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LILIANA MARTINS DOS SANTOS A ATUAÇÃO DO ADVOGADO DIANTE OS MEIOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS Monografia apresentada como requisito parcial à conclusão do Curso de Bacharelado em Direito, Escola de Ciências Sociais Aplicadas, Centro Universitário Autônomo do Brasil – UniBrasil. Orientadora: Profa. Ma. Maria Cecília Naréssi Munhoz Affornalli. CURITIBA 2019 ii TERMO DE APROVAÇÃO LILIANA MARTINS DOS SANTOS A ATUAÇÃO DO ADVOGADO DIANTE OS MEIOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS Monografia aprovada como requisito parcial à conclusão do Curso de Bacharelado em Direito, Escola de Ciências Sociais Aplicadas, Centro Universitário Autônomo do Brasil – UniBrasil. ____________________________________ Orientadora: Profa. Ma. Maria Cecília Naréssi Munhoz Affornalli. ____________________________________ ____________________________________ _______________________________ Local e Data iii LISTA DE QUADROS Quadro 1 - Litigiosidade .................................................................................. 45 Quadro 2 - Indicadores de gestão .................................................................. 46 Quadro 3 - Atendimento à população ............................................................. 47 Quadro 4 - Resultados Gerais ........................................................................ 47 Quadro 5 - Tempo médio de processo baixado na Justiça Estadual .............. 48 Quadro 6 - Tempo médio de processo baixado no Justiça Especial .............. 49 Quadro 7 - Diagrama do Tempo de tramitação .............................................. 50 Quadro 8 - Assuntos mais demandados ......................................................... 50 iv SUMÁRIO RESUMO.................................................................................................................... vi INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1 1 O CONFLITO ........................................................................................................ 4 1.1 MOTIVAÇÕES E FORMAS DE CONFLITO ................................................... 6 1.2 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .......................................................................................................... 10 1.3 O ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................... 12 1.4 TEORIA DA EFICIÊNCIA X EFICÁCIA ........................................................ 16 2 MECANISMOS PARA A RESOLUÇÃO DO CONFLITO- SISTEMA MULTIPORTAS ........................................................................................................ 20 2.1 CONCILIAÇÃO ............................................................................................ 24 2.2 MEDIAÇÃO .................................................................................................. 26 2.3 NEGOCIAÇÃO ............................................................................................. 29 2.4 ONLINE DISPUTE RESOLUTION (ODR) .................................................... 31 2.5 ARBITRAGEM ............................................................................................. 34 2.6 JURISDIÇÃO ESTATAL ............................................................................... 35 3 A RESISTÊNCIA AOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................................................................................................. 38 3.1 A CULTURA DA SENTENÇA E O DEVER DO ADVOGADO ...................... 40 3.2 A JUSTIÇA EM NÚMEROS ......................................................................... 44 3.3 A JURIMETRIA ............................................................................................ 51 3.4 OS BENEFÍCIOS ......................................................................................... 54 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 57 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 60 v LISTA DE SIGLAS ADR Alternative Dispute Resolution CF Constituição Federal CNJ Conselho Nacional de Justiça CPC Código de Processo Civil OAB Ordem dos Advogados do Brasil ODR Online Dispute Resolution TJ Tribunal de Justiça vi RESUMO O acesso à justiça é um princípio constitucional previsto no art. 5º, XXXV da CF/88, devendo ser garantido para todos que dela necessitam, por essa razão o Estado brasileiro vem buscando soluções para atender com plenitude as demandas judiciais respeitando as garantias do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ocorre que os trâmites processuais que atendam essas previsões constitucionais levam à uma demora excessiva na entrega da solução para o conflito o que pode resultar na ineficácia do processo ou mesmo uma sensação de injustiça. Para solucionar essa questão sem abandonar a devida instrumentalidade processual ressurge a adoção dos meios autocompositivos, o que a doutrina denomina de “meios alternativos de resolução de conflitos”, trazendo possibilidade de ampliar o acesso à justiça e acelerar a prestação jurisdicional, otimizando os recursos a ela destinados. Para tanto disciplinou mecanismos como a mediação, conciliação, negociação, arbitragem e a “online dispute resolution”, ou seja, um leque de opções destinados à solucionar o conflito pela via mais compatível ao caso concreto. No entanto, a adesão pelos métodos alternativos ocorre com certa desconfiança, tanto pelos litigantes como por parte de seus advogados, fator este que deve ser superado diante a importância da justiça autocompositiva na atualidade. Com intermédio da jurimetria é possível vislumbrar ganhos para todos os envolvidos, uma vez que é possível proceder com uma análise estatística de cada situação concreta, estimar a decisão bem como a condenação, o que favorece pela escolha da melhor opção que poderá solucionar o caso de forma efetiva. Palavras chave: Mediação, Conciliação, Jurimetria, Conflito, Autocomposição. 1 INTRODUÇÃO O conflito é inerente à raça humana e esteve presente em todas as etapas evolutivas da sociedade que conhecemos, de modo que, a história divide seus grandes acontecimentos entre guerras, revoluções e exploração humana. A autotutela, a autocomposição e a arbitragem eram os principais meios de solução desses conflitos. O Estado foi chamado a intervir, legislou e garantiu a jurisdição como único ou principal meio de dirimir qualquer controvérsia, ocorre que, muitas revoluções ocorreram ao longo da história, com elas grandes conquistas e as principais são aquelas que estão respaldadas nos direitos humanos que trouxeram uma série de direitos mínimos, algo que somente era garantido àqueles que tinham privilégios e poder, dentre esses direitos, o acesso à justiça, algo que garantiria a qualquer cidadão buscar o que acredita ser seu por direito. No Brasil, o artigo 5.º, XXXV da Constituição Federal de 1988 garante à todos o acesso à justiça, inobstante, garante que a justiça se faça dentro dos princípios do devido processo legal com o contraditório e ampla defesa. No entanto, ao garantir o acesso à justiça para todos, o Estado chamou para si uma ampla gama de conflitos para solucionar, de modo que o judiciário ficou abarrotado de ações, que precisam ser resolvidas nos ditames do devido processo legal com todasas garantias previstas, fatores estes que resultam em processos demorados, ou mesmo que nunca terminam, ou quando terminam já não produzem os efeitos desejados. Dessa forma, o processo como sempre foi conhecido, não se faz capaz de resolver todas as situações conflituosas, vez que necessita atender todas as garantias das partes, com segurança jurídica e a efetiva prestação jurisdicional, evidenciando a necessidade de vias alternativas à jurisdição na resolução de conflitos. Houve a necessidade de implementar medidas para efetivar os direitos que estavam sendo popularizados, conforme MAZZEI: “Em verdade, o que se percebe é que, uma vez previstas as garantias e os direitos fundamentais no texto constitucional de 1988, faz-se necessário implementar medidas para efetivá-los. Nesse sentido, 2 passa-se a discutir a implementação dos meios de resolução de conflitos para além da exclusiva imposição da decisão pelo Estado-juiz.”1 Houve a busca por alternativas que visavam garantir a celeridade das ações judiciais, com isso, as vias primitivas de solução de conflitos, a autotutela, a heterocomposição e a arbitragem voltaram a ser utilizadas, no entanto, dentro dos ditames legais e com o intermédio do Estado. Surgiu então um termo: Alternative Dispute Resolucion (ADR) no Brasil conhecido como os meios “alternativos” de resolução de controvérsias, significando que é possível que o conflito se resolva de maneira adequada, sem a necessidade de passar pelo crivo do judiciário. A melhor maneira de se resolver um conflito seria utilizar um meio mais apropriado, devendo os operadores do direito observar o caso concreto e aplicar o meio mais apropriado a ser utilizado para sua resolução. No Brasil, o CNJ editou a Resolução nº 125, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, contendo as diretrizes básicas para a implementação de meios não adjudicatórios de solução de conflitos como, por exemplo, a mediação e a conciliação.2 O Novo Código de Processo Civil de 2015 contempla em seu artigo 3º, o dever de estimular os métodos de solução consensual de conflitos3, algo que deve ser feito tanto pelos juízes como pelos advogados. Ainda, em 2015 durante a vacatio legis do novo CPC, foi promulgada a Lei 13.140/2015, chamada de “Lei da Mediação” que possui o condão de disciplinar os meios autocompositivos de solução de conflitos. E atualmente, para a solução dos 1 MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Breve ensaio sobre as postura dos atores processuais em relação aos métodos adequados de resolução de conflitos. In. ZANETI JR, Hermes; CABRAL, Trícia, Navarro Xavier (coords). Justiça multiportas: Mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada pra conflitos. DIDIER JR, Fredie. Coleção grandes temas do novo CPC. Salvador: JusPodvim, 2017. p. 68. 