FRAUDE CONTRA CREDORES

Prévia do material em texto

VÍCIOS SOCIAIS
Simulação e fraude contra credores são os dois vícios sociais típicos previstos em nosso Código Civil. São vícios sociais em razão da má-fé na manifestação de vontade, distinguindo-se dos vícios de vontade, onde há um defeito na formação da vontade negocial. A simulação está regulada, essencialmente, no art. 167 do Código. A fraude contra credores nos artigos 158 a 165.
SIMULAÇÃO
ARTIGO 167 DO CÓDIGO CIVIL
Conceito de simulação: Simulação é um conluio, uma mancomunação entre duas ou mais pessoas que encenam um negócio jurídico que sabem não ser verdadeiro, com o intuito de enganar terceiros. Existe entre eles, portanto, um acordo simulatório, uma divergência consciente entre a vontade real e a declarada.
Exemplos
1. Art. 496: Venda de ascendente para descendente. Para contornar a anulabilidade por falta de consentimento dos demais descendentes, o pai “faz de conta” que vende o bem a uma terceira pessoa, e esta “vende” o bem ao filho. Simulação por interposta pessoa. 
2. Art. 550: Doação de cônjuge adúltero ao cúmplice. Para contornar a anulabilidade, em ação proposta pela esposa traída, camufla-se a doação de compra e venda.
	CLASSIFICAÇÃO DA SIMULAÇÃO
I. Quanto à extensão: analisem as seguintes situações:
° -------------------------------------------------------------- °
 Negócio jurídico Terceiro(s) enganado(s)
 simulado
°----------------------------------------- ° --------------------------------------------°
 Negócio jurídico Negócio jurídico Terceiro(s) enganado(s)
 verdadeiro que os simulado
 simuladores querem
esconder. Dissimulado.
	1. Simulação absoluta: é a primeira situação. Os simuladores encenam um 	negócio jurídico que sabem não ser verdadeiro, com o propósito de enganar 	terceiros, sem na realidade nada negociarem. Só existe o negócio jurídico 	simulado. Não existe o dissimulado. Exemplo: o irmão endividado que, 	apenas “pró-forma”, transfere seu carro para o outro irmão, para ele não ser 		penhorado em execução por dívidas. Estes irmãos, verdadeiramente, não 	celebraram negócio jurídico algum.
	2. Simulação relativa: é a segunda situação. Os simuladores encenam um 	negócio jurídico que sabem não ser verdadeiro, escondendo outro que, na 	realidade, estão celebrando. Aqui temos o negócio jurídico simulado e o 	negócio jurídico dissimulado. No exemplo acima mencionado, envolvendo o 	art. 550, o marido “faz de conta” que vende a casa para a amante (simulado), 	quando, na realidade, está dando a casa de presente (dissimulado).
II. Classificação legal: Artigo 167, § 1º - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
	I – Aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às 	quais realmente se conferem, ou transmitem. É a chamada simulação 	subjetiva, ou por interposta pessoa. Será sempre uma simulação relativa.
	II – Contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira. É 	a chamada simulação objetiva, porque diz respeito ao conteúdo do negócio. 	Pode ser absoluta ou relativa.
	III – Os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados. 	Simulação quanto ao tempo do negócio.
III. Quanto aos danos:
	1. Simulação maliciosa: a encenação engana terceiros e lesa, causa prejuízo 	a alguém.
	2. Simulação inocente: a encenação engana terceiros, mas não lesa. A 	motivação da simulação é de ordem social ou familiar, sem gerar prejuízo.
