis anteriores a constituição e normas constitucionais originárias. Se o dispositivo for fruto do poder constituinte originário ele não é passível de questionamento sobre a sua constitucionalidade via ADIN; e se for fruto de uma emenda à constituição ele é passível de questionamento via ADIN, visto que estará questionando o conteúdo/forma daquela emenda, e não a Constituição em si. Essas leis/atos normativos se referem a toda espécie legislativa do art. 59 da CF: lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, resoluções dos 3 órgãos de poder, decretos legislativos, decretos presidenciais e tratados internacionais. A ADI não é passível de prescrição ou decadência, não corre sobre ela prazo prescricional ou decadencial. Exemplo: Uma lei editada em 2004 ainda pode ser questionada judicialmente. Prescrição: perda de pretensão de reparação, perda do direito subjetivo. Decadência: perda de um direito, perda do direito material. Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. Vigora dentro do processo o princípio da congruência/adstrição de modo que o juiz não pode julgar além do que foi pedido pelo autor. O STF é inerte, precisa ser provocado por um doslegitimados para se manifestar sobre a constitucionalidade, mas há uma exceção que é a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. Exemplo: Um dos legitimados questiona a constitucionalidade de um dispositivo de uma lei federal. O STF entende como BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO inconstitucional esse dispositivo, e pode ao decidir por arrastamento declarar um outro dispositivo que não foi impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, mas que tem conexão com o que foi. O relator vai receber a ação e ouvir o órgão que emitiu/elaborou a lei ou o ato normativo. Após colher essas informações, a próxima pessoa a se manifestar é o advogado geral da união (AGU) para defender a constitucionalidade da lei ou do ato normativo ou se posicionar contrário. O sujeito seguinte a se manifestar é o procurador geral da república (PGR) que tem a atribuição de custos constitucionais, papel de defensor da ordem jurídica. Em seu parecer imparcial ele demonstra se aquela lei é ou não inconstitucional. Ele se manifesta em todas as ações do controle concentrado, inclusive naquelas em que o mesmo propôs a ação, podendo até no seu parecer contrariar os fundamentos que ele utilizou anteriormente na ação. O AGU e o PGR têm, cada um, 15 dias para se manifestar. Ainda no procedimento é possível que haja a participação dos amicus curiae (amigos da corte) que são as pessoas/organizações/associações que tenham relevância, propriedade e pertinência temática sobre o assunto. É também possível uma medida cautelar, de urgência, onde antecipa para o início do processo os efeitos da ação final (vinculantes e erga omnes). Para isso é preciso demonstrar que aquela lei ou ato normativo se mantendo em vigor e produzindo seus efeitos pode provocar um dano irreparável, periculum in mora (perigo da demora) e fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON/ADC) art. 102, I, a, in fine não era prevista no texto originário da Constituição promulgada em 1988. Ela passou a fazer parte do ordenamento jurídico a partir da emenda N. 3/93, mas há quem diga que já havia na constituição anterior um procedimento similar ao da ADECON e quem tinha legitimidade para propor junto ao STF era o procurador geral da república. Tem como intenção declarar uma norma como constitucional. Seus legitimados são os mesmos da ADI, assim como o de todas as ações do concentrado (art. 103 CF). O mandato parlamentar do Controle Preventivo do qual decorria o Direito Função é imprescindível a propositura (momento que impetra o mandado de segurança) e ao processamento do mandado de segurança. Se durante o processamento do mandado de segurança o parlamentar deixar de exercer a função parlamentar, seja por perda do mandato ou pelo fim deste, há a perda do objeto da ação. Já nos partidos políticos com representação no Congresso do Controle Concentrado essa ideia é diferente. Os partidos políticos com representação no Congresso são aqueles que tem ao menos um parlamentar, em qualquer uma das Casas (Senado ou Câmara dos BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Deputados). Ainda que esse deixe de ser parlamentar, a ação declaratória de constitucionalidade (ADECON), assim como a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN/ADI), não perdem o seu objeto. As ações do controle concentrado não admitem desistência, o STF continua com o procedimento até dar a decisão (inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei). Os objetos da ADECON são mais restritos, sendo eles as leis ou atos normativos federais. Essas leis e atos normativos devem ser posteriores a Constituição Federal. Esta é o parâmetro para se verificar se o objeto da ação é ou não constitucional. Como dito anteriormente, a ADECON surgiu em decorrência da atividade do constituinte derivado na emenda N. 3/93. Portanto as leis e os atos posteriores a Constituição de 1988 podem ser objeto de uma ADECON, estando esse dentro do limite