2 Idem. 3 “Art. 2o - CPC:O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.” 3 conflitos, temos como mecanismo a mediação, conciliação, negociação, a arbitragem e a jurisdição estatal, devendo cada caso ser analisado previamente e direcionado para o melhor mecanismo. Mas ainda, esses procedimentos são pouco adotados, os advogados prontamente ajuízam ações, comparecem as seções de conciliação/mediação sem sequer analisar se é possível resolver a questão antes da sentença, muitos esperam o final do processo para propor negociação, comportamento resultante de diversos paradigmas que precisam ser quebrados, visto que as partes quando buscam o advogado também esperam o ajuizamento da ação. O objetivo do projeto é demonstrar as vantagens do emprego dos meios adequados de solução de conflitos, além de apresentar novas propostas que vem integrando esse sistema. Revelando que acompanhar o que deve ser a evolução do direito poderá trazer ganhos, tanto para as partes, quanto aos operadores do direito, afastando os paradigmas culturais que resistem à dinâmica da sociedade. 4 1 O CONFLITO Cotidianamente, Estados, entidades, organizações e indivíduos se deparam com situações conflituosas, muitas destas situações acabam por se resolver ao longo do tempo, no entanto, algumas tomam proporções que ultrapassam a capacidade de resolução, causando impactos nos envolvidos e até mesmo a seres diversos daqueles que a compõem, mas para solucionar esses conflitos, primeiro se torna imperioso entendê-los profundamente. Na busca de conceituar o conflito, alguns doutrinadores entendem que, conflito e disputa são sinônimos, outros entendem que há distinção entre os conceitos que podem ser considerados eventos independentes4. A concepção do conflito sugere um evento dinâmico, ou seja, em constante transformação, por se tratar de um sistema relacional entre seres que constantemente se comunicam, sejam entre pessoas, pessoas e organizações, entre grupos, segmentos sociais, ou ainda entre países.5 Dessa forma, pode-se definir o conflito como: “um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais, percebidos como mutuamente incompatíveis.” 6 O conflito pode ser entendido como interação social com constante processo de influência mútua e de mudanças que surge de relações sociais em que membros distintos possuem objetivos que não são compatíveis. O conflito pode ainda advir de questões inconciliáveis entre o meio físico e o sujeito comportando nestas suas forças internas, realidades psíquicas ou relações interpessoais.7 BIANCHI entende que a visão de mundo do indivíduo está diretamente ligada a incompatibilidade por ele exercida, conforme: Apesar de reconhecer que a noção de ausência de compatibilidade está vinculada a muitas definições conceituais, é necessário considerar também o papel relevante desempenhado pela percepção da pessoa e por sua visão de mundo, na própria significação daquilo que apresenta como incompatível. Cada Pessoa tende a ter uma visão diferenciada das situações 4 BIANCHI, Ângela Andrade; JONATHAN, Eva; MEURER, Olivia Agnes. Teorias do Conflito. In: ALMEIDA, Tania; PELAJO, Samantha; JONATHAN, Eva. (coords). Mediação de Conflitos: Para iniciantes, praticantes de docentes. Salvador: JusPodvm, 2016. p.72. 5 Idem. 6 AZEVEDO, André Gomma de. (Org.). Manual de Mediação Judicial: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA., 6ª ed. Brasília: CNJ, 2016. p. 49. 7 BIANCHI, Angela Andrade; JONATHAN, Eva; MEURER, Olivia Agnes. Op. cit., p.72. 5 que vivencia, de modo que uma mesma situação social pode ser significada de múltiplas formas.8 Neste contexto pode-se dizer que a desavença não está nos fatos, mas sim na versão contada, ou mesmo percebida a partir da percepção que o indivíduo tem sobre aquele fato, seu ponto de vista, nas palavras de DELLORE: O que se percebe, porém, é que, apesar de indispensável à existência do ordenamento jurídico prescrevendo padrões de conduta, amparando certos interesses, reconhecendo legitimidade a certas pretensões, em detrimento de outras, pré-compondo os conflitos de interesse, nota-se a insuficiência do ordenamento jurídico para eliminar os conflitos. Em outras palavras, a despeito da existência de normas fixando padrões de conduta, acontece, com frequência, de alguém quererrealizar sua pretensão (“exigência da subordinação do interesse de outrem ao próprio”), e não poder. Entre as razões para tal ocorrência temos uma que é particularmente útil destacar nesse momento: a pessoa que devia satisfazer a pretensão de outrem não o faz. Não o faz seja porque crê estar com a razão, seja porque, a despeito de saber que o outro tem razão, não quer abrir mão da satisfação do seu interesse.9 Os desentendimentos fazem parte do cotidiano de cada um, de modo que podem ser entendidos como inerentes à condição humana e pendem às complexidades ao longo de sua existência. No entanto, as desavenças não podem ser entendidas como destrutivas, mas relevantes para a formação humana, tal forma que se torna imprescindível a maneira como se percebe e lida com elas.10 Em regra, intuitivamente se aborda o conflito como um fenômeno negativo nas relações sociais que proporciona perdas para, ao menos, uma das partes envolvidas. Em treinamentos de técnicas e habilidades de mediação, os participantes frequentemente são estimulados a indicarem a primeira ideia que lhes vem à mente ao ouvirem a palavra conflito. Em regra, a lista é composta pelas seguintes palavras: guerra, briga, disputa, agressão, tristeza, violência, raiva, perda e processo.11 Os conflitos normalmente envolvem custos inerentes a questões emocionais, saúde, tempo, financeiras, materiais e ou produtivas, de modo que a situação requer o necessário manejo dos valores envolvidos buscando atingir dois objetivos: primeiro reduzir custos, quando inevitáveis, para que os benefícios da mudança não sejam 8 Ibidem, p. 73. 9 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 2. 10 BIANCHI, Angela Andrade; JONATHAN, Eva; MEURER, Olivia Agnes. Teorias do Conflito. In: ALMEIDA, Tania; PELAJO, Samantha; JONATHAN, Eva (Coords). Op.cit., p.73. 11 AZEVEDO, André Gomma de (org.). Op. cit., p. 49. 6 encobertos pelo esforço de realizá-la; e segundo, transformar os custos em ganhos, fazendo com que haja um saldo positivo durante essa transformação.12 Os conflitos devem ser vistos como fase de transição nos relacionamentos, que de certa forma pressionam o ser a reconhecer as realidades subjetivas, que podem ser inúmeras, tornando necessário negociar para juntos criar uma realidade comum, mas, o que pode transformá-las em algo positivo ou negativo são as ações escolhidas por cada um de modo a resolvê-los ou não.13 1.1 MOTIVAÇÕES E FORMAS DE CONFLITO Identificar as múltiplas motivações dos conflitos é determinante para que se realize a abordagem adequada. Antes de entender as causas de cada conflito, primeiramente é necessário examinar suas raízes, BIANCHI14, citou as possíveis fontes do conflito, como sendo: (i) O poder que remete a capacidade de coação; (ii) Necessidades, associadas à busca de satisfação das mesmas; (iii) Os valores, vinculados às crenças centrais; (iv) Os interesses, muitas vezes a respeito aos objetivos desejados; e (v) A percepção e a comunicação, relacionadas à interpretação e expressão. Através das fontes do conflito é possível identificar ainda suas várias formas e para cada uma delas, suas possíveis causas, conforme BIANCHI15 elenca: (i) Conflitos de valores, que consiste em utilizar critérios diferentes de avaliar ideias ou comportamentos; (ii) Conflito de interesses, em que ocorre certa competição, percebida ou real, em torno de interesses substanciais; (iii) Conflito de informação: ocorre o surgimento de certo equívoco ou mesmo ausência de dados; (iv) Conflito de relacionamento em que existam a presença de emoções fortes ou percepções equivocadas, muitas vezes ocorre uma comunicação ruim ou mesmo a falta de comunicação e ainda comportamentos negativos ou repetitivos que dificultam a convivência; e (v) Conflitos estruturais em que decorrem de padrões destrutivos de comportamentos ou interação, ou ainda, situações de desigualdade, propriedade ou 12 BIANCHI, Angela Andrade; JONATHAN, Eva; MEURER, Olivia Agnes. Teorias do Conflito. In: ALMEIDA, Tania; PELAJO, Samantha; JONATHAN, Eva. (Coords). Op.cit., p.74. 