Artigo 167, caput: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
OBSERVAÇÕES:
1. Terceiros de boa-fé em face da simulação. Art. 167, § 2º: “Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.” No exemplo do cônjuge adúltero que doa um apartamento para a amante, camuflando o negócio como se fosse uma compra e venda, suponham que a amante venda o apartamento a terceiro, que nada tem a ver com aquele imbróglio familiar. Vindo a ser descoberta a simulação, este terceiro adquirente poderia ser prejudicado. Parte da doutrina (Francisco Amaral, Silvio Venosa) defende, então, a subsistência desse negócio, com base nesse § 2º, para proteger o terceiro de boa-fé. Outros autores defendem que, sendo nula a simulação, ela não poderia gerar efeitos, resolvendo-se a questão em perdas e danos.
2.Simulação e reserva mental. Art. 110: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.” A simples reserva mental, quando unilateral, é irrelevante para a validade da declaração de vontade. Se essa reserva mental for bilateral, partes da doutrina, com base no Direito Português, entendem ficar caracterizada a simulação (Silvo Venosa). Outros autores (Carlos Roberto Gonçalves, Francisco Amaral), entendem que passa a ser caso de negócio jurídico inexistente.
3. Código Civil Brasileiro. Modificação de regime jurídico. De acordo com o Código de 2002, toda simulação é nula, ressalvando-se, apenas, a subsistência do negócio jurídico dissimulado nas simulações inocentes. No Código anterior, de 1916, a simulação maliciosa era anulável e a simulação inocente era válida.
4. Dificuldade probatória na simulação. Se os simuladores, conscientemente, encenam um negócio jurídico que sabem não ser verdadeiro, sobretudo quando causam prejuízo a terceiros, dificilmente haverá prova direta da simulação, porque obviamente os simuladores não deixarão registro do que fizeram. Mas isso não torna impossível demonstrar que existiu uma simulação por meios indiretos (vestígios/evidências). Exemplos: quebra de sigilo fiscal e bancário, testemunhas sobre a posse, parentesco próximo entre os simuladores, preços irrisórios ou desproporcionalmente elevados, etc.
FRAUDE CONTRA CREDORES
ARTIGOS 158 A 165 DO CÓDIGO CIVIL
	O segundo vício social típico regulado no Código Civil é a fraude contra credores. Neste momento do curso de Direito, o exame desse instituto encerra alguma dificuldade, porque exige conhecimento de algumas noções processuais e de responsabilidade civil.
Conceito: A fraude contra credores é um vício social pelo qual um devedor insolvente pratica atos de disposição patrimonial, ou atos equiparados a estes, dificultando ou impedindo que seus credores consigam, judicialmente, obter a satisfação dos seus créditos.
Noções preliminares para a compreensão do conceito:
1.Noção de responsabilidade civil. Os bens do devedor como garantia genérica do cumprimento de suas obrigações (pagamento de dívidas), salvo algumas exceções. Código Civil, art. 391. Código de Processo Civil, art. 789.
2.Noção de processo de execução. A expropriação compulsória de bens para pagamento de dívidas. Código de Processo Civil, artigos 771 a 925.
3.Noção de insolvência. Não propriamente a ausência de bens, mas a ideia contábil do passivo superando o ativo, abrangendo também a pré-insolvência.
4.Classificação dos créditos. Créditos privilegiados, créditos preferenciais, créditos quirografários.
Elementos da fraude contra credores:
1.Elemento objetivo. Eventusdamni. O negócio jurídico que lesa credores quirografários.
2.Elemento subjetivo. Consilium fraudis. O conluio, o acordo entre o devedor insolvente e o terceiro que com ele negocia, com a intenção de lesar credores.
