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@dicas.exconcurseira 1 Legislação Institucional da Defensoria Pública @dicas.exconcurseira 2 SUMÁRIO 1. Defensoria Pública na Constituição Federal................................................................................................................3 2. Princípios da Defensoria Pública................................................................................................................................15 3. Assistência jurídica integral x Assistência judiciária x Gratuidade da justiça.............................................................19 4. Ondas renovatórias do acesso à justiça.....................................................................................................................40 5. Funções típicas e atípicas da Defensoria Pública.......................................................................................................43 6. Atuação da Defensoria Pública na tutela coletiva......................................................................................................45 7. Defensoria Pública como sujeito da relação processual no CPP e no CPC.................................................................53 8. Lei Complementar 80/94..........................................................................................................................................106 @dicas.exconcurseira 3 DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1. Introdução No intuito de equacionar o acesso ao Judiciário e a obtenção das prestações jurisdicionais a todos os indivíduos, independentemente da (in)capacidade econômica que os distingue, a CF/88 edificou a Defensoria Pública. CF, Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a ORIENTAÇÃO JURÍDICA, a promoção dos DIREITOS HUMANOS e a DEFESA, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS, de forma integral e gratuita, aos NECESSITADOS, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela EC 80/2014) CF, Art.5º, LXXIV - o Estado prestará ASSISTÊNCIA JURÍDICA integral e gratuita aos que COMPROVAREM insuficiência de recursos; ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Serviço gratuito de representação em juízo, suprindo a capacidade postulatória (que a parte não tem, mas o advogado ou defensor público possuem). Trata-se de expressão mais ampla, que compreende tanto a assistência judiciária (representar em juízo), como a consultoria e a orientação jurídica, inclusive extrajudicial. É a dispensa do pagamento das despesas processuais. • Art.5º, LXXIV, da CF; • Art.134 da CFl • Arts.185 a 187 do CPC/15. • Lei 1.060/50; • Arts.98 a 102 do CPC/15. 1.1. Notícias históricas Nada obstante a fragilidade da sua estruturação, a DP pátria hoje se destaca no panorama mundial por ser o Brasil um dos poucos países que a alçou, por mandamento constitucional, à condição de carreira de Estado. Merece destaque a atuação do poder constituinte reformador que, por meio de sucessivas emendas constitucionais, tem reforçado significativamente as garantias que cercam a carreira, bem com sua autonomia. à ATENÇÃO! CAI MUITO, em prova de concurso, saber o que cada emenda constitucional previu em relação à Defensoria Pública. Então, vamos lá! EC nº 45/2004: • Assegurou às Defensorias Públicas Estaduais à autonomia funcional, autonomia administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na LDO. EC nº 74/2013: • Assegurou à Defensoria Pública da União e à Defensoria Pública do Distrito Federal à autonomia funcional, autonomia administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na LDO. DE OLHO NA JURIS! Constitucionalidade da EC 74/2013, que conferiu autonomia à DPU e à DPDF A EC 74/2013, que conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não viola o art. 61, § 1º, II, alínea "c", da CF/88 nem o princípio da separação dos poderes, mesmo tendo sido proposta por iniciativa parlamentar. STF. Plenário. ADI 5296 MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Participação da Defensoria na discussão da LDO É inconstitucional a Lei de Diretrizes Orçamentárias que seja elaborada sem contar com a participação da Defensoria Pública para elaborar as respectivas propostas orçamentárias. Assim, a LDO enviada pelo Governador do Estado à Assembleia Legislativa deve contar com a participação prévia da Defensoria Pública. Isso porque a LDO fixa limites do orçamento anual que será destinado à Instituição. Além do § 2º, também deve ser aplicado o 1º do art. 99 da CF/88 às Defensorias Públicas. STF. Plenário. ADI 5381 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Governador não pode reduzir proposta orçamentária da Defensoria elaborada de acordo com a LDO Governador do Estado, ao encaminhar para a Assembleia Legislativa o projeto de lei orçamentária, não pode reduzir a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública e que estava de acordo com a LDO. Há, neste caso, violação ao §2º do art. 134 da CF/88. Assim, é inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido elaborados em obediência às leis de diretrizes @dicas.exconcurseira 4 orçamentárias e enviados conforme o art. 99, §2º, da CF/88. Caso o Governador do Estado discorde da proposta elaborada, ele poderá apenas PLEITEAR ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no projeto de lei orçamentária. Não pode, contudo, já encaminhar o projeto com a proposta alterada. STF. Plenário. ADI 5287/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). STF. Plenário. ADPF 307 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgada em 19/12/2013 (Info 733). Autonomia da Defensoria Pública e convênio obrigatório com a OAB É inconstitucional a legislação do Estado de São Paulo que prevê a celebração de convênio EXCLUSIVO E OBRIGATÓRIO entre a Defensoria Pública de SP e a OAB-SP. Esta previsão OFENDE a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública estabelecida no art. 134, §2º, da CF/88. Somente é possível a prestação, pelo Poder Público, de assistência jurídica à população carente por não Defensores Públicos em caso de situação EXCEPCIONAL e TEMPORÁRIA. STF.Plenário. ADI 4163/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 29/2/2012 (Info 656). Comentários do julgado Previsão do convênio entre a DPE-SP e a OAB-SP: A Constituição do Estado de São Paulo prevê em seu art. 109: Artigo 109. Para efeito do disposto no artigo 3º desta Constituição, o Poder Executivo manterá quadros fixos de defensores públicos em cada juizado e, quando necessário, advogados designados pela Ordem dos Advogados do Brasil - SP, mediante convênio. O art. 3º, mencionado, traz a seguinte redação: Artigo 3º O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que declararem insuficiência de recursos. A Lei Complementar n.° 988/2006 (Lei Orgânica da DPE-SP), por sua vez, previu: Dos Convênios de Prestação de Assistência Judiciária Artigo 234. A Defensoria Pública do Estado manterá convênio com a Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar, de forma suplementar, as atribuições institucionaisdefinidas no artigo 5º desta lei. §1º (...) §2º A remuneração dos advogados credenciados na forma deste artigo, custeada com as receitas previstas no artigo 8º, será definida pela Defensoria Pública do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil. §3º - (...) A previsão deste convênio existe porque a Defensoria Pública em São Paulo somente foi criada em 2006, com um quadro de membros insuficiente para as demandas do Estado. Assim, diante do pequeno número de Defensores Públicos, a Constituição estadual autorizou a realização de convênio para que advogados privados prestassem assistência jurídica aos hipossuficientes. ADI proposta pelo PGR: O Procurador-Geral da República propôs, no STF, ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 109 da Constituição estadual e contra o art. 234 da LC paulista 988/2006. O PGR alegou, na referida ADI, que os dispositivos mencionados afrontavam o art. 134, §2º da CF/88, que prevê a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública, considerando que o referido convênio foi previsto de forma “obrigatória” para a DPE. Preliminar de conhecimento da ação: o art. 109 da CE-SP é de 1989 e o art. 134, § 2º da CF é de 2004. Cabe ADI neste caso? Antes de adentrar ao exame do mérito da ADI, o STF discutiu questão muito interessante. A ADI tinha, como um dos seus objetos, o art. 109 da CE-SP, que foi editada em 1989. (Obs: quando se diz que a ADI tinha por objeto determinada norma, o que se está afirmando é que a ADI foi proposta para impugnar esta norma. Assim, o objeto da ADI significa a norma impugnada pela ADI). O parâmetro de controle deste art. 109 da CE-SP era o art. 134, §2º, da CF/88. Este §2º do art. 134 foi incluído na CF/88 pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. (Obs2: quando se fala em parâmetro de controle de constitucionalidade está se mencionando a norma da Constituição que é violada pelo ato impugnado). Recapitulando: • Parâmetro: é a norma formalmente constitucional que está sendo violada. • Objeto: é o ato que ofende o parâmetro e, por isso, está sendo impugnado. No caso examinado, um dos objetos da ADI (o art. 109 da CE-SP/89) era mais antigo que o parâmetro (§2º do art. 134 da CF, incluído pela EC 45/04). Indaga-se: @dicas.exconcurseira 5 Na ADI, é possível que o objeto da ADI seja anterior, isto é, seja mais antigo que o parâmetro? NÃO. Para que a lei ou ato normativo seja impugnado por ADI ou ADC, é necessário que esta lei ou ato normativo tenha sido editado DEPOISo parâmetro constitucional invocado. Em outras palavras, o parâmetro, na ADI e na ADC, deve ser anterior ao objeto. Se o parâmetro é posterior ao ato normativo impugnado, não se está diante de inconstitucionalidade, mas sim de não recepção. Se não cabe ADI nestes casos, qual é o instrumento cabível? Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Quando o ato impugnado (objeto) for anterior ao texto constitucional (parâmetro), não caberá ADI, mas será possível a propositura de ADPF. Considerando que não cabia ADI contra o art. 109 da CE-SP, o que o STF decidiu? O STF conheceu da ADI como se fosse uma ADPF. A ADI, a ADC e a ADPF são fungíveis entre si. Assim, segundo a jurisprudência pacífica do STF, se for proposta uma ADI com relação a um ato anterior à CF/88, esta ADI não é cabível, mas pode ser convertida em ADPF. O STF adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/99 e julgou definitivamente a ação: Em alguns casos, quando o autor da ADI pede a concessão de medida cautelar, o STF, pode, ao invés de reunir o Plenário apenas para julgar a medida cautelar, decidir, desde logo, definitivamente a ação. Esta previsão está no art. 12, da Lei 9.868/99: Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado- Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Foi o que aconteceu neste julgamento. O Tribunal entendeu que, embora se cuidasse de medida cautelar, o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos definitivos, porquanto o feito estaria devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes manifestaram-se exaustivamente, a exemplo da AGU e do Ministério Público. Desse modo, o STF não julgou apenas a medida cautelar, mas sim a questão em definitivo. Quanto ao mérito: No mérito, o STF entendeu que o art. 234 da LC 988/2006 impõe a obrigatoriedade da DPE-SP firmar convênio, em termos de exclusividade, com a OAB-SP. Na visão do Supremo isso descaracteriza o próprio conceito de convênio e VIOLA a autonomia funcional e administrativa da Defensoria (art. 134, § 2º, da CF/88). O convênio, nos moldes previstos pela legislação paulista, contraria também o art. 14, §2º, da LC 80/94 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública): Art. 14. (...) §2º Não havendo na unidade federada Defensoria Pública constituída nos moldes desta Lei Complementar, é autorizado o convênio com a entidade pública que desempenhar essa função, até que seja criado o órgão próprio. (Incluído pela LC 98/99). Para o STF, o Estado de São Paulo não poderia, sob o pálio de convênios firmados para responder a situações temporárias, furtar- se ao dever jurídico-constitucional de institucionalização plena e de respeito absoluto à autonomia da Defensoria Pública. Relativamente ao art. 109 da Constituição paulista, atribuiu-se-lhe interpretação conforme para afirmar que seu texto enunciaria apenas mera autorização ou possibilidade de celebração de convênios com a OAB-SP, sem cunho de necessidade, nem exclusividade, de modo a ficar garantida à Defensoria Pública, em consonância com sua autonomia administrativa e funcional, a livre definição dos seus eventuais critérios administrativo-funcionais de atuação. Assim, pela decisão da Corte, a DPE-SP, enquanto ainda não estiver plenamente estruturada, poderá celebrar convênios não apenas com a OAB-SP, mas também com outros organismos com capacidade postulatória. A decisão quanto a celebrar ou não os convênios e a escolha da entidade com quem será firmado o instrumento é uma decisão da Defensoria, pautada em sua autonomia funcional e administrativa. Vale ressaltar, no entanto, que a regra primordial para a prestação de serviços jurídicos pela Administração Pública, enquanto atividade estatal permanente, é o concurso público, a constituir situação excepcional e temporária a prestação de assistência jurídica à população carente por não Defensores Públicos. Advocacia pro bono e assessoria jurídica gratuita por Municípios Um dos temas atualmente de maior destaque nas discussões envolvendo Defensoria Pública e assistência jurídica gratuita é o seguinte: @dicas.exconcurseira 6 A CF/88, ao prever a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos que comprovarem insuficiência de recursos, proíbe, de maneira reflexa, a advocacia pro bono (voluntária) e o oferecimento de assessoria gratuita por municípios? A advocacia pro bono, “advocacia para o bem”, em tradução literal, significa a prestação de serviços advocatícios por advogados privados, que não recebem nada por isso, e atuam em prol de demandas que atendam ao interesse público. O movimento de advocacia pro bono teve início nos EUA. As Defensorias Públicas, de uma forma geral, não se voltam contra a prática da advocacia pro bono. Existem alguns setores na própria OAB que criticam a advocacia pro bono, afirmando que seria apenas uma forma camuflada de captação de clientes. Quanto à prestação de serviços de assistência jurídica gratuita por municípios (as chamadas “Defensorias Públicas municipais”),a polêmica é maior, havendo duas correntes sobre o tema: 1ª corrente: Não seria possível esta prática por violar o art. 134, da CF/88. Este dispositivo constitucional assegurou à Defensoria Pública o monopólio da assistência jurídica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com recursos públicos. Assim, é inconstitucional a prestação de assistência jurídica gratuita por parte dos Municípios. Esta é a posição institucional defendida pelas Defensorias Públicas. 2ª corrente: É possível a prestação de assistência jurídica gratuita por municípios considerando que o art. 134 da CF/88 não prevê, em nenhum momento, o monopólio, ou seja, que tais serviços sejam prestados exclusivamente pela DPE e DPU. A realidade é que as Defensorias Públicas não possuem estrutura para atender toda a demanda, de sorte que tais serviços, prestados por alguns municípios, são importantes para garantir o acesso à justiça das pessoas hipossuficientes. É a tese adotada por alguns membros do MP. Como responder em uma prova discursiva? Após explanar as duas correntes, deve-se adotar a primeira se a prova for para a Defensoria Pública. Se o concurso for para o Ministério Público, o mais seguro é filiar-se à segunda corrente. Um lema tem sido bastante difundido entre os chefes das Defensorias Públicas e entidades de classe. A frase que sintetiza esta posição institucional é a seguinte: A Defensoria Pública não quer ter o monopólio da assistência jurídica gratuita, sendo reconhecida a importância da advocacia pro bono em alguns casos. O que a Defensoria Pública detém, inegavelmente, por força da Constituição Federal é o monopólio da assistência jurídica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com recursos públicos. Nesta ADI julgada, não houve decisão formal e específica sobre nenhum desses temas, mas vale mencionar que o Min. Dias Toffoli, ao proferir seu voto, afirmou que vislumbrava a possibilidade de atuação de advocacia pro bono e de assessoria jurídica pelos municípios. Ressalte-se, no entanto, que esta não pode ser considerada a posição do STF sobre o assunto. Inconstitucionalidade da defensoria dativa como forma primordial de assistência jurídica gratuita É inconstitucional lei estadual que preveja que o serviço de “assistência jurídica gratuita” será feito primordialmente por advogados dativos e não pela Defensoria Pública. É possível a realização de convênio com a OAB para que esta desenvolva serviço de assistência jurídica gratuita por meio de defensoria dativa, desde que como forma de suplementar a Defensoria Pública ou de suprir eventuais carências desta. STF. Plenário. ADI 3892/SC, ADI 4270/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/3/2012 (Info 658). Poder Judiciário não pode impor a nomeação de Defensores Públicos para atuar em processos da Justiça Militar em discordância dos critérios de alocação de pessoal do órgão Ao impor a nomeação de Defensores para atuar em processos na Justiça Militar do Distrito Federal, em discordância com critérios de alocação de pessoal previamente aprovados pelo Conselho Superior da Defensoria Pública do DF, a autoridade judiciária interfere na autonomia funcional e administrativa do órgão. Reconhecida a inexistência de profissionais concursados em número suficiente para atender toda a população do DF, os critérios indicados pelo Conselho Superior da Defensoria Pública do DF para a alocação e distribuição dos Defensores Públicos (locais de maior concentração populacional e de maior demanda, faixa salarial familiar até 5 salários mínimos) revestem-se de razoabilidade. STJ. 5ª Turma. RMS 59.413-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/05/2019 (Info 648). Comentários do julgado A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte: O Juiz da Justiça Militar do Distrito Federal proferiu decisão judicial determinando que a Defensoria Pública do DF designasse um Defensor Público para atuar em determinados processos criminais nos quais os réus (policiais e bombeiros militares) eram economicamente hipossuficientes e não tinham advogado constituído. A Defensoria Pública impetrou mandado de segurança alegando que a decisão judicial violava a autonomia administrativa da Instituição. Isso porque, em razão do reduzido número de membros, o Conselho Superior da Defensoria Pública havia decidido, há algum tempo, suspender o funcionamento do núcleo da Instituição que atuava na Vara Militar. Logo, a decisão do magistrado afrontaria essa deliberação do Conselho Superior. @dicas.exconcurseira 7 O argumento da Defensoria Pública foi acolhido? A decisão do Juiz do juízo de crimes militares foi anulada? SIM. Vejamos abaixo os principais argumentos invocados no mandado de segurança e quais foram acolhidos pelo STJ. Alegação de afronta ao princípio da inércia da jurisdição A Defensoria Pública alegou que a decisão do magistrado viola o princípio da inércia da jurisdição, já que a indicação de Defensor Público para representar o réu foi determinada sem prévia solicitação da parte interessada. O STJ, contudo, REJEITOU esse argumento. É dever do magistrado zelar pela regularidade do andamento do processo, a fim de evitar nulidade processual. Tal dever, principalmente quando voltado para a verificação da efetiva obediência à garantia constitucional do direito ao contraditório e à ampla defesa, não demanda necessariamente prévia provocação do réu, mas apenas a constatação de que ele não está devidamente representado e não tem condições de constituir um patrono, valendo-se de meios financeiros próprios. Judiciário pode determinar medidas necessárias à execução de políticas públicas O STF admite, ao menos em princípio, que o Poder Judiciário determine ordens para instigar o Poder Público a implementar medidas necessárias à execução de políticas públicas se ficar constatada a ocorrência de inescusável omissão do Estado. Uma decisão judicial nesse sentido não pode ser considerada uma afronta à autonomia administrativa e gerencial do órgão omisso. Ocorre que a constatação de que existe ou não uma inescusável omissão estatal exige que se examine, no caso concreto, os motivos e os critérios utilizados pelo administrador, para, só então, verificar a razoabilidade e a proporcionalidade da medida. Assim, tanto a atuação como a missão do administrador devem estar ancoradas em fundamentos justificadores idôneos. Um dos parâmetros que devem necessariamente nortear a decisão do administrador, assim como a avaliação efetuada pelo magistrado sobre a idoneidade de tal decisão, é a razoabilidade e a proporcionalidade da escolha feita pelo administrador diante da disponibilidade de recursos (econômicos, financeiros, humanos e físicos) e das circunstâncias fáticas existentes ou previsíveis num futuro mais próximo que possam influenciar a possibilidade de atuação e implementação efetiva de políticas públicas. Esse tipo de raciocínio, derivado do princípio da razoabilidade, não raras vezes tem sido recebido, na jurisprudência da Corte Suprema, a denominação de princípio da reserva do possível. Princípio da razoabilidade e da reserva do possível O princípio da reserva do possível surge na Alemanha, em 1972, fruto de uma ação ajuizada por alunos que pleiteavam o direito de ingresso no curso de medicina da universidade pública. Em resposta ao pleito, o Tribunal Constitucional Federal alemão afirmou que o direito de acesso à formação profissional, garantido pela Lei Fundamental alemã, somente poderia ser efetivado dentro da reserva do possível, o que implicava dizer, no caso concreto, que as vagas disponibilizadas atendiam a um limite razoável e congruente com a capacidade financeira do Estado de arcar com os custos decorrentes desse exercício. Assim, conforme preconiza essa teoria, os recursos são limitados e as necessidades ilimitadas, de forma que não há condições financeiras de o Poder Público atender a todas as demandas sociais. Vale ressaltar, contudo, que a jurisprudência atual tem afirmado que a reserva do possívelnão pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preteri-los em suas escolhas. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, ele deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente fixada pela Constituição ou pela lei. Ademais, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, especialmente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. A exigibilidade da ordem judicial para a implantação de unidades da Defensoria Pública encontra-se condicionada ao término do prazo estabelecido na EC 80/2014 (ano de 2022) São notórias as dificuldades pelas quais passa a efetiva implantação e instalação da Defensoria Pública no país. A desproporção entre os assistidos e os respectivos Defensores é evidente. De igual modo, há um número bem menor de Defensores Públicos se comparado com a quantidade de Magistrados e de membros do Ministério Público, assim como pelo que se depreende da comparação dos orçamentos disponibilizados a cada uma das instituições. Em razão de tais dificuldades do Estado, a EC 80, de 4/6/2014, conferiu nova redação ao art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelecendo um prazo de 8 anos para instalação de serviços mínimos prestados pela Defensoria, que se esgota em 2022. Por esse motivo, a jurisprudência do STF tem entendido que a exigibilidade de atendimento integral da população pela Defensoria Pública está condicionada ao transcurso do prazo estabelecido na EC 80/2014. Nesse sentido: STF. Decisão monocrática. RE 810.883, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/11/2017. Esse mesmo critério deve ser utilizado neste caso. @dicas.exconcurseira 8 Em suma: Ao impor a nomeação de Defensores para atuar em processos na Justiça Militar do Distrito Federal, em discordância com critérios de alocação de pessoal previamente aprovados pelo Conselho Superior da Defensoria Pública do DF, a autoridade judiciária interfere na autonomia funcional e administrativa do órgão. Reconhecida a inexistência de profissionais concursados em número suficiente para atender toda a população do DF, os critérios indicados pelo Conselho Superior da Defensoria Pública do DF para a alocação e distribuição dos Defensores Públicos (locais de maior concentração populacional e de maior demanda, faixa salarial familiar até 5 salários mínimos) revestem-se de razoabilidade. STJ. 5ª Turma. RMS 59.413-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/05/2019 (Info 648). Nesse mesmo sentido: A autonomia administrativa e a independência funcional asseguradas constitucionalmente às defensorias públicas não permitem a ingerência do Poder Judiciário acerca da necessária opção de critérios de atuação pelo Defensor Geral e a independência da atividade da advocacia. STJ. 6ª Turma. HC 310.901/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/06/2016. Não configuração do crime de desobediência na hipótese de não atendimento por Defensor Público-Geral de requisição judicial de nomeação de defensor Não configura o crime de desobediência (art. 330 do CP) a conduta de Defensor Público Geral que deixa de atender à requisição judicial de nomeação de defensor público para atuar em determinada ação penal. A Constituição Federal assegura às Defensorias Públicas autonomia funcional e administrativa (art. 134, §2º). A autonomia administrativa e a independência funcional asseguradas constitucionalmente às Defensorias Públicas NÃO permitem que o Poder Judiciário interfira nas escolhas e nos critérios de atuação dos Defensores Públicos que foram definidos pelo Defensor Público-Geral. STJ. 6ª Turma. HC 310901-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/6/2016 (Info 586). EC nº 80/2014: • Explicitou ser a DP instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado (nos mesmos moldes do MP); • Inclui o §4º ao art.134 da CF, que constitucionalizou os princípios institucionais da DP (nos mesmos moldes do MP): a) Princípio da unidade; b) Princípio da indivisibilidade; c) Princípio da independência funcional. DE OLHO NA JURIS! Equiparação entre Defensoria Pública e MP É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que concede aos Defensores Públicos a aplicação do regime de garantias, vencimentos, vantagens e impedimentos do Ministério Público e da Procuradoria-Geral do Estado. Os estatutos jurídicos das carreiras do Ministério Público e da Defensoria Pública foram tratados de forma diversa pelo texto constitucional originário. Ademais, a equivalência remuneratória entre as carreiras encontra óbice no art. 37, XIII, da CF/88, que veda a equiparação ou vinculação remuneratória. STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907). Obs: o tema foi analisado tendo como parâmetro a redação originária da Constituição Federal de 1988, ou seja, antes das Emendas Constitucionais 45/2004 e 80/2014. • Determinou a aplicação à DP das regras dos arts.93 (regras de organização da Magistratura) e 96, II, CF (iniciativa para apresentação de projetos de lei relativos à estruturação da DP); DE OLHO NA JURIS! Nos concursos da Defensoria Pública podem ser exigidos três anos de atividade jurídica? O art. 93, I, da CF/88 exige três anos de atividade jurídica para os candidatos nos concursos da Magistratura. Essa exigência pode ser estendida para os concursos da Defensoria Pública. No entanto, é indispensável a edição de uma lei complementar prevendo isso (art. 37, I e art. 134, §1º, da CF/88). Enquanto não for editada lei complementar estendendo a exigência dos três anos para a Defensoria Pública, continua válida a regra do art. 26 da LC 80/94, que exige do candidato ao cargo de Defensor Público apenas dois anos de prática forense, computadas, inclusive as atividades realizadas antes da graduação em Direito. Desse modo, não é possível que Resolução do Conselho Superior da Defensoria Pública (ato infralegal) exija três anos de atividade jurídica depois da graduação para os concursos de Defensor Público. STJ. 2ª Turma. REsp 1676831/AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/09/2017 (Info 611). • Acrescentou o art.98 ao ADCT, dispondo que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional deverá ser proporcional à efetiva demanda pelo serviço da DP e à respectiva população, sendo que no prazo de 8 anos (que se vence em 2022), a União, os Estados e o DF deverão contar com defensores em todas as unidades jurisdicionais. @dicas.exconcurseira 9 ADCT, Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. §1º No prazo de 8 anos (QUE VENCE EM 2022), a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em TODAS AS UNIDADES JURISDICIONAIS, observado o disposto no caput deste artigo. §2º Durante o decurso do prazo previsto no §1º deste artigo, a LOTAÇÃO dos defensores públicos ocorrerá, PRIORITARIAMENTE, atendendo as regiões com MAIORES ÍNDICES DE EXCLUSÃO SOCIAL e ADENSAMENTO POPULACIONAL. DE OLHO NA JURIS! A exigibilidade da ordem judicial para a implantação de unidades da Defensoria Pública encontra-se condicionada ao término do prazo estabelecido na EC 80/2014 (ano de 2022) São notórias as dificuldades pelas quais passa a efetiva implantação e instalação da Defensoria Pública no país. A desproporção entre os assistidos e os respectivos Defensores é evidente. De igual modo, há um número bem menor de Defensores Públicos se comparado com a quantidade de Magistrados e de membros do Ministério Público, assim como pelo que se depreende da comparação dos orçamentosdisponibilizados a cada uma das instituições. Em razão de tais dificuldades do Estado, a EC 80, de 4/6/2014, conferiu nova redação ao art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelecendo um prazo de 8 anos para instalação de serviços mínimos prestados pela Defensoria, que se esgota em 2022. Por esse motivo, a jurisprudência do STF tem entendido que a exigibilidade de atendimento integral da população pela Defensoria Pública está condicionada ao transcurso do prazo estabelecido na EC 80/2014. STF. Decisão monocrática. RE 810.883, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/11/2017. STJ. 5ª Turma. RMS 59.413-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/05/2019 (Info 648). RESUMINDO EC nº 45/2004 EC nº 74/2013 EC nº 80/2014 Assegurou às Defensorias Públicas Estaduais à autonomia funcional, autonomia administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na LDO. Assegurou à Defensoria Pública da União e à Defensoria Pública do Distrito Federal à autonomia funcional, autonomia administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na LDO. Explicitou ser a DP instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado (nos mesmos moldes do MP); Inclui o §4º ao art.134 da CF, que constitucionalizou os princípios institucionais da DP (nos mesmos moldes do MP): i) Princípio da unidade; ii) Princípio da indivisibilidade; iii) Princípio da independência funcional. Determinou a aplicação à DP das regras dos arts.93 (regras de organização da Magistratura) e 96, II, CF (iniciativa para apresentação de projetos de lei relativos à estruturação da DP); Acrescentou o art.98 ao ADCT, dispondo que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional deverá ser proporcional à efetiva demanda pelo serviço da DP e à respectiva população, sendo que no prazo de 8 anos (que se vence em 2022), a União, os Estados e o DF deverão contar com defensores em TODAS as unidades jurisdicionais. 