13 Ibidem, p.73. 14 Idem. 15 Ibidem, p. 75. 7 distribuição de recursos, presença de fatores geográficos, físicos ou ambientais que dificultam a cooperação. Para identificar as raízes, formas e causas dos conflitos é necessário ainda fazer uma distinção entre a causalidade real e aparente, o que pode ser denominado de “causa irrealista”, BIANCHI observa uma situação paradoxal: “conflitos aparentes tendem a ter suas motivações manifestadas da maneira fácil e aberta pelos envolvidos, ao passo que desavenças reais tendem a possuir origens veladas, não verbalizadas facilmente.” 16 Nota-se a necessidade em conhecer as causas genuínas ou reais do conflito, pois a situação provoca sentimentos negativos e mal-estar, além de ser necessária para a compreensão, de modo a trabalhar transformando de forma positiva a situação conflitiva.17 BIANCHI18 descreve a “Teoria do Conflito” elaborada por Robert Bush e Joseph Folger, baseada no significado que o conflito possui para os envolvidos, dividido em três principais teorias: (i) Teoria do poder, que remete ao trabalho realizado por Abel em 1982; (ii) Teoria dos direitos, vinculada ao trabalho realizado por Fiss em 1984; e (iii) Teoria das necessidades, que remete aos estudos de Menkel- Meadow em 1984. Essas teorias representam a percepção das pessoas sobre os conflitos, a depender da situação em que se encontram, seja pelo poder, pelos direitos ou necessidades, baseadas por suas percepções, buscam ajuda nas situações conflituosas esperando determinados resultados.19 Apoiada em estudos na área da comunicação, psicologia cognitiva e social, a teoria transformativa propõe que o “conflito significa uma crise no seu relacionamento com o outro”, propondo que o foco da intervenção deve ser a maneira como as pessoas compreendem as desavenças no contexto de suas relações pessoais.20 Para que se possa compreender melhor o conflito é necessário mapeá-lo, de modo que ao classificá-lo, seja possível determinar ações de acordo com as 16 Ibidem, p.76. 17 Ibidem, p.76-77. 18 Ibidem, p.77 . 19 Idem. 20 Idem. 8 particularidades da situação, que se permita prevenir, gerir ou resolvê-lo de forma efetiva. Neste sentido, BIANCHI propõe a estrutura elaborada por Dennis Sandole, composta por três pilares: 1º Os elementos do conflito que são as partes envolvidas, muitas vezes podem ser grupos, organizações, sociedades, Estados e regiões; 2º Causas e condições, que são os conflitos que podem ter natureza pessoal, familiar, laboral, ambiental, identidade e internacional; 3º Possibilidades de intervenção, que são divididas quanto aos níveis, podem ser: intrapsíquico, interpessoal, intragrupal e intergrupal. 21 Identificadas as estruturas, causas e formas de conflitos, se faz necessário ainda, identificar os estágios em que se encontram de modo a identificar o melhor momento para a possível intervenção. BIANCHI cita o trabalho de Louis Pondy, em que são identificados cinco estágios do conflito, conforme: Latente: é a situação em que os envolvidos não estão plenamente conscientes de sua presença; ii) percebido: as dificuldades de diferença ou de opinião entre as pessoas são prontamente identificadas e compreendidas; iii) Sentido: emoções como raiva, medo, ressentimento, tensão e ansiedade, são adicionadas a situação conflitiva; iv) manifesto: existe o comportamento abertamente agressivo, visando frustrar ou bloquear o alcance das metas e objetivos da outra parte; v) desfecho: o futuro da relação é influenciado segundo a maneira como a controvérsia é resolvida. Se solucionadavisando à satisfação de ambas as partes, então a base para futuras relações mais cooperativas pode ser estabelecida e a probabilidade de recorrência é reduzida.22 Os conflitos podem ser destrutivos ou construtivos, os primeiros têm uma tendência a se expandir, gerando insatisfação, fundado no modelo “ganha-perde”, para um ganhar o outro necessariamente precisa perder. Nos resultados construtivos, o resultado alcançado pelas partes é satisfatório, fundado na relação “ganha-ganha”, as partes cooperam para que ambos possam tirar proveito da solução.23 Por ser inevitável nas relações humanas, o conflito nem sempre pode ser definido como algo positivo ou negativo, pois esse fato vai depender do resultado, que pode ser destrutivo ou construtivo, a depender da maneira como for tratado. Por isso é um processo dinâmico sujeito a permanente alteração de seus elementos, ou seja, 21 Idem. 22 Idem. 23 Idem. 9 na medida em que se desenvolve, trocam-se as percepções e atitudes dos atores, que em consequência modifica suas condutas.24 A intervenção no conflito deve ser feita de modo a buscar os resultados construtivos, visando garantir que a situação se resolva e evitando que se repita ou mesmo, ressurja evoluindo para consequências indesejadas. Normalmente o ser humano recorre a três formas diferentes de reação a situações conflitivas, como por exemplo, a evasão, a violência ou a busca pelo consenso através do diálogo. 25 O diálogo quando utilizado para resolução da situação é capaz de promover mudanças efetivas e duradouras, ainda, a solução é reconhecida e aceita por todos como sendo legítimas, gerando um benefício mútuo, o legítimo modelo “ganha- ganha”.26 Para obter sucesso na efetiva solução do conflito é necessário proceder com a manipulação de todas as variáveis da interação conflitiva, seja através da comunicação com o intermédio de um terceiro neutro, em um ambiente adequado, transformando a situação de forma construtiva, que permita aos envolvidos a criação de novos padrões de relacionamento, satisfação e cooperação, gerando ganhos individuais cooperando com o adversário.27 Dessa forma, é possível concluir que, se o conflito for conduzido adequadamente, com emprego de todas as técnicas adequadas, pode gerar efeitos positivos, conforme ALBUQUERQUE esclarece: “Não à toa, o ideograma chinês que representa conflito significa perigo (no sentido de impasse e que acaba retirando a energia individual das pessoas) e oportunidade (de considerar novas opções e abrir-se a novas possibilidades que permitirão novas relações entre os indivíduos)”. E acrescenta: “É um convite para que saiamos da zona de conforto.” 28 24 ALBUQUERQUE, Dionara Oliver. O marco Legal da Mediação no Brasil e o mediador judicial, sua capacitação e formação continuada. O Exemplo do NUPEMEC- TJRS. In:_. Coleção mediação. v. 2. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Suporte Operacional, Serviço de Impressão digital e Mídia Digital, 2017. p. 38. 25 BIANCHI, Angela Andrade; JONATHAN, Eva; MEURER, Olivia Agnes. Teorias do Conflito. In: ALMEIDA, Tania; PELAJO, Samantha; JONATHAN, Eva (coords). Op cit., p.81 26 Idem. 27 ALBUQUERQUE, Dionara Oliver. Op.cit., p. 43. 28 Idem. 10 1.2 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Nas sociedades primitivas os litígios eram solucionados mediante o uso de força física, ou seja, resolviam pela autotutela. Muitas vezes os litigantes realizavam acordos com o sacrifício total ou parcial de seus interesses, se perfazia a autocomposição. Ou ainda, buscavam um terceiro de mútua confiança que geralmente era um sacerdote ou ancião, que julgava o conflito, ocorria a heterocomposição ou arbitragem.29 Na autotutela, a parte mais forte impunha o resultado àquela mais fraca, conhecida como a “justiça pelas próprias mãos”, vista como um método primitivo remetendo a ideia de solução violenta pois não garante a forma mais justa, apenas a vitória sobre a parte mais fraca.30 Esta solução trazia uma série de inconvenientes, além de ter ocorrido uma possível injustiça, a outra parte que ficara insatisfeita, por certas vezes buscava retomar aquilo que lhe foi tirado de uma forma ainda mais violenta. Ou seja, o conflito que de início havia sido solucionado, poderia vir a comprometer de forma irremediável a pacífica convivência social.31 A autocomposição em que nesta forma de solução, as partes abriam mão de seu interesse para permitir que se encontrasse um resultado que pudesse ser satisfatório para ambos, que poderia ser buscada por três formas: (a) A renúncia por aquele que formúla a pretensão; (b) submissão por aquele que resistia a pretensão; (c) transação, em que ambas as partes chegam a um acordo abrindo mão de parte de seu interesse.32 Os inconvenientes possíveis consistiam no fato de muitas vezes a parte ser coagida a realizar a autocomposição, no receio de o objeto de seu interesse ser tomado de forma violenta pelo adversário, ou seja, temor de a consequência do não acordo ser o exercício da autotutela.33 A arbitragem envolvia um terceiro que não compunha o conflito, meio de heterocomposição. O terceiro, chamado de árbitro, de confiança das partes resolveria 29 PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Rafael Alves de. Op. cit. p.55-69. 30 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Op. cit., p.8. 