Destaques:
a)Perfil atual objetivo do instituto: O consilium fraudis é quase sempre, integralmente, presumido. Não precisa ser provado.
b)Proximidade, mas não equiparação, com a simulação: com grande facilidade, os dois vícios sociais, a simulação e a fraude contra credores podem ser usados combinadamente. Por exemplo: o devedor insolvente que, apenas formalmente, transfere o carro para seu irmão, só para que o bem não seja penhorado por dívidas. Mas essa combinação não é necessária: pode existir fraude contra credores sem simulação, assim como pode existir simulação que nãoseja fraude contra credores.
c)Ação pauliana. Uma vez caracterizada a fraude contra credores, os credores quirografários promovem contra o devedor insolvente e o terceiro que com ele negociou, uma ação anulatória do negócio jurídico fraudulento (prazo decadencial de 4 anos a contar da celebração – art. 178, II). Aqui, esta ação anulatória recebe o nome de ação pauliana, em homenagem ao jurista romano Paulo que, no século III a.C., foi um dos pioneiros na análise do tema.
Casos clássicos de fraude contra credores:
É uma sistematização de situações descritas na lei que, tradicionalmente, envolvem este vício social. Podem existir outras.
1.Atos de disposição gratuita de bens. É tipicamente a doação. O bom senso indica que uma pessoa, que esteja em situação de insolvência, não dá de presente bens valiosos do seu patrimônio a terceiros. Se isso acontecer, ou bem se trata de uma simulação, ou bem os donatários são familiares próximos do doador. Em ambos os casos, o consilium fraudis é presumido.
2.Atos de remissão de dívidas. Remissão tem, aqui, o sentido de perdão. Novamente o bom senso indica que uma pessoa, em situação de insolvência, não abre mão de créditos que tem a receber, não perdoa quem lhe deve dinheiro, porque não está moralmente em condições de fazê-lo. Novamente o consilium fraudis é presumido. Na realidade, entenda-se que este devedor não perdoa devedores; apenas declara que perdoa, recebe o pagamento e o desvia do seu patrimônio “oficial” (criação de “caixa dois”).
Estes dois primeiros casos de fraude contra credores estão previstos no artigo 158, caput, do Código Civil: “Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.”
3.Atos de disposição onerosa de bens. Como é, tipicamente, a compra e venda. Art. 159: “Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivos para ser conhecida do outro contratante.”
A princípio, um negócio jurídico oneroso, como a compra e venda, realizado de forma transparente pelo devedor, mesmo insolvente, não traria prejuízo aos credores, porque não haveria redução ou dilapidação patrimonial. Por exemplo: sai a casa vendida do seu patrimônio, mas entra o dinheiro equivalente (pagamento do preço). O problema, aqui, é quando não há prova do pagamento do preço de mercado; ou porque o devedor e o “comprador” simplesmente simularam o negócio, ou porque o devedor, recebendo o preço em dinheiro, o desviou para sua contabilidade paralela (caixa dois).
A parte final do art. 159 só indica que, se a insolvência do vendedor é notória (nome inscrito no SERASA/SPC, títulos protestados, pendência de ações contra ele), ou se houver motivos para ser conhecida do comprador (são parentes próximos, o preço é irrisório, o negócio é realizado de forma clandestina), fortalecem-se os indícios de que não houve pagamento do preço de mercado pelo bem.
Nesta hipótese, contudo, o consilium fraudis não é inteiramente presumido. Se o terceiro comprador consegue provar que pagou o preço justo pelo bem, o negócio jurídico não é fraudulento, e a ação pauliana eventualmente ajuizada terá de ser rejeitada. Se ainda não tiver pago o preço, evitará a anulação do negócio depositando o preço em juízo; se pagou apenas uma parte, ou preço inferior ao de mercado, evitará a anulação, depositando em juízo o restante. É o que prevê o art. 160 do Código.
4.Antecipação de pagamento. Art. 162: “O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.” Para entender a lógica dessa situação, tem que se fazer o seguinte questionamento: por que um devedor insolvente, com uma série de dívidas atrasadas e não pagas, quita, justamente, uma dívida que ainda não venceu? Na realidade ele exige um “abatimento” do credor, obtém um recibo pelo total e “desvia” a diferença para contabilidade paralela (caixa dois).