1.3. Arquitetura e organização da Defensoria Pública Nos termos do art.24, XIII, CF, a competência legislativa para a regulamentação da assistência jurídica e da DP é concorrente entre a União, os Estados e o DF. Por isso, e apesar da unidade e indivisibilidade da instituição, temos a Defensoria Pública da União (DPU), a Defensoria Pública dos Estados (DPEs), a Defensoria Pública do DF e a dos Territórios. CF, Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal LEGISLAR CONCORRENTEMENTE sobre: XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; @dicas.exconcurseira 10 CF, Art.134, §1º Lei complementar (É A LC 80/94) organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas GERAIS para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da INAMOVIBILIDADE e VEDADO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA fora das atribuições institucionais. Vale recordar ser da competência da União organizar e manter a DP dos Territórios Federais, não mais sendo sua atribuição, todavia, organizar e manter a DP do DF (referida tarefa foi deslocada para o próprio DF). Agora, a transcrição dos outros 3 parágrafos do art.134 da CF, que tratamos ao falarmos das emendas constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014. CF, Art.134, §2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, §2º. §3º Aplica-se o disposto no §2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. §4º São PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA a UNIDADE, a INDIVISIBILIDADE e a INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. DE OLHO NA JURIS! Inconstitucionalidade de lei estadual que atribua ao Governador competências administrativas na Defensoria Pública É inconstitucional lei estadual que atribui ao chefe do Poder Executivo estadual competências administrativas no âmbito da Defensoria Pública. Assim, viola o art. 134, §2º da CF/88 a lei estadual que preveja que compete ao Governador: a) a nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor da Defensoria Pública estadual; b) autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão; c) propor, por meio de lei de sua iniciativa, o subsídio dos membros da Defensoria Pública. Obs: Tais competências pertencem ao Defensor Público-Geral do Estado. STF. Plenário. ADI 5286/AP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Defensoria Pública não é subordinada ao Governador do Estado É inconstitucional, por violar o art. 134, §2º, da CF/88, lei estadual que traga as seguintes previsões: a) A DPE integra a Administração Direta; b) O Governador do Estado é auxiliado pelo Defensor Geral do Estado; c) O Defensor Público-Geral é equiparado a Secretário de Estado. As Defensorias Públicas gozam de autonomia funcional e administrativa. Por essa razão, qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pública, vinculando-a a outros Poderes, em especial ao Executivo, implicará violação à Constituição Federal. STF. Plenário. ADI 4056/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7/3/2012 (Info 657). No mesmo sentido, o STF declarou que lei estadual que estabeleça que a Defensoria Pública ficará subordinada ao Governador do Estado é inconstitucional por violar a autonomia da Instituição (art. 134, § 2º da CF/88). STF. Plenário. ADI 3965/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7/3/2012 (Info 657). Dever do Poder Executivo de efetuar os repasses de duodécimo na forma do art. 168 da CF/88 O Governador do Estado é obrigado a efetuar o repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados, pela lei orçamentária, à Defensoria Pública estadual. STF. Plenário. ADPF 339/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Comentários do julgado No caso concreto, o instrumento processual utilizado (ADPF) foi correto? SIM. Em caso de descumprimento do dever previsto no art. 168 da CF/88, a jurisprudência do STF entende que cabe a impetração de mandado de segurança. No entanto, o MS só poderia ser manejado pelo Defensor Público-Geral enquanto titular da Instituição Defensoria Pública dos Território Federais Defensoria Pública do Distrito Federal organizada e mantida pela União organizada e mantida pelo DF @dicas.exconcurseira 11 (STF MS 21291 AgR-QO), e não pela ANADEP, que não tem legitimidade para o writ, considerando que nenhum direito líquido e certo da associação está sendo violado. Assim, como a ANADEP não pode impetrar MS, resta apenas o ajuizamento da ADPF, sendo preenchido, portanto, o requisito da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99). 1.4. Garantias, prerrogativas e vedações para os membros da Defensoria Pública * DE OLHO NA JURIS! Defensores públicos não são intimados pessoalmente nos juizados A jurisprudência do STJ afirma que, no âmbito dos Juizados Especiais, não é necessária a intimação pessoal dos Defensores Públicos, podendo esta ocorrer até mesmo pela Imprensa Oficial. Novo CPC: o CPC/2015 prevê a prerrogativa de os Defensores Públicos serem intimados pessoalmente (art. 186, § 1º). Isso, contudo, já estava previsto na LC 80/94. Por essa razão, penso que o entendimento jurisprudencial acima permanecerá válido com o novo CPC já que a razão que o inspirou está no fato de que os Juizados Especiais precisam ser céleres e informais. STJ. 5ª Turma. HC 105548/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/04/2010. PRERROGATIVASdos membros da Defensoria Pública da União e dos Estado (art.44 = art.128 da LC 80/94 I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, INTIMAÇÃO PESSOAL em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes EM DOBRO todos os prazos; ATENÇÃO! Nos Juizados Especiais, é DISPENSÁVEL* a intimação pessoal. II - não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Publico-Geral; III - ser recolhido a PRISÃO ESPECIAL ou a SALA ESPECIAL DE ESTADO-MAIOR, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; IV - usar vestes talares e as insígnias privativas da Defensoria Pública; VI - ter VISTA PESSOAL DOS PROCESSOS fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais; VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento; VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos; IX - manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de COTA; X – REQUISITAR DE AUTORIDADE PÚBLICA E SEUS AGENTES exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições; XI – REPRESENTAR A PARTE, em feito administrativo ou judicial, INDEPENDENTEMENTE DE MANDATO, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais; XII - deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao Defensor Publico-Geral, com as razões de seu proceder; XIII - ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça; XIV - ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente; @dicas.exconcurseira 12 GARANTIAS dos membros da Defensoria Pública CONSTITUIÇÃO FEDERAL LC 80/94 – DPU LC 80/94 – DPE’s Art.134, §1º: (...) assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade (...). Art. 43. São garantias dos membros da Defensoria Pública da União: Art. 127. São garantias dos membros da Defensoria Pública do Estado, sem prejuízo de outras que a lei estadual estabelecer: I - independência funcional no desempenho de suas atribuições; I - independência funcional no desempenho de suas atribuições; II - inamovibilidade; II - inamovibilidade; III - irredutibilidade de vencimentos; III - irredutibilidade de vencimentos; IV - estabilidade. IV - estabilidade. VEDAÇÃO aos membros da Defensoria Pública (art.134, §1º, CF) EXERCÍCIO DA ADVOCACIA fora das atribuições institucionais. 1.5. Remuneração dos Defensores Públicos CF, Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II (ADVOCACIA PÚBLICA) e III (NA VERDADE: SEÇÃO IV à DEFENSORIA PÚBLICA) deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, §4º. CF, Art.39, §4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por SUBSÍDIO fixado em PARCELA ÚNICA, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X (ESTIPULAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA + REVISÃO GERAL ANUAL) e XI (TETO REMUNERATÓRIO). PRERROGATIVAS dos membros da Defensoria Pública da União e dos Estado (art.44 = art.128 da LC 80/94 I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, INTIMAÇÃO PESSOAL em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes EM DOBRO todos os prazos; ATENÇÃO! Nos Juizados Especiais, é DISPENSÁVEL* a intimação pessoal. II - não ser preso, senão por ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Publico-Geral; III - ser recolhido a PRISÃO ESPECIAL ou a SALA ESPECIAL DE ESTADO-MAIOR, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; IV - usar vestes talares e as insígnias privativas da Defensoria Pública; VI - ter VISTA PESSOAL DOS PROCESSOS fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais; VII – comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento; VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos; IX - manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de COTA; X – REQUISITAR DE AUTORIDADE PÚBLICA E SEUS AGENTES exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições; XI – REPRESENTAR A PARTE, em feito administrativo ou judicial, INDEPENDENTEMENTE DE MANDATO, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais; XII - deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao Defensor Publico-Geral, com as razões de seu proceder; XIII - ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça; XIV - ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente; ADVOCACIA PÚBLICA DEFENSORIA PÚBLICA Remuneradas por SUBSÍDIO @dicas.exconcurseira 13 JURISPRUDÊNCIA SOBRE “DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO” É inconstitucional foro por prerrogativa de função para Defensores Públicos É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função, no Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as autoridades federais, estaduais e municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados possam, livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função. STF. Plenário. ADI 2553/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/5/2019 (Info 940). Comentários do julgado A situação concreta foi a seguinte: A Constituição do Estado do Maranhão previu foro por prerrogativa de função para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. Em outras palavras, a Constituição Estadual determinou que tais autoridades deveriam ser julgadas criminalmente no Tribunal de Justiça. Confira o texto da CE/MA: Art. 81. Compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente: (...) IV - os Juízes do Tribunal de Alçada, Juízes de Direito, os membros do Ministério Público, das Procuradorias Gerais do Estado, da Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação da Emenda Constitucional nº 34, de 29/08/2001). Essa previsão da CE/MA é compatível com a CF/88? NÃO. É inconstitucional dispositivoda Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função, no Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. STF. Plenário. ADI 2553/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/5/2019 (Info 940). Vamos entender com calma. O que é foro por prerrogativa de função? Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constituição, segundo a qual as pessoas ocupantes de alguns cargos ou funções somente serão processadas e julgadas criminalmente (não engloba processos cíveis) por determinados Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF). Razão de existência O foro por prerrogativa de função existe porque se entende que, em virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou funções importantes e de destaque, somente podem ter um julgamento imparcial e livre de pressões se forem julgadas por órgãos colegiados que componham a cúpula do Poder Judiciário. Ex: um Desembargador, caso pratique um delito, não deve ser julgado por um juiz singular, nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, órgão de cúpula do Poder Judiciário e, em tese, mais adequado para, no caso concreto, exercer a atividade com maior imparcialidade. Ex2: caso um Senador da República cometa um crime, ele será julgado pelo STF. Onde estão previstas as regras sobre o foro por prerrogativa de função? Posição tradicional do STF: O STF e a doutrina majoritária, tradicionalmente, ensinavam o seguinte: • Em regra, os casos de foro por prerrogativa de função são previstos na Constituição Federal. Exs: art. 102, I, “b” e “c”; art. 105, I, “a”. • As Constituições estaduais podem prever casos de foro por prerrogativa de função desde que seja respeitado o PRINCÍPIO DA SIMETRIA com a Constituição Federal. Isso significa que a autoridade estadual que “receber” o foro por prerrogativa na Constituição Estadual deve ser equivalente a uma autoridade federal que tenha foro por prerrogativa de função na Constituição Federal. Ex1: a Constituição Estadual pode prever que o Vice-Governador será julgado pelo TJ. Isso porque a autoridade “equivalente”, em âmbito federal (Vice-Presidente da República), possui foro por prerrogativa de função no STF (art. 102, I, “b”, da CF/88). Logo, foi respeitado o princípio da simetria. Ex2: a Constituição Estadual não pode prever foro por prerrogativa de função para os Delegados de Polícia, considerando que não há previsão semelhante para os Delegados Federais na Constituição Federal (STF ADI 2587). @dicas.exconcurseira 14 Essa autorização para que as Constituições Estaduais prevejam hipóteses de foro por prerrogativa de função no TJ existe por força do art. 125, §1º, da CF/88: Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. §1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Assim, à luz do disposto no art. 125, §1º, da Constituição Federal, o constituinte estadual possui legitimidade para fixar a competência do Tribunal de Justiça e, por conseguinte, estabelecer a prerrogativa de foro às autoridades que desempenham funções similares na esfera federal. Posição defendida pelo Min. Alexandre de Moraes nesta ADI 2553/MA: A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as autoridades federais, estaduais e municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados possam, livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função. A interpretação que conferisse às Constituições estaduais a possibilidade de definir foro, considerando o princípio federativo e com esteio no art. 125, §1º, da CF/88, permitiria aos Estados dispor, livremente, sobre essas prerrogativas, o que seria equivalente a assinar um “cheque em branco”. Desse modo, para o Min. Alexandre de Moraes, as hipóteses de foro por prerrogativa de função somente podem ser previstas validamente pela Constituição Estadual se estiverem asseguradas, explicita ou implicitamente, pela Constituição Federal. Vice-Governador, Secretários de Estado e Comandante dos Militares Estaduais Para a primeira posição (tradicional), as Constituições Estaduais podem, com base no art. 125, §1º, da CF/88, prever, para essas autoridades, o foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça. Isso porque estaria respeitado o princípio da simetria, já que os equivalentes federais (Vice-Presidente, Ministros de Estado e Comandantes das Forças Armadas) possuem foro por prerrogativa de função. Para o Ministro Alexandre de Moraes, tais autoridades possuem prerrogativa de função no TJ, independentemente de a Constituição Estadual fixá-la ou não, por força do art. 28 da CF/88: Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Voltando ao caso concreto: Seja pela concepção tradicional, seja pela argumentação trazida pelo Min. Alexandre de Moraes, o certo é que a Constituição Estadual não poderia prever foro por prerrogativa de função para os Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. Pela concepção tradicional: os cargos equivalentes a esses, em nível federal, não possuem foro por prerrogativa de função. Logo, essa previsão, em nível estadual, violaria o princípio da simetria. Pelo entendimento do Min. Alexandre de Moraes: a CF/88 não conferiu, direta ou indiretamente, foro por prerrogativa de função para tais autoridades. Observação Alguns Ministros acompanharam a conclusão do voto do Ministro Alexandre de Moraes, mas sem se comprometer expressamente com a sua argumentação. Assim, não se pode dizer que esse seja o novo entendimento do STF sobre o tema. O que é preciso que você saiba, para fins de prova, é o que vou destacar agora: É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função, no Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as autoridades federais, estaduais e municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados possam, livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função. STF. Plenário. ADI 2553/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/5/2019 (Info 940). @dicas.exconcurseira 15 PRINCÍPIOS DA DEFENSORIA PÚBLICA CF, Art.134, §4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. LC 80/94, Art. 3º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. 1. PRINCÍPIO DA UNIDADE Unidade é o conceito de que a Defensoria Pública e os órgãos que a integram formam um todo orgânico, sob uma só direção administrativa, não funcional, pois seus membros têm independência no exercício das funções. Assim os membros da Defensoria Pública compõem um todo único e incindível, não existindo divisões de setores, chefias, inerentes à Administração Pública. A atuação, portanto, não é do Defensor Público, mas da Instituição que este presenta, figura despersonalizada. Note-se que a unidade é um princípio que vige em relação a cada Defensoria Pública, de sorte que inexiste unidade entre Defensorias Públicas Estaduais, nem destas com a da União ou do Distrito Federal. 2. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADEIndivisibilidade é o conceito de que os membros da Defensoria Pública podem substituir-se uns aos outros, a fim de preservar a continuidade na execução de suas finalidades institucionais. São hipóteses que exemplificam e justificam a aplicação do princípio da indivisibilidade: impedimento, licenças, férias. Essa substituição prescinde de substabelecimento, até porque a procuração não é exigida (art. 16, parágrafo único, da Lei 1.060/50). Disso resulta que não há simulacro de defesa, por não ter sido dado à parte assistida um defensor público que o defendesse do início ao fim, mas mera substituição do representante da Instituição para cada ato. A substituição, no entanto, deve ser regulada, por lei ou normas internas. A indivisibilidade implica reconhecer que os órgãos da Administração Superior não podem, sem o consentimento do titular do cargo, exercer, delegar ou avocar qualquer função de determinado Defensor Público livremente, caso contrário, estar-se-ia violando os princípios da independência funcional e a da garantia constitucional da inamovibilidade. Deste modo, somente em hipóteses excepcionalmente previstas em lei e devidamente fundamentadas pelo Defensor Público-Geral ou Conselho Superior, conforme a legislação específica de cada órgão, assegurada ampla defesa, poderá haver o afastamento do Defensor Público de suas funções ordinárias e ensejar a substituição por outro membro da Instituição. Deste modo a designação indiscriminada para exercer atividades afetas a outro órgão de execução da Defensoria Pública é inconstitucional, pois fere o princípio da inamovibilidade, o qual, em verdade, garante o pleno exercício nas funções do titular de determinado cargo, não podendo ele ser removido compulsoriamente, nem mesmo ver suas funções serem transferidas, sem o seu assentimento, a outro Defensor Público. Assim a lei complementar 80/04, no capítulo que regula a Defensoria Pública da União merece ser interpretada de acordo com a Constituição Federal, a fim de não arranhar a garantia constitucional da inamovibilidade. Se não vejamos: Art. 8º São atribuições do Defensor Público-Geral, dentre outras: XV - designar membro da Defensoria Pública da União para exercício de suas atribuições em órgão de atuação diverso do de sua lotação ou, em caráter excepcional, perante Juízos, Tribunais ou Ofícios diferentes dos estabelecidos para cada categoria; Resgata-se, logo, com a inserção pela emenda constitucional n.º 45 o princípio do Defensor Natural. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA previstos na CF e na LC 80/94 PRINCÍPIO DA UNIDADE PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL @dicas.exconcurseira 16 3. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL Independência Funcional é a liberdade de convicção conferida aos membros da Defensoria, que devem apenas obediência à Constituição e às leis. Tal princípio se projeta tanto internamente quanto externamente. Internamente, somente há chefia na Instituição da Defensoria Pública sob o aspecto administrativo, não sob o prisma funcional, ainda que o Defensor Público esteja no período de estágio probatório. Não há hierarquia, comum nos órgãos da Administração Pública, entre os membros da Defensoria Pública. No exercício de atividade-meio, atuação dos membros da Defensoria Pública é hierarquicamente vinculada. Nada obsta, no entanto, a expedição de recomendações, sem caráter vinculativo, pela Defensoria Pública-Geral ou pela Corregedoria-Geral, no sentido dos órgãos de execução procederem de determinado modo no exercício de suas funções, o que eleva qualitativamente os trabalhos da Instituição, mormente porque são fundados em estudos, estatísticas, pareceres, que bem acrescentam e exaltam os serviços prestados pela Defensoria Pública. Externamente, o membro da Defensoria Pública deve agir de acordo com sua convicção pessoal, sem ingerências de outros poderes, notadamente de magistrados, parlamentares, membros do Ministério Público. Decerto que o princípio da independência funcional apresenta limites, pois não pode servir de justificativa de atuação imotivada de seus membros, nem para posicionar-se ao arrepio da lei. Assim, as manifestações apresentadas pelo Defensor Público devem ser fundamentadas, inclusive aos potenciais assistidos, ou seja, as pessoas que buscam informação na Defensoria Pública, mormente porque o não exercício de uma atividade funcional pelo Defensor Público, quando deveria fazê-lo, pode causar prejuízos ao interessado. O Defensor designado pela Defensoria-Geral não atua na titularidade de suas funções ordinárias, mas de acordo e nos limites da delegação, agindo na qualidade de “longa manus”, de modo que, por isto, esta atuação não fere o princípio da independência funcional. O princípio da independência funcional também encontra limites no exercício do direito de recorrer manifestado pelo interesse da parte assistida recorrente em conduzir sua demanda para outro grau de jurisdição, posto que o princípio da voluntariedade dos recursos vincula à apresentação das respectivas razões recursais pelo Defensor Público, haja vista que este princípio tem duplo destinatário: a parte assistida e o Defensor Público. Logicamente somente quando houver sucumbência ou proveito para a parte assistida terá o Defensor Público o dever de ofertar o recurso. Note-se, no entanto, que o princípio da voluntariedade dos recursos não se estende, no que diz respeito à manifestação de vontade do recorrente e a vinculação do Defensor Público à apresentação das razões recursais, à propositura de ações judiciais. A manifestação de vontade da parte, nestes casos, embora necessária, está sujeita a outras condições e requisitos, atinentes à viabilidade, utilidade, necessariedade, que são avaliadas fundamentadamente pelo Defensor Público. Excepcionalmente, em determinadas ações que a lei confere capacidade postulatória à própria parte, como nas ações de “habeas corpus” e revisão criminal, sua propositura não vincula o membro da Defensoria Pública, no sentido de arrazoar o pleito inicial, ainda que o mérito seja apreciado pelo Poder Judiciário, em decorrência da vontade da parte, desde que fundamentada. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO EM CAUSA PRÓPRIA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 623, DO CPP. APRESENTAÇÃO CONCOMITANTE DE RAZÕES PELA DEFENSORIA PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.1 - O art. 623, do CPP autoriza o ajuizamento, pelo próprio condenado, sem intervenção de advogado ou defensor, de revisão criminal. Referido dispositivo, segundo entendimento do STF, secundado por esta Corte, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 2 - Não obstante, o fato de, na espécie, ter sido, concomitantemente, apresentado arrazoado também pela defensoria pública não rende ensejo a constrangimento ilegal, porquanto, em ultima ratio, há apenas reforço de defesa. 3 - Ordem parcialmente concedida. (STJ - HC 17680 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 22.10.2001, p.357) No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO RÉU. MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DA DEFENSORIA PÚBLICA. INDEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO REVISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A revisão criminal, como na letra do artigo 623 do Código de Processo Penal, pode ser requerida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente ou irmão. 2. A recusa da Defensoria Pública em formular revisão criminal não é obstáculo legal para o seu conhecimento pelo Tribunal de Justiça. 