31 Idem. 32 Idem. 33 Idem. 11 o conflito. Nas sociedades primitivas era muito utilizada, normalmente seria alguém dotado de particular respeito pelos membros da comunidade, que poderia ser um líder religioso ou um ancião.34 A arbitragem era facultativa e não existiam garantias do cumprimento da decisão, mas ao longo da história, a arbitragem foi evoluindo e passou a ser obrigatória, tomando o Estado à posição do terceiro imparcial o que passou a ser o que hoje chamamos de jurisdição.35 A criação da figura do Estado que ficou incumbido de administrar, legislar e julgar, com o dever exclusivo de prestar a jurisdição, ofertou uma atividade jurisdicional promovida por meio de processo judicial, composta na intervenção de um juiz que impõe uma decisão dos termos da lei imposta pelo Estado.36 Ao longo do tempo, a heterocomposição e a autocomposição passaram a ser consideradas instrumentos próprios das sociedades primitivas, enquanto o processo jurisdicional passou representar a insuperável conquista da civilização. No entanto, na atualidade ressurge o interesse pelas vias alternativas ao processo, por serem capazes de abreviá-lo ou até mesmo excluí-lo da situação.37 Ocorre que, mesmo após a jurisdição assumir o papel para a resolução de conflitos, os meios anteriormente mencionados passaram a ser de suma importância para a situação contemporânea do direito, nas palavras de DELLORE: Na verdade, todos esses meios de solução mencionados no item anterior possuem algum papel na sociedade contemporânea. Até mesmo a autotutela, por mais que possa parecer estranho, à primeira vista, tem seu espaço, ainda que diminuto. Esse ponto, aliás, há que ser realçado, para não incidirmos em equívoco. Se é correto afirmar que os sistemas modernos vedam, em regra, a autotutela, não é certo, de outra parte, dizer que tal forma de solução de conflitos é completamente proibida pelos sistemas contemporâneos. (...) Aliás, atualmente verifica-se um verdadeiro redimensionamento do papel da jurisdição estatal, com a revalorização da autocomposição e da arbitragem. Isso em função não só do acúmulo de processos no Judiciário, o que faz procurar alternativas para desafogá-lo, mas, também, pela consciência de que nem sempre a via judicial é a mais indicada.38 34 Idem. 35Ibidem, p.9. 36 PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Rafael Alves de.. Op. Cit., p.55-69. 37 Ada GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação e gerenciamento do processo - Revolução na prestação jurisdicional: guia prático para a instalação do setor de conciliação e mediação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 1. 38 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Op. Cit., p.9. 12 A problemática passou a ser a morosidade dos processos, que associados ao alto custo e burocratização, acumuladas das deficiências do patrocínio gratuito, além do distanciamento do judiciário aos seus usuários. Ainda, temos o elevado grau de litigiosidade, advindo da modernidade que atribuiu esforços em busca da universalidade da jurisdição, algo que possibilitou o acesso a um número maior de pessoas e ampliação de causas que ascendem ao judiciário. Todos estes fatores acarretaram uma sobrecarga do aparelho judiciário, o que resultou na “Crise da justiça”: A crise da justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro fundamento das vias conciliativas: o fundamento funcional. Trata-se de buscar a racionalização da distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposição. E trata-se ainda da recuperação de certas controvérsias, que permaneciam sem solução na sociedade contemporânea, perante a inadequação da técnica processual para a solução de questões que envolvem por exemplo, relações comunitárias ou de vizinhança, a tutela do consumidor, os acidentes de trânsito, etc. Os juizados especiais ocupam-se dessas controvérsias, mas eles também estão sobrecarregados, por força da competência muito alargada que lhes atribuiu a lei.39 A crise vivenciada pela jurisdição tornou necessário repensar na forma como os conflitos podem ser solucionados, inclusive trazendo de volta os modelos já utilizados pelas sociedades primitivas, de modo a garantir a todos o devido acesso à justiça, com a eficiência e efetiva solução para cada situação enfrentada. Há mais de 20 anos o Brasil vem implementando a discussão e aprofundando a utilização de outras formas de solução de controvérsias, com medidas práticas sendo adotadas no sentido de facilitar a aplicação de métodos de solução de controvérsias através da lei, surgindo a Lei Brasileira de Arbitragem em 1996 e o projeto de Lei de Mediação em 1998.40 1.3 O ACESSO À JUSTIÇA O acesso à justiça pode ser compreendido como o mais básico dos direitos humanos, é um requisito fundamental que deve ser garantido por um sistema jurídico 39 Ibidem, p.9. 40 GUERRERO, Fernando, L. Os Métodos de Solução de Conflitos e o Processo Civil .:Coleção Atlas de Processo Civil. (Coord). CARMONA, Carlos Alberto. São Paulo: Atlas, 2015. 13 que se considere moderno e igualitário, que possui como pretensão garantir, e não somente proclamar os direitos de todos.41 No Brasil, após a Constituição de 1988, o processo judicial assume o papel de instituição, denominada de modelo constitucional do processo, regido pelo conjunto de princípios que compõem o devido processo legal, entendido como o “princípio síntese” do processo, justamente por representar todos os demais princípios processuais.42 Nossa Constituição Federal estabeleceu um sistema de tutela constitucional em relação ao processo, dessa forma assegurou o acesso à justiça e a inafastabilidade do controle jurisdicional, previstos no seu artigo 5.º, XXXV. O devido processo legal nos remete a ideia de um sistema caracterizado pela ordenação e pela unidade, para que seja possível uma inter-relação dinâmica e harmoniosa entre os envolvidos no processo, para que se possibilite atingir o fim pretendido. 43 No entanto, o judiciário passou a ser incapaz de solucionar satisfatoriamente todo o volume de demandas, consequentemente os Tribunais não garantem decisões rápidas, definitivas e eficazes, resultando na chamada “Crise da Justiça”. As causas dessas deficiências apontadas pelos pesquisadores são divididas em três grupos: econômico, organizacional e processual.44 DELLORE, nos leva a refletir sobre a efetividade do acesso à justiça prevista na nossa Constituição Federal: Até que ponto o acesso à Justiça, compreendido em seu sentido pleno, é assegurado em sua acepção real? Indagação esta que se faz notadamente face ao NCPC, uma vez que necessárias a busca e a criação de novas técnicas processuais que viabilizem, assegurem e facilitem o exercício do direito de ação, no menor prazo, com o menor custo, com a prática do menor número de atos processuais e com a melhor qualidade possível, com vistas à obtenção de uma tutela justa, adequada ao conflito subjacente de direito material e efetiva.45 A razoável duração do processo judicial é contemplada na nossa Constituição Federal, no art. 5º, LXXVIII, introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004. A 41 Ibidem, p.69. 42 Ibidem, p.63. 43 Idem. 44 PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Rafael Alves de. Op. cit., p.55-69 45 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 71. 14 Emenda positivou em nosso direito constitucional a orientação advinda das convenções internacionais de direitos humanos, não estando além do âmbito da proteção judicial efetiva, devendo esta, ser entendida como a proteção judicial assegurada em tempo adequado.46 Neste sentido, GONÇALVES acrescenta: O dispositivo revela a preocupação geral do legislador como um dos entraves mais problemáticos do acesso a justiça: a demora no julgamento dos processos. (...) Esse princípio é dirigido em primeiro lugar ao legislador, que deve editar leis que acelerem e não atravanquem o tempo do processo. Em segundo lugar ao administrador, que terá que zelar pela manutenção adequada dos órgãos judiciários, aparelhando-os e dar efetividade a norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida.47 O reconhecimento ao processo célere impõe a adoção de medidas para atingir este objetivo, com a utilização de políticas públicas de prestação jurisdicional, como por exemplo a modernização e simplificação do sistema processual, além de número adequado de órgãos jurisdicionais.48 Diante dessa necessidade, PANTOJA e ALMEIDA destacam que pesquisadores propuseram as chamadas “ondas renovatórias” do processo, para orientar todas as mudanças necessárias, quais sejam: “(i) assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados; (ii) tutela dos interesses metaindividuais; (iii) aperfeiçoamento dos instrumentos processuais, com a utilização de novos mecanismos, dentro e fora da jurisdição”.49 O foco do presente estudo se dará na terceira onda, em que se pode citar como exemplos a simplificação dos procedimentos jurisdicionais, enxugamento das vias recursais, desenvolvimento das tutelas de urgência, ou mesmo fora dos limites do processo judicial com o emprego de formas alternativas de resolução de conflitos, como a negociação, mediação e arbitragem.50 A terceira onda inclui a advocacia judicial e extrajudicial, orientada pelo conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para 46 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 545 47 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 71. 48 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, PauloGustavo Gonet. Op. cit., p. 546. 49 PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Rafael Alves de. Op. cit., p.55-69. 