temporal de 1988 a 1993? A resposta é sim, visto que o parâmetro é a Constituição Federal, e esta é anterior. Exemplo: Lei federal de 1989 é questionada atualmente por sua constitucionalidade. Apesar da ADECON ter surgido em 1993, essa lei pode ser objeto de ADECON pois é posterior ao texto constitucional. Exemplo: Lei federal de 1989 é questionada atualmente, mas o dispositivo constitucional utilizado como parâmetro foi incorporado a Constituição em 2005, e, portanto, é um dispositivo constitucional posterior a lei federal. Poderá esse dispositivo de 2005 servir de parâmetro para constitucionalidade dessa lei federal de 1989? A resposta é não, visto que o parâmetro que vai servir de base precisa sempre ser anterior a lei ou a ato normativo. Todo objeto de ADECON precisa ser posterior ao dispositivo constitucional. Vigora sobre as leis a presunção de constitucionalidade até o momento que se prove o contrário. Com a ADECON se prova a constitucionalidade que se presume já existir e com a ADIN se tenta combater a constitucionalidade declarando a inconstitucionalidade. Para reafirmar a presunção de existência de constitucionalidade é preciso comprovar que há uma controvérsia judicial sobre aquela lei ou ato normativo federal. Controvérsia judicial relevante ocorre quando juízes decidem de forma contraria sobre a constitucionalidade (insegurança jurídica). Controvérsia doutrinaria não interfere na ADECON. Para provar a controvérsia judicial deve anexar na ADECON as várias decisões, demonstrar ao STF. No processo da ADECON não é uma obrigatoriedade quanto a manifestação do Advogado Geral da União, já que tem como objetivo provar a constitucionalidade, e não o contrário. A doutrina critica essa disposição legal pois poderia ao final da ação julgada improcedente ser declarada a lei ou o ato inconstitucional, o AGU poderia se manifestar. BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO A medida cautelar é a antecipação de alguns dos efeitos da ação final para o início do processo. Seus requisitos são os mesmos da ADIN, que são o periculum in mora (perigo da demora), que a demora venha acarretar um prejuízo ou dano irreparável e o fumus boni iuris (fumaça do bom direito), que as alegações tenham indícios de verossimilhanças, sejam verdadeiras. Por maioria absoluta o STF pode conceder medida cautelar. A maioria absoluta seria a metade mais um, o plenário do STF, por exemplo, é composto por 11 ministros e sua maioria absoluta são 6. O efeito é erga omnes e vinculante, e, diferente da decisão final, ex nunc (não retroage). Concedida a medida cautelar (decisão que reconhece pela constitucionalidade da lei ou ato normativo) todos os processos que tramitam no judiciário que debatam a aplicação dessa lei ou ato normativo serão suspensos por 180 dias, quando perderá sua eficácia. A decisão final tem efeito erga omnes, vinculante e ex tunc (retroage, se confirma a presunção de constitucionalidade desde o momento de seu nascimento). Isso desde que declarada a constitucionalidade, procedência da ADECON. Se declarada inconstitucional é possível a modulação dos efeitos, que se dá por dois terços dos ministros, para que não seja ex tunc. A ADECON tem caráter cumplice/bifronte pois considerando leis e atos normativos federais e questionando sua constitucionalidade, pode-se valer da ADIN ou da ADECON. Ambas têm esse caráter. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por omissão), em virtude da ausência de um ato normativo que inviabilize ou dê concretude a Constituição Federal. Nossa constituição é dirigente, deixa ao Poder Público a atribuição de regulamentar, dar plena aplicabilidade a alguns dispositivos, dirige a atuação do Poder Público. As normas de eficácia limitada carecem de regulamentação de uma base legal que dê concretude ao dispositivo constitucional. A inconstitucionalidadepor omissão recai sobre a omissão, seja total ou parcial, quanto a adoção de medidas públicas que venham a dar concretude a esses dispositivos de eficácia limitada. Poder Público se omite a adotar medidas que venham dar ampla aplicação ao dispositivo constitucional de eficácia limitada. Analisa-se se essa omissão se deu por um prazo razoável, se o prazo foi razoável para que o Poder Público adotasse as medidas necessárias para regulamentar esses dispositivos de eficácia limitada. Se o prazo ainda for razoável não há porque falar de inconstitucionalidade por omissão. O mandado de injunção é um instrumento do controle difuso da omissão pública e nele se aplica todas as ideias deste (se discute a concretização de um direito subjetivo), enquanto que a ADI por omissão é um instrumento do controle concentrado da omissão pública (se discute a adoção de uma política pública). BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Na ADI havia a necessidade de manifestação do AGU, enquanto na ADI por omissão não. O STF pode se entender necessário a manifestação desse, mas não há obrigatoriedade. A doutrina critica, assim como critica a ADECON, a ausência do AGU, principalmente no que se diz respeito a uma omissão parcial, pois nesta há uma lei ou ato normativo que dá concretude insuficiente a esse dispositivo de eficácia limitada, sendo necessário a manifestação do AGU. Omissão total: Completa ausência de regulamentação. Omissão parcial: Regulamentação insuficiente. O procurador geral da república se manifesta, salvo quando ele é o próprio autor da ADI por omissão. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Lei nº 9882/99 regulamentou o §1º do art. 102 da CF no qual era uma norma de eficácia limitada (“na forma da lei”). Seus legitimados (autores) são os mesmos da ADIN, divididos em neutros universais e interessados especiais. Existem dois tipos de ADPF, o primeiro é contra atos do Poder Público, atos não normativos (art. 102 CF §1º) e o segundo quando há controvérsias constitucionais sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (Lei nº 9882/99, parágrafo único). Exemplo: Discute a constitucionalidade do art. 121 do CP com a ADPF (CP veio antes da Constituição, portanto não pode ser ADIN). Se for discutir exclusivamente o §2º inciso VI e VII do art. 121 do CP usa-se a ADIN, pois esses incisos foram incluídos por uma lei de 2015 (posteriores à Constituição). Ação Direta é a ação resultante de leis e atos do Poder Público, incluindo os não normativos. Ação Incidental tem como plano de fundo controvérsia constitucional relevante iniciada num processo judicial qualquer. Neste caso há uma cisão vertical entre a questão constitucional e as demais suscitadas pelas partes. A ADPF trata-se de uma ampliação que alcança todos os atos, trouxe para o campo do controle concentrado atos normativos municipais, estaduais e federais, inclusive os anteriores à Constituição. Exemplo: Edital de vestibular que discute regime de cotas. A Constituição não explica o que seja preceito fundamental, deixando a tarefa para a doutrina e outros intérpretes. Tem como princípio a primazia da Constituição criado por Kelsen, uma norma precisa encontrar fundamento de validade em outra norma que a valide. Nem tudo que está em nossa constituição é matéria constitucional, pois ela é analítica, mas são matérias constitucionais as que identificam a forma e a estrutura do Estado (federalismo, princípio BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO republicano), sistema de governo, direitos e garantias individuais, divisão e funcionamento dos poderes, princípios fundamentais, ordem econômica e social. O art. 4º, §1º da Lei nº 9882/99 apresenta que a ADPF só pode ser proposta contra leis que não forem objetos de outra ação. A utilização da ADPF é subsidiaria, portanto o que não for atacada por ADIN, ADECON ou ADI por omissão, cabe ADPF. De acordo com o art. 5º da ADPF o STF, por maioria absoluta (seis ministros), pode deferir medida liminar (apreciação liminar do juiz) na ADPF, desde que não haja extrema urgência, perigo de lesão grave, ou seja, período de recesso, quando poderá ser concedida pelo Ministro Relator, referendada “ad referendum” do Pleno. O efeito poderá determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes de coisa julgada (§3º do art. 5º da Lei nº 9882/99). A Constituição não deu efeito vinculante à ADPF, mas por força do art. 10, §3º da Lei 9882/99, ela possui. O legislador infraconstitucional ultrapassou o limite da disciplina para criar hipótese que retira do juiz sua autonomia e independência, obrigando-o julgar conforme uma decisão do STF, sob pena de desobediência. A ADPF ataca lei antes da constituição, declara que a Constituição não recepcionou a lei anterior, portanto a declaratória de inconstitucionalidade ataca a lei até o dia 05 de outubro de 1988. A ADPF não pode exercer o controle de constitucionalidade da antiga constituição. Se for um ato não normativo é desde o início. Quando 2/3 dos ministros votarem dessa forma é possível modular os efeitos da Arguição para que seus efeitos sejam válidos a partir do trânsito julgado da decisão para resguardar segurança jurídica. A regra é que o efeito seja ex tunc, podendo, no entanto, pelo quórum acima fixado (art. 11 da Lei 9882/99) ter efeito ex nunc ou a partir do momento em que o Supremo determinar. No art. 3º da Lei estão os requisitos da petição. Art. 3º A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Depois de apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará informações aos responsáveis pela elaboração do ato, podendo determinar a requisição de informações adicionais, a designação de perícia ou de especialistas (Amicus Curiae). Poderão ser autorizadas, ao critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Adin estaduais tem previsão no art. 125 §2º da CF, que dispõe: Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Tutela da constituição dos Estados. Os parâmetros formal e material decorrem da constituição Estadual, e não a Federal. O controle concentrado que tem como parâmetro a constituição federal é exclusivo do STF, enquanto que o que tem como parâmetro a constituição estadual é exclusivo dos Tribunais de Justiça dos Estados. Sempre que possível utiliza-se as previsões da Constituição Federal nas Constituições Estaduais, as regras de organização dos poderes, por exemplo. A doutrina atribui ao TJ a competência