3. Ordem concedida. (STJ - HC 13634 - SP - 6ª T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 13.08.2001, p.280) @dicas.exconcurseira 17 4. PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL O princípio do defensor natural consiste em que o Defensor Público não poderá ser afastado arbitrariamente dos casos em que deva oficiar,de acordo com critérios legais estabelecidos anteriormente, de maneira que apenas os membros da Defensoria Pública que tiveram atribuições predeterminadas é que poderão atuar nos casos a que forem submetidos. O assistido terá direito ao patrocínio de seus interesses pelo defensor natural, conforme art.4º-A da LC 80/94. LC 80/94, Art. 4º-A. São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além daqueles previstos na legislação estadual ou em atos normativos internos: IV – o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural; Tal como o princípio do Promotor Natural, este princípio apresenta dupla garantia, uma vez que se dirige tanto aos membros da Defensoria Pública, quanto à sociedade/assistidos. Para o usuário do serviço prestado pela Defensoria, este princípio significa que o assistido será atendido por defensor público que, nos termos da lei das normas de organização interna, tem atribuição para tanto. Para o Defensor Público, este princípio – decorrente, também, da garantia da inamovibilidade – garante que ele não será removido arbitrariamente do exercício de suas funções. DE OLHO NA JURIS! Designação de defensor dativo para audiência em que Defensor Público não pode participar e inexistência de violação ao princípio do Defensor Público natural Juiz negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução considerando que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica do réu já possuía audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausência do Defensor, designou defensor dativo para acompanhar o réu na audiência. O STF entendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa e do "Defensor Público natural" considerando que: a) o inciso IV do art. 4º-A da LC 80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure pessoa carente; b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na audiência, participando ativamente do ato processual; c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação dos atos processuais designados. STF. 2ª Turma. HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: Dr. Pedro é Defensor Público estadual. Em virtude do déficit de Defensores Públicos no Estado, ele é obrigado a acumular duas comarcas ("A" e "B"), atuando em ambas. Dr. Pedro foi intimado para participar de uma audiência criminal referente ao réu Carlos a ocorrer no dia 20/03, às 9h, na comarca "A". Ocorre que alguns dias depois, o Defensor Público foi intimado de outra audiência criminal relacionada com o réu João, a ser realizada também no dia 20/03, às 9h, porém, na comarca "B". Diante disso, Dr. Pedro peticionou ao juiz da comarca "B" explicando a situação e pedindo a redesignação da audiência marcada. O magistrado indeferiu o pedido e, a fim de evitar que João ficasse sem defesa técnica, designou um advogado da cidade para atuar como defensor dativo do réu unicamente naquela audiência. Na oportunidade, foram ouvidas três testemunhas e realizado o interrogatório do réu. Segundo restou consignado no termo de audiência, o defensor dativo teve conversa prévia reservada com o acusado e formulou perguntas durante as inquirições. Depois da audiência, os debates orais foram substituídos por memoriais, que foram apresentados dias depois pelo Defensor Público. Ao final do processo, João, que respondia por dois delitos, foi condenado por um dos crimes e absolvido quanto ao outro. O Defensor Público alegou que houve nulidade no processo, considerando que o juiz, ao negar o pedido de adiamento formulado pela defesa e designar defensor dativo para o ato, violou os princípios da ampla defesa e do "Defensor Público natural". A tese da defesa foi aceita pelo STF? NÃO. Inciso IV do art. 4º-A da LC 80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure pessoa carente O inciso IV do art. 4º-A da LC 80/94, incluído pela LC 132/2009, estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”. @dicas.exconcurseira 18 Em linhas gerais, pode-se afirmar que a norma em questão objetiva garantir a imparcialidade na designação (critérios legais) e na atuação dos defensores públicos (cf. Exposição de Motivos 00024/2007 - MJ). Segundo entendeu a 2ª Turma do STF, esse inciso IV acima mencionado não permite concluir que a Defensoria Pública possua a exclusividade para atuar nas causas em que figure pessoa carente, especialmente se considerarmos a atual realidade da instituição, que enfrenta dificuldades para implantar núcleos de atendimento suficientes para atender as demandas em todas as comarcas do país. Reconhecimento de nulidade pressupõe demonstração de prejuízo A jurisprudência do STF entende, com base no art. 563 do CPP e na Súmula 523-STF, que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Súmula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Indeferimento não causou prejuízo ao réu O STF entendeu que, no caso concreto, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência formulado pela Defensoria Pública não implicou prejuízo à situação jurídico processual do réu, considerando que ele teve direito à defesa técnica, com entrevista privativa reservada prévia, não tendo havido, portanto, cerceamento de defesa. Não sendo constituído advogado particular pelo acusado e não havendo Defensor Público disponível para atuar na defesa técnica do hipossuficiente, é dever do magistrado socorrer-se de profissionais habilitados (dativos ou ad hoc) para exercerem essa função (art. 263 do CPP), sem que tanto configure cerceamento de defesa ou “prejuízo evidente” aos assistidos. Veja o que diz a Lei: Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação A impossibilidade de atuação da Defensoria Pública na comarca não implica a automática redesignação dos atos nos processos conduzidos pela instituição, sob pena de se mitigar os poderes atribuídos ao magistrado na condução dos atos processuais, a quem compete definir as datas e os atos a serem realizados, bem assim os respectivos pedidos de adiamento formulados. Vale lembrar, ainda, que a CF/88 assegura o direito à duração razoável do processo, no seu art. 5º, LXXVIII, e que, no caso, não se poderia adiar indefinidamente a tramitação processual. “As prerrogativas da Defensoria Pública têm sua legitimidade condicionada ao favorecimento de seus assistidos, de modo que, se a atuação do Defensor Natural for prejudicial a tais interesses, inclusive com a virtual eternização da coação exercida pela instauração da demanda penal, admite-se a destituição da defesa pública e a substituição por defesa dativa” (STF. Decisão monocrática. HC 129470, Min. Edson Fachin, DJe de 3/9/2015). Resumindo: Juiz negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução considerando que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica do réu já possuía audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausência do Defensor, designou defensor dativo para acompanhar o réu na audiência. O STFentendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa e do "Defensor Público natural" considerando que: a) o inciso VI do art. 4º da LC 80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure pessoa carente; b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na audiência, participando ativamente do ato processual; c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação dos atos processuais designados. STF. 2ª Turma. HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814). @dicas.exconcurseira 19 ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL x ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA x GRATUIDADE DA JUSTIÇA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Serviço gratuito de representação em juízo, suprindo a capacidade postulatória (que a parte não tem, mas o advogado ou defensor público possuem). Trata-se de expressão mais ampla, que compreende tanto a assistência judiciária (representar em juízo), como a consultoria e a orientação jurídica, inclusive extrajudicial. É a dispensa do pagamento das despesas processuais. • Art.5º, LXXIV, da CF; • Arts.185 a 187 do CPC/15. • Lei 1.060/50; • Arts.98 a 102 do CPC/15. Assistência judiciária x assistência jurídica Assistência JUDICIÁRIA é o acompanhamento, por um profissional do Direito, a uma das partes no processo judicial. Consiste no serviço prestado por advogado a um dos litigantes no âmbito do processo. Pode ser gratuita ou onerosa, particular ou pública. Assistência JURÍDICA, por outro lado, é mais abrangente de que a assistência judiciária, por abarcar, além da atuação no processo judicial, também a extrajudicial, mediante consultas, orientação, acordos, entre outros. A Constituição Federal de 1988 previu no artigo 5º, inciso XXXV, o direito fundamental de acesso à Justiça ou a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este dispositivo, se analisado isoladamente, pode ser considerado um direito fundamental de primeira geração, pois se limita a prescrever a todos o direito de acesso ao Judiciário, com base na igualdade formal, sem levar em consideração os obstáculos a serem enfrentados para tanto. Logo em seguida, no inciso LXXIV, a fim de equilibrar a desigualdade existente entre as diversas classes sociais, é previsto o direito à assistência JURÍDICA integral e gratuita aos necessitados. “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Trata-se de direito fundamental de segunda dimensão, por exigir uma atitude positiva do Estado, qual seja, a prestação de um serviço público – a assistência jurídica integral e gratuita. CF, Art.5º, LXXIV - o Estado prestará ASSISTÊNCIA JURÍDICA integral e gratuita aos que COMPROVAREM insuficiência de recursos; ASSISTÊNCIA JURÍDICA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA Direito fundamental de acesso à Justiça Direito fundamental à assistência JURÍDICA integral e gratuita direito fundamental de 1ª geração direito fundamental de 2ª geração @dicas.exconcurseira 20 Tal dispositivo inovou em relação às Constituições anteriores, ao prever a assistência jurídica (judicial e extrajudicial) integral e gratuita aos necessitados. Além disso, a Constituição Federal determinou que a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados deverá ser prestada pelo Estado através do órgão denominado Defensoria Pública (modelo salaried staff, lembra?), o qual é composto por agentes públicos aprovados em concurso público e proibidos de exercer a advocacia fora das funções institucionais (artigo 134, CF). Diante deste panorama, a Defensoria Pública é a instituição responsável por garantir o acesso à Justiça aos necessitados, fazendo com que eles recebam assistência jurídica e possam estar devidamente representados no processo judicial em todas as instâncias, dando efetividade, em última análise, aos princípios da igualdade e devido processo legal. Justiça Gratuita ou Gratuidade da Justiça A Justiça Gratuita ou gratuidade judiciária era, em sua grande parte, regulamentada pela Lei nº 1.060/50. Porém, o CPC/15, ao entrou em vigor, expressamente revogou diversos artigos desta lei, de forma que, hoje, a normativa principal deste assunto se encontra entre os arts.98 a 102 do CPC, além dos remanescentes artigos da Lei 1.060/50 que ainda se encontram em vigor. Vejamos, a disciplina deste assunto na Lei 1.060/50 e no CPC/15. Obs: é mais provável que a sua prova cobre o conhecimento previsto no CPC/15, por ser este mais detalhado e “recente”. CPC/15, Art. 1.072. Revogam-se: III - os arts. 2º , 3º , 4º , 6º , 7º , 11 , 12 e 17 da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 ; Lei 1.060/50, Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual (+DF + ENTIDADES SOCIAIS E GOVERNAMENTAIS QUE PRESTAM O SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. Lei 1.060/50 CPC/15 Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. CONSTITUIÇÃO FEDERAL CF, Art.5º, LXXIV - o Estado prestará ASSISTÊNCIA JURÍDICA integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; §1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a ASSISTÊNCIA AO DESAMPARADO (INCLUI OS “DESAMPARADOS DA JUSTIÇA”), na forma desta Constituição. CONCLUSÕES: • A garantia da assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental de 2ª geração e que deriva diretamente da CF; • A garantia da assistência jurídica integral e gratuita tem aplicação imediata; • A regulamentação deste direito pela Lei 1.060/50 e pelo CPC/15 deve estar em conformidade com os valores constitucionais. Lei 1.060/50, Art.2º à TRAZIA O CONCEITO DE “NECESSITADO” E FOI REVOGADO. Mas o CPC/15 trouxe este conceito! J CPC/15, Art. 98. A pessoa NATURAL ou JURÍDICA, BRASILEIRA ou ESTRANGEIRA, com INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS* para pagar as CUSTAS, as DESPESAS PROCESSUAIS e os HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. @dicas.exconcurseira 21 * Como não há no CPC/15 o conceito de “insuficiência de recursos” e com a expressa revogação do art.2º da Lei 1.060/50 pelo art.1.072, III, do CPC/15, Daniel Assumpção entende que a insuficiência de recursos está relacionada ao sacrifício para manutenção da parte requerente do benefício ou de sua própria família. CUSTAS PROCESSUAIS CUSTAS JUDICIAIS TAXA JUDICIÁRIA EMOLUMENTOS São devidas em decorrência do processamento dos feitos a cargo dos serventuários da Justiça (analistas e técnicos judiciários, oficiais de justiça, contadores etc.). As taxas judiciárias são devidas em razão da atuação de juízes e promotores (em qualquer procedimento judicial). Os emolumentos são os valores cobrados como remuneração pelos serviços notariais e de registro (atividade extrajudicial).CUSTAS PROCESSUAIS DESPESAS PROCESSUAIS Já vimos logo acima e podem ser subdivididas em: custas judicias, taxas judiciárias e emolumentos. As despesas processuais abrangem todas as outras despesas relativas a tarefas necessárias ao andamento do processo, não desempenhadas pelo cartório judicial. São a remuneração de terceiras pessoas acionadas pelo aparelho jurisprudencial, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz. Exemplos: honorários de perito, da remuneração de tradutor, intérprete, avaliador ou depositário e ressarcimento de diligências promovidas por Oficial de Justiça. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (art.98, CPC) Referem-se aos honorários de sucumbência, devidos ao advogado do vencedor. Assim, o beneficiário da gratuidade da justiça, a princípio, não precisa pagar os honorários ao advogado do vencedor. Mas, como veremos mais abaixo, esta dispensa do pagamento fica sob condição suspensiva. A pessoa pobre (beneficiária da justiça gratuita) está isenta do pagamento dos honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária, mas não os devidos ao patrono que com ela contrata, levando em conta o eventual proveito que terá na causa. Gratuidade da JUSTIÇA Pessoa NATURAL Pessoa JURÍDICA BRASILEIRA ESTRANGEIRA CUSTAS INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS para pagar DESPESAS PROCESSUAIS HONORÁRIOS ADV. natureza TRIBUTÁRIA (STF) @dicas.exconcurseira 22 DE OLHO NA JURIS! Concessão do benefício à pessoa jurídica Súmula 481-STJ: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a PESSOA JURÍDICA COM ou SEM fins lucrativos que DEMONSTRAR sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Comentários do julgado Pessoas jurídicas podem pedir o benefício da justiça gratuita? SIM, mas, diferentemente do que ocorre com as pessoas físicas, deverão DEMONSTRAR A NECESSIDADE. O CPC/2015 confirmou este entendimento: Art. 99 (...) §3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. PESSOA FÍSICA PESSOA JURÍDICA (com ou sem fins lucrativos) Basta alegar que necessita do benefício da gratuidade da justiça, pois a necessidade é presumida por lei. Deverá DEMONSTRAR que necessita da concessão do benefício da gratuidade da justiça. Pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa também precisam demonstrar essa necessidade para requererem a justiça gratuita? SIM (é necessário demonstrar). É a posição atual do STF e do STJ. Vamos resumir o que pensa o STJ sobre o tema: as pessoas jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando a simples declaração de pobreza. Assim, é indispensável que a pessoa jurídica comprove a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo. A prova da hipossuficiência para fins de concessão do benefício da gratuidade da justiça incumbe à pessoa jurídica, sendo irrelevante a finalidade lucrativa ou não da entidade requerente. Em outras palavras, para que a pessoa jurídica de direito privado obtenha o benefício da justiça gratuita é indispensável que demonstre (comprove) sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Não se justifica realizar a distinção entre pessoas jurídicas com ou sem finalidade lucrativa, pois, quanto ao aspecto econômico- financeiro, a diferença primordial entre essas entidades não reside na suficiência ou não de recursos para o custeio das despesas processuais, mas na possibilidade de haver distribuição de lucros aos respectivos sócios ou associados. Além disso, muitas entidades sem fins lucrativos exploram atividade econômica em regime de concorrência com as sociedades empresárias, não havendo parâmetro razoável para se conferir tratamento desigual entre essas pessoas jurídicas (EREsp 603.137/MG). Vale ressaltar que esta também é a posição do STF: "O pedido de justiça gratuita de pessoa jurídica de direito privado deve ser acompanhado de detalhada comprovação da efetiva insuficiência de recursos." (AI 673934 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009). No mesmo sentido: "Tratando-se de entidade de direito privado - com ou sem fins lucrativos -, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira, não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural, a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios." (RE 192715 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006) DE OLHO NA JURIS! Possibilidade de concessão de gratuidade da justiça a estrangeiros não residentes no Brasil O estrangeiro residente no Brasil tem direito à gratuidade da justiça? SIM. O estrangeiro residente no Brasil possui direito à gratuidade da justiça. Isso é previsto no CPC/2015 e também já era garantido na Lei nº 1.060/50. E o estrangeiro não residente no Brasil? Lei 1.060/50: Não tinha direito. Só poderia ser deferida a gratuidade da justiça para estrangeiros residentes no Brasil (art. 2º). CPC/2015: possui o direito. Atualmente, pode ser deferida a gratuidade da justiça para estrangeiros residentes ou não- residentes no Brasil (art. 98). A gratuidade da justiça passou a poder ser concedida a estrangeiro não residente no Brasil após a entrada em vigor do CPC/2015. STJ. Corte Especial. Pet 9815-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 29/11/2017 (Info 622). Comentários do julgado Garantia de assistência jurídica integral e gratuita A CF/88 prevê a garantia da assistência jurídica integral e gratuita em seu art. 5º, LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. @dicas.exconcurseira 23 Esse dispositivo constitucional consagra duas garantias: I – Assistência jurídica integral e gratuita II – Gratuidade da justiça (Assistência Judiciária Gratuita – AJG). Fornecimento pelo Estado de orientação e defesa jurídica, de forma integral e gratuita, a ser prestada pela Defensoria Pública, em todos os graus, aos necessitados (art. 134 da CF). Regulada pela Lei Complementar 80/94. Isenção das despesas que forem necessárias para que a pessoa necessitada possa defender seus interesses em um processo judicial. Era regulada pela Lei nº 1.060/50, mas o CPC/2015 passou a tratar sobre o tema, revogando quase toda essa lei. Quem tem direito à gratuidade da justiça? Tem direito à gratuidade da justiça a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 98 do CPC/2015). Quem está abrangido por ela? • pessoas físicas (brasileiras ou estrangeiras); • pessoas jurídicas (brasileiras ou estrangeiras). O estrangeiro residente no Brasil tem direito à gratuidade da justiça? SIM. O estrangeiro residente no Brasil possui direito à gratuidade da justiça. Isso é previsto no CPC/2015 e também já era garantido na Lei nº 1.060/50. E o estrangeiro NÃO RESIDENTE no Brasil? Lei 1.060/50 CPC/2015 Não tinha direito. Só poderia ser deferida a gratuidade da justiça para estrangeiros residentes no Brasil. Possui o direito. Atualmente, pode ser deferida a gratuidade da justiça para estrangeiros residentes ou não- residentes no Brasil. Art. 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. (Revogado pela Lei 13.105/2015) Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. A gratuidade da justiça passou a poder ser concedida a estrangeironão residente no Brasil após a entrada em vigor do CPC/2015. STJ. Corte Especial. Pet 9.815-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 29/11/2017 (Info 622). E se o pedido de gratuidade foi negado pelo estrangeiro não residente na época do art. 2º da Lei nº 1.060/50 e o processo perdurou durante o CPC/2015? Exemplo: Em 2015, antes do novo CPC, Juan, nacional da Colômbia, residente em Bogotá, propôs ação no Brasil e requereu a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. O pedido foi negado pelo fato de ele não ser residente no Brasil, conforme exigia o art. 2º da Lei nº 1.060/50. Juan não se conformou e recorreu contra a decisão. Antes que o TJ julgasse o recurso, entrou em vigor o CPC/2015. O TJ poderá aplicar a nova regra do art. 98 e conceder a gratuidade da justiça? SIM. Isso porque se trata de NORMA DE DIREITO PROCESSUAL, portanto, a sua incidência é IMEDIATA, aplicando-se aos processos em curso, consoante dispõe o artigo 14 do CPC/2015: (...) 1. O artigo 2º da Lei 1.060/50 fora revogado pelo Novo Código de Processo Civil, cuja matéria passou a ser disciplinada no artigo 98 do CPC/2015 (...) 1.1. Trata-se de norma de direito processual, portanto, a sua incidência é imediata, aplicando-se aos processos em curso, consoante dispõe o artigo 14 do CPC/2015. 2. Em que pese à época da apreciação da matéria pelo Tribunal de piso, a legislação em vigor não prever a possibilidade de concessão da assistência judiciária ao estrangeiro residente no exterior, com a vigência das novas regras processuais passou-se a admitir tal hipótese. 2.1. O caput do artigo 98 do Código de Processo Civil vigente ampliou o rol dos sujeitos que podem ser beneficiados pela concessão da assistência judiciária, em relação ao disposto no revogado artigo 2º da Lei 1.060/50. Portanto, não há qualquer impeditivo legal à pessoa estrangeira residente no exterior de postular a assistência judiciária gratuita e ter deu pedido apreciado pelo juízo. (...) STJ. 4ª Turma. REsp 1225854/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/10/2016. @dicas.exconcurseira 24 Assim, negado o pedido de gratuidade de justiça, com base no art. 2º da Lei nº 1.060/50, vigente à época, o estrangeiro não residente no Brasil pode voltar a formulá-lo, já sob a vigência do atual CPC. DE OLHO NA JURIS! O art. 12, § 2º do Estatuto da Cidade estabelece uma presunção relativa de que o autor da ação de usucapião especial urbana é hipossuficiente O Estatuto da Cidade, ao tratar sobre a ação de usucapião especial urbana, prevê que "o autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis." Isso significa que o autor da ação de usucapião especial urbana gozará sempre da gratuidade da justiça? Há uma presunção absoluta de que este autor não tem recursos suficientes para pagar as custas? NÃO. O art. 12, §2º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) estabelece uma presunção RELATIVA de que o autor da ação de usucapião especial urbana é hipossuficiente. Isso significa que essa presunção pode ser ilidida (refutada) a partir da comprovação inequívoca de que o autor não é considerado "necessitado". STJ. 3ª Turma. REsp 1517822-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2017 (Info 599). Mas, o que está abarcado pela expressão “GRATUIDADE DA JUSTIÇA”? CPC/15, Art.98, §1º A GRATUIDADE DA JUSTIÇA compreende: à Este rol ampliou as hipóteses do art.3º da Lei 1.060/50, que foi revogado expressamente pelo CPC/15. I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais; III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; à Comentários da @dicas.exconcurseira: na verdade, neste caso, não há custo, mas sim uma preterição por da publicação por órgão privado. IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; à Comentários da @dicas.exconcurseira: mesmo a parte que não é beneficiária está isenta do pagamento de diária em razão do múnus público da testemunha, de forma que esta isenção deve ser compreendida quanto às despesas da testemunha para comparecer à audiência. V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais; VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; à Neste caso, o beneficiário da gratuidade da justiça pode propor a execução sem a apresentação do memorial dos cálculos e requerer ao juízo a remessa do processo ao contador judicial, o que não gerará qualquer custo ao beneficiário, mesmo que esteja representado pela Defensoria Pública. VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. DE OLHO NA JURIS! Beneficiário da justiça gratuita tem direito de utilizar a contadoria judicial O beneficiário da assistência judiciária, ainda que seja representado pela Defensoria Pública, pode se utilizar do serviço de contador judicial para apuração do crédito que será objeto de execução, independentemente da complexidade dos cálculos. STJ. 3ª Turma. REsp 1200099-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/5/2014 (Info 540). Obs: Prof. Márcio Calvante pensa que o entendimento acima exposto permanece válido com o novo CPC, apesar de não existir no CPC/2015 um dispositivo com redação semelhante ao art. 475-B, §3º do CPC/1973. @dicas.exconcurseira 25 CPC/15, Art.98, §2º A concessão de gratuidade NÃO AFASTA a responsabilidade do beneficiário pelas DESPESAS PROCESSUAIS e pelos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DECORRENTES DE SUA SUCUMBÊNCIA. SOBRE OS EMOLUMENTOS: CPC/15, Art.98, §7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º , ao custeio dos emolumentos previstos no §1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva. “Traduzindo”: • O pagamento dos emolumentos ficará sob CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE e só poderá ser executado pelo credor se, nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, este demonstrar que o beneficiário da gratuidade da justiça deixou de apresentar situação de “insuficiência de recursos” que justificou a concessão da gratuidade. Passado o prazo de 5 anos, não se pode mais executar. à §3º do art.98. • A concessão da gratuidade da justiça NÃO AFASTA a obrigação de pagar, ao final, as MULTAS PROCESSUAIS. à E nem poderia ser diferente, porque caso houvesse a isenção, o beneficiário da gratuidade da justiça teria carta branca para barbarizar no processo, praticando todo e qualquer ato de má-fé e deslealdade processual sem o receio de ser sancionado por isso. à §4º do art.98. • A gratuidade quanto ao pagamento dos emolumentos pode ser concedida em relação a algum ou a todos os atos registrais e notariais, ou, ainda, consistir na redução do valor que deve ser pago. à §5º do art.98. CPC/15, Art.98, §8º Na hipótese do §1º, inciso IX, havendo DÚVIDA FUNDADA (PROCEDIMENTO DE SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA) quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, APÓS PRATICAR O ATO, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, A REVOGAÇÃO TOTAL OU PARCIAL do Gratuidade da JUSTIÇATAXAS CUSTAS JUDICIAIS SELOS POSTAIS DESPESAS COM PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL INDENIZAÇÃO DEVIDA À TESTEMUNHA DESPESAS COM EXAMES HONORÁRIOS DO ADVOGADO/PERITO E REMUNERAÇÃO DE INTÉRPRETE/TRADUTOR CUSTO COM ELABORAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO DEPÓSITOS PREVISTOS EM LEI EMOLUMENTOS Beneficiário da Gratuidade da Justiça DEVERÁ ARCAR COM DESPESAS PROCESSUAIS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Este dispositivo (inc.V) NÃO veda que o advogado possa cobrar de seu cliente (que seja beneficiário da gratuidade da justiça) os honorários advocatícios ajustados entre eles (honorários contratuais). O que este dispositivo quer dizer é que a pessoa pobre (beneficiária da justiça gratuita) está isenta do pagamento dos honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária @dicas.exconcurseira 26 benefício ou a sua SUBSTITUIÇÃO PELO PARCELAMENTO de que trata o §6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 dias, manifestar-se sobre esse requerimento (DIREITO AO CONTRADITÓRIO). à Comentários da @dicas.exconcurseira: perceba que, primeiro, o notário ou o registrador PRATICA o ato e, depois, suscita o procedimento de dúvida ao juiz competente para decidir questões notariais ou registrais, que não necessariamente será o mesmo juiz da causa sob análise*. O notário ou registrador tem dúvidas se o requerente do benefício realmente preenche os requisitos para tanto, o que o leva a provocar o juiz, requerendo a REVOGAÇÃO (total ou parcial) DO BENEFÍCIO ou a sua SUBSTITUIÇÃO PELO PARCELAMENTO. A solução encontrada pelo legislador evita que a discussão atrapalhe o andamento do processo, já que ela correrá paralelamente ao outro processo (o dispositivo prevê a citação do beneficiário). DE OLHO NA JURIS! Gratuidade de justiça e atos praticados por notários e registradores A gratuidade de justiça obsta a cobrança de emolumentos pelos atos de notários e registradores indispensáveis ao cumprimento de decisão proferida no processo judicial em que fora concedido o referido benefício. Em resumo, os beneficiários da justiça gratuita têm isenção dos emolumentos nas serventias notariais e registrais para os atos necessários ao cumprimento da decisão judicial. Novo CPC: o CPC/2015 é expresso ao afirmar que a gratuidade abrange os emolumentos das serventias notariais e registrais (art. 98, § 1º, IX). STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 24557-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/2/2013 (Info 517). Agora, vejamos os demais parágrafos do art.98 do CPC/15, sem serem tratados sob o viés dos “emolumentos”. CPC/15, Art.98, §3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE e somente poderão ser executadas se, nos 5 ANOS subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que DEIXOU DE EXISTIR A SITUAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. DE OLHO NA JURIS! Condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento das obrigações de sucumbência O art. 12 da Lei nº 1.060/50 foi recepcionado pela CF/88. O CPC 2015 revogou o art. 12 da Lei nº 1.060/50, mas previu regra semelhante no §3º do art. 98: §3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. STF. Plenário. RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS e RE 284729 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 9/12/2015 (Info 811). Comentários do julgado Se a parte beneficiada pela justiça gratuita, ao final da demanda, for sucumbente (perder a causa), ela terá que pagar os ônus da sucumbência (custas e honorários) ou é isenta? O beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais (custas e honorários). Apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos 5 anos. Veja o que o art. 12 da Lei nº 1.060/50 previa: Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita. Em outras palavras, o juiz deverá condená-la a pagar as custas, mas a exigibilidade dessa obrigação ficará suspensa aguardando que a situação econômica da parte melhore e ela tenha condições de quitar o débito. Assim, enquanto não houver alteração na situação econômica da parte, ela não poderá ser cobrada (executada) pela dívida. Essa suspensão irá perdurar durante o prazo de 5 anos. Passado tal interregno, a obrigação será extinta pela prescrição. Cuidado nas provas. Isso porque, segundo a interpretação dada pelo STJ a esse dispositivo, a parte beneficiada pela justiça gratuita não é isenta do pagamento. Assim, ela é condenada a pagar (a obrigação existe), mas a sua exigibilidade é suspensa. Veja: (...) O beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, custas e honorários, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei nº 1.060/50. (...) (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 598.441/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/05/2015) @dicas.exconcurseira 27 Segundo a jurisprudência, o art. 12 da Lei nº 1.060/50 era compatível com a CF/88? SIM. A jurisprudência do STJ e a do STF são pacíficas no sentido de que o art. 12 da Lei nº 1.060/50 foi recepcionado pela CF/88. Não seria justo privilegiar tributariamente jurisdicionado que recuperasse sua capacidade contributiva para adimplir obrigação relacionada à taxa, em detrimento de todo corpo social que pagaria impostos sobre as bases econômicas renda, patrimônio e consumo. STF. Plenário. RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS e RE 284729 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 9/12/2015 (Info 811). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1414975/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/11/2015. O que acontece com o novo CPC? O CPC 2015 revogou o art. 12 da Lei nº 1.060/50, mas previu regra semelhante no §3º do art. 98: Art. 98 (...) §3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Desse modo, as observações feitas acima a respeito do art. 12 continuam valendo com o CPC 2015. CPC/15, Art.98, §4º A concessão de gratuidade NÃO AFASTA o dever de o beneficiário pagar, ao final, as MULTAS PROCESSUAIS que lhe sejam impostas. CPC/15, Art.98, §5º A gratuidade poderá ser concedida em relação A ALGUM ou A TODOS OS ATOS PROCESSUAIS, ou consistir NA REDUÇÃO PERCENTUAL de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. CPC/15, Art.98, §6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder DIREITO AO PARCELAMENTO de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. à Comentários da @dicas.exconcurseira: ao invés de conceder a isenção do pagamento de custas, honorários, emolumentos (etc), o juiz poderá conceder o direito ao parcelamento no pagamento destas despesas. Como se dá o pedido ao juiz para queele conceda o benefício da gratuidade da justiça? ATENÇÃO! É vedada a concessão da gratuidade da justiça de ofício pelo juiz; ela sempre depende de requerimento da parte interessada. CPC/15, Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na PETIÇÃO INICIAL, na CONTESTAÇÃO, na PETIÇÃO PARA INGRESSO DE TERCEIRO NO PROCESSO ou EM RECURSO*. * DE OLHO NA JURIS! Requerimento da justiça gratuita no recurso É possível requerer a assistência jurídica gratuita no ato da interposição do recurso? SIM. O STF entendeu que seria cabível deferir-se a gratuidade nessa fase processual, salvo se houvesse fraude, como por exemplo, quando a parte não efetuasse o preparo e, depois, requeresse que se relevasse a deserção. O Min. Marco Aurélio afirmou que é plausível imaginar a situação de uma pessoa que no início do processo pudesse custear as despesas processuais, e, no entanto, depois de um tempo, com a mudança de sua situação econômica, não tivesse mais condições de pagar o preparo do recurso, devendo então ter direito de pleitear a assistência judiciária nessa fase processual. Novo CPC: o CPC/2015 possui regra expressa prevendo a possibilidade de o pedido ser feito no recurso (art. 99). STF. 1ª Turma. AI 652139 AgR/MG, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 22/5/2012 (Info 667). CPC/15, Art. 99, §1º Se SUPERVENIENTE à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por PETIÇÃO SIMPLES, NOS AUTOS DO PRÓPRIO PROCESSO, e NÃO SUSPENDERÁ O SEU CURSO. DE OLHO NA JURIS! Pedido de assistência judiciária gratuita em sede recursal pode ser feito na própria petição recursal É possível a formulação de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do processo. STJ. Corte Especial. AgRg nos EREsp 1222355-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/11/2015 (Info 574). Comentários do julgado @dicas.exconcurseira 28 Qual é o momento em que deverá ser formulado o pedido de justiça gratuita? Normalmente o pedido de justiça gratuita é feito na própria petição inicial (no caso do autor) ou na contestação (no caso do réu). No entanto, a orientação pacífica da jurisprudência é de que a assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo (STJ. REsp 1261220/SP, DJe 04/12/2012). É possível requerer a assistência jurídica gratuita no ato da interposição do recurso? SIM. O STF entendeu que seria cabível deferir-se a gratuidade nessa fase processual, salvo se houvesse fraude, como por exemplo, quando a parte não efetuasse o preparo e, depois, requeresse que se relevasse a deserção. O Min. Marco Aurélio afirmou que é plausível imaginar a situação de uma pessoa que no início do processo pudesse custear as despesas processuais, e, no entanto, depois de um tempo, com a mudança de sua situação econômica, não tivesse mais condições de pagar o preparo do recurso, devendo então ter direito de pleitear a assistência judiciária nessa fase processual (STF. 1ª Turma. AI 652139 AgR/MG, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 22/5/2012). O CPC 2015 deixa mais clara a possibilidade de o pedido ser feito a qualquer tempo, inclusive no momento do recurso: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. Caso o pedido de justiça gratuita seja formulado no momento do recurso, ele deverá ser realizado por meio de petição avulsa ou pode ser feito no corpo do próprio recurso? No corpo do próprio recurso. É possível a formulação de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do processo. STJ. Corte Especial. AgRg nos EREsp 1.222.355-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/11/2015 (Info 574). Devem ser considerados os princípios da instrumentalidade das formas, do aproveitamento dos atos processuais, do pas de nullité sans grief da economia processual da prestação jurisdicional célere e justa, entre outros tantos. Desse arcabouço normativo e principiológico é viável extrair interpretação no sentido de ser possível o recebimento e a apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita formulado na própria petição recursal. O Relator ou o Presidente do Tribunal, ao examinar o pedido de gratuidade, deverá: (a) indeferi-lo se entender que há elementos nos autos que afastem a alegada hipossuficiência do requerente; (b) deferi-lo de plano, já que, nos termos da jurisprudência do STJ e do STF, o benefício da assistência judiciária gratuita pode ser pleiteado a qualquer tempo, sendo suficiente para sua obtenção que a parte afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo. A análise deste pedido de gratuidade, em regra, não encontrará dificuldade, nem atrasará o curso da demanda principal, sendo, portanto, possível dispensar o excesso de formalismo para receber o requerimento de assistência judiciária gratuita formulado na petição recursal, sempre que possível. Em verdade, é possível que a parte contrária impugne o pleito. Aí sim, nesta situação, por demandar maiores digressões, é razoável que a impugnação seja processada em apenso, sem suspensão do curso do processo principal. Se esta não for a hipótese, é recomendável dispensar-se o excesso de formalismo, dando maior efetividade às normas e princípios constitucionais e processuais citados, recebendo-se, pois, o pedido de assistência judiciária gratuita formulado na própria petição recursal. Como fica a questão com o novo CPC? O CPC 2015 autoriza expressamente que o pedido de assistência judiciária gratuita seja formulado a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, na própria petição recursal, dispensado, com isso, a retrógrada exigência de petição avulsa. Confira: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. §1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. CPC/15, Art. 99, §2º O juiz somente poderá INDEFERIR o pedido se houver nos autos elementos que EVIDENCIEM A FALTA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS para a concessão de gratuidade, devendo, ANTES DE INDEFERIR o pedido, determinar à parte a COMPROVAÇÃO do preenchimento dos referidos pressupostos. §3º PRESUME-SE VERDADEIRA a alegação de insuficiência deduzida EXCLUSIVAMENTE POR PESSOA NATURAL. @dicas.exconcurseira 29 §4º A assistência do requerente por advogado particular NÃO IMPEDE a concessão de gratuidade da justiça. DE OLHO NA JURIS! Advogado pode cobrar honorários contratuais de beneficiário da justiça gratuita O advogado pode cobrar honorários advocatícios contratuais de seu cliente, em contrato com cláusula ad exitum, mesmo ele sendo beneficiário da justiça gratuita. STJ. 4ª Turma. REsp 1065782-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/3/2013 (Info 518). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: Dr. Ruy (advogado) celebrou contrato de prestação de serviços advocatícios com João (seu cliente). No ajuste, ficou previsto que os honorários contratuais seriam pagos por João somente ao final da causa, se esta fosse exitosa. Assim, se a ação de indenização a ser proposta por João fosse julgada procedente, este deveria pagar ao advogado cinco mil reais. Se não obtivesse êxito, João não pagaria nada. Cláusula quota litis Apenas por curiosidade, quando isso ocorre, diz-se que o contrato de honorários possui uma cláusula ad exitum ou quota litis. Como a obrigação do advogado é de meio (e não de resultado), havia uma discussão no Conselho Federal da OAB se a cláusula quota litis violariaou não o Código de Ética e Disciplina da OAB. O Conselho Federal da OAB, em 2010, entendeu que o contrato de prestação de serviços jurídicos com cláusula quota litis, onde o advogado aceita receber seus honorários somente no final do processo, em princípio, por si só, não fere o regime ético- disciplinar. No entanto, segundo a OAB, este tipo de contrato deve ser excepcional (quando a parte não tiver condições de pagar antecipadamente), não podendo o advogado transformá-lo em algo corriqueiro (Consulta 2010.29.03728-01). Voltando ao nosso exemplo O advogado elaborou e protocolizou a petição inicial da ação. Vale ressaltar que, pelo fato de João ser pobre, requereu-se a justiça gratuita. O juiz deferiu os benefícios da justiça gratuita ao autor. Após toda a tramitação processual, a ação foi julgada procedente. O debate jurídico é o seguinte: o advogado pode cobrar honorários advocatícios contratuais de uma pessoa que seja beneficiária da justiça gratuita? O advogado pode SIM cobrar honorários advocatícios contratuais de seu cliente, mesmo sendo este beneficiário da justiça gratuita, sem que tal prática viole o art. 3º, V da Lei nº 1.060/50 (atual art. 98, § 1º, VI, do CPC/2015). Vejamos inicialmente o que diz a lei: Art. 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: V - dos honorários de advogado e peritos. Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. §1º A gratuidade da justiça compreende: (...) VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; O art. 3º, V acima transcrito NÃO veda que o advogado possa cobrar de seu cliente os honorários advocatícios ajustados entre eles (honorários contratuais). O que este dispositivo quer dizer é que a pessoa pobre (beneficiária da justiça gratuita) está isenta do pagamento dos honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária, mas não os devidos ao patrono que com ela contrata, levando em conta o eventual proveito que terá na causa. Desse modo, se a ação proposta por João tivesse sido julgada improcedente, ele não teria que pagar os honorários advocatícios de sucumbência do advogado do réu. João estaria isento, por força do art. 3º, V supra. O STJ tem entendimento majoritário no sentido de que a isenção do art. 3º, V não se estende aos honorários contratuais. Confira alguns precedentes: (...) Se o beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita opta por um determinado profissional em detrimento daqueles postos à sua disposição gratuitamente pelo Estado, deverá ele arcar com os ônus decorrentes desta escolha. Esta solução busca harmonizar o direito de o advogado receber o valor referente aos serviços prestados com a faculdade de o beneficiário, caso assim deseje, poder escolher aquele advogado que considera ideal para a defesa de seus interesses. (...) (REsp. 965350/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma,julgado em 9/12/2008) @dicas.exconcurseira 30 (...) A concessão de assistência judiciária gratuita refere-se, exclusivamente, às custas e verba honorária fixada em juízo, não importando em dispensa de pagamento dos honorários contratualmente estabelecidos pelas partes constante da avença entre elas firmada. (...) (REsp 598.877/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010) Principais argumentos apresentados pelo Min. Luis Felipe Salomão: · De fato, o art. 3º da Lei nº 1.060/50 não diferencia honorários advocatícios sucumbenciais e contratuais (o dispositivo fala apenas em honorários). No entanto, é preciso interpretar este inciso de acordo com a CF/88 e com as demais normas do ordenamento jurídico. · Assim, se considerarmos que os benefícios da justiça gratuita se estendem aos honorários contratuais, iremos fazer com que uma eventual decisão do Judiciário deferindo a justiça gratuita tenha o condão de desfazer um ato extraprocessual e pretérito, qual seja, o contrato celebrado entre o advogado e o cliente, interpretação que viola o ato jurídico perfeito. · Vale ressaltar, ainda, que a hipossuficiência reconhecida por ocasião do deferimento da justiça gratuita é absolutamente compatível com o pagamento de honorários contratuais pelo êxito da causa, uma vez que a pessoa não tem recursos no momento da propositura da ação, mas sendo esta exitosa, poderá ser utilizada parte da verba recebida para remunerar o profissional que atuou na causa. · Estender os benefícios da justiça gratuita aos honorários contratuais, retirando do causídico a merecida remuneração pelo serviço prestado, não contribui para que o hipossuficiente tenha maior acesso ao Judiciário. Ao contrário, não admitir o recebimento dos honorários em tais casos traz dificuldades, pois não haverá advogado algum que aceite patrocinar os interesses de necessitados, circunstância que fará com que haja uma grande procura pelas Defensorias Públicas, o que gerará prejuízo aos demais hipossuficientes já que a instituição ainda não está estruturada para atender a toda esta demanda. A conduta do advogado de cobrar os honorários contratuais do beneficiário da justiça gratuita foi criminosa? Configura estelionato? NÃO. A 1ª Turma do STF examinou esta questão sob o ponto de vista criminal e decidiu que essa conduta do advogado NÃO constitui estelionato. De acordo com o STF, não há qualquer ilegalidade ou crime no fato de um advogado pactuar com seu cliente, em contrato de risco, a cobrança de honorários no caso de êxito em ação judicial proposta, mesmo quando este goza do benefício da gratuidade de justiça. (STF. 1ª Turma. HC 95058/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4/9/2012). Possibilidade de concessão de assistência judiciária gratuita ao contratante de serviços advocatícios ad exitum É possível o deferimento de assistência judiciária gratuita a jurisdicionado que tenha firmado com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum. Obs: cláusula ad exitum (ou quota litis) é aquela na qual fica previsto que o advogado somente irá receber de seu cliente os honorários advocatícios contratuais ao final da causa, se esta for exitosa. STJ. 2ª Turma. REsp 1504432-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/9/2016 (Info 590). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: João propôs ação contra Pedro. Na petição inicial, o autor requereu os benefícios da justiça gratuita, ou seja, pediu para não pagar as custas judiciais e as despesas processuais, conforme previsto no art. 98 do CPC/2015: Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. O juiz proferiu o seguinte despacho: "Segundo o art. 98 do CPC/2015, os benefícios da justiça gratuita somente poderão ser deferidos para o jurisdicionado que não tenha condições de pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Constato que o autor está sendo assistido juridicamente por advogado particular. Logo, presume-se que ele está pagando os honorários deste profissional ou que ele está trabalhando pro bono. Diante do exposto, como condição para o deferimento do benefício, intime-se o autor para que apresente declaração do advogado de que não está cobrando honorários advocatícios do requerente, havendo patrocínio gratuito incondicional." O autor respondeu ao despacho afirmando que celebrou com o advogado contrato ad exitum, ou seja, ele não pagou nada ainda e o profissional só receberá caso a ação seja julgada procedente, hipótese na qual o requerente entregará um percentual de 30% sobre o que vier a receberdo réu. @dicas.exconcurseira 31 O que acontecerá neste caso? O autor terá direito ao benefício da justiça gratuita? SIM. É possível o deferimento de assistência judiciária gratuita a jurisdicionado que tenha firmado com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum. STJ. 2ª Turma. REsp 1.504.432-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/9/2016 (Info 590). O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a parte que celebrou com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum possui direito de receber os benefícios da justiça gratuita. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.404.556/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/6/2014. Essa solução é consentânea com o propósito da Lei, pois garante ao cidadão de poucos recursos o direito de escolher o advogado que, aceitando o risco de não auferir remuneração no caso de indeferimento do pedido, melhor represente seus interesses em juízo. Além disso, esta exigência feita pelo magistrado de que o advogado deverá apresentar declaração de patrocínio gratuito incondicional não encontra previsão na lei, tendo sido, portanto, criado um novo requisito em afronta ao princípio da legalidade (art. 5º, II da CF/88). Continuando a ler os §§ do art.99 do CPC/15. §5º Na hipótese do §4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário ESTARÁ SUJEITO A PREPARO, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. à Comentários da @dicas.exconcurseira: E isso porque o benefício da gratuidade da justiça é PESSOAL (interesse da parte beneficiária). Quando o recurso versa exclusivamente sobre o valor dos honorários de sucumbência fixados em favor do advogado do beneficiário da justiça, quer dizer que este recurso é de interesse do advogado e, assim, a gratuidade concedida à parte não se estende ao seu advogado. Para que este tenha direito à gratuidade, ele deve demonstrar que faz jus também a este benefício. §6º O direito à gratuidade da justiça é PESSOAL, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos. §7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça EM RECURSO, o recorrente estará DISPENSADO de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se INDEFERI-LO, FIXAR PRAZO PARA REALIZAÇÃO DO RECOLHIMENTO (DO PREPARO). DE OLHO NA JURIS! Caso a parte faça o requerimento da gratuidade da justiça no recurso e o relator indefira o pedido, deverá intimar o recorrente para realizar o preparo antes de decretar a deserção O interessado deverá ser intimado para a realização do preparo recursal nas hipóteses de indeferimento ou de não processamento do pedido de gratuidade da justiça. Nesse sentido é o art. 99, §7º do CPC/2015: § 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento. STJ. Corte Especial. EAREsp 742240-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19/09/2018 (Info 643). Comentários do julgado PREPARO O que é preparo? Preparo consiste no pagamento das despesas relacionadas com o processamento do recurso. No preparo incluem-se: • taxa judiciária (custas); • despesas postais com o envio dos autos (chamado de “porte de remessa e de retorno” dos autos). Desse modo, “preparar” o recurso é nada mais que pagar as despesas necessárias para que a máquina judiciária dê andamento à sua apreciação. O pagamento do preparo é feito, comumente, na rede bancária conveniada com o Tribunal. O CPC afirma que a parte que está recorrendo da decisão precisa comprovar o preparo no momento da interposição do recurso. Logo, o preparo (recolhimento do valor) deve ser feito antes da interposição do recurso e, junto com o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento. @dicas.exconcurseira 32 O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção (art. 1.007, §4º, do CPC/2015). Deserção é a inadmissibilidade do recurso pela falta de preparo. Se o recurso foi deserto, significa que ele não foi conhecido (não foi sequer apreciado). Gramaticalmente, desertar é mesmo que abandonar. Quem tem direito à gratuidade da justiça? Tem direito à gratuidade da justiça a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 98 do CPC/2015). Quem está abrangido por ela? • pessoas físicas (brasileiras ou estrangeiras); • pessoas jurídicas (brasileiras ou estrangeiras). A pessoa beneficiada pela justiça gratuita está dispensada do pagamento de quais verbas? A gratuidade da justiça compreende: I - as taxas ou as custas judiciais; II - os selos postais; III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais; VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. Dispensa parcial A gratuidade da justiça poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou pode consistir apenas na redução percentual das despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento (§5º do art. 98 do CPC/2015). Parcelamento A depender do caso concreto, o juiz poderá conceder ao requerente o direito de parcelar as despesas processuais que tiver de adiantar no curso do procedimento (§ 6º do art. 98 do CPC/2015). Despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência Mesmo sendo beneficiária da justiça gratuita, a pessoa terá que pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (§2º do art. 98 do CPC/2015). No entanto, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Em outras palavras, em até 5 anos, o credor deverá demonstrar que o devedor passou a ter condições de custear tais despesas. Passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário são consideradas extintas (§ 3º do art. 98 do CPC/2015). Multas processuais Mesmo sendo beneficiária da justiça gratuita, a pessoa terá o dever de pagar, ao final, as multas processuais que lhe foram impostas (§4º do art. 98 do CPC/2015). Ex: multa por litigância de má-fé. O juiz poderá conceder de ofício o benefício da assistência judiciária gratuita? NÃO. É vedada a concessão “ex officio” do benefício de assistência judiciária gratuita pelo magistrado. Assim, é indispensávelque haja pedido expresso da parte (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1740075/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/09/2018). @dicas.exconcurseira 33 Qual é o momento em que deverá ser formulado o pedido de justiça gratuita? Normalmente, o pedido de justiça gratuita é feito na própria petição inicial (no caso do autor) ou na contestação (no caso do réu). No entanto, o certo é que o pedido de justiça gratuita pode ser formulado a qualquer tempo. Veja o que diz o 1º do art. 99 do CPC/2015: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. §1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. (...) É possível requerer a assistência jurídica gratuita no ato da interposição do recurso? SIM. Mesmo antes do CPC/2015, o STF já possuía julgado dizendo que era cabível deferir-se a gratuidade na fase recursal, salvo se houvesse fraude, como por exemplo, quando a parte não efetuasse o preparo e, depois, requeresse que se relevasse a deserção. O Min. Marco Aurélio afirmou que é plausível imaginar a situação de uma pessoa que, no início do processo pudesse custear as despesas processuais, e, no entanto, depois de um tempo, com a mudança de sua situação econômica, não tivesse mais condições de pagar o preparo do recurso, devendo então ter direito de pleitear a assistência judiciária nessa fase processual (STF. 1ª Turma. AI 652139 AgR/MG, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 22/5/2012). O CPC/2015 deixou mais clara a possibilidade de o pedido ser feito a qualquer tempo, inclusive no momento do recurso: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. Caso o pedido de justiça gratuita seja formulado no momento do recurso, ele deverá ser realizado por meio de petição avulsa ou pode ser feito no corpo do próprio recurso? No corpo do próprio recurso: É possível a formulação de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do processo. STJ. Corte Especial. AgRg nos EREsp 1.222.355-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/11/2015 (Info 574). STJ. Corte Especial. EAREsp 693.082/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/11/2018. Como vimos acima, em regra, a parte que interpuser um recurso precisa comprovar o preparo no momento da interposição. Imagine que o juiz já deferiu para a parte o benefício da justiça gratuita no curso do processo. Se essa parte for interpor um recurso, ela precisará fazer preparo? NÃO. A parte beneficiária da justiça gratuita não precisa de preparo para a interposição de recurso. (Oficial de Justiça - TRF2 - CONSUPLAN - 2018) O indeferimento do benefício da gratuidade de justiça por meio de decisão interlocutória desafia a interposição do recurso de agravo de instrumento, sendo imprescindível que o recorrente demonstre o prévio recolhimento de custas recursais para que tal agravo possa ser analisado pelo relator e submetido a posterior julgamento (ERRADO). E se a parte ainda não é beneficiária da justiça gratuita e está formulando esse pedido somente agora, no momento do recurso? Dito de outro modo: se a parte, ao interpor o recurso, está pedindo a concessão do benefício da justiça gratuita, ela precisa fazer o preparo? O preparo prévio é exigido da parte que recorre e, no recurso, pede a justiça gratuita? NÃO. O §7º do art. 99 do CPC/2015 dispensa o preparo nesses casos: Art. 99 (...) §7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo (...) Providências que o relator deverá adotar quando chegar o recurso com pedido de gratuidade O relator, ao receber um recurso no qual há pedido de gratuidade, deverá apreciar imediatamente esse requerimento e adotar uma das seguintes posturas: a) deferir o requerimento de gratuidade; ou b) indeferi-lo se entender que há elementos nos autos que afastem a alegada hipossuficiência do requerente. Se o relator INDEFERIR esse requerimento, ele deverá