50 Idem. 15 se processar ou mesmo evitar novas disputas, o método consiste em tratar as técnicas com amplas possibilidades de melhorar o acesso à justiça.51 Neste sentido, CAPELLETTI esclarece que não são necessárias mudanças radicais, apenas que devem ir além da esfera da representação judicial, conforme: (...) esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao tipo de litígio. Existem muitas características que podem distinguir um litígio de outro. Conforme o caso, diferentes barreiras do acesso podem ser mais evidentes, e diferentes soluções, eficientes. Os litígios por exemplo diferem em sua complexidade. É geralmente mais fácil e menos custoso resolver uma questão simples de não pagamento, do que comprovar uma fraude. (...) Alguns problemas serão bem mais “resolvidos” se as partes simplesmente “evitares” uma à outra. A importância social aparente de certos tipos de requerimentos também será determinante para que sejam alocados recursos para a solução. Tal como foi enfatizado pelos modernos sociólogos, as partes que tendem a se envolver em determinado tipo de litígio também devem ser levadas em consideração. Elas podem ter um relacionamento prolongado e complexo, ou apenas contratos eventuais. Já foi sugerido que a mediação ou outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para preservar os relacionamentos. As partes ademais, podem diferir grandemente do poder de barganha, experiência ou outros fatores (...).52 O acesso à justiça ultrapassa os limites do processo judicial, cabendo para cada caso concreto a utilização da via adequada, visando garantir não somente a eficiência da justiça prestada, assim como a eficácia da solução apresentada. O direito de acesso à justiça não deve ser apenas considerado como algo idêntico ao acesso aos tribunais, mas sim um direito de acesso ao Direito, comprometendo-se o Estado a resolver os conflitos através dos diversos sistemas de resolução disponíveis e não mais exclusivamente pela via dos tribunais,53 Nestes termos, temos que os meios consensuais de resolução de controvérsias além de garantir o acesso à justiça, possuem um importante impacto no tempo de tramite processual, ou seja, uma grande ferramenta em auxílio da duração razoável do processo, que no Brasil tornou-se princípio constitucional através Emenda Constitucional n.º 45 (art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal).54 51 CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 67. 52 Ibidem. p. 72. 53 CABRAL, Marcelo Malizia. Os meios alternativos de resolução de conflitos: instrumentos de ampliação do acesso à justiça e de racionalização do acesso aos tribunais. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 73, jan. 2013, p. 125-155, abr. 2013. p.129. 54 GUERRERO, Fernando, L. Op. cit., p. 7. 16 1.4 TEORIA DA EFICIÊNCIA X EFICÁCIA A eficiência consiste na melhor utilização dos recursos para atingir um objetivo, com coerência dos meios em relação aos fins objetivados, ou seja, a eficiência está relacionada prioritariamente a produtividade.55 Para as organizações públicas, prevalecem o interesse ou as necessidades dos cidadãos, de modo que a eficiência deve ser entendida como o melhor uso de recursos para atender o interesse público.56 No âmbito do processo judicial, deve se entender a eficiência, como a prestação jurisdicional, nos ditames dos princípios processuais e constitucionais, ou seja, atendendo os requisitos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa além de entregar essa jurisdição dentro dos limites da razoável duração do processo. Eficácia é selecionar os objetivos adequados ou as alternativas mais acertadas, é o momento em que se alcança o objetivo estipulado. Para se avaliar a eficácia é preciso que seja definido claramente o objetivo a ser atingido. Deve se entender a eficácia como, o objetivo que o procedimento judicial deve representar para aqueles que dele o utilizam, ou seja, a solução para a lide. 57 Na área do direito se utiliza a abordagem da eficácia da norma, principalmente eficácia jurídica e eficácia social. A eficácia jurídica compete à aplicabilidade, exigibilidade e executoriedade da norma. A eficiência é um princípio básico da atividade administrativa e a finalidade de maximizar os resultados de toda e qualquer ação dos serviços públicos.58 No entanto a abordagem da eficácia da norma não atende plenamente a necessidade da eficácia do direito pleiteado através do processo judicial, o que se busca, na realidade é a eficácia obtida através da melhor solução realizada através do meio adequado de prestação jurisdicional, que consequentemente será a mais eficiente. 55 ALCANTRA, Chistian Mendez. Os princípios constitucionais da eficiência e eficácia da administração pública: Estudo comparativo Brasil Espanha. In. ABD Const. Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2009. n. 1., Ago- Dez. P. 24-40. 56 Idem. 57 Idem. 58 Idem. 17 Nossa Constituição Federal, no artigo 37, caput, dispõe sobre os princípios da Administração pública, estabelecendo que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.” Para ALCANTRA, “Na teoria administrativa, eficácia e eficiência são consideradas fundamentais a qualquer organização pública ou privada. Ambas vitais para o planejamento: determinar os objetivos certos e em seguida escolher os meios certos de alcançar estes objetivos.” 59 O questionamento com se perfaz no sentido de a prestação jurisdicional oferecida se fazer eficiente, nos termos da Constituição Federal, ou mesmo, se tida como eficiente, é eficaz perante aqueles que a utilizam? Ou seja, o direito material objeto da relação é de fato atingido? O tempo processual não é o mesmo da dinâmica social, pois no âmbito processual o tempo é diferente em razão da segurança jurídica, com esgotamento de todos os recursos, sendo necessário para atender a plena atividade jurisdicional, com garantia do contraditório e da ampla defesa e ainda, cumprir os requisitos da fundamentação das decisões judiciais 60 No entanto, esse tempo processual resulta em uma resposta tardia para o conflito, o que pode gerar uma sensação de descaso, portanto, ineficácia da prestação jurisdicional, exatamente o que remonta a reflexão do ilustre jurista Rui Barbosa, “Justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada.” Neste sentido, PONCIANO esclarece que: “No âmbito do Direito também há o conceito de eficiência, que foi instituído como princípio na Constituição Federal de 1988, visando romper com o sistema baseado na burocracia estatal e migrar para um sistema gerencial, nos mesmos moldes das organizações privadas.” 61 Veja-se que a ideia de romper com um sistema baseado na burocracia migrando para um sistema gerencial tem mais pertinência com a junção dos termos 59 Idem. 60 PONCIANO, Vera Lucia Feil. O Controle da morosidade do Judiciário: Eficiência só não basta. Disponível em <http://www.tre-pr.jus.br/o-tre/escola-judiciaria-eleitoral/artigos/o-controle- da-morosidade-do-judiciario-eficiencia-so-nao-basta>. acesso em 07/11/2018. 61 Idem. http://www.tre-pr.jus.br/o-tre/escola-judiciaria-eleitoral/artigos/o-controle-da-morosidade-do-judiciario-eficiencia-so-nao-basta http://www.tre-pr.jus.br/o-tre/escola-judiciaria-eleitoral/artigos/o-controle-da-morosidade-do-judiciario-eficiencia-so-nao-basta18 “Eficiência” e “eficácia, que resulta em “efetividade”, todos conceitos advindos da ciência da administração.62 Nossa Constituição Federal, respaldada pela cláusula do acesso à justiça e do devido processo legal garante muito mais do que o direito de acesso à jurisdição, garante o direito a uma tutela justa, que seja adequada ao direito material e efetiva de fato.63 O acesso à jurisdição se faz pelo direito processual, que tem como função instrumentalizar o direito material, através de princípios que disciplinam a solução de conflitos, que é disponibilizado pelo Estado para que os envolvidos na relação de litígio solucionem suas crises.64 Concluindo-se que, “o direito processual é um instrumento a serviço do direito material.” 65 A justiça conciliativa atende às necessidades de funcionalidade e eficiência do aparelho judiciário de modo que diminui a sobrecarga dos tribunais e solucionar as controvérsias que muitas vezes nem precisam ser apreciadas pelo judiciário, basicamente inspiradas em motivações eficientistas.66 Através da percepção eficientista GRINOVER compatibiliza as vias alternativas ao processo com a prestação jurisdicional, concluindo pela prestação da sua função teleológica, conforme: Assim como a jurisdição não tem apenas escopo jurídico (o de atuação do direito objetivo), mas, mas também escopos sociais (como a pacificação) e políticos (como a participação)., assim também outros fundamentos podem ser vistos na adoção das vias conciliativas, alternativas ao processo: até porque a mediação e a conciliação, como visto, se inserem no plano da política judiciária e podem ser enquadradas numa acepção mais ampla de jurisdição vista numa perspectiva funcional teleológica.67 A eficácia é uma busca dos resultados, enquanto eficiência é a utilização da melhor forma pela qual as coisas devem ser executadas, afim de que os recursos sejam mais bem aproveitados. Quando um administrador se preocupa em fazer as 62 Idem. 63 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Teoria Geral do Processo Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p.71. 