5.Instituição fraudulenta de garantia. Art. 163: “Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.” A lei se refere, neste caso, às garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese). Quem dá um bem seu em garantia real, vincula o valor do bem ao pagamento daquela dívida. Se um devedor, já insolvente, constitui para um dos seus credores quirografários, uma garantia real, reserva aquele bem para o pagamento específico daquela dívida, reduzindo as possibilidades dos demais credores quirografários obterem o pagamento. Nisso reside a fraude. O credor beneficiado concorda em participar da fraude porque terá prioridade para receber o pagamento, em face dos demais. Instituir garantia real equivale a ato de disposição patrimonial, e transforma aquele credor em credor preferencial. Neste caso, o objetivo da ação pauliana é anular, apenas, a garantia fraudulentamente prestada, subsistindo o crédito em si, como meramente quirografário, Parágrafo único do art. 165.
FRAUDE CONTRA CREDORES. FINAL.
ALGUNS ASPECTOS PROCESSUAIS SOBRE A AÇÃO PAULIANA:
1.Legitimidade ativa: Art. 158, § 2º: “Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.” Em regra, apenas credores quirografários preexistentes ao negócio jurídico que se pretende anular são titulares da ação pauliana.
Art. 158, § 1º: “Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.” Situação excepcional em que credores preferenciais, com garantia real, são também titulares da ação pauliana, quando o valor econômico do bem dado em garantia passa a ser inferior ao valor da dívida.
2.Legitimidade passiva: Art. 161: “A ação, nos casos dos artigos 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.”
Redação equivocada. A expressão “poderá” tem conotação de uma opção. Na realidade, a ação deverá ser proposta contra o devedor insolvente e o terceiro que com ele negociou. É caso de litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 114). É facultativo só em face de terceiros.
3.Efeitos da procedência do pedido: Art. 165: “Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único: Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.”
Aplicando o dispositivo às cinco situações clássicas de fraude contra credores, temos:
1.Anulada uma doação, o bem doado retorna ao patrimônio do devedor insolvente (doador), para garantir o pagamento das dívidas.
2.Anulada a falsa remissão (perdão) de uma dívida, o devedor do insolvente continua devedor. Subsiste, portanto, no patrimônio do insolvente o direito de crédito.
3.Anulada uma compra e venda (porque não houve prova de pagamento pelo comprador), o bem retorna ao patrimônio do devedor insolvente (vendedor), para garantir o pagamento das dívidas.
4.Anulado o pagamento antecipado, feito pelo devedor insolvente, o credor que o recebeu é obrigado a devolver o dinheiro, para que sirva ao pagamento de dívidas já vencidas deste devedor insolvente (art. 162).
5.Anulada a garantia real, fraudulentamente constituída pelo devedor insolvente, o credor em favor de quem se constituiu tal garantia volta a ser credor quirografário (art. 163). O parágrafo único do art. 165 destaca: o que se anula na ação pauliana é só a garantia, não o direito de crédito em si.
DUAS OBSERVAÇÕES FINAIS:
1. Art. 164: “Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimentomercantil, rural ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.” Trata-se de importante matéria de defesa, para que a ameaça da ação pauliana não comprometa toda a atividade econômica do devedor, mesmo que insolvente, ou comprometa todo e qualquer negócio que ele realize, mesmo que necessário à manutenção de sua família.
2. Distinção entre fraude contra credores e fraude à execução. Fraude contra credores é instituto de direito material. Focaliza o cenário em que alguém, insolvente, pratica atos que implicam em um esvaziamento do seu patrimônio. Nas quatro primeiras situações, a procedência da pauliana implica no retorno do bem ao acervo, recompondo o patrimônio do devedor e beneficiando, indiretamente, todos os credores. Não pressupõe, necessariamente, que ao tempo do negócio fraudulento, existia algum processo em andamento contra o devedor. A fraude à execução é mais grave, porque é a alienação de um bem, pelo devedor, quando já corria contra ele demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. Neste caso, o negócio celebrado é ato atentatório ao funcionamento da justiça. Uma alienação feita, nestes termos, é simplesmente ineficaz em relação ao credor exequente. Sequer é necessária a ação pauliana. A ineficácia é reconhecida pelo juiz nos próprios autos da ação em curso. Código de Processo Civil, art.792: “A alienação ou a oneração de bens é considerada fraude à execução: IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.”
INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Invalidade é sanção civil à desconformidade com a lei. Invalidar é retirar valor, é recusar efeitos jurídicos a certo negócio, por não atender a algum requisito legal. É diferente de limitar efeitos por iniciativa/interesse das partes (elementos acidentais).
Graus de invalidade:
1.Nulidade (nulidade absoluta): é a invalidade plena, que retira do ato qualquer possibilidade de produção de efeitos. O nulo contraria norma de ordem pública, de natureza cogente. É a sanção invalidante mais grave.
2.Anulabilidade (nulidade relativa): é sanção invalidante menos grave porque, em certa medida, o negócio jurídico anulável pode produzir efeitos. São casos em que o negócio jurídico viola norma protetora de interesses privados. A anulação dependerá da iniciativa/opção do titular do direito envolvido.
Classificações complementares da invalidade:
1.Invalidade originária e invalidade sucessiva:a invalidade originária está presente na formação do negócio jurídico, no seu nascimento. São as nulidades e as anulabilidades. A sucessiva é a invalidade que decorre de causa superveniente, por exemplo, a resilição e a resolução dos contratos. Fora esse momento, no estudo do negócio jurídico, evita-se a expressão “invalidade sucessiva.”
2.Invalidade total e invalidade parcial: focalizando apenas a invalidade originária, ela será total quando contamina o negócio jurídico por inteiro, porque diz respeito a aspectos fundamentais dele, à essência do negócio realizado. A parcial atinge aspectos secundários do negócio. Pode-se cogitar, por exemplo, da nulidade de uma cláusula do contrato, mas não da nulidade dele por inteiro. Na invalidade parcial, em nome do princípio da conservação, pode-se aplicar a chamada redução do negócio jurídico:
Art. 184: “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”
Exemplos: a prestação de fiança sem anuência do cônjuge a torna anulável (art. 1647, III, e art. 1649), mas a locação em que foi prestada pode subsistir. A nulidade do pacto antenupcial não induz a do casamento (artigos 1640 e 1653).
No âmbito da invalidade parcial pode ocorrer, também, a invalidade instrumentária:
Art. 183: “A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.”
Instrumento é o meio físico no qual se grava a realização de um negócio jurídico. Foi elaborado justamente para demonstrar a realização do negócio. A nulidade de uma escritura pública contamina o negócio jurídico a que se referia, se essa forma era essencial ao ato (art. 108); mas um cheque simplesmente representa uma dívida e, se for invalidado por defeito formal (ex. rasura), a dívida subsiste.
NULIDADE
É o regime invalidante mais grave. O nulo não pode surtir efeitos. O nulo viola norma de ordem pública.
Casos de nulidade. Art. 166: “É nulo o negócio jurídico quando:”
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Referência ao art. 3º. Atos praticados sem a necessária representação dos pais ou tutor. Atenção com a Lei 13.146/2015.
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto.
a) Ilicitude do objeto.
b) Impossibilidade do objeto: - se for relativa, a princípio não invalida. Art. 106.
 - se for absoluta, é caso de nulidade.
c) Indeterminação do objeto: - se for relativa, a princípio não invalida. Objeto determinável.
 (negócios jurídicos aleatórios. Art. 458 e ss.)
 - se for absoluta, é caso de nulidade.
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Atipicidade na estrutura normativa brasileira. Importância pontual da causa. Parte da doutrina entende que é uma referência à simulação maliciosa, porque o ilícito se caracteriza em lesar terceiros (art. 186).