FIXAR UM PRAZO para que o recorrente realize o RECOLHIMENTO DO PREPARO. @dicas.exconcurseira 34 Assim, mesmo que o relator considere que o recorrente não tem direito à gratuidade, ele NÃO pode declarar imediatamente a deserção. No caso de indeferimento, há que se oportunizar à parte o pagamento do preparo. Essa é a previsão da parte final do §7º do art. 99 do CPC/2015: Art. 99 (...) §7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento. É também o entendimento do STJ mesmo em situações envolvendo o Código pretérito: O interessado deverá ser intimado para a realização do preparo recursal nas hipóteses de indeferimento ou de não processamento do pedido de gratuidade da justiça. STJ. Corte Especial. EAREsp 742.240-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 19/09/2018 (Info 643). Essa solução é a que melhor atende os direitos fundamentais de assistência jurídica das pessoas economicamente hipossuficientes (art. 5º, LXXIV da CF/88) e de amplo acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) para que seja assegurada ao jurisdicionado não somente a possibilidade de protocolizar o pedido de assistência judiciária por qualquer meio processual e em qualquer fase do processo, mas também, caso indeferido o pedido, sua intimação para que realize o recolhimento das custas e porte de remessa e retorno, quando for o caso. Entendimento diverso vai na contramão da evolução histórica do direito processual e dos direitos fundamentais dos cidadãos, privilegiando uma jurisprudência defensiva em detrimento do princípio da primazia do julgamento de mérito. Eficácia da concessão de assistência judiciária gratuita Imagine que o juiz conceda o benefício da justiça gratuita logo no início do processo de conhecimento (ex: na petição inicial ou na contestação). É necessário que a parte refaça esse pedido quando se iniciarem as outras fases do processo (ex: na fase de recurso, na fase de execução etc.) ou caso tenha incidentes processuais? NÃO. Quando a assistência judiciária gratuita for deferida, a eficácia da concessão do benefício prevalecerá, independentemente de renovação de seu pedido, em todas as instâncias e para todos os atos do processo — alcançando, inclusive, as ações incidentais ao processo de conhecimento, os recursos, as rescisórias, assim como o subsequente processo de execução e eventuais embargos à execução. Assim, depois de a justiça gratuita ter sido concedida, ela irá perdurar automaticamente até o final do processo, e só perderá sua eficácia se o juiz ou o Tribunal expressamente revogarem caso tenha comprovadamente melhorado a condição econômico-financeira do beneficiário. Ex: João ajuizou ação de indenização contra Pedro e pediu o benefício da justiça gratuita, o que foi deferido pelo magistrado logo na decisão inicial. O juiz julgou o pedido improcedente. João interpôs apelação. O autor não precisará recolher as custas porque já lhe foi deferida justiça gratuita (e isso ainda está valendo). No recurso proposto, João não necessita pedir novamente o benefício. Imaginemos que o Tribunal condene Pedro a pagar a indenização. No momento do cumprimento de sentença (fase de execução), João continuará tendo direito à justiça gratuita mesmo que não faça novo pedido nesse sentido. STJ. Corte Especial. AgRg nos EAREsp 86915-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/2/2015 (Info 557). Dando seguimentoao processamento do requerimento do benefício da gratuidade da justiça. CPC/15, Art. 100. DEFERIDO o pedido, a parte contrária poderá oferecer IMPUGNAÇÃO na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 dias, nos autos do próprio processo, SEM SUSPENSÃO DO SEU CURSO. Parágrafo único. REVOGADO o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o DÉCUPLO de seu valor a título de MULTA, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa. @dicas.exconcurseira 35 DE OLHO NA JURIS! A condenação por litigância de má-fé não implica a revogação do benefício da assistência judiciária gratuita As sanções aplicáveis ao litigante de má-fé são aquelas taxativamente previstas pelo legislador, não comportando interpretação extensiva. Assim, apesar de reprovável, a conduta desleal, ímproba, de uma parte beneficiária da assistência judiciária gratuita não acarreta, por si só, a revogação do benefício, atraindo, tão somente, a incidência das penas expressamente cominadas no texto legal. A revogação do benefício da assistência judiciária gratuita - importante instrumento de democratização do acesso ao Poder Judiciário - pressupõe prova da inexistência ou do desaparecimento do estado de miserabilidade econômica, não estando atrelada à forma de atuação da parte no processo. STJ. 3ª Turma. REsp 1663193/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/02/2018. CPC/15, Art. 101. Contra a decisão que INDEFERIR A GRATUIDADE ou a que ACOLHER PEDIDO DE SUA REVOGAÇÃO caberá AGRAVO DE INSTRUMENTO, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá APELAÇÃO. §1º O recorrente estará DISPENSADO do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. §2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o RECOLHIMENTOS DAS CUSTAS PROCESSUAIS, no prazo de 5 dias, sob pena de não conhecimento do recurso. CPC/15, Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; O juiz CONCEDE o benefício da gratuidade à parte A parte contrária pode oferecer IMPUGNAÇÃO em 15 DIAS NÃO SUSPENDE o curso do processo A forma procedimental de impugnação à decisão concessiva da gratuidade da justiça dependerá da forma como o pedido foi elaborado: • Pedido na petição inicial à impugnação na contestação; • Pedido na contestação, impugnação na réplica; • Pedido no recurso à impugnação nas contrarrazões; • Pedido superveniente por mera petição ou elaborado por terceiros à petição simples. ATENÇÃO! Tanto o PEDIDO da concessão da gratuidade quanto a IMPUGNAÇÃO são autuados NOS PRÓPRIOS AUTOS do processo e ali decidido INCIDENTALMENTE, SEM QUE HAJA A SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO. @dicas.exconcurseira 36 DE OLHO NA JURIS! Juiz que indefere o benefício pelo fato de o requerente receber determinado valor fixo Para indeferir esse benefício, o juiz poderá criar critérios próprios, como, por exemplo, negar a gratuidade para todas as pessoas que ganhem acima de determinado valor? NÃO. Os critérios utilizados pelo magistrado para deferir ou indeferir o benefício da assistência judiciária não podem se revestir de caráter subjetivo, ou seja, não podem ser criados pelo próprio julgador. No caso concreto apreciado pelo STJ, o juiz afirmou que adotava como critério somente conceder o benefício para quem tinha remuneração líquida inferior a 10 salários mínimos. Esse patamar não está previsto na lei e, portanto, não poderia ter sido imposto pelo julgador. Nesse contexto, para a concessão da assistência judiciária gratuita, deve ser considerado o BINÔMICO POSSIBILIDADE-NECESSIDADE, com o fim de verificar se as condições econômico-financeiras do requerente permitem ou não que este arque com os dispêndios judiciais, bem como para evitar que aquele que possui recursos venha a ser beneficiado, desnaturando o instituto. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 239341-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 27/8/2013 (Info 528). Recurso contra a decisão que julga a impugnação à justiça gratuita A impugnação à justiça gratuita é feita nos autos do próprio processo ou em autos apartados? • Antes do CPC/2015: autos apartados. • Depois do CPC/2015: NOS AUTOS DO PRÓPRIO PROCESSO. Qual é o recurso cabível contra a decisão que acolhe a impugnação à gratuidade de justiça? • Antes do CPC/2015: apelação. • Depois do CPC/2015: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Se a parte ingressou com a impugnação antes do CPC/2015, mas esta somente foi julgada após a vigência do novo Código, qual é o recurso que deverá ser interposto contra essa decisão que rejeitou ou acolheu a impugnação? AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cabe agravo de instrumento contra o provimento jurisdicional que, após a entrada em vigor do CPC/2015, acolhe ou rejeita incidente de impugnação à gratuidade de justiça instaurado, em autos apartados, na vigência do regramento anterior. Aplica-se aqui o princípio do tempus regit actum, no qual se fundamenta a teoria do isolamento dos atos processuais. STJ. 3ª Turma.REsp 1666321-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/11/2017 (Info 615). Comentários do julgado Recurso contra a decisão que INDEFERE ou REVOGA o benefício O juiz pode indeferir por meio de decisão interlocutória ou na própria sentença. · Se for por decisão interlocutória: o recurso cabível é o agravo de instrumento. · Se for por sentença: o recurso será a apelação. Decisão que INDEFERIR a GRATUIDADE Decisão que ACOLHER PEDIDO DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO (decisões que sejam RUINS para aquele que quer ter direito ao benefício) AGRAVO DE INSTRUMENTO dispensado o recolhimento das CUSTAS ATENÇÃO! NÃO há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que INDEFERE A IMPGUNAÇÃO à concessão do benefício da gratuidade da justiça, restando mantida a concessão da gratuidade, mais uma vez tendo falhado o legislador ao considerar o conteúdo da decisão para determinar sua recorribilidade. Para Daniel Assumpção, é imperiosa uma interpretação extensiva do art.1.015, V, do CPC/15. Mas, não sendo admitida tal interpretação, é importante lembrar que a decisão que rejeitar a impugnação NÃO PRECLUI, podendo ser impugnada na apelação ou nas contrarrazões. Obs: se a decisão for proferida em sentença, caberá APELAÇÃO @dicas.exconcurseira 37 A parte contrária poderá impugnar o pedido de justiça gratuita? SIM. Isso é comumente chamado de “impugnação à justiça gratuita”, “impugnação à concessão do benefício de assistência judiciária gratuita” ou “revogação da justiça gratuita”. Veja como o CPC/2015 trata sobre o tema (art. 100): A parte poderá oferecer impugnação à justiça gratuita na: •na contestação; •na réplica; •nas contrarrazões do recurso; ou •nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, a impugnação será feita por meio de petição simples. Prazo para oferecimento da impugnação: 15 dias. A impugnação é feita nos autos do próprio processo ou em autos apartados? • Antes do CPC/2015: deveria ser feita em autos apartados, formando-se um incidente de impugnação à assistência judiciária (Lei nº 1.060/50). • Depois do CPC/2015: deve ser feita nos autos do próprio processo. Qual é o recurso cabível contra a decisão que acolhe a impugnação à gratuidade de justiça? • Antes do CPC/2015: apelação. • Depois do CPC/2015: agravo de instrumento (exceção: se a impugnação fordecidida na própria sentença, como um de seus capítulos, quando será cabível apelação). Veja o texto do CPC/2015: Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação. Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (...) V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: João ingressou com ação contra a empresa “XYZ”. O autor pediu a gratuidade da justiça, o que foi deferido pelo magistrado. A ré ingressou, então, com impugnação à gratuidade de justiça. Como isso ocorreu em janeiro/2016, a ré apresentou essa impugnação em autos apartados, conforme exigia a Lei nº 1.060/50. Em julho/2016, ou seja, já na vigência do CPC/2015, que revogou quase que integralmente a Lei nº 1.060/50, o juiz acolheu a impugnação oferecida e revogou o benefício concedido a Joao. João não se conforma e quer recorrer. Qual deverá ser o recurso interposto por ele para tentar modificar a decisão que julgou o incidente de impugnação à justiça gratuita? Agravo de instrumento. Cabe agravo de instrumento contra o provimento jurisdicional que, após a entrada em vigor do CPC/2015, acolhe ou rejeita incidente de impugnação à gratuidade de justiça instaurado, em autos apartados, na vigência do regramento anterior. STJ. 3ª Turma. REsp 1.666.321-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/11/2017 (Info 615). A solução para essa controvérsia envolve a chamada “sucessão de leis processuais no tempo”. Nesses casos, o STJ adota o princípio do tempus regit actum, no qual se fundamenta a teoria do isolamento dos atos processuais. Sobre a teoria dos atos processuais isolados, importante transcrever a lição de Marinoni e Mitidiero: (...) 3. Isolamento dos atos processuais A exata compreensão da distinção entre efeito imediato e efeito retroativo da legislação leva à necessidade de isolamento dos atos processuais a fim de que saiba se a aplicação da legislação nova importa efeito imediato ou efeito retroativo. A observação ganha em importância a propósito da aplicação da lei nova a situações pendentes. O que interessa é saber se do ato processual advém ou não direito para qualquer dos participantes do processo. Vale dizer: se há ou não direito adquirido processual. Nesse caso, a lei nova tem que respeitar a eficácia do ato processual já praticado. O exemplo clássico encontra-se no direito recursal. A lei do recurso é a lei do dia em que se tornou recorrível a decisão. A abertura do prazo recursal dá lugar a uma situação jurídica pendente: aguarda-se a interposição ou não do recurso. O recorrente tem direito à observação do direito vigente à época da abertura do prazo recursal. Fora daí há ofensa a direito processual adquirido e efeito retroativo da legislação. (...) @dicas.exconcurseira 38 (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processual Civil - Comentado artigo por artigo. 5ª ed., São Paulo : RT, 2012, p. 997⁄998). Assim, de acordo com essa teoria - atualmente positivada no art. 14 do CPC/2015 - a lei processual nova tem aplicação imediata aos processos em desenvolvimento, resguardando-se, contudo, a eficácia dos atos processuais já realizados na forma da legislação anterior, bem como as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Veja o que diz o CPC: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. O STJ, acolhendo esse princípio, decidiu que “a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater” (AgInt nos EDcl no AREsp 949.997/AM, 3ª Turma, DJe de 21/09/2017). No caso examinado, a impugnação à concessão da assistência judiciária gratuita foi proposta na vigência da Lei nº 1.060/50. No entanto, a decisão que acolheu a impugnação e revogou a gratuidade de justiça anteriormente concedida foi proferida já na vigência do CPC/2015. Dessa maneira, apesar de instaurado o incidente em autos apartados, o recurso cabível contra o referido provimento jurisdicional é o agravo de instrumento, segundo a lei processual vigente à época da prolação da decisão recorrida (CPC/2015). O último artigo do CPC/15 que disciplina a gratuidade da justiça trata do trânsito em julgado da decisão que revoga o benefício. Vejamos. CPC/15, Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá efetuar o RECOLHIMENTO DE TODAS AS DESPESAS de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei. Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, tratando-se do AUTOR, e, nos demais casos, NÃO PODERÁ SER DEFERIDA A REALIZAÇÃO DE NENHUM ATO OU DILIGÊNCIA REQUERIDA PELA PARTE ENQUANTO NÃO EFETUADO O DEPÓSITO. Por fim, apenas a título de conhecimento – pois são raros de cair em prova – seguem os demais artigos da Lei 1.060/50 que ainda estão em vigor. Lei 1.060/50, Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de 72h. à Comentários da @dicas.exconcurseira: deve haver, sim, motivação, no caso de indeferimento. §1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis o advogado que patrocinará a causa do necessitado. §2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais. §3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado. §4º. Será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo. §5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. Lei 1.060/50, Art. 8º. Ocorrendo as circunstâncias mencionadas no artigo anterior, poderá o juiz, ex-offício, decretar a REVOGAÇÃO dos benefícios, ouvida a parte interessada dentro de 48h improrrogáveis. à Comentários da @dicas.exconcurseira: magistrado não pode, de ofício, revogar o benefício da gratuidade da justiça. Lei 1.060/50, Art. 9º. Os benefícios da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA compreendem TODOS os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias. Lei 1.060/50, Art. 10. São individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefícios de assistência judiciária, que se não transmitem ao cessionário de direito e se extinguem pela morte do beneficiário, podendo, entretanto, ser concedidos aos herdeiros que continuarem a demanda e que necessitarem de tais favores, na forma estabelecida nesta Lei. @dicas.exconcurseira 39 Lei 1.060/50, Art. 13. Se o assistido puder ATENDER, EM PARTE, as despesas do processo, o Juiz mandará pagar as custas que serão rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento. à Comentários da @dicas.exconcurseira: se o assistido puder arcar, em parte, com as despesas do processo, o pouco que ele conseguir pagar será rateado entre aqueles quetiverem direito ao seu recebimento. Lei 1.060/50, Art. 14. Os profissionais liberais designados para o desempenho do encargo de defensor ou de perito, conforme o caso, salvo justo motivo previsto em lei ou, na sua omissão, a critério da autoridade judiciária competente, são OBRIGADOS ao respectivo cumprimento, sob pena de multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), sujeita ao reajustamento estabelecido na Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975, sem prejuízo de sanção disciplinar cabível. §1º Na falta de indicação pela assistência ou pela própria parte, o juiz solicitará a do órgão de classe respectivo. §2º A multa prevista neste artigo reverterá em benefício do profissional que assumir o encargo na causa. Lei 1.060/50, Art. 15. São motivos para a RECUSA do mandato pelo advogado designado ou nomeado: §1º - estar impedido de exercer a advocacia. §2º - ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais de interesse atual; §3º - ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis; §4º - já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear; §5º - haver dada à parte contrária parecer escrito sobre a contenda. Parágrafo único. A recusa será solicitada ao juiz, que, de plano a concederá, temporária ou definitivamente, ou a denegará. Lei 1.060/50, Art. 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga. Parágrafo único. O INSTRUMENTO DE MANDATO NÃO SERÁ EXIGIDO, quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO incumbido na forma da lei, de prestação de assistência judiciária gratuita (NO CASO, A DEFENSORIA PÚBLICA), ressalvados: a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; b) o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada. Lei 1.060/50, Art. 18. Os acadêmicos de direito, a partir da 4ª série, poderão ser indicados pela assistência judiciária, ou nomeados pelo juiz para auxiliar o patrocínio das causas dos necessitados, ficando sujeitos às mesmas obrigações impostas por esta Lei aos advogados. @dicas.exconcurseira 40 ONDAS RENOVATÓRIAS DE ACESSO À JUSTIÇA (Mauro Cappelletti) As ondas renovatórias são fruto do trabalho de Mauro Cappelletti, objetivando efetivar o acesso à justiça. O objetivo desse movimento de acesso à justiça é, sem dúvidas, humanizar o mecanismo processual, além de atender aos anseios do Estado Democrático de Direito e buscar extinguir métodos que dificultem o acesso da população à justiça. O movimento de acesso à justiça ganhou destaque na década de 1970, quando estudiosos do Direito – e de várias outras áreas – concretizaram um projeto específico, levando em consideração diversas realidades mundiais. O conjunto desse trabalho é conhecido como “Projeto Florença” e os principais resultados foram expostos na obra “Acesso à Justiça”, de autoria de Mauro Cappelletti e Byrant Garth, que dividiram em 3 ondas os principais movimentos renovatórios do acesso à justiça. Nesta obra, observa-se a preocupação dos autores com o problema do acesso dos indivíduos mais pobres ao Poder Judiciário, a respectiva representatividade, por meio de advogados públicos ou privados, bem como uma decisão justa e efetiva. A doutrina também prevê o incentivo à adoção de políticas públicas e judiciárias voltadas para a tutela dos direitos difusos e coletivos, assim como o estímulo à solução alternativa de conflitos e à reestruturação ou criação de novos tribunais (a exemplo dos juizados de pequenas causas). Passemos, agora, a analisar os aspectos que envolvem o acesso à justiça, no contexto do Judiciário brasileiro. Nossa Constituição assegura o acesso à justiça em seu art.5º, inc.XXXV: CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; à PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO Além da CF, o art.8º da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) – da qual o Brasil é signatário – também garante o acesso à justiça: Artigo 8º - Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. Obra “Acesso à justiça”, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividiu em 3 ondas os principais movimentos renovatórios do acesso à justiça Acesso dos indivíduos mais pobres ao Poder Judiciário Representatividade, por meio de advogados públicos ou privados Decisão justa e efetiva Adoção de políticas públicas e judiciárias voltadas à tutela dos direitos coletivos Solução alternativa de conflitos Reestruturação e criação de novos tribunais @dicas.exconcurseira 41 O princípio do acesso à justiça também é conhecido como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação. Fazendo uma interpretação literal da lei, isto significa que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional (preventiva ou reparatória) relativa a um determinado direito. O princípio contempla os direitos individuais, bem como os direitos difusos e coletivos. Importante esclarecer que o princípio do acesso à justiça não se confunde com o direito de petição consagrado no art.5º, inc.XXIV, alínea a, da CF. O que diferencia um princípio do outro é que, no princípio garantidor do acesso à justiça, é necessário ir a juízo para se pleitear a tutela jurisdicional, tendo em vista que se trata de direito pessoal, sendo necessário que se tenha interesse processual, preenchendo, assim, a condição da ação. Por outro lado, para resguardar o direito de petição, não é necessário que o peticionário tenha sofrido lesão ao seu direito, pois se caracteriza como direito de participação política, onde figure o interesse geral no cumprimento da ordem jurídica. Além disso, ressalta-se que do princípio do acesso à justiça decorre ainda outro princípio, consagrado no inciso LXXIV, do art.5º, da CF, que garante a assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados. Ainda, a garantia do acesso à justiça não significa dizer que o processo deva ser gratuito, nem mesmo que configura ofensa ao princípio do acesso à justiça os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, caso não estejam presentes as condições da ação. Observa-se que a justiça brasileira, como a de outros países, também sofre, há considerável tempo, com o problema da ineficiência, especialmente na questão do acesso à justiça, tanto no que diz respeito à representatividade e aos custos, quanto ao tempo de duração do processo. No Brasil, podemos destacar, como exemplo, a influência do Projeto Florença - na busca de maior amparo aos direitos materiais e de maior efetividade aos direitos processuais – a edição da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Estaduais), da Lei 10.259/01 (Juizados Especiais Federais) e da Lei 9.037/96 (Arbitragem). Apesardos avanços de acesso à justiça, muitos empecilhos ainda existem à completa efetividade deste direito social básico. A doutrina, a jurisprudência e a própria lei, por vezes, se servem da analogia para se referir ao princípio da igualdade no processo, difundindo a expressão “paridade de armas” ou “igualdade de armas”, necessárias ao bom combate ou litigância processual entre adversários, traduzindo-se numa forma de explicar a necessidade de que as partes, do início ao fim, tenham as mesmas condições, possibilidades e oportunidades para que possam obter uma decisão justa do órgão judicial. Assim, a efetividade do acesso à justiça somente se daria num contexto em que as partes possuíssem “paridade de armas”. Além do aspecto socioeconômico, encontramos empecilhos culturais, psicológicos e, na esfera do Direito, jurídicos e procedimentais. Neste cenário, o jurista-processualista italiano Mauro Cappelletti e Byrant Garth traduziram o que seria “acesso à justiça”, em uma de suas principais obras, por meio do movimento renovatório que se dividia em 3 ondas. Cada “onda” surgiu em um lapso temporal. Contudo, todas possuem correlações. A primeira onda diz respeito à assistência judiciária aos mais pobres e está relacionada ao obstáculo econômico do acesso à justiça. A segunda onda refere-se à representação dos interesses difusos em juízo e visa contornar o obstáculo organizacional do acesso à justiça. Por fim, a terceira onda – denominada de “o enfoque do acesso à justiça” – detém a concepção mais ampla de acesso à justiça e tem como escopo instituir técnicas processuais adequadas e melhor preparar estudantes e aplicadores do direito. Vamos analisar, agora, cada onda renovatória de acesso à justiça. 3 ondas renovatórias de acesso à justiça 1ª onda: Assistência judiciária para os pobres 2ª onda: Representação dos interesses difusos 3ª onda: Acesso à representação em juízo, uma concepção mais ampla de acesso à Justiça e um novo enfoque de acesso à Justiça obstáculo ECONÔMICO do acesso à justiça obstáculo ORGANIZACIONAL do acesso à justiça adota concepção mais ampla de acesso à justiça e tem como escopo instituir técnicas processuais adequadas e melhor preparar os operadores do Direito @dicas.exconcurseira 42 1ª onda renovatória: Assistência judiciária para os pobres. Essa onda busca os meios de facilitar o acesso das classes menos favorecidas à Justiça, esmiuçando os diversos modelos de prestação de assistência judiciária aos necessitados. Tais reformas se realizaram adotando dois modelos básicos de atuação: através do sistema Judicare e de advogados remunerados pelos cofres públicos. Alguns países, mais recentemente, adotaram os dois modelos combinados. MODELOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA MODELO PRO BONO MODELO JUDICARE MODELO SALARIED STAFF Atuação de profissionais sem qualquer relação com o Estado, ausente qualquer fonte de custeio. Em nosso país ele ainda é encontrado por meio da iniciativa de advogados particulares que, imbuídos do espírito de solidariedade, prestam atendimento às pessoas carentes de recursos. Os advogados particulares, então, são pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado. Esse sistema ainda é identificado na Justiça Federal brasileira e nos estados em que o serviço de Defensoria Pública não é integral, quando se faz necessária a nomeação dos denominados “advogados dativos”. O legislador constituinte fez a adoção expressa do salaried staff model, incumbindo a Defensoria Pública de realizar a assistência jurídica integral e gratuita dos necessitados (artigo 134 da CF). Com isso, formalizou-se a opção pela criação de organismo estatal destinado à prestação direta dos serviços jurídico- assistenciais, com profissionais concursados, titulares de cargos públicos efetivos e remunerados de maneira fixa diretamente pelo Estado, sob regime de dedicação exclusiva. 2ª onda renovatória: Representação dos interesses difusos. Esta onda centra o foco de preocupação especificamente nos interesses difusos, forçando a reflexão sobre noções básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais. A preocupação da segunda onda resultou da incapacidade de o processo civil tradicional, de cunho individualista, servir para a proteção dos direitos ou interesses difusos (também chamados de direitos coletivos). É que o processo civil sempre foi visto como campo de disputa entre particulares, tendo por objetivo a solução da controvérsia entre elas a respeito de seus próprios interesses individuais. De acordo com Michele Damasceno Marques Mello, “de uma perspectiva equivocada, em que se pensava que se o direito ou interesse pertencia a todos é porque não pertencia a ninguém, percebeu-se que se o direito ou interesse não pertencia a ninguém é porque pertencia a todos e, a partir desse enfoque, cuidou-se de buscar meios adequados à tutela desses interesses, que não encontravam solução confortável na esfera do processo civil (...). Tal onda renovatória permitiu a mudança de postura do processo civil, que, de uma visão individualista, funde-se em uma concepção social e coletiva, como forma de assegurar a realização dos “direitos políticos” relativos a interesses difusos. (...) Essa nova concepção do direito pôs em relevo a transformação do papel do juiz, no processo, e de conceitos básicos como a citação e o direito de defesa, na medida em que os titulares de direitos difusos, não podendo comparecer a juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar em uma determinada região – é preciso que haja um “representante” adequado para agir em benefício da coletividade. A decisão deve, em tais casos, ser efetiva, alcançando todos os membros do grupo, ainda que não tenham participado individualmente do processo”. O direito brasileiro edifica vários mecanismos para tutelar os direitos transindividuais, entre eles: a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo, o Código de Defesa do Consumidor. 