64 Ibidem. p 27. 65 Idem. 66 GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano. Op. cit.,p. 3. 67 Idem. 19 coisas de forma correta, está preocupado com a eficiência, entretanto, quando utiliza dos meios buscando o alcance de resultados ele está voltado para a eficácia. Aquele que busca auxílio para resolver sua situação conflituosa espera a melhor solução com o emprego de menos recursos possíveis, sem deixar de lado todas as garantias prestacionais, ou seja, espera por um processo eficiente e por uma solução eficaz. Portanto, sendo o direito processual o instrumento a serviço do direito material, deve ser buscada sua eficiência, que seja feito o melhor uso de recursos para atender a finalidade do processo que é a entrega da prestação jurisdicional, para que sua solução seja eficaz ao plano do direito material pleiteado. Dessa forma, muitas vezes o emprego dos meios adequados para a solução do conflito possibilita o emprego da eficiência e eficácia sem renunciar ao devido processo legal. 20 2 MECANISMOS PARA A RESOLUÇÃO DO CONFLITO E O SISTEMA MULTIPORTAS Quanto aos mecanismos de resolução de conflitos temos os jurisdicionais e os não jurisdicionais. CABRAL, os distingue como: Os meios jurisdicionais envolvem a intervenção de tribunais na resolução do litígio e a respectiva decisão tem força de caso julgado, sendo esta modalidade integrada por tribunais judiciais e tribunais arbitrais. Os meios não jurisdicionais não envolvem a intervenção de tribunais e não gozam da estabilidade das sentenças, podendo consistir em negociações diretas, bons ofícios, mediação e conciliação.68 No tocante a terminologia dos mecanismos para resolução de conflitos CABRAL esclarece que Petrônio Calmon sugere a adoção do termo “Meios Adequados de Pacificação Social”, considerando um sistema multiportas, em que a jurisdição estatal é apenas uma das possibilidades para as partes.69 Neste sentido, SALES explica o sistema multiportas como uma das vias para solucionar o conflito, conforme: Pode-se pensar que uma pessoa, diante de um conflito, tem à sua disposição várias alternativas para tentar solucioná-lo. Pode procurar diretamente a outra parte envolvida e tentar negociar o impasse sem a interferência de ninguém. Mas pode também procurar um terceiro e este propor diferentes métodos de solução existentes (mediação, arbitragem, entre outros). Pode ainda procurar um ente estatal que, dependendo do conflito, ainda que não seja o Poder Judiciário, tente intermediar o impasse. Pode, ainda, procurar o Estado-Juiz para ajuizar uma demanda. Cada uma das alternativas corresponde a uma porta que a pessoa se dispõe a abrir, descortinando-se a partir daí um caminho proposto pelo método escolhido. Neste cenário, o envolvimento do Estado é uma eventualidade, pois provocar o Estado-Juiz ou a Administração, é abrir uma das portas. A pessoa disposta a resolver o conflito pode fazer a escolha sem a ajuda de um terceiro, mas pode também procurar um técnico, como é o caso de um advogado, que poderá orientá- -la. O Estado, além de por à disposição uma porta ou várias portas, pode também influir neste cenário disciplinando por lei aspectos básicos desses métodos privados e regras de conduta dos envolvidos (Código de Ética para mediadores, árbitros e terceiros neutros em geral). Uma norma disciplinando a mediação e a arbitragem privada, isto é, aquela que ocorre longe dos olhos do Estado, teria sentido neste cenário, mas com o cuidado de não penetrar ou interferir indevidamente na liberdade das partes. Além de disciplinar pode o Estado também por à disposição pessoas e órgãos da Administração encarregados de orientar sobre as portas existentes, como escolhê-las, além de, como já dito, por à disposição uma porta como caminho que tentará resolver o impasse da vida. 70 68 CABRAL, Marcelo Malizia. Op. cit., p.138 69 Ibidem, p.139. 70 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Negociação, mediação e arbitragem: curso básico para programas de graduação em Direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 72. 21 Dessa forma SALLES acrescenta que quando uma pessoa, ao bater na porta do judiciário possa se deparar com um leque de opções, seria como se a porta do judiciário levasse a uma antessala em que novas portas estariam à disposição, cada uma representando um método diferente e incluindo a porta do próprio Poder Judiciário que poderá solucionar o conflito através da sentença.71 Os meios consensuais de resolução de conflitos são aqueles que as partes têm maior controle sobre o resultado e termos do processo, o terceiro neutro será aquele que pode auxiliá-las na decisão, mas não terá poderes para proferir uma decisão vinculativa. Funciona como uma alternativa à litigação judicial, que não deixa de ser uma via para a relação conflituosa.72 Para trabalhar o método mais adequado para resolução de conflitos, deve se focar em outra opção que não o litígio judicial, tomando as partes como imprescindíveis para a tomada de decisão.73 Algo que se torna cada vez mais difícil é o fato de que, normalmente as partes quando se encontram em situação de litígio, prontamente buscam a prestação jurisdicional. Conforme DELLORE esclarece: “Apesar dessa pluralidade, quando se fala em forma de solução dos litígios, automaticamente o pensamento converge para a atuação do Poder Judiciário, pelo fato de a via jurisdicional estatal ser vista como a forma natural de solução.” 74 Neste sentido, DELLORE atribui este comportamento ao que seria a cultura da terceirizaçãodos litígios: Tal postura evidencia a cultura da terceirização dos litígios, em que as pessoas pouco se esforçam para resolver por si mesmas seus conflitos, terceirizando essa solução ao Poder Judiciário. Parecem assumir sua incapacidade de superar suas desavenças, transferindo essa função ao Estado. Tanto isso é verdade que as outras formas de solução dos litígios, que não a judicial, muitas vezes são tratadas como “meios alternativos de solução de conflitos”, colocando o Judiciário na posição de “meio tradicional”. Os demais, portanto, seriam os “meios alternativos”, vistos inclusive como de menor relevância.75 71 CABRAL, Marcelo Malizia. Opcit. p. 73. 72 Ibidem. p.138. 73 MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Breve ensaio sobre a postura dos atores processuais em relação aos métodos adequados de resolução de conflitos. In. ZANETI JR, Hermes; CABRAL, Trícia, Navarro Xavier (coords). Justiça multiportas: Mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada pra conflitos. DIDIER JR, Fredie. Coleção grandes temas do novo CPC. Salvador: JusPodvim, 2017. p. 69-70. 74 DELLORE, Luis; SOUZA, André Pagani de; CARACIOLA, Andrea Boari. Op. cit., p 11. 75 Idem. 22 Tradicionalmente as partes atuam no processo por intermédio de seus advogados, que utilizam de discursos com linguagem técnica, ao final o magistrado decide o mérito, e as partes em nada convergem para a solução do caso.76 Já nos métodos autocompositivos, em especial da mediação, as partes são protagonistas do procedimento, em que são levados a identificar os motivos das controvérsias e buscar um diálogo. Dessa forma, se vislumbra de forma prospectiva a situação, uma visão futura, as partes não apenas resolvem o conflito, mas através das habilidades desenvolvidas são capazes e evitar conflitos futuros e novas demandas judiciais.77 No entanto, a prática dos meios não adjudicatórios para solução de conflitos não pode ser desprovida de técnica jurídica, pois somente a existência da prática não torna seus efeitos legítimos, se faz de suma importância saber, com base em arcabouço jurídico existente, quais são as possibilidades aplicadas em cada meio de solução de conflito e quais são seus limites para produzir os resultados desejados.78 O CPC busca disciplinar a prática dos meios não adjudicatórios entre os artigos 165 a 175, determinando a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos bem como, sua composição, orientando a atuação do mediador e conciliador além de destacar os princípios norteadores do sistema. Para buscar a melhor solução para cada caso concreto, primeiramente é necessária a criação uma cultura que compreenda que o conflito pode ser resolvido pela via mais adequada, não necessariamente a jurisdicional. Essa mudança deve se iniciar pelo operador do direito, que deverá identificar a natureza do conflito, causas, forma, para que lhe seja apresentada uma solução particular, diferente do modelo generalizado que habitualmente sempre lhe foi imposto. Neste sentido, GUERREIRO atribui ao advogado o papel de oferecer a maneira de solucionar o conflito: É por isso que se fala em sistema multiportas, visto que a parte interessada poderá ter acesso a diferentes formas de solução de conflitos, sendo o advogado responsável por oferecer e discutir com o seu cliente as maneiras de solução adequadas, de modo que este possa definir o que quer da solução de conflitos e qual seria a melhor maneira de atingir este objetivo. 76 MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Op. cit., p. 70. 