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
Há uma pequena distinção entre forma (a escritura pública nos casos do art. 108, a forma escrita da fiança do art. 819) e solenidade que se refere a rito/procedimento de celebração (casamento, art. 1533 e ss; testamento, art. 1864 e ss.)
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa. Exemplos: burlar a legislação trabalhista, CLT, art. 9º; disposição testamentária em favor de cúmplice de adultério (art. 1801, III, e art.1.802). Doação entre cônjuges no regime da separação obrigatória de bens (art. 1641).
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Exemplos: nulidade de certas doações (artigos 548 e 549), nulidade de certos atos do tutor (art. 1749). Art. 1863: proibição ao testamento conjuntivo. Art. 426.proibição ao contrato sobre herança de pessoa viva.
INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. 2º PARTE
EFEITOS DA NULIDADE:
Art. 168: “As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.”
- A questão precisa, de algum modo, chegar ao conhecimento do Poder Judiciário.
- Qualquer pessoa pode alegar uma nulidade, inclusive o Ministério Público (CPC, art. 178). As nulidades dizem respeito à ordem pública.
- O juiz, até de ofício (ex officio), pode e deve reconhecer uma nulidade.
- As nulidades são insupríveis e seu reconhecimento tem efeitos retroativos (ex tunc).
Art. 169: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.”
- Negócio jurídico nulo não pode ser ratificado pelas partes (nem o juiz pode suprir uma nulidade).
- Se não convalesce com o decurso do tempo, o seu reconhecimento é imprescritível. O problema prático da insegurança jurídica. A pertinente crítica de Caio Mário. A declaração em si da nulidade é imprescritível, mas não os efeitos econômicos que ser quer extrair de tal declaração.
Conversão substancial do negócio jurídico nulo:
Art. 170: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam aspartes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”
- Novidade do Código Civil de 2002, importada do Direito Alemão (Umdeutung - § 140 do BGB).
- Não é confirmar ou suprir o nulo! É enxergar em um negócio jurídico nulo, algo que se possa aproveitar da manifestação de vontade.
- Exemplos: uma compra e venda imobiliária, nula por defeito de forma, como um compromisso de compra e venda; uma hipoteca, nula por defeito de forma, como uma confissão de dívida; a doação de um bem indisponível como comodato.
Observação final sobre as nulidades:Conceitualmente, o nulo não pode produzir efeitos, é completamente desprovido de efeitos. Entretanto, em situações muito excepcionais, o próprio legislador foi obrigado a reconhecer alguns efeitos ao nulo. Por exemplo: no casamento chamado putativo (art. 1561), mesmo em casos de nulidade, o casamento produz efeitos em relação aocônjuge de boa-fé, até o dia da sentença que reconhece a invalidade; o contrato de trabalho com menor de dezesseis anos é nulo (CLT, art. 403), mas se algum serviço foi prestado, ele precisa ser remunerado; no direito das sucessões, o reconhecimento de uma nulidade testamentária precisa ser pleiteada em cinco anos, o que implica concluir que a perda do prazo convalesce a disposição nula (art. 1859).
ANULABILIDADE
Trata-se de uma sanção invalidante menos grave. O negócio jurídico nasceu defeituoso porque infringiu uma norma jurídica, mas uma regra reguladora de interesses privados. Não houve, aqui, infração à lei de ordem pública. A anulabilidade depende, sempre, da iniciativa apenas do interessado.
Art. 171: “Além dos casos expressamente declarados em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
- Anulabilidade expressamente declarada em lei. Exemplos:Art. 496: venda de ascendente a descendente sem consentimento dos demais; art. 550: doação do cônjuge adúltero ao cúmplice; art. 1649: alienação ou oneração de imóveis, prestação de fiança etc., sem autorização do cônjuge.