3ª onda renovatória: Acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça e um novo enfoque de acesso à justiça. Esta onda se formou e ainda não se esgotou. Ela busca a superação do chamado “obstáculo processual”. Nesta onda, Mauro Cappelletti e Byran Garth demonstram algo muito além do que foi tratado nas primeira e segunda ondas. Trata-se de inovações, sendo importantíssimos trazer à baila a figura dos Juizados Especiais “criados não apenas para desafogar o judiciário, mas também para abrir portas para o acesso à justiça nos casos de menor complexidade”, incluindo casos, na maioria das vezes, de marginalização de lides advindas de pessoas sem condições de serem representadas por advogados particulares. Portanto, diante da constatação de que somente os mecanismos da primeira e segunda ondas eram insuficientes ao efetivo acesso à justiça, já que a solução processual (o processo ordinário contencioso), mesmo quando superados os problemas de patrocínio e de organização de interesses, pode não ser a solução mais eficaz, nem no plano de interesses das partes, nem naquele dos interesses mais gerais da sociedade, a terceira onda busca novas alternativas para a resolução de conflitos. Observa-se que algumas destas alternativas, contempladas no plano do pluralismo jurídico, já estão sendo aceitas como instrumento procedimental competente para dirimir litigiosidades, como, por exemplo, a mediação, a conciliação, a arbitragem, etc. @dicas.exconcurseira 43 FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS DA DEFENSORIA PÚBLICA Com base na regra constitucional que impõe a atuação da Defensoria em favor dos necessitados (art. 134, caput), tem- se como FUNÇÃO TÍPICA toda aquela que se desenvolva, considerando a PREMISSA DA HIPOSSUFICIÊNCIAECONÔMICA do necessitado assistido pela instituição. E ATÍPICAS corresponderiam aquelas que DESCONSIDERARIAM essa circunstância (seu destinatário não é o necessitado econômico, mas o necessitado JURÍDICO), como a atuação da defensoria na defesa do revel e do réu citado por edital. É o caso da atuação da defensoria pública como curadora especial, por expressa disposição do art. 4º, inciso XVI, da LC 80/94. CPC/15, Art. 72. O juiz nomeará CURADOR ESPECIAL ao: I - INCAPAZ, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; II – RÉU PRESO REVEL, bem como ao RÉU REVEL CITADO POR EDITAL ou COM HORA CERTA, enquanto não for constituído advogado. Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Como aduz Leandro Carvalho, “a atuação para os necessitados econômicos (que não se limita ao âmbito judicial), portanto, é atividade típica da Defensoria, e corresponde, sim, à maior parte das atividades desenvolvidas pela instituição”. Ao passo que, na função atípica, a circunstância econômica mostra-se irrelevante. É o caso da atuação institucional no processo penal, de maneira a assegurar o direito de defesa; o acompanhamento das execuções penais, a fim de observar o correto e humano cumprimento da pena; e ainda, no exercício da defesa no processo civil na condição de curador especial. Para Leandro Coelho de Carvalho, há uma tendência de ampliação das funções atípicas da Defensoria Pública: “Entretanto, há uma nítida tendência legislativa de ampliar as suas funções atípicas, para abranger outros tipos específicos de necessitados. No início de 2007, por exemplo, foi pulicada a Lei 11.449/2007, que determina o envio à instituição dos autos de prisão em flagrante caso o autuado não informe o nome de seu advogado, como garantia do contraditório. A Lei de Violência Doméstica (‘Maria da Penha’ – Lei 11.340/2006) também trouxe algumas inovações”. Classificação TRADICIONAL das funções que a DP desempenha Funções TÍPICAS Funções ATÍPICAS Atuação para os NECESSITADOS ECONÔMICOS. Ex: atuação da DP em ações de família. Atuação para os NECESSITADOS JURÍDICOS. Ex: atuação da DP no processo penal, no acompanhamento das execuções penais, bem como curadora especial. Tendência de ampliação das funções atípicas da DP. Ex: a ampliação da atuação da DP em demandas coletivas, em favor dos hipossuficientes organizacionais ou “hipervulneráveis”. CURATELA ESPECIAL Exercida pela DEFENSORIA PÚBLICA Defesa do INCAPAZ Réu preso revel Réu revel citado por edital Réu revel citado com hora certa @dicas.exconcurseira 44 Todavia, nem todos os autores, concordam com essa divisão. Augusto Garcia propõe a classificação em atribuições tradicionais (tendencialmente individualistas) e não tradicionais (tedencionalmente solidaristas). A atribuição tradicional está fundada no paradigma do individualismo, a qual compreende as atribuições ligadas “à carência/hipossuficiência econômica (equiparada a carência ‘jurídica’ da Lei n. 1.060/50)”. Já as atribuições “não tradicionais” se fundamentam no paradigma solidarista, estando ou não ligadas à carência/hipossuficiência econômica. São exemplos: • atribuições nas quais se tem, concomitantemente, a proteção de pessoas carentes e não carentes, como acontece em uma ação civil pública relativa a direitos difusos; • atribuições que beneficiam de forma nominal pessoas não necessariamente carentes, repercutindo, porém, a favor de pessoas carentes, como, por exemplo, a representação judicial de um casal abastado que visa à adoção de uma criança internada; • atribuições direcionadas a sujeitos protegidos especialmente pela ordem jurídica, possuidores de outras carências que não a econômica, a exemplo de um portador de deficiência; e • atribuições em favor primacialmente de valores relevantes do ordenamento, como a da defesa do réu sem advogado na área criminal e da curadoria especial na área cível. Por conseguinte, Augusto Garcia observa 5 tipos distintos de atribuições da Defensoria: 1. Atribuições ligadas à carência econômica (à qual equiparamos a carência jurídica da Lei 1.060/50); 2. Atribuições nas quais se tem, concomitantemente, a proteção de pessoas carentes e não carentes, como acontece, v.g., em uma ação civil pública relativa a direitos difusos; 3. Atribuições que beneficiam de forma nominal pessoas não necessariamente carentes, como, por exemplo, a representação judicial de um casal abastado que visa à adoção de uma criança internada (exemplo que adiante comentaremos com mais vagar); 4. Atribuições direcionadas a sujeitos protegidos especialmente pela ordem jurídica, possuidores de outras carências que não econômica, a exemplo de um portador de deficiência; e 5. Atribuições em favor primacialmente de valores relevantes do ordenamento, conforme as hipóteses, já mencionadas, da defesa do réu sem advogado na área criminal e da curadoria especial na área cível. Classificação de Augusto Garcia Atribuições TRADICIONAIS Atribuições NÃO TRADICIONAIS Paradigma INDIVIDUALISTA Paradigma SOLIDARISTA Ligadas à hipossuficiência econômica Pode ou não estar ligada à hipossuficiência econômica @dicas.exconcurseira 45 ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA COLETIVA 1.1. Previsões legais • LACP (Lei da Ação Civil Pública) – Lei 7.347/1985 Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). • CDC (Código de Defesa do Consumidor) – Lei 8.078/90 à NÃO PREVÊ EXPRESSAMENTE A DP COMO LEGITIMADA • ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) – Lei 8.069/1990 à NÃO PREVÊ EXPRESSAMENTE A DP COMO LEGITIMADA • Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) à NÃO PREVÊ EXPRESSAMENTE A DP COMO LEGITIMADA • Lei 7.853/1989 (institui a tutela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos das pessoas com deficiência) Art. 3o As medidas judiciais destinadas à proteção de interesses coletivos, difusos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis da pessoa com deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal (ADMINISTRAÇÃO DIRETA), por associação constituída há mais de 1 ano, nos termos da lei civil, por autarquia, por empresa pública e por fundação ou sociedade de economia mista (ADMINISTRAÇÃO INDIRETA) que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção dos interesses e a promoção de direitos da pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) • LIA (Lei de Improbidade Administrativa) – Lei 8.429/1992 A LIA prevê como legitimados apenas o Ministério Público e a “pessoa jurídica interessada”. No entanto, há doutrina afirmando a legitimidade da Defensoria Pública para propor ação de improbidade administrativa, de uma forma geral (adote essa posição numa prova subjetiva de Defensoria Pública). Porém, a posição majoritária na doutrina parece ser a de que a Defensoria Pública NÃO tem legitimidade. Mas, mesmo os que entendem pela ilegitimidade da DP, parecem aceitar tranquilamente a tese de que a Defensoria Pública pode atuar no polo ativo representando a pessoa jurídica interessada. Colaciono, aqui, artigo da ANADEP (Associação Nacional dos Defensores Públicos): AÇÃO DE IMPROBIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INSTRUMENTO REPARATÓRIO E PEDAGÓGICO DE PROTEÇÃO DOS NECESSITADOS VULNERÁVEIS E SEUS DIREITOS HUMANOS. I. Atos de improbidade acarretam as mais graves lesões às camadas mais humildes e carentes da população, integrada por toda coletividade de necessitados e vulneráveis – categoria para a qual a Defensoria Pública seapresenta como órgão constitucionalmente legítimo para ação protetiva. II. A legitimidade defensorial para direitos difusos – tais como a probidade –, é reconhecida por decisão vinculante em repercussão geral do STF (RE-Rg n. 733.433), órgão que também proferiu acórdão vinculante na ADI n. 3943 confirmando a legitimidade coletiva do órgão. Além disso, a Corte Especial do STJ (EREsp n. 1192577) também reconhece a legitimidade coletiva da Defensoria. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AÇÕES DE IMPROBIDADE A Defensoria Pública vem se confirmando como ardorosa protetora dos direitos dos indivíduos e coletividades necessitadas. Por essa razão, além da concessão expressa da legitimidade coletiva pela via legal (Lei n. 11.448/2007 e LC n. 80/2009), a EC n. 80/2014 também atribuiu expressa legitimidade coletiva à Defensoria Pública. A probidade administrativa é categoria de direito coletivo em sentido amplo, um direito difuso. Não raras vezes, a coletividade necessitada é a mais prejudicada pelo ato de improbidade, razão pela qual nada mais natural que se reconhecer a legitimidade defensorial para a propositura de ações de improbidade. Destacam os honrosos membros do Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES: @dicas.exconcurseira 46 “(...) todos os atos de improbidade administrativa afetam a sociedade como um todo, também, e sobretudo, os menos favorecidos. (...)”.. Nesse contexto, a legitimidade para ação de improbidade está diretamente relacionada à legitimidade constitucional da Defensoria Pública. Ainda destacam os autores acima transcritos: “(...) a ação de improbidade é uma inafastável ferramenta da atribuição constitucional de velar pelos interesses transindividuais dos necessitados”. Deve-se afirmar que a legitimidade transindividual é hoje PACÍFICA tanto no Superior Tribunal de Justiça-STJ (EREsp n. 1192577, da Corte Especial, que é o maior órgão de uniformização do STJ), quanto no Supremo Tribunal Federal-STF por decisões vinculantes: ADI n. 3943 e RE-Rg 733.433, esta última confirmando a legitimidade defensorial para direitos difusos. Decerto, os necessitados vulneráveis não podem ser apartados da possibilidade de assistirem à tutela do direito difuso à probidade por meio de seu representante constitucionalmente mais adequado e vocacionado – como bem registra CÁSSIO SCARPINELLA BUENO: “Correto, diante desse quadro, admitir a ampla participação da Defensoria Pública nos processos jurisdicionais, individuais e coletivos, reconhecendo-lhe como missão institucional também de atuar como custos vulnerabilis para promover a tutela jurisdicional adequada dos interesses que lhes são confiados, desde o modelo constitucional”. Ressalte-se que confere à Defensoria Pública legitimidade para a propositura de “todas as espécies de ações” protetivas dos necessitados – vide a letra legal: LC n. 80/1994, “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e TODAS as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;” Sobre o retrotranscrito inciso VII do art. 4º da LC n. 80/1994, lecionaram FREDIE DIDIER JÚNIOR e HERMES ZANETI JÚNIOR: “Este foi um dos fundamentos para o TJRS decidir pela legitimação da Defensoria Pública para o ajuizamento das ações de improbidade”. Citam caso em que a Defensoria Pública atuou para impedir a dilapidação de verbas públicas destinadas à construção de um Centro de Referência em Tratamento para pessoas com deficiência, que estavam sendo malversadas (em benefício próprio) pelo então presidente da Associação dos Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE-Bagé/RS)1 , e que gerou o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. A conjunção da Constituição Federal com as leis nº 7.347/85 (art. 5º, II, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), Lei Orgânica da Defensoria Pública (artigos 1º, 3º e 4º, com a redação que lhe deu a LC nº 132/09) não deixa dúvidas acerca da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na forma da lei. É manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas que visem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Hipótese concreta em que a Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública visa apurar supostos atos de improbidade administrativa cometidos por administradores da APAE - Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais. Legitimidade ativa reconhecida. Decisão a quo que indeferiu pedido de extinção da lide sem resolução de mérito que vai confirmada. RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70034602201, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 19/05/2010) Este caso é tratado de forma mais detalhada em artigo publicado no volume v. 102, n. 929, da Revista dos Tribunais (p. 361-415, mar. 2013), mas há outras atuações: @dicas.exconcurseira 47 APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE LIMINAR. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. EXTINÇÃO DO FEITO, COM FULCRO NO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE À ÉPOCA. SUBLEVAÇÃO DA PROMOVENTE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS DE ADMISSIBILIDADE. EXAME À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ALTERAÇÃO DO ART. 5º, DA LEI 7.347/85. PREVISÃO EXPRESSA ACERCA DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 2º, DA LEI 11.448/2007. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO DO APELO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", nos moldes do Enunciado Administrativo nº 02, do Superior Tribunal de Justiça. A nova redação dada pela Lei nº 11.448/2007, ao art. 5º da Lei nº 7.347/85, prevê, expressamente, a legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Diante do reconhecimento da legitimidade ativa, devem os autos retornarem ao Juízo de origem para o prosseguimento da marcha processual. Vistos. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00077250320148150181, - Não possui -, Relator DES. FREDERICO MARTINHO DA NÓBREGA COUTINHO, j. em 21-10- 2016) Ampla doutrina desenvolvida a partir de atuações, tem-se solidificado na defesa da legitimidade da Instituição para tutela da probidade administrativa, sob o argumento fundamental de que os (sempre) maiores prejudicados pela improbidade são os destinatários dos serviços da Defensoria Pública que, também por esta razão, é que primeiro conhece das atuações improbas. Ao remate, registra-se que a legitimidade defensorial para a propositura de ações de improbidade inspira maior respeito para com as coletividades necessitadas decorrendo daí o caráter preventivo em favor dos vulneráveis. Aliás, tanto a legislação, quanto o STJ, já ressaltaram que basta que a medida defensorial possa repercutir direta ou indiretamente nos necessitados para se legitimar a Defensoria: LC n. 80/1994, “Art. 4º São funções institucionaisda Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e TODAS as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;” "(...) 5. O juízo prévio acerca da coletividade de pessoas necessitadas deve ser feito de forma abstrata, em tese, bastando que possa haver, para a extensão subjetiva da legitimidade, o favorecimento de grupo de indivíduos pertencentes à classe dos hipossuficientes, mesmo que, de forma indireta e eventual, venha a alcançar outros economicamente mais favorecidos. (...)". (STJ, REsp 1449416/SC, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, T3, j. 15/3/2016, DJe 29/3/2016). Como ensina Erik Palácio Boson: “Ademais, o fundamento maior da legitimidade da Defensoria Pública na atuação na proteção à moralidade administrativa é justamente a otimização de eficiência dos recursos disponíveis, no sentido do potencial que a pluralidade de agentes legitimados para essa ação tem na melhoria das condições de vida dos necessitados. “Dessa maneira, parece paradoxal garantir aos necessitados, no plano formal, uma instituição com o fim precípuo de protegê-los juridicamente, mas tentar alijá-la do processo de controle jurisdicional dos atos que possuem um nítido potencial de agravar as desigualdades sociais. “É dizer, dinheiro público desviado é dinheiro público não aplicado em políticas públicas de garantia dos direitos fundamentais básicos à saúde, à educação e à moradia. Desse modo, sendo a corrupção um dos maiores entraves ao desenvolvimento social, então a eficiência no controle da moralidade administrativa está diretamente ligada à eficiência na redução da própria desigualdade social, o que atinge diretamente a população carente e, portanto, legitima a atuação da Defensoria Pública.” Desse modo a 2ª (segunda) onda renovatória de acesso à Justiça (enfoque transindividual) – conforme estudos de MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH –, será acessível a todos vulneráveis e suas necessidades – ressaltando-se que o dever de gerir a coisa pública em favor das necessidades humanas é dever do gestor que muito interessa aos necessitados em sociedade. Ou seja, as coletividades necessitadas possuem necessidades coletivas, as quais merecem proteção via Defensoria Pública por ser este o órgão responsável pela tutela constitucional dos necessitados (Constituição, art. 134 c/c inc. LXXIV do art. 5º) – buscando-se assim efetivar a tutela do melhor interesse do vulnerável. Enfim, a legitimação da Defensoria Pública garante, por um só instituto, a assistência jurídica realmente integral para o acesso à Justiça (2ª onda renovatória) aos necessitados e a busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, fundamentada na dignidade humana e na busca do desenvolvimento humano. @dicas.exconcurseira 48 Comentários da @dicas.exconcurseira1: obviamente, em um aprova subjetiva ou oral da Defensoria Pública, você DEVE mencionar a corrente doutrinária favorável à atuação da Defensoria Pública como legitimada ativa da ação de improbidade administrativa. Porém, não deixe de citar a corrente doutrinária mais conservadora (que ainda é majoritária), no sentido de que apenas o Ministério Pública e a pessoa jurídica interessada têm legitimidade para ação de improbidade administrativa. Como “plus” na sua prova, diga que, mesmo para os mais conversadores, parece tranquila a possibilidade da atuação da Defensoria Pública representando a pessoa jurídica interessada, no polo ativo da demanda. Ok? Em uma prova objetiva, provavelmente irão exigir de você apenas o conhecimento da letra fria da lei. Portanto, marque como correta a alternativa que mencionar como legitimados ativos o MP e a pessoa jurídica interessada (em conformidade com o caput do art.17 da LIA). Mas, se a questão sair do “decoreba” e demonstrar mais profundidade, explicando os fundamentos legais e jurisprudenciais que embasam a atuação da Defensoria Pública na ACP por ato de improbidade administrativa, fique ligado, porque este pode ser o conhecimento que o examinador quer exigir de você. Comentários da @dicas.exconcurseira2: perceba que nenhuma outra lei (fora a Lei da Ação Civil Pública e o caput do art.3º da Lei 7.853/1989, com redação dada pela Lei 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência) prevê, expressamente, a legitimidade da DP para tutela dos direitos coletivos – e isso se deu basicamente por dois motivos: 1º - Por muito tempo, a Defensoria Pública não era vista como um órgão autônomo, independente. Portanto, a sua legitimidade estava “implícita”, quando considerávamos que a DP era um órgão integrante do Poder Executivo. Assim, quando a lei previa a legitimidade da União e dos Estados, poderíamos considerar que a DP também era legitimada, por ser órgão da União (DPU) ou do Estado (DPE’s). Nesta época (até entrar em vigor a Lei 11.448/2007), era assim que se dava a legitimidade da DP para a tutela coletiva. 2º - Apenas com a entrada em vigor da Lei 11.448/2007 foi que a Defensoria Pública alçou, expressamente, a condição de legitimada ativa em ação civil pública. Perceba que todas as outras leis aqui citadas (CDC, ECA, Estatuto do Idoso e a LIA) são anteriores à Lei 11.448/2007. Portanto, não preveem expressamente a DP como legitimada. Mas isso, absolutamente, não impede a atuação da DP na defesa desses grupos (consumidores, crianças e adolescentes, idosos e – mais polemicamente – patrimônio público), já que: i. A LACP – que é a lei mais genérica e constitui o núcleo do microssistema coletivo (junto ao CDC e à LAP) – prevê expressamente a legitimidade da DP; ii. O art.134, caput, da CF prevê a como incumbência da DP a “defesa dos direitos individuais e coletivos”; iii. O art.4º, inc.VII, da LC 80/94 prevê como função institucional da DP promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. iv. O STF e o STJ já reconheceram a ampla legitimidade da DP para a tutela coletiva dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como será abordado logo abaixo. Comentários da @dicas.exconcurseira3: perceba que a legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos direitos coletivos foi reconhecida muito mais tarde do que a legitimidade do Ministério Público, considerado o “legitimado universal” na tutela coletiva. Vamos construir uma DP forte e ativa, elevá-la ao nível que ela merece (#sangueverde)! A população só ganha quando mais legitimados estão na defesa dos direitos coletivos. 1.2. Entendimentos jurisprudenciais DE OLHO NA JURIS! Legitimidade da Defensoria Pública para ACP A Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. É constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei 7.347/85, prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública. STF. Plenário. ADI 3943/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e 7/5/2015 (Info 784). Legitimidade da Defensoria Pública para propor ACP na tutela de direitos difusos e coletivos de pessoas necessitadas A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas. STF. Plenário. RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015 (repercussão geral) (Info 806). Comentários do julgado DEFENSORIA PÚBLICA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA A Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública? SIM. Trata-se, inclusive, de previsão expressa da Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP): Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II — a Defensoria Pública; (Redação dada pelaLei nº 11.448/2007). A inclusão da Defensoria no rol de legitimados para ajuizar ACP foi determinada pela Lei nº 11.448/2007. @dicas.exconcurseira 49 Antes da Lei nº 11.448/2007, a Defensoria tinha legitimidade para propor ACP? SIM, considerando que o art. 5º, da LACP e o art. 82, II, do CDC já previam que a ACP poderia ser proposta pela União e pelos Estados. Logo, como a DPU é um órgão da União e a DPE é um órgão do Estado, a jurisprudência majoritária entendia que as Defensorias já possuíam legitimidade para a ACP mesmo antes da Lei n.° 11.448/2007. Confira um precedente do STJ neste sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERESSE. CONSUMIDORES. A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o Nudecon, órgão vinculado à defensoria pública do Estado do Rio de Janeiro, por ser órgão especializado que compõe a administração pública direta do Estado, perfaz a condição expressa no art. 82, III, do CDC. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 555.111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 5/9/2006. A alteração promovida pela Lei nº 11.448/2007 foi, no entanto, muito importante porque reforçou ainda mais essa legitimidade: (...) 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. (...) STJ. 1ª Turma. REsp 912849/RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/02/2008. ADI 3943 proposta pela CONAMP Nem todos, no entanto, ficaram satisfeitos com a importante novidade legislativa. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contestando a constitucionalidade da Lei n.° 11.448/2007, que acrescentou no art. 5º da Lei n.° 7347/85 o inciso que legitima a Defensoria Pública a propor ACP. A CONAMP alegou que a possibilidade da Defensoria Pública propor, sem restrição, ACP “afeta diretamente” as atribuições do Ministério Público. Para a entidade, a inclusão da Defensoria Pública afrontaria também os arts. 5º, LXXIV e 134, caput, da CF/88, considerando que a função constitucional da instituição seria a de prestar assistência jurídica integral e gratuita apenas aos hipossuficientes e, no bojo de uma ACP, não teria como ter certeza se a ação estaria beneficiando apenas pessoas carentes ou também indivíduos economicamente ricos. Assim, a CONAMP pediu que esta inclusão fosse declarada inconstitucional ou, então, que o STF dissesse que a Defensoria Pública não pode ajuizar ACP em matéria de direitos difusos ou coletivos. Segundo a tese da autora, a Defensoria, se pudesse propor ACP, somente poderia fazê-lo quanto a direitos individuais homogêneos e desde que ficasse individualizada e identificada a presença de pessoas economicamente hipossuficientes. Segundo a autora, a Defensoria Pública foi criada para atender, gratuitamente, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientação jurídica, de modo que seria impossível a sua atuação na defesa de interesses difusos e coletivos em razão da dificuldade de identificar quem é carente. No seu entendimento, os atendidos pela Defensoria Pública devem ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis, para que se saiba se a pessoa atendida pela Instituição não possui recursos suficientes para o ingresso em juízo. O STF concordou com os argumentos da ADI proposta? É inconstitucional a previsão de que a Defensoria Pública pode ajuizar ACP na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos? NÃO. Não há qualquer inconstitucionalidade na previsão da Lei nº 11.448/2007. Ao contrário, essa lei já era compatível com o texto originário da CF/88 e isso ficou ainda mais claro quando o Congresso Nacional aprovou a EC 80/2014, que alterou a redação do art. 134 da CF/88 prevendo expressamente que a Defensoria Pública tem legitimidade para a defesa de direitos individuais e coletivos (em sentido amplo). Veja: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80/2014) Desse modo, seja antes da EC 80/2014 e com maior razão depois, a Defensoria Pública possui sim legitimidade para propor ação civil pública na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Segundo pontuou a Ministra Cármen Lúcia, em um país como o nosso, marcado por graves desigualdades sociais e pela elevada concentração de renda, uma das grandes barreiras para a implementação da democracia e da cidadania ainda é o efetivo acesso à Justiça. Somente se conseguirá promover políticas públicas para reduzir ou suprimir essas enormes diferenças se forem oferecidos instrumentos que atendam com eficiência às necessidades dos cidadãos na defesa de seus direitos. Nesse sentido, destaca-se a ação civil pública. Dessa feita, não interessa à sociedade restringir o acesso à justiça dos hipossuficientes. @dicas.exconcurseira 50 A interpretação sugerida pela CONAMP restringe, sem fundamento jurídico, a possibilidade de utilização da ação civil pública, que é instrumento capaz de garantir a efetividade de direitos fundamentais de pobres e ricos a partir de iniciativa processual da Defensoria Pública. Exigir que a Defensoria Pública, antes de ajuizar a ACP, comprove a pobreza do público-alvo não é condizente com os princípios e regras norteadores dessa instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, menos ainda com a norma do art. 3º da CF/88. Vale ressaltar que no momento da LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO de eventual decisão favorável na ação coletiva, a Defensoria Pública irá fazer a ASSISTÊNCIA JURÍDICA APENAS DOS HIPOSSUFICIENTES. Nesta fase é que a tutela de cada membro da coletividade ocorre separadamente. Além disso, deve-se lembrar que a CF/88 não assegura ao Ministério Público a legitimidade exclusiva para o ajuizamento de ação civil pública. Em outras palavras, a Constituição em nenhum momento disse que só o MP pode propor ACP. Ao contrário, o §1º do art. 129 da CF/88 afirma que a legitimação do Ministério Público para as ações civis não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. Em suma: É constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei n.