77 Idem. 78 GUERRERO, Fernando, L. Op. cit., p. 12. 23 “Como nos sentiríamos se um médico sugerisse uma cirurgia sem explorar outras possibilidades?” 79, O que se entende pelo Sistema multiportas é a tendência de se buscar formas de solucionar conflitos, que possam fazer às vezes daquela tradicional que é o sistema judicial, as partes poderão ter acesso a diferentes formas de solucionar aquela situação, a melhor maneira de atingir o objetivo, seja pela via judicial ou pela via alternativa. Quanto ao sistema multiportas, TARTUCE o conceitua como: Sistema multiportas é o complexo de opções que cada pessoa tem à sua disposição para buscar solucionar um conflito a partir de diferentes métodos; tal sistema (que pode ser ou não articulado pelo Estado) envolve métodos heterocompositivos (adjudicatórios) e autocompositivos (consensuais), com ou sem a participação estatal. Como exemplo, pense em alguém que, ao buscar o Poder Judiciário, encontre um leque de opções em que a solução “sentença judicial” passa a ser uma dentre outras; nesse cenário, aberta a porta do Judiciário, “haveria como que uma antessala em que novas portas estariam à disposição, cada uma representando um método diferente” 80 O sistema jurídico brasileiro propõe um amplo panorama de meios de abordagem das controvérsias, o que precisa ficar bem esclarecido é o fato de que, uma vez garantida a instância jurisdicional, as partes deverão ser encaminhadas para compor o conflito pela via mais adequada a ao seu caso.81 Imperioso destacar que os métodos adequados de solução de conflitos somente poderão ser utilizados quando a questão se tratar de direitos patrimoniais disponíveis, como por exemplo, disciplina o caput do artigo 1º da Lei 9.307/199682, o artigo 3º da Lei da mediação n.º 13.140/201583 e ainda os artigos 334 e 359 do CPC/2015 que trata da conciliação e mediação. Quanto os critérios de escolha dos métodos, TARTUCE aponta os mais importantes: “Na escolha da forma de lidar com a disputa, costumam ser cotejados fatores como custos financeiros, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, 79 Idem. 80 TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 4 ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 71. 81 Ibidem, p. 70. 82 Art. 1º da Lei 9.307/1996: caput: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer- se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” 83 Art. 3o da lei 13.140/2015: “Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.” 24 flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, desgastes emocionais, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade, entre outros.” 84 Quanto aos limites impostos à utilização dos meios autocompositivos pode- se dizer que envolvem todos aqueles direitos que podem ser objetos de contrato, abrangendo todos os bens e direitos que a partes podem dispor para criar obrigações, interpretando-se a lei com base na patrimonialidade e disponibilidade destes direitos dependendo ainda da capacidade dos agentes em respeito a autonomia da vontade das partes.85 No Brasil a aplicação de meios não adjudicatórios ainda é muito sutil, os mais utilizados ainda são a conciliação e mediação, no entanto, com pouca adesão, conforme será demonstrado adiante, no entanto se faz necessário descrever de forma sucinta as possibilidades existentes em nosso ordenamento. 2.1 CONCILIAÇÃO A conciliação é prevista no CPC no art. 3º, §§ 2º e 3º e entre os artigos 165 a 175 do mesmo diploma legal, além de disciplinada pela Resolução 125/2010 do CNJ, que trata dos meios adequados dos conflitos de interesses. Dispõe ainda o artigo 165, § 2º do CPC: “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.” Uma terceira pessoa, neutra na situação, que será o conciliador, aproxima e orienta as partes em busca de um acordo, o principal objetivo será fazer com que os litigantesevitem ou desistam da jurisdição. A conciliação é um processo consensual breve, envolvendo conflitos de menor complexidade.86 O Conciliador possui como função principal, conseguir um acordo entre pessoas, ou seja, um terceiro imparcial será adicionado na relação buscando permitir uma mudança na dinâmica da relação entre as partes, considerando que ao permitir 84 TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 72. 85 GUERRERO, Fernando, L. Os Métodos de Solução de Conflitos e o Processo Civil. Coleção Atlas de Processo Civil. (Coord). CARMONA, Carlos Alberto. São Paulo: Atlas, 2015. p.15. 86GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem e mediação: conciliação e negociação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p.43-44. 25 uma conciliação as partes já estão se abrindo para novas soluções, que até aquele momento não haviam sido cogitadas, no entanto o conciliador participa de forma colaborativa, sendo que as partes construirão a solução.87 A conciliação, além do acordo, busca a efetiva harmonização das partes, visando restaurar sua relação social, utilizando técnicas persuasivas, mas não impositivas nem coercitivas, consumindo apenas o tempo suficiente para demonstrar o interesse do conciliador com a solução do caso, atingindo uma solução construtiva para o conflito, permitindo que os envolvidos sintam-se ouvidos, tudo isso com a utilização de técnicas multidiciplinares que possibilitam a solução satisfatória no menor prazo possível.88 Essa modalidade pode ser realizada antes da instauração do processo judicial, que poderá ocorrer de forma incidental, para tanto, o judiciário dispõe de setores de conciliação em Tribunais de Justiça e Câmaras extrajudiciais de autocomposição, sendo uma forma menos custosa e mais célere de gerir os conflitos.89 Antes de iniciar os atos processuais, as partes e seus advogados deveriam cogitar sobre a possibilidade de transação, pois mesmo não sendo realizada a audiência conciliatória, as partes poderão ser repetidamente incentivadas pelo juiz a realizar a composição amigável, o que poderá resultar em acordos sem a devida reflexão.90 Ao utilizar as técnicas de conciliação, os profissionais devem obedecer aos princípios norteadores dos métodos mediativos, quais sejam: confidencialidade, imparcialidade, voluntariedade e autonomia da vontade das partes.91 Temos a modalidade de conciliação judicial e extrajudicial, no sentido de que a judicial ocorre no curso de uma demanda judicial, em que o referido acordo será homologado pelo juiz convertido em título executivo judicial, enquanto a conciliação 87 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 161. 88 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça 2015. Guia de Conciliação e Mediação Judicial: orientação para instalação e CEJUSC. Brasília/DF: Conselho Nacional de Justiça. p. 38. 89 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Negociação, mediação e arbitragem: curso básico para programas de graduação em Direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 157. 90 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 155. 91 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça 2015. Op. cit., p. 37. 26 extrajudicial se dá por meio de contrato consumado por escrito na presença de duas testemunhas se revestindo com força de título executivo extrajudicial.92 Na conciliação o conciliador sob nenhuma hipótese irá definir o conflito, apenas possui o papel proativo de conduzir os litigantes ao melhor desfecho da situação, pode sugerir decisões.93 Neste sentido, SALLES acrescenta: Vale destacar, contudo, que o ideal é que as próprias partes tenham a chance de delinear sua saída; como elas conhecem com profundidade o relacionamento interpessoal, têm condições de melhor discernir opções viáveis e produtivas. O conciliador não deve, portanto, julgar o mérito das questões nem dizer às partes o que devem fazer; seu papel é contribuir para que pensem em soluções criativas.94 Portanto, a conciliação é a modalidade de solução de conflito na qual as partes não possuem vínculo anterior ao fato que ensejou o conflito, buscarão a composição com intermédio de um conciliador que apenas estimulará a interação as partes, sem definir ou julgar o conflito, buscando apenas o melhor resultado possível.95 2.2 MEDIAÇÃO Juntamente com a conciliação é prevista no CPC no art. 3º, §§ 2º e 3º e entre os artigos 165 a 175 do mesmo diploma legal, além de disciplinada pela Resolução 125/2010 do CNJ, no entanto possui ainda previsão específica na Lei 13.140/2015, a chamada “Lei da Mediação”. A função da mediação pode ser extraída do art. 165, § 3º, do CPC, em que pese: “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.” 92 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem e mediação: conciliação e negociação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p.55. 93 Ibidem, p. 56. 94 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 164. 95 Ibidem. p. 159-161. 