- Incapacidade relativa do agente. São as situações descritas no art. 4º do Código, com redação da Lei 13.146/2015. Se um relativamente incapaz pratica um ato sem a necessária assistência, o ato se torna anulável. Destaque-se que, mesmo fora dos casos de menoridade, essa anulabilidade não depende, necessariamente, de uma prévia e formal interdição nos termos do art. 747 e seguintes do Código de Processo Civil. Por fim, atente-se para os termos do art. 105 do Código Civil: “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.” Sobre obrigações indivisíveis, consulte-se o art. 258 do Código.
- Vícios de vontade e fraude contra credores.O inciso II do art. 171 enumera todos os vícios de vontade que, portanto, são sempre hipóteses de anulabilidade, e ainda a fraude contra credores, vício social no qual o pedido anulatório do negócio fraudulento recebe o nome de ação pauliana.
EFEITOS DA ANULABILIDADE
Art. 177: “A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.”
- Na primeira parte, o texto legal, embora sem muita clareza, dispõe que um ato meramente anulável nasce produzindo efeitos jurídicos válidos. A anulação depende de iniciativa dos interessados, de acordo com sua conveniência. Como a anulabilidade diz respeito a interesses particulares, o juiz não pode agir de ofício.
- A segunda parte do dispositivo, ao afirmar: “...só os interessados a podem alegar...” alude a titulares específicos. Focalizando os incisos do art. 171, extrai-se: o relativamente incapaz, seu assistente legal, a vítima do vício de consentimento, algum dos credores legitimados para a ação pauliana e todos os respectivos herdeiros dessas pessoas. De reparar que, quando o art. 168 do Código, na nulidade, dispõe “...podem ser alegadas por qualquer interessado...” dá a entender que é um conjunto mais abrangente de pessoas, até porque o juiz poderia agir de ofício.
- Ainda quanto à segunda parte deste artigo, se um dos polos do negócio jurídico (parte), é composta por vários indivíduos, a anulabilidade do negócio alegada e reconhecida para um deles, não aproveita aos demais (para os quais o negócio continua valendo), salvo os casos de solidariedade ou indivisibilidade (artigos 258 e 264 do Código Civil).
Observação importante: Fosse só por este art. 177, uma das grandes diferenças entre a nulidade e a anulabilidade seria a de que o reconhecimento judicial da nulidade (de natureza declaratória), teria efeitos ex tunc (retroativos) sempre, enquanto o reconhecimento judicial da anulabilidade (de natureza desconstitutiva), teria efeitos ex nunc (daquele momento para frente). Mas essa lógica não atenderia aos objetivos práticos de aplicação da lei. Quando uma pessoa ajuíza ação anulatória também deseja, com a invalidade reconhecida, o retorno das partes ao status quo ante (à situação anterior). Em razão dessa necessidade prática, o art. 182 do Código Civil dispõe: “Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas pelo equivalente.” Conclusão: tanto no caso de nulidade quanto no de anulabilidade, os efeitos do reconhecimento judicial serão ex tunc.
PRAZO DECADENCIAL DAS AÇÕES ANULATÓRIAS
Diferentemente das nulidades, em que a pretensão declaratória é, por princípio, imprescritível, as anulabilidades sujeitam-se a prazos. Estes prazos são definidos como decadenciais, porque se referem a exercício de direito potestativo.
Art. 178: “É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I – no caso de coação, do dia em que ela cessar:
II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”
- A regra especial, no caso de coação, é uma opção de política legislativa por causa da gravidade desse vício, porque a mesma lógica poderia ser aplicada aos demais vícios de vontade.
- Nas incapacidades relativas, o termo inicial é quando o menor completar dezoito anos e, nos demais casos, quando se levantar a interdição.