não só de julgar ADIN mas também ADECON E ADIN por omissão (opiniões minoritárias enquadram a ADPF). Os objetos nas constituições estaduais que precisam encontrar seu fundamento de validade são as leis e atos normativos estaduais e municipais. Lei federal deve ser objeto de controle difuso e apreciado no TJ ou concentrado apreciado no STF. Podemos classificar os dispositivos dasconstituições dos estados em: a) Autônomos, criados exclusivamente para a constituição dos estados, não encontram correspondência na CF; b) De repetição obrigatória, o constituinte decorrente não tem opção de reproduzir ou não, tem o dever de repetir esses dispositivos da CF nas constituições dos estados. Exemplo: art. 28 da CF; c) De mera repetição, por exclusão, sem necessidade ou obrigatoriedade de reproduzi-lo, mas o constituinte quis. Se o parâmetro for de repetição obrigatória dá a possibilidade do STF de reexaminar a decisão do TJ, mediante recurso extraordinário (provocado por uma das partes) para verificar se houve ou não a correta aplicação do dispositivo. Os legitimados do art. 103 não se aplicam, mas por princípio de simetria é possível transportar esses sob uma perspectiva estadual, por exemplo: chefe do executivo (Presidente) X chefe do executivo (Governador do Estado), Mesa do Estado, Mesa da Câmara X Mesa da Assembleia Legislativa, PGR (Procurador Geral da República) X PGJ (Procurador Geral de Justiça). Não há a BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO obrigatoriedade de transportar esses legitimados. Os legitimados dependem do constituinte decorrente, de acordo com o art. 125 § 2º da CF “(...) vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. A vedação expressa é que o constituinte decorrente e, consequentemente, as Constituições Estaduais, não podem limitar os legitimados do controle concentrado de âmbito estadual a um único órgão, ao menos dois órgãos precisam ser legitimados ao controle concentrado de âmbito estadual. A vedação interpretativa é que o cidadão não é legitimado a propor uma ação do controle concentrado de âmbito estadual, porque o § 2º do art. 125 da CF fala em órgão, não em cidadão, e também porque haveria uma insegurança jurídica. Há a hipótese de uma simultaneidade de ADIN no STF e no TJ questionando uma mesma lei ou ato normativo (mesmo objeto) estadual. No STF o parâmetro da Constituição Federal e no TJ o parâmetro da Constituição Estadual. O STF tem a primazia de decidir esse conflito, é suspenso o processo no TJ até que o STF decida. Este pode decidir de duas maneiras: a) STF declarando inconstitucional o objeto: O processo do TJ perde o objeto, é arquivado, já que se considera inconstitucional perante a CF não há por que fazer a checagem perante a constituição estadual. b) STF declarando constitucional o objeto: O processo no TJ tem prosseguimento e analisa a luz da constituição estadual, pois a lei ou ato normativo pode ter encontrado seu fundamento de validade na CF, mas não ter na constituição estadual pois os estados em autonomia para se organizar. Adin interventiva os entes federados gozam de autonomia de se auto governarem, organizarem e etc., e só em situações excepcionais pode haver intervenção de um do outro (sempre da União nos Estados e dos Estados nos Municípios). Essa intervenção pode ocorrer de duas formas, a primeira de ofício por parte do Presidente da República e a segunda a partir de requisição do STF ao Presidente da República depois de decidir sobre a ADIN interventiva. A ADIN interventiva tem duas finalidades, jurídica e política (subsidiária, ocorre quando a jurídica não é suficiente). Na primeira suspende o ato ou lei inconstitucional e na segunda não sendo a suspensão suficiente, afasta a autoridade responsável pelo ato. Para saber se a lei ou ato normativo é inconstitucional e, portanto, passível de uma ADIN interventiva, é preciso fazer uma comparação entre o objeto e o parâmetro. O art. 34, VII da CF apresenta o parâmetro dessa ação, se violar os seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino; f) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. O PGR é o único legitimado a propor perante o STF (competência exclusiva) ADIN interventiva, e este vai analisar a situação, demonstrar qual princípio está sendo violado e decidir. Sendo inconstitucional ele publica o acórdão decidindo e requisita para o Presidente da República para que no prazo de 15 dias (improrrogável, sob pena de impeachment) para tomar providencias. A primeira providência é jurídica de suspender o ato ou lei inconstitucional, e caso não seja suficiente, a segunda é de intervir perante decreto presidencial e tomar para si as atividades das autoridades, nomeando um interventor para assumir. Uma das grandes consequências de uma intervenção é a impossibilidade de se emendar a Constituição. Requerimento = pedido, pode ou não ser atendido. Requisição= imposição, dever, obrigatoriedade. O procedimento da ADIN interventiva está presente na Lei 12562/11. CONTROLE PREVENTIVO: FORMAL E MATERIAL CONTROLE REPRESSIVO DIFUSO Controle repressivo concentrado
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