27 Quando as partes acreditam que podem chegar a um acordo com o auxílio de um terceiro desinteressado é indicada a Mediação, principalmente, quando irão manter uma continuidade de relação após o conflito. Neste procedimento é oferecida aos litigantes oportunidade de externalizar suas preocupações e prioridades básicas em relação à disputa, além de garantir condições de manter, reforçar ou melhorar o relacionamento.96 A modalidade de mediação para resolução de conflitos atende principalmente as partes e não o caso, privilegiando as pessoas com base em suas perspectivas pessoais, partindo do pressuposto de que existem dificuldades e limitações dessas pessoas em administrar seus conflitos e por isso, é necessária a presença de um terceiro que auxiliará na gestão desse conflito.97 Muito semelhante à conciliação, que se diferencia pelo fato de consistir em um procedimento que envolve a ação de um terceiro, que será o mediador, este buscará intermediar a realização de um acordo, com participação menos incisiva, priorizando a maior aproximação dos envolvidos.98 A mediação possui um método complexo, que será operado por meio da intervenção de um terceiro que terá inúmeras funções, dentre as quais deverá principalmente propiciar momentos de reflexão sobre toda a situação conflituosa vivenciada, o que fará as partes repensar sobre perspectiva de futuro sobre o fato, bem como o convívio.99 De maneira simples, BARBADO descreve a mediação como: A mediação, em sua forma mais simples, é um processo através do qual uma terceira pessoa assiste duas ou mais partes no processo elaborativo de sua própria solução para um conflito. A eficácia da mediação reside na oportunidade que têm os adversários de examinar a questão em reuniões particulares ou em reuniões conjuntas, com objetivo de criar uma solução de ganhos mútuos, que contemple o máximo de seus interesses individuais e comuns. Nota-se que, a partir desse processo, as partes voluntariamente afastam-se de outras abordagens do problema, como a ação judicial. A mediação pode ser considerada, portanto, como uma negociação assistida. 100 96 BARBADO, Michelle Tonon. Um novo perfil para a advocacia: O exercício profissional do advogado no processo de mediação. AZEVEDO, André Gomma de. Estudos emArbitragem, Mediação e Negociação. V. 2. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. p. 371. 97 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., 107. 98 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit. p.44. 99 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit. p., 104. 100 BARBADO, Michelle Tonon. Op. cit., p. 372. 28 É um processo não vinculante, isso quer dizer que os litigantes podem continuar, suspender e retomar as negociações sem sofrer qualquer prejuízo. O mediador exerce certa influência sobre a forma de se conduzir o ato, as partes podem se comunicar diretamente, inclusive de forma estimulada pelo mediador que deve contribuir para a criação de opções ou discussão de assuntos que auxiliem na superação da questão disputada.101 Ainda, a mediação de conflitos pressupõe confidencialidade, isso quer dizer que todas as informações, fatos, relatos e demais questões sobre os envolvidos serão sigilosos, jamais podendo ser revelados pelas pessoas estranhas daquela situação litigiosa, o mesmo ocorre em caso de reuniões separadas, que deverão ser preservadas. O sigilo é tamanho que o mediador jamais poderá ser arrolado como testemunha em caso de processo judicial envolvendo o mesmo litígio.102 O mediador irá administrar o conflito baseado nos saberes das partes, que deverão ter a informação sobre o processo para eventuais tomadas de decisões, de modo que seu empoderamento é um elemento indispensável para a mediação.103 A mediação é um instrumento da pacificação social, solução e prevenção de litígios, dividida em 4 modalidades: mediação judicial, que ocorre no curso processual; mediação extrajudicial, em que as partes elegem um terceiro para auxiliá-las; mediação prévia, que pode ocorrer antes de uma relação judicial ou mesmo extrajudicial; e mediação incidental que é obrigatória na hipótese de processo judicial de conhecimento, salvo exceções.104 Como resultado, as pessoas que fazem uso da mediação acabam por aprender a administrar de forma positiva seus conflitos, com isso, capacitando para futuros conflitos, justamente pela característica didática desta prática, pois muitas vezes o mediador inicia um processo de solidariedade recíproca a partir da sensibilização das visões limitadas que as partes tinham sobre suas perspectivas da situação.105 101 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça 2015. Guia de Conciliação e Mediação Judicial: orientação para instalação e CEJUSC. Brasília/DF: Conselho Nacional de Justiça. p. 35. 102 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 105. 103 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit. p., 72. 104 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit., p.75.79. 105 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 106. 29 2.3 NEGOCIAÇÃO Na negociação os litigantes se encontram para resolver à disputa ou planejar uma transação, não conta necessariamente com a presença de um terceiro, as partes discutem e argumentam negociando seus próprios conflitos.106 Trata-se de um processo de comunicação, com o objetivo de conseguir uma decisão conjunta entre as partes, que controlam a conformação e o desenvolvimento do modo pelo qual obterão o acordo, com foco na matéria que deu origem ao conflito partindo para a negociação.107 A primeira reflexão a ser feita no âmbito da negociação é: Para quais questões da vida pode ser aplicada? Com um leque bem amplo, justamente por ser uma atividade constante na interação humana.108 Sendo um meio para a criação de novos negócios, quando utilizado na resolução de controvérsias possui um aspecto negativo que acaba por dividir as partes gerando certa animosidade e corte de comunicação, portanto deve ser abordada com a propensão a vislumbrar um futuro de oportunidades possibilitando ainda ganhos mútuos no futuro.109 Definida como uma comunicação voltada à persuasão, quando exercida na modalidade simples ou direta, as partes tem controle direto e total sobre o procedimento, inclusive quanto ao resultado, podem escolher o tempo e local, como será realizada, poderão definir a ordem da discussão e o momento de apresentação das propostas, a qualquer tempo é possível continuar, abandonar, suspender ou recomeçar as negociações.110 Ocorre que a possibilidade de um longo e desgastante processo, bem como a incerteza sobre o resultado, pode gerar entre as partes a busca por um interesse comum.111 106 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit., p.43. 107 GUERRERO, Fernando, L. Op. cit., p.15. 108 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 87. 109 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 88. 110 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça 2015. Guia de Conciliação e Mediação Judicial: orientação para instalação e CEJUSC. Brasília/DF: Conselho Nacional de Justiça. p. 34. 111 SALES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves. Op. cit., p. 72. 30 Esclarece GUILHERME que: “O que se tem a incursão de um conjunto de técnicas praticadas pelas próprias partes que se obstinam a remediar a situação de crise e oferecer a melhor resposta para o caso.” 112 As técnicas negociais são utilizadas na mediação e conciliação já que os meios extrajudiciais de resolução de conflitos devem utilizar de instrumentos multidisciplinares que possibilitam sua eficácia.113 O processo de negociação se dá com o cumprimento das seguintes etapas elencadas por GUILHERME114: (i) Criação de uma atmosfera efetiva; (ii) esclarecimento das percepções das partes; (iii) foco nas necessidades individuais e compartilhadas; (iv) construção de um poder positivo e compartilhado; (v) atenção ao futuro e em seguida reflexão sobre o passado; (vi) geração de opções; (vii) desenvolvimento do caminho; e (viii) estabelecimento de acordos mútuos. Quando se está a negociar é necessário recuperar o equilíbrio mental e manter a concentração em busca do fim almejado, algo que deverá ser ensinado a parte contrária visando acabar com emoções negativas como o medo, a desconfiança, visando desarmar o litigante. 115 O intuito do processo de negociação será fazer com que seu oponente deixe de regatear posições e compreenda que deverá existir uma forma de satisfazer as duas partes. A parte contrária deverá ser envolvida a buscar um acordo mutuamente satisfatório, compreendendo que uma negociação justa deve espalhar a conquista para ambos os lados e não uma vitória unilateral.116 Por isso a negociação não será vista como um jogo “perde e ganha”, em que uma das partes obtém vantagem em detrimento de outra, mas será vista como um método que permite a criação de soluções, resultados mais duradouros, pois as partes se comprometem com o objetivo de finalizar a disputa.117 112 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit., p.49. 113 Ibidem, p.51 114 Idem. 115 Idem. 116 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit., p.51. 117 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Op. cit., p43. 31 2.4 ONLINE DISPUTE RESOLUTION (ODR) Os métodos “online” de resolução de disputas oportunizam ao Estado revitalizar a promessa da 3ª onda de acesso à justiça, que dedica a cada tipo de controvérsia um meio adequado para a solução.118 A Online Dispute Resolution, que em português quer dizer: “Resolução de Conflitos em Rede”, é uma forma de solução de conflitos, que pode ocorrer total ou
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