Art. 179: “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”
- Trata-se de um prazo supletivo, aplicável sempre que a lei não prever outro. Entenda-se: além dos casos especificados no art. 171, existem várias outras situações de anulabilidade espalhadas pela legislação. Em cada uma dessas situações, a lei às vezes prevê prazos específicos, às vezes não. Exemplos: O art. 1649, ao tratar da anulabilidade por falta de autorização do cônjuge, alude ao prazo de dois anos, a contar do término da sociedade conjugal. O art. 45, parágrafo único, define em três anos o prazo para pleitear-se a anulação dos atos constitutivos de uma pessoa jurídica, a contar da publicação do registro. Em alguns casos, todavia, a lei não precisou o prazo: o art. 496, ao tratar da anulabilidade de venda de ascendente para descendente sem autorização dos demais descendentes, não definiu prazo. O art. 117, ao tratar da anulabilidade do auto-contrato celebrado pelo representante, sem autorização do representado, não define prazo. Nestes casos, por aplicação do art. 179, o prazo é de dois anos.
INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. FINAL
CONFIRMAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO ANULÁVEL
Os artigos 172 a 176 do Código Civil tratam da confirmação do negócio jurídico anulável. Confirmar tem o sentido de ratificar, reiterar. É uma convalidação posterior, feitapor quem poderia pleitear a anulação. É uma possibilidade inspirada no princípio da conservação.
Art. 172: “O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.”
- A expressão “pelas partes” é imprecisa. Primeiro porque negócios jurídicos anuláveis não são necessariamente bilaterais. Em segundo lugar porque, mesmo nos bilaterais, o plural dá a entender que se trata de um novo acordo, e não é. A confirmação é um negócio jurídico unilateral e não receptício, manifestado pela parte que poderia pleitear a sua anulação.
- A ressalva de direitos de terceiro refere-se à situação de negócios sucessivos sobre um mesmo bem; o primeiro anulável, o segundo válido. A confirmação do primeiro pode gerar danos à pessoa com quem, em segundo lugar, se negociou.
TIPOS DE CONFIRMAÇÃO
1.Confirmação expressa. Art. 173: “O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.” Vale repetir: confirmar não é celebrar de novo o negócio, é só ratificar aquele que se celebrou. Sequer exigiria a mesma forma do negócio que se está confirmando, embora alguma doutrina se refira a isso (ex. Francisco Amaral).
O art. 176 do Código contém uma variação da confirmação expressa: “Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.”
2.Confirmação tácita. Art. 174: “É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.” Entende-se que o cumprimento voluntário (ou pelo menos o início do cumprimento voluntário) de um negócio que a parte conscientemente sabia que poderia anular, implica na confirmação tácita dele, porque o comportamento é contraditório. Não se cumpre aquilo que se quer invalidar: ou bem se faz uma coisa, ou bem se faz outra. Chama a atenção, aqui, o detalhe de que, em algumas situações como o dolo e a coação, o início de cumprimento do negócio pode estar viciado pelo mesmo vício que levou à celebração (a parte continua induzida em erro, ou continua coagida e, por isso, começou a cumprir o negócio). Neste caso, o cumprimento deixou de ser voluntário, descaracterizando a confirmação tácita.
Observação final sobre a confirmação. Art. 175: “A confirmação expressa, ou a execução voluntária do negócio anulável, nos termos dos artigos 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.” O artigo aponta para um aspecto processual: confirmar é renunciar à pretensão anulatória. No processo civil tradicional falava-se em carência da ação.
ENCERRAMENTO DA MATÉRIA RELATIVA AO NEGÓCIO JURÍDICO
Encerra-se, neste ponto, em nossa disciplina, o principal conteúdo, que é a matéria relativa ao negócio jurídico. O art. 180 trata da subsistência de uma obrigação, dolosamente contraída por um menor entre 16 e 18 anos, ocultando a sua condição. O art. 181 reporta-se ao risco de não se conseguir a devolução do que se pagou a um incapaz. O art. 185, compondo sozinho um título inteiro do Código, é uma referência genérica aos atos jurídicos em sentido estrito, aos quais se aplica o mesmo regime legal dos negócios jurídicos.