° 7.347/85, prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública. Vale ressaltar que, segundo o STF, a Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. STF. Plenário. ADI 3943/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e 7/5/2015 (Info 784). APROFUNDANDO Vou agora aprofundar um pouco mais o tema, tratando de alguns tópicos mais polêmicos e que ainda podem suscitar divergências. A legitimidade da Defensoria para a ACP é irrestrita, ou seja, a instituição pode propor ACP em todo e qualquer caso? Apesar de não ser um tema ainda pacífico, a resposta que prevalece é que NÃO. Assim, a Defensoria Pública, ao ajuizar uma ACP, deverá provar que os interesses discutidos na ação têm PERTINÊNCIA com as suas finalidades institucionais. Por que se diz que a legitimidade da Defensoria não é irrestrita?Porque a legitimidade de nenhum dos legitimados do art. 5º é irrestrita, nem mesmo do Ministério Público. O STJ já decidiu, por exemplo, que “o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas - no caso, dos associados de um clube, numa óptica predominantemente individual.” (REsp 1109335/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/06/2011). A Defensoria só tem adequada representação se estiver defendendo interesses relacionados com seus objetivos institucionais e que se encontram previstos no art. 134 da CF. Em outras palavras, a Defensoria Pública somente poderia propor uma ACP se os direitos nela veiculados, de algum modo, estiverem relacionados à proteção dos interesses dos hipossuficientes (“necessitados”, ou seja, indivíduos com “insuficiência de recursos”). Esse é o entendimento tanto do STF (RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015). Segundo a jurisprudência, a Defensoria Pública só tem legitimidade ativa para ações coletivas se elas estiverem relacionadas com as funções institucionais conferidas pela CF/88, ou seja, se tiverem por objetivo beneficiar os necessitados que não tiverem suficiência de recursos (CF/88, art. 5º, LXXIV). A própria Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar n.° 80/94) nos faz concluir dessa forma: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela LC 132/2009). VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (Redação dada pela LC 132/2009). X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela LC 132/2009). XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela LC 132/2009). No julgamento da ADI 3943, acima explicada, diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento. @dicas.exconcurseira 51 A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se está a afirmar a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a COMPATIBILIDADE dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública.” O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas não exclui a possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da Instituição. Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, por exemplo, no caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos sócios do “Yatch Club”. E dando outro exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, no caso concreto, para ajuizar uma ação civil pública em favor dos clientes “Personnalité” do Banco Itaú. O Min. Teori Zavascki segue na mesma linha e afirma que existe uma CONDIÇÃO IMPLÍCITA na legitimidade da Defensoria Pública para ações civis públicas que é o fato de ela ter que defender interesses de pessoas hipossuficientes, sendo esta uma CONDIÇÃO IMPOSTA pelo art. 134 da CF/88. A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua ADEQUADA REPRESENTAÇÃO. Atenção. Não confunda: não se está dizendo que a Defensoria Pública só pode propor ACP se os direitos discutidos envolverem apenas pessoas “pobres”. Essa era a tese da CONAMP, que foi rechaçada pelo STF. O que estou afirmando é que, para a Defensoria Pública ajuizar a ACP aquele interesse discutido na lide tem que, de algum modo, favorecer seu público-alvo (hipossuficientes), ainda que beneficie outras pessoas também. Vale ressaltar ainda que o conceito de "necessitado" pode abranger "necessitados jurídicos": O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar os requisitos legais para a atuação coletiva da Defensoria Pública, encampa EXEGESE AMPLIATIVA da condição jurídica de "necessitado", de modo a possibilitar sua atuação em relação aos NECESSITADOS JURÍDICOS EM GERAL, não apenas dos hipossuficientes sob o aspecto econômico. Caso concreto que se inclui no conceito apresentado. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1510999/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/06/2017. Se o interesse defendido beneficiar pessoas economicamente abastadas e também hipossuficientes, a Defensoria terá legitimidade para a ACP? SIM, considerando que, no processo coletivo, vigoram os princípios do máximo benefício, da máxima efetividade e da máxima amplitude. Dessa feita, podendo haver hipossuficientes beneficiados pelo resultado da demanda deve-se admitir a legitimidade da Defensoria Pública. É o caso, por exemplo, de consumidores de energia elétrica, que tanto podem abranger pessoas com alto poder aquisitivo como hipossuficientes: LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ação civil coletiva em benefício dos consumidores de energia elétrica, conforme dispõe o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, com redação dada pela Lei nº 11.448/2007. (...) REsp 912.849-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/2/2008 (Info 346). Sobre o tema: Ainda que a competência da Defensoria Pública para a defesa de interesses e direitos transindividuais esteja vinculada à interpretação das expressões "necessitados" e "insuficiência de recursos", constantes, respectivamente, no texto dos arts. 134 e 5º, LXXXIV, da CF, essa interpretação deve se dar de forma ampla e abstrata, bastando que possa haver a existência de um grupo de hipossuficientes, independentemente de alcançar de forma indireta e eventual outros grupos mais favorecidos economicamente. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1418091/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 09/09/2019. Ao julgar o recurso extraordinário sob a repercussão geral, o STF firmou a seguinte tese: A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas. STF. Plenário. RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015 (Info 806). Legitimidade da defensoria para propor ACP em defesa de juridicamente necessitados A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores IDOSOS QUE TIVERAM PLANO DE SAÚDE REAJUSTADO EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA, AINDA QUE @dicas.exconcurseira 52 OS TITULARES NÃO SEJAM CARENTES DE RECURSOS ECONÔMICOS. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos. Entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a NECESSITADOS JURÍDICOS, não necessariamente carentes de recursos econômicos. A EXPRESSÃO “NECESSITADOS” prevista no art. 134, caput, da CF/88,que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, EM SENTIDO AMPLO. Assim, a Defensoria pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros como também em prol do NECESSITADO ORGANIZACIONAL (que são os "HIPERVULNERÁVEIS"). STJ. Corte Especial. EREsp 1192577- RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/10/2015 (Info 573) Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: Determinado plano de saúde reajustou o valor das mensalidades para os usuários com idade superior a 60 anos (idosos). A Defensoria Pública ajuizou ação civil pública contra esse aumento. O juiz, contudo, decidiu que a Defensoria Pública não tinha legitimidade para o oferecimento da ação. Segundo o magistrado, ao optar por contratar plano particular de saúde, parece intuitivo que não se está diante de um consumidor que possa ser considerado necessitado, a ponto de ser patrocinado, de forma coletiva, pela Defensoria Pública. Assim, o grupo em questão não é apto a conferir legitimidade ativa adequada à Defensoria Pública, para fins de ajuizamento de ação civil. Houve recurso da Defensoria Pública alegando que o grupo por ela defendido na ação pode ser considerado necessitado sob o ponto de vista jurídico, de forma que justificaria a atuação do órgão. A Defensoria Pública tem legitimidade para, neste caso concreto, propor a ACP? SIM. A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos. Necessitados jurídicos A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos. Entretanto, ela também exerce atividades de auxílio aos necessitados jurídicos, os quais não são, necessariamente, carentes de recursos econômicos. Isso ocorre, por exemplo, quando a Defensoria exerce as funções de curador especial (art. 9º, II, do CPC 1973 / art. 72, parágrafo único, do CPC 2015) e de defensor dativo (art. 265 do CPP). No caso, além do direito tutelado ser fundamental (direito à saúde), o grupo de consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja condição de vulnerabilidade já é reconhecida na própria CF/88 (art. 230). Expressão necessitados deve ser entendida em sentido amplo A expressão "necessitados" prevista no art. 134, caput, da CF/88, que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria Pública pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros (necessitados em sentido estrito/pobres) como também em prol do necessitado organizacional, também chamados de "hipervulneráveis" (nomenclatura cunhada pelo Min. Herman Benjamin). Hipervulneráveis Hipervulneráveis é uma expressão que abrange determinadas classes de pessoas que, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado. Dentre eles se incluem: · indivíduos socialmente estigmatizados ou excluídos; · crianças; · idosos; · pessoas com deficiência; · gerações futuras. Essa é a opinião também de Ada Pellegrini Grinover: "(...) Quando se pensa em assistência judiciária, logo se pensa na assistência aos necessitados, aos economicamente fracos, aos "minus habentes". E este, sem dúvida, o primeiro aspecto da assistência judiciária: o mais premente, talvez, mas não o único. Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são SOCIALMENTE VULNERÁVEIS: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc. (...) @dicas.exconcurseira 53 DEFENSORIA PÚBLICA COMO SUJEITO DO PROCESSO NO CPP E NO CPC No Código de Processo Penal CF, Art.5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Defensor é o profissional com habilitação específica, que tem a função de promover a defesa técnica do acusado no curso do processo penal. Para ser ampla, como impõe a CF, esta defesa técnica apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor. Quanto à natureza jurídica da função do Defensor no processo penal, trata-se de representação processual sui generis, visto que o Defensor zela pelos interesses do representado mesmo contra a vontade deste. Como a função do defensor vai além da defesa de eventual interesse subjetivo do acusado para cumprir uma tarefa que atende ao interesse de toda a coletividade, prevalece o entendimento de que se trata de uma injunção legal, porquanto tutela e resguarda a liberdade e os direitos individuais ameaçados pelo processo penal. 1. Espécies de defensor a) Defensor constituído: é o advogado que foi constituído pelo acusado para patrocinar sua defesa técnica no processo penal. A constituição é feita, pele menos em regra, por instrumento de procuração. Quanto à necessidade de procuração por advogados integrantes de núcleos de prática jurídica ou assistência jurídica, geralmente instalados em Faculdades de Direito, há de se fazer uma distinção: i) Quando a constituição é feita pelo próprio acusado: deve haver a apresentação do instrumento de procuração; ii) Quando a nomeação for feita pelo próprio juízo (defensor dativo): é dispensada a apresentação da procuração. Obs: em algumas hipóteses, a lei não se contenta com uma simples procuração genérica feita pelo acusado, exigindo que dela constem poderes especiais. É o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de aceitação do perdão do ofendido e arguição de falsidade documental. Em outras hipóteses, é a própria jurisprudência que exige procuração com poderes especiais, tal como se dá na hipótese de desistência do recurso e renúncia ao direito de recorrer. Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração, o ideal é que, nesses casos, as respectivas peças também sejam subscritas pelo acusado. DE OLHO NA JURIS! Nomeação judicial de Núcleo de Prática Jurídica e dispensa de procuração A nomeação judicial de Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa de réu DISPENSA a juntada de procuração. STJ. 3ª Seção. EAREsp 798496-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/04/2018 (Info 624). Comentários do julgado O que são os Núcleos de Prática Jurídica? O Núcleo de Prática Jurídica, também chamado de “escritório modelo”, é um espaço mantido pelas faculdades de direito no qual os alunos, geralmente finalistas do curso, sob a supervisão de um Professor que é advogado, oferecem assistência jurídica gratuita às pessoas economicamente carentes. O Núcleo funciona, portanto, como uma prática jurídica real, matéria curricular obrigatória dos cursos de Direito. Esta atividade tem duplo objetivo: a) finalidade pedagógica: considerando que os alunos irão aplicar, na prática, os conhecimentos teóricos que receberam ao longo do curso, atuando como se fossem advogados, sempre com a supervisão e sob a responsabilidade de um Professor advogado; b) finalidade social: contribuindo com a sociedade carente ao oferecer assistência jurídica gratuita. Guardadas as devidas proporções, apenas para que você entenda o sentido geral, os núcleos de prática jurídica prestam um serviço assemelhado ao da Defensoria Pública. Vale ressaltar, contudo,que o modelo oferecido pela Defensoria Pública é o ideal para o assistido porque se trata de um serviço mais organizado, estruturado e com garantias institucionais que os núcleos infelizmente não possuem. Apenas a título de curiosidade, veja o que diz a Portaria nº 1.886/94-MEC, que trata, entre outros temas, sobre os núcleos de prática jurídica: @dicas.exconcurseira 54 Art. 10. O estágio de prática jurídica, supervisionado pela instituição de ensino superior, será obrigatório e integrante do currículo pleno, em um total de 300 horas de atividades práticas simuladas e reais desenvolvidas pelo aluno sob controle e orientação do núcleo correspondente. §1º O núcleo de prática jurídica, coordenado por professores do curso, disporá instalações adequadas para treinamento das atividades de advocacia, magistratura, Ministério Público, demais profissões jurídicas e para atendimento ao público. §2º As atividades de prática jurídica poderão ser complementadas mediante convênios com a Defensoria Pública outras entidades públicas judiciárias empresariais, comunitárias e sindicais que possibilitem a participação dos alunos na prestação de serviços jurídicos e em assistência jurídica, ou em juizados especiais que venham a ser instalados em dependência da própria instituição de ensino superior. Art. 11. As atividades do estágio supervisionado serão exclusivamente práticas, incluindo redação de peças processuais e profissionais, rotinas processuais, assistência e atuação em audiências e sessões, vistas a órgãos judiciários, prestação de serviços jurídicos e técnicas de negociações coletivas, arbitragens e conciliação, sob o controle, orientação e avaliação do núcleo de prática jurídica. Como funcionam, na prática? A pessoa carente que precisa de uma assistência jurídica procura o Núcleo; é atendida por um acadêmico (estagiário) que, supervisionado pelo Professor, identifica o caso e a providência jurídica. Se for necessário, o acadêmico recolhe cópias dos documentos fornecidos pelo assistido e prepara uma peça judicial que será assinada pelo Professor advogado. Imagine agora a seguinte situação: João recebeu, em sua casa, a citação de uma denúncia criminal que foi oferecida contra ele pelo Ministério Público, imputando- lhe a prática do crime de furto. O denunciado procura o Núcleo de Prática Jurídica. O acadêmico atende João e prepara a sua resposta à acusação (art. 396 do CPP). O Professor revisa e corrige a peça de defesa, assina e protocoliza. O Promotor de Justiça alega que a resposta à acusação apresentada não pode ser conhecida considerando que João não outorgou procuração para o Professor advogado. Pede que a defesa seja intimada para apresentar o instrumento do mandato. O Professor refuta a alegação do MP afirmando que, assim como ocorre com a Defensoria Pública (art. 128, XI, da LC 80/94), não se exige procuração para que o Núcleo de Prática Jurídica atue em favor do réu. A alegação do MP está correta? Exige-se que a parte outorgue procuração para que o Núcleo de Prática Jurídica atue em favor do réu no processo criminal? SIM. Em regra, o advogado integrante do Núcleo de Prática Jurídica não está dispensado de apresentar procuração, por ausência de previsão legal. Neste ponto, não há equiparação com a Defensoria Pública. A Defensoria Pública, por força de lei expressa, pode atuar na defesa de seus assistidos mesmo sem procuração. No caso dos Núcleos de Prática Jurídica, embora prestem relevantes serviços, não existe previsão legal semelhante. Por essa razão, seus poderes de representação em juízo dependem necessariamente de procuração. O Núcleo de Prática Jurídica, por não se tratar de entidade de direito público, precisa apresentar instrumento de mandato para comprovar que o réu hipossuficiente escolheu seu defensor, em consonância com o princípio da confiança. É possível que a procuração seja outorgada para o Núcleo de Prática Jurídica? Ex: em vez de outorgar a Procuração para o Professor advogado, João poderia conferir o mandato para o Núcleo de Prática Jurídica? NÃO. A procuração não pode ser outorgada para o Núcleo de Prática Jurídica. O Núcleo de Prática Jurídica não possui capacidade para receber nomeação ou mandato. É necessário que, na procuração, seja especificado o advogado a quem são atribuídos os poderes de representação (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 11.931/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 19/03/2013). E se fosse uma nomeação judicial, haveria necessidade de procuração? Ex: o juiz nomeou o advogado Rui Salgado, Professor do Núcleo de Prática Jurídica, para fazer a defesa do réu no plenário do Tribunal do Júri. Além desta nomeação, será necessário que o réu outorgue uma procuração? NÃO. A nomeação judicial de Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa de réu dispensa a juntada de procuração. Isso porque, neste caso, não há uma atuação provocada pelo assistido, mas sim o exercício de um munus público por determinação judicial. STJ. 3ª Seção. EAREsp 798.496-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/04/2018 (Info 624). @dicas.exconcurseira 55 Além disso, não se mostra razoável a exigência de procuração porque na maioria das vezes, em caso de nomeação judicial, não há um contato prévio do advogado com o acusado. A exigência de procuração acarretaria gravosos prejuízos à defesa da população necessitada, inviabilizando o acesso à Justiça. Em suma: O advogado integrante de Núcleo de Prática Jurídica, para representar os interesses do réu no processo penal, precisará de: • procuração outorgada pelo réu; ou • ato de nomeação judicial. O advogado integrante de Núcleo de Prática Jurídica, no que tange aos poderes de representação em juízo, não está dispensado de apresentar procuração ou ato de nomeação apud acta, haja vista que somente é equiparado à Defensoria Pública quanto à intimação pessoal dos atos processuais. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1199054/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 07/06/2018. b) Defensor Público: é o integrante da Defensoria Pública da União, do DF e dos Estados, cuja função precípua é prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. DE OLHO NA JURIS! Defensoria Pública não precisa provar que o réu procurou a instituição para ser assistido A escolha do advogado é um direito do acusado, sendo nulo o julgamento no qual a Defensoria Pública peticiona nos autos informando que irá fazer a defesa do réu e esta petição é indeferida pelo juízo sob o argumento de que não houve comprovação de que o acusado procurou a Instituição. STF. 2ª Turma. HC 111532/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7/8/2012. Comentários do julgado A situação foi a seguinte: “Pedro” estava respondendo a um processo criminal, sendo sua defesa realizada por um defensor dativo. “Pedro” foi absolvido em 1ª instância. O MP recorreu. “Pedro” procurou a Defensoria Pública e pediu que a Instituição fizesse sua assistência jurídica no recurso. A Defensoria protocolizou uma petição ao juízo informando haver assumido o patrocínio do réu. Ocorre que o pedido foi indeferido. O juiz argumentou que a Defensoria Pública não provou que o acusado solicitara assistência do órgão. Desse modo, determinou que a defesa continuasse a ser feita pelo defensor dativo. A Defensoria Pública não foi, contudo, nem intimada desta decisão. Ao ser julgado o recurso do MP, o Tribunal reformou a sentença absolutória e condenou o réu. A questão chegou até o STF por meio de habeas corpus impetrado pela Defensoria. O que decidiu a Corte? A 2ª Turma do STF anulou o julgamento do recurso e determinou que outro fosse realizado com a Defensoria Pública apresentando contrarrazões em favor do réu. Os dois principais argumentos utilizados na 2ª Turma foram os seguintes: · A escolha do advogado é um direito do acusado e esse direito não foi respeitado considerando que, apesar de o réu ter procuradoa Defensoria, o juiz determinou que ele continuasse sendo assistido pelo defensor dativo; · A Defensoria não foi intimada da decisão que inadmitiu seu ingresso no feito. Vale ressaltar que o STF possui entendimento pacífico no sentido de que a Defensoria Pública deve ser intimada, pessoalmente, dos atos processuais, o que não ocorreu. Dispensa de procuração para a Defensoria Pública Apesar de não ter sido mencionado no julgado, uma questão que merece ser ressaltada é que uma das prerrogativas dos Defensores Públicos é que eles representam a parte, em feitos administrativos ou judiciais, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais (arts. 44, XI, 88, XI e 128, XI, da LC 80/94). Em outras palavras, em regra, o Defensor Público não precisa de procuração para atuar em favor da parte, seja em processos administrativos ou judiciais. Exceção: somente será necessária procuração se o ato a ser praticado exigir poderes especiais (exs: ajuizar queixa-crime; formular arguição de falsidade documental). Para defender o réu em processo criminal, como no caso julgado, não era necessária procuração por parte do Defensor Público. Logo, foi ilegal a exigência formulada de que a Defensoria Pública provasse que o acusado solicitou a assistência do órgão. O Defensor Público quando vai a juízo na defesa de seu assistido não precisa provar de nenhum modo que o réu procurou a Instituição. Basta que o Defensor Público afirme que atua na defesa do assistido. Exigir comprovação seria o mesmo que, por via transversa, afirmar que seria necessária procuração, o que mitigaria a prerrogativa do membro da Defensoria Pública. @dicas.exconcurseira 56 Em suma, quando Defensor Público apresenta uma petição em favor do réu ele não precisa, em regra, juntar procuração nem qualquer outro documento que comprove que o assistido procurou a Instituição. Dispensa de procuração para atuar como representante do assistente de acusação Em regra, o Defensor Público NÃO precisa de mandato (procuração) para representar a parte em processos administrativos ou judiciais. Isso está previsto na LC 80/94. Exceção: será necessária procuração se o Defensor Público for praticar algum dos atos para os quais a lei exige poderes especiais (exemplos: transigir, desistir, renunciar — art. 105 do CPC/2015). Se a vítima (ou seus sucessores) quiserem ingressar no processo criminal como assistente de acusação, será necessário que outorguem uma procuração ao Defensor Público para que este as represente em juízo? NÃO. Quando a Defensoria Pública atuar como representante do assistente de acusação, é DISPENSÁVEL a juntada de procuração com poderes especiais. O Defensor Público deve juntar procuração judicial somente nas hipóteses em que a lei exigir poderes especiais. Atuar como representante do assistente de acusação não é considerado um poder especial, não se exigindo procuração especial. A participação da Defensoria Pública como representante do assistente de acusação pode ser negada sob o argumento de que a vítima ou seus sucessores não são hipossuficientes (“pobres”)? NÃO. Compete à própria Defensoria o direito de apurar o estado de carência de seus assistidos. STJ. 5ª Turma. HC 293.979-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 5/2/2015 (Info 555). c) Defensor dativo: é aquele nomeado pelo juiz para o acusado que não tem advogado, para aquele que não tem condições de contratar um. ou para aquele que, embora possa constituir um advogado, deixa de fazê-lo. Caso não haja Defensoria Pública na comarca (ou subseção judiciária), incumbe ao juiz a nomeação de advogado dativo para patrocinar a defesa do acusado. Afinal, segundo o art.261 do CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Todavia, o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor, arbitrados pelo juiz (art.263, parágrafo único, CPP). CPP, Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. DE OLHO NA JURIS! As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal O STJ fixou 4 teses a respeito desse tema: 1) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado. 2) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor. 3) São, porém, VINCULATIVAS, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB. 4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República. STJ. 3ª Seção. REsp 1656322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659). Comentários do julgado O que é o “defensor dativo”? Defensor dativo é um advogado nomeado (designado) pelo juiz para o acusado que está respondendo a processo criminal sem a assistência de um advogado ou Defensor Público. O acusado pode estar sem advogado porque não tem condições de contratar um ou porque, mesmo sem ter condições, não o faz. Neste último caso, mesmo sendo uma “escolha” do acusado não contratar, esta opção não será válida, já que a defesa técnica feita por advogado ou Defensor Público é obrigatória no processo penal. Ampla defesa e contraditório A nomeação de um advogado dativo existe porque ninguém pode responder a um processo penal sem estar sendo assistido (auxiliado) por um advogado ou Defensor Público. Trata-se de uma garantia consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos, e também prevista em nossa Constituição Federal e no CPP: @dicas.exconcurseira 57 CF/88 Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; CPP Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. O advogado que for nomeado pelo juiz como defensor dativo pode se recusar a exercer essa tarefa? Pode, mas desde que apresente um justo motivo para a recusa. Veja o que diz o art. 264 do CPP e o art. 34, XII, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) sobre o tema: Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz. Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública; Defensor dativo só deve ser nomeado se não houver possibilidade de a Defensoria Pública atuar Vale ressaltar que a instituição que possui a missão constitucional de fazer a assistência jurídica das pessoas necessitadas é a DefensoriaPública, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV c/c art. 134 da CF/88. Dessa forma, o juiz somente deverá designar um advogado como dativo se a Defensoria Pública estiver impossibilitada de atuar. Ex: não existe Defensor Público na cidade. O Estatuto da OAB afirma isso em dois dispositivos: no art. 34, XII (acima transcrito) e no art. 22, § 1º: Art. 22 (...) §1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, (...) Assim, segundo a ordem constitucional vigente, a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público. Norberto Avena faz a seguinte importante observação: “Na prática, hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes. Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e as Procuradorias-Gerais dos Estados, contemplando-se a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.” (AVENA, Norberto. Processo penal. 9ª ed., São Paulo: Método, 2017, p. 104). O advogado que for nomeado e atuar como defensor dativo receberá algum valor por isso? SIM. O Estatuto da OAB afirma que o Estado deverá pagar honorários advocatícios ao advogado que atuar como defensor dativo e que o valor desses horários será definido pela própria OAB: Art. 22. (...) §1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. Assim, o juiz, no próprio processo, condena o Estado (Estado-membro ou União) a pagar os honorários advocatícios ao profissional que atuou como defensor dativo. Essa condenação é título executivo, que poderá ser executado pelo advogado: A sentença que fixa a verba honorária, em processo no qual atuou o defensor dativo, faz título executivo judicial certo, líquido e exigível, sendo de responsabilidade do Estado o pagamento da referida verba honorária, quando, na comarca, não houver Defensoria Pública. STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp n. 764.503/BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 19/2/2016. Tabela de honorários Conforme vimos acima, o art. 22, §1º da Lei nº 8.906/94 prevê que os Conselhos Seccionais da OAB deverão elaborar tabelas de honorários da advocacia dativa, ou seja, valores que os advogados deverão receber de acordo com os serviços que realizarem. Exemplos: @dicas.exconcurseira 58 Tabela de honorários da OAB/RO: • Participação do advogado em audiência de custódia: valor mínimo de honorários: R$ 1.000,00; • Defesa em procedimento comum (desde a denúncia até a publicação da sentença): R$ 6.576,15. Tabela de honorários da OAB/SE: • Participação em audiência admonitória: R$ 977,31; • Defesa técnica em procedimento comum de rito ordinário até sentença penal: R$ 7.818,52. Pergunta: o juiz está vinculado aos valores previstos na tabela aprovada pela OAB? Em outras palavras, o juiz está obrigado a condenar o Estado a pagar, no mínimo, aquele valor que foi fixado pela OAB? NÃO. O STJ, ao analisar o tema sob a sistemática dos recursos repetitivos, respondeu que não e definiu a seguinte tese: As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659). Veja abaixo os argumentos do STJ: Necessidade de compatibilizar a fixação dos honorários com a sustentabilidade das contas públicas Os gastos com pagamentos de honorários são suportados com o orçamento da Administração Pública. Sob esse enfoque, há que se compatibilizar a garantia da ampla defesa com a necessidade de controle dos gastos públicos. Deve-se, portanto, ter responsabilidade com os gastos públicos, levando-se em consideração a prevalência do interesse público sobre os interesses individuais. Tabela de honorários da OAB é um instrumento referencial (indicativo) A tabela de honorários elaborada pelas seccionais da OAB serve apenas como instrumento referencial ou consultivo, que auxilia o magistrado com a indicação de um parâmetro razoável, em consonância com as diretrizes previstas no Código de Processo Civil para fixação judicial dos honorários advocatícios. Ausência de uniformização dos critérios para a produção das tabelas de honorários Não há uniformidade nos critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas dos Estados, o que acaba resultando em indicação de valores díspares entre elas. Ou seja, para a prática de um mesmo ato processual específico, o valor a ser pago sofre considerável diferença entre as unidades da federação. Exemplificando: • para a defesa do réu em plenário do Tribunal do Júri, a tabela de honorários do Estado de Santa Catarina prevê o valor de R$ 25.500,00. Na Paraíba, a tabela da OAB/PB prevê, para esse mesmo procedimento, o valor mínimo de R$ 6.000,00. • em Santa Catarina, para uma única impetração de habeas corpus perante o plantão é previsto o valor de R$ 11.000,00. Já no Estado do Amapá, para esse mesmo serviço, a tabela produzida pela Seccional indica o valor de R$ 5.000,00. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual. Segundo argumenta o Min. Rogerio Schietti Cruz: “O que mais chama a atenção é que, se confrontarmos tais valores com a remuneração mensal de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina – que era de R$ 10.500,00 até o ano passado e, neste ano, ao que tudo indica, gira em torno de R$ 17.000,00 – , é possível se chegar a duas constatações: 1ª) é nítida a fragilidade da capacidade econômica desse ente federativo em relação aos demais estados, porquanto tal remuneração é uma das mais baixas entre as entidades congêneres e 2ª) a remuneração de um mês de serviços prestados pelo Defensor Público é suplantada pelo valor cobrado por uma única defesa em plenário do advogado dativo, o que, a meu juízo, não apenas avilta a função – absolutamente similar quanto ao serviço prestado – do defensor público, como contradiz o princípio da razoabilidade e da economicidade, notadamente porque envolve despesa pública suportada por entes federados.” A fixação dos honorários do defensor dativo não pode seguir a lógica do mercado Para o Min. Rogerio Schietti Cruz, não pode o advogado pretender transformar o múnus público da advocacia dativa em uma fonte principal de renda, ou, ao menos – se for essa sua intenção –, não pode, transversamente, deslocar todo o seu labor e respectiva remuneração para o setor público, que, obviamente, tem suas regras e seus limites. @dicas.exconcurseira 59 Se um Defensor Público, concursado e limitado por regras inerentes ao funcionalismo público e a essa específica carreira, é remunerado mensalmente com um teto, independentemente do número de processos em que atua e atendimentos que realiza, como permitir que com algumas poucas petições um advogado obtenha rendimentos superiores ao equivalente a um mês de subsídios de um Defensor Público? A lógica a prevalecer, portanto, não é a “do mercado”, ou dos interesses profissionaisou privados, mas a lógica do Direito Público, porque, ao atuar como defensor dativo, o advogado age sob um múnus público, na defesa de hipossuficiente, sujeitando-se, pois, às limitações e princípios que informam qualquer atividade pública. O trabalho do advogado criminalista, se bem executado, exige dedicação intensa e esforços direcionados à pesquisa e estudo do caso concreto, assessoramento ao cliente, deslocamentos ao fórum e a outros locais, além de dispêndio de tempo para audiências, preparação e redação de petições etc. Tudo isso justifica, por evidente, uma remuneração digna, compatível com tal labor. Tal circunstância, porém, não pode ser traduzida como argumento ou justificativa para que se imponha, ao poder público, a observância rígida das tabelas de honorários produzidas unilateralmente pelas seccionais – sem participação, portanto, do Poder Público ou da sociedade civil –, nas quais se definam valores notoriamente incompatíveis para a realidade de nosso país e exorbitantes para o Erário. A parte final do §1º do art. 22 da Lei nº 8.904/94 foi declarada inconstitucional? NÃO. Segundo o STJ, o que houve foi apenas uma interpretação conforme a Constituição do art. 22, §1º do Estatuto da OAB. A utilização da expressão “segundo tabela organizada”, prevista no §1º do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública. Já a expressão “não podendo ser inferiores”, contida no §2º, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios. Veja novamente a redação deste art. 22: Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. §1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. §2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. (...) Juiz pode fixar valor diferente da tabela da OAB Assim, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo. Isso significa que: Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659). Tabelas produzidas em conjunto pela Defensoria Pública, Poder Público e OAB Em alguns Estados, a Defensoria Pública, a Administração Pública e a OAB se reúnem e elaboram uma tabela de honorários específica para as condenações envolvendo defensor dativo. Nestes casos, o STJ afirmou que essa tabela terá caráter vinculante porque foi feita a partir de um acordo que envolveu também o Poder Público (que irá pagar as quantias): São vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659). Tabela de honorários da Justiça Federal é vinculante O Conselho da Justiça Federal (CJF) editou a Resolução nº 305/2014, que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o pagamento de honorários a advogados dativos no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada. Essa Resolução, que não teve @dicas.exconcurseira 60 participação direta da OAB, traz os valores que deverão ser pagos aos advogados que atuarem como defensor dativo na Justiça Federal. Para o STJ, os valores fixados nesta tabela prevista na Resolução nº 305/2014 são vinculantes porque ela foi elaborada nos termos do art. 105, parágrafo único, II, da CF/88: Art. 105 (...) Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela EC 45/2004) Se os Tribunais Estaduais elaborarem tabelas semelhantes a essa, também terão caráter vinculante, já que esses Tribunais possuem poder de auto-organização e autoadministração, na forma dos arts. 96, I e 125, § 1º da CF/88: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; (...) Art. 125 (...) §1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República. STJ. 3ª Seção. REsp 1.656.322-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/10/2019 (Tema 984 – recurso repetitivo) (Info 659). Mudança de entendimento Vale ressaltar que a decisão acima constitui-se em mudança de entendimento, considerando que, até então, o STJ decidia que “o defensor dativo nomeado para atuar em feitos criminais tem direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados” (AgRg no REsp n. 1.665.14/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/8/2017). O tema acima tratava sobre processos penais. No entanto, indaga-se: nos processos de natureza cível, a tabela de honorários elaborada pela OAB também possui natureza meramente orientadora? SIM. Nesse sentido: A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser ajustável à realidade fática de cada caso. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1347595/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe28/11/2012. Os valores praticados pela tabela de honorários da OAB devem ser considerados como parâmetro norteador da fixação de honorários advocatícios devidos a defensor dativo, não podendo serem adotados como dispositivos de aplicação compulsória. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp n. 1.740.720/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 27/8/2018. A Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza meramente orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser levado em consideração a realidade do caso concreto. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp n. 1.209.432/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 26/9/2018. d) Defensor ad hoc (ou substituto): é aquele nomeado pelo juiz apenaspara um determinado ato processual, quando o defensor a ele não comparecer sem motivo justificado, a despeito de ter sido notificado para o ato. Segundo o art.265, §§1º e 2º do CPP, a audiência poderá ser adiada, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. Ainda segundo o CPP, incumbe defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto. @dicas.exconcurseira 61 CPP, Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo* senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa* de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. §1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. §2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum* do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. * Quanto à realização dos atos processuais com a presença de defensor ad hoc, em virtude da ausência injustificada do defensor, especial atenção deve ser dispensada à natureza desse ato. Explica-se: em se tratando de mera oitiva de testemunhas, a nomeação de defensor ad hoc não trará qualquer prejuízo ao acusado. Porém, se o ato em questão exigir conhecimento pormenorizado da imputação e da prova constante dos autos, é evidente que a defesa técnica não poderá ser exercida por defensor ad hoc, sob pena de violação à ampla defesa, com a consequente nulidade absoluta do feito. * Em sua atuação na defesa dos hipossuficientes, o Defensor Público exerce múnus público em nome da DP. Por consequência, eventuais sanções aplicadas aos seus membros com base no art.265 do CPP, a exemplo daquela decorrente do abandono do plenário do júri, devem ser suportadas pela instituição, sem prejuízo de eventual ação regressiva. * DE OLHO NA JURIS! O fato de o juiz aplicar a multa prevista no art. 265 do CPP contra o advogado ou Defensor Público não viola a autonomia da OAB e da Defensoria Pública O fato de o juiz aplicar a multa prevista no art. 265 do CPP contra o advogado ou Defensor Público viola a autonomia da OAB e da Defensoria Pública, que têm a competência legal de impor sanções contra infrações disciplinares de seus membros? NÃO. A punição do advogado, nos termos do art. 265 do CPP, não entra em conflito com sanções aplicáveis pelos órgãos a que estão vinculados os causídicos, uma vez que estas têm caráter administrativo, e a multa do Código de Processo Penal tem caráter processual. As instâncias judicial-penal e administrativa são independentes. Além disso, o próprio texto da norma ressalva a possibilidade de aplicação de outras sanções. O reconhecimento de que os advogados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública exercem funções essenciais à Justiça não lhes outorga imunidade absoluta. STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: No dia 15/03 seria realizado, no plenário do júri, o julgamento de Pedro, acusado de homicídio qualificado. Pedro estava sendo assistido juridicamente pela Defensoria Pública. Quem atuava mais diretamente no seu caso era o Defensor Público João. Ao ser aberta a sessão do júri, João formulou requerimento à Juíza-Presidente pedindo o adiamento do júri considerando que uma das testemunhas arroladas pela defesa não compareceu. A magistrada indeferiu o pedido sob o argumento de que essa testemunha foi arrolada sem o caráter de imprescindibilidade. Logo, não seria o caso de adiamento, nos termos do art. 461 do CPP: Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. Diante disso, o Defensor Público, alegando que houve cerceamento de defesa, decidiu abandonar o plenário do Júri. Como o réu ficou sem defesa técnica, a Juíza proferiu decisão remarcando a sessão do júri e aplicando, contra o Defensor Público, multa de 10 salários-mínimos, por abandono do processo, nos termos do art. 265 do CPP: Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. O Defensor Público-Geral impetrou, no TJ, mandado de segurança. O TJ manteve a decisão e houve a interposição de recurso ao STJ. Vamos analisar alguns aspectos jurídicos deste interessante tema. Em primeiro lugar, cumpre perguntar: o art. 265 do CPP é compatível com o contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente? SIM. O STJ firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do CPP, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal. @dicas.exconcurseira 62 O não comparecimento de advogado a audiência sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível para sua ausência, pode ser qualificado como abandono de causa que autoriza a imposição da multa prevista no art. 265 do CPP. STJ. 5ª Turma. AgInt no RMS 58.366/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/03/2019. A conduta do advogado ou Defensor Público de abandonar o plenário do Júri (como estratégia de defesa) pode configurar abandono do processo, ensejando a multa do art. 265 do CPP? ABANDONO DO JÚRI PODE CONFIGURAR ABANDONO DO PROCESSO (ART. 265 DO CPP)? SIM NÃO A 5ª Turma do STJ tem rechaçado a postura de abandonar o plenário do Júri como tática da defesa, considerando se tratar de conduta que configura, sim, abandono processual, apto, portanto, a atrair a aplicação da multa do art. 265 do CPP. STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). Não constitui a hipótese do art. 265 do Código de Processo Penal o abandono de ato processual pelo defensor do réu se este permaneceu na causa, tendo, inclusive, atuado nos atos subsequentes. STJ. 6ª Turma. RMS 51.511/SP, Rel. Acd. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/08/2017. O fato de o juiz aplicar a multa prevista no art. 265 do CPP contra o advogado ou Defensor Público viola a autonomia da OAB e da Defensoria Pública, que têm a competência legal de impor sanções contra infrações disciplinares de seus membros? NÃO. A punição do advogado, nos termos do art. 265 do CPP, não entra em conflito com sanções aplicáveis pelos órgãos a que estão vinculados os causídicos, uma vez que estas têm caráter administrativo, e a multa do Código de Processo Penal tem caráter processual. As instâncias judicial-penal e administrativa são independentes. Além disso, o próprio texto da norma ressalva a possibilidade de aplicação de outras sanções. O reconhecimento de que os advogados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública exercem funções essenciais à Justiça não lhes outorga imunidade absoluta. STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). No caso concreto, a justificativa apresentada pelo Defensor Público para abandonar o júri é legítima? NÃO. O abandono do Tribunal do Júri se deu em virtude de alegado cerceamento de defesa, uma vez que a Magistrada indeferiu o pedido de adiamento da sessão, em razão do não comparecimento de testemunha, e indeferiu o pedido de oitiva de testemunha referida. Contudo, como é de conhecimento, o art. 461, caput, do CPP dispõe que o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvose uma das partes tiver requerido sua intimação com cláusula de imprescindibilidade, o que não era o caso. Da mesma forma, o art. 400, §1º, do CPP autoriza o juiz a indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Nesse contexto, estando devidamente fundamentado o indeferimento do pleito da defesa, nos estritos termos da lei, considerou-se que a justificativa apresentada pelo Defensor Público não revela motivo imperioso para abandono do Plenário do Júri. Existem meios processuais próprios para que a defesa possa se insurgir contra o indeferimento de seus pleitos, motivo pelo qual não se pode considerar como legítima a conduta praticada. STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). A multa do art. 265 do CPP deve ser aplicada contra o Defensor Público ou contra a Defensoria Pública? Contra a Defensoria Pública. O Defensor Público atua institucionalmente, não sendo razoável responsabilizá-lo pessoalmente se atuou em sua condição de agente presentante do órgão da Defensoria Pública. Assim, as sanções aplicadas aos seus membros, nesse contexto, devem ser suportadas pela instituição, sem prejuízo de eventual ação regressiva, acaso verificado excesso nos parâmetros ordinários de atuação profissional, com abuso do direito de defesa: @dicas.exconcurseira 63 A multa por abandono do plenário do júri por defensor público, com base no art. 265 do CPP, deve ser suportada pela Defensoria Pública, sem prejuízo de eventual ação regressiva. STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). e) Defensor curador: é aquele nomeado ao índio não adaptado, assim como ao acusado após a instauração do incidente de insanidade mental. Nestes casos, há necessidade de nomeação de curador ao acusado, sendo que a doutrina e jurisprudência entendem que este encargo deve recair sobre o próprio defensor do acusado. Obs: quanto ao curador de que trata o art.262 do CPP para o acusado menor de 21 anos, é firme o entendimento de que tal dispositivo foi revogado tacitamente pelo art.5º do CC, que fixou a maioridade aos 18 anos. CPC, Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador. ESPÉCIES DE DEFENSOR DEFENSOR CONSTITUÍDO DEFENSOR PÚBLICO DEFENSOR DATIVO DEFENSOR AD HOC (ou SUBSTITUTO) DEFENSOR CURADOR É o advogado que foi constituído pelo acusado para patrocinar sua defesa técnica no processo penal. A constituição é feita, pele menos em regra, por instrumento de procuração. É o integrante da Defensoria Pública da União, do DF e dos Estados, cuja função precípua é prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. É aquele nomeado pelo juiz para o acusado que não tem advogado, para aquele que não tem condições de contratar um. ou para aquele que, embora possa constituir um advogado, deixa de fazê-lo. É aquele nomeado pelo juiz apenas para um determinado ato processual, quando o defensor a ele não comparecer sem motivo justificado, a despeito de ter sido notificado para o ato. É aquele nomeado ao índio não adaptado, assim como ao acusado após a instauração do incidente de insanidade mental. Nestes casos, há necessidade de nomeação de curador ao acusado, sendo que a doutrina e jurisprudência entendem que este encargo deve recair sobre o próprio defensor do acusado. 2. Defensoria Pública Para Renato Brasileiro, a CF outorga à Defensoria Pública apenas a defesa de investigados e acusados que não possuam condições financeiras para contratar um advogado. Nesse contexto, a apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF já teve a oportunidade de declarar inconstitucional norma estadual que atribuía à Defensoria Pública do Estado a defesa de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente, em razão do regular exercício da função. Quanto ao acusado abastado que se negar a contratar advogado, como este não pode ser processado criminalmente sem defesa técnica (art.261, CPP), e como não é possível a atuação da DP, a solução passa pela nomeação de defensor dativo. Nada impede o exercício de funções acusatórias pela DP. Logo, desde que se trate de pessoa necessitada, é perfeitamente possível que um ofendido em um crime de ação penal privada procure a DP para fins de ajuizamento da respectiva ação penal privada. Também se revela possível a assistência jurídica da DP para atuação como representante do assistente de acusação (arts.168 e seguintes do CPP). 3. Outros dispositivos legais do CPP CPP, Art. 261. NENHUM ACUSADO, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado SEM DEFENSOR. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por DEFENSOR PÚBLICO ou DATIVO, será sempre exercida através de manifestação FUNDAMENTADA. @dicas.exconcurseira 64 Defesa meramente formal, que se limita a um pedido vago e genérico de absolvição, desprovido de qualquer fundamentação, caracteriza-se como verdadeira ausência de defesa, acarretando a anulação do feito, nos termos da Súmula 523 do STF. Súmula 523-STF Súmula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. FALTA de defesa à Nulidade ABSOLUTA DEFICIÊNCIA da defesa à Nulidade RELATIVA Em caso de atuação vaga e genérica por parte do defensor, recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado, evitando-se, assim, possível caracterização de nulidade absoluto do feito, por violação à ampla defesa. DE OLHO NA JURIS! Juiz pode designar Defensor Público para réu hipossuficiente mesmo sem sua prévia solicitação Não afronta o princípio da inércia da jurisdição a decisão do Juízo penal que determina seja designado Defensor Público para réu hipossuficiente economicamente, sem sua prévia solicitação. Isso porque o dever do magistrado de zelar pela regularidade do andamento do processo, com o fim de evitar nulidade processual, manifesta-se de forma mais destacada no bojo do processo penal, quando voltado para a verificação da efetiva obediência às garantias constitucionais do devido processo legal substantivo e do direito ao contraditório e à ampla defesa do réu que não está devidamente representado e/ou não tem condições financeiras de constituir um patrono. STJ. 5ª Turma. RMS 59413-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/05/2019 (Info 648). No mesmo sentido, determina o CPP: Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. CPP, Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz. à nos termos do art.267, são “parentes” do juiz: o cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o 3º grau do magistrado. 4. Entendimentos jurisprudenciais 4.1. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL Não é necessária, mesmo após a Lei 13.245/2016, a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos orais na fase de inquérito policial Não é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos orais na fase de inquérito policial. Não haverá nulidade dos atos processuais caso essa intimação não ocorra. O inquérito policial é um procedimento informativo, de natureza inquisitorial, destinado precipuamente à formação da opinio delicti do órgão acusatório. Logo, no inquérito há uma regular mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa. Esse entendimento justifica-se porque os elementos de informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal. A Lei nº 13.245/2016 implicou um reforço das prerrogativas da defesa técnica, sem, contudo,conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade policial. STF. 2ª Turma. Pet 7612/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 12/03/2019 (Info 933). 4.2. PRAZOS MP não tem direito a prazo em dobro no processo penal O prazo para interposição de AGRAVO REGIMENTAL NO STF, em PROCESSOS CRIMINAIS, é de 5 DIAS CORRIDOS (não são dias úteis, como no CPC). O MP e a Defensoria Pública possuem prazo em dobro para interpor esse agravo? • MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. Logo, o prazo para interposição de agravo pelo Estado-acusador em processo criminal é de 5 dias. • Defensoria Pública: SIM. Mesmo em matéria penal, são contados em dobro todos os prazos da Defensoria Pública. Logo, o prazo para a Defensoria Pública interpor agravo regimental é de 10 dias. @dicas.exconcurseira 65 STF. 1ª Turma. HC 120275/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/5/2018 (Info 902). Comentários do julgado Poderes do Relator Quando um recurso ou uma ação originária chega ao Tribunal, é sorteado um magistrado para exercer a função de Relator deste processo. O Relator examina o recurso antes dos demais magistrados e elabora um relatório e um voto que serão levados ao colegiado para que os demais juízes (em sentido amplo) decidam se concordam ou não com as conclusões do Relator. Ocorre que, antes mesmo de elaborar o voto, o Relator tem poderes para, sozinho, ou seja, de forma monocrática, tomar uma série de medidas e decisões. O Relator poderá, por exemplo, monocraticamente, não conhecer do recurso que seja inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Os poderes do Ministro Relator no STJ estão descritos no art. 34 do RISTJ e os do STF no art. 21 do RISTF. Qual é o recurso que a parte prejudicada poderá interpor contra a decisão do Ministro Relator do STF ou STJ que, monocraticamente, decide de forma contrária aos seus interesses no processo de natureza criminal? Agravo regimental. Qual é o prazo deste agravo em processos de natureza criminal? Com a entrada em vigor do CPC/2015, surgiu a seguinte dúvida/divergência: 1ª corrente: 15 dias 2ª corrente: 5 dias Aplica-se o art. 1.070 do CPC/2015: Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. (...) Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal. O art. 1.070 do novo CPC não se aplica aos processos de natureza criminal (ações originárias ou recursos) que tramitam no STF e STJ. Isso porque existe previsão específica no art. 39 da Lei nº 8.038/90, que não foi derrogado: Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias. O STF e o STJ adotaram a 2ª corrente, ou seja, o prazo do agravo regimental nos processos de natureza criminal que tramitam nestes Tribunais continua sendo de 5 dias. O CPC/2015 previu que os prazos devem ser contados somente em dias úteis (art. 219). Esta regra vale também para o agravo regimental nos processos criminais? O prazo de 5 dias do agravo deverá ser contado em dias úteis? NÃO. Não se aplica o art. 219 do CPC/2015 (que prevê a contagem dos prazos em dias úteis) considerando que existe regra específica no processo penal determinando que todos os prazos serão contínuos, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (art. 798 do CPP). Isso significa que: O agravo interposto contra decisão monocrática do Ministro Relator no STF e STJ, em recursos ou ações originárias que versem sobre matéria penal ou processual penal NÃO obedece às regras no novo CPC. Isso significa que: • o prazo deste agravo é de 5 dias, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.038/90 (não se aplicando o art. 1.070 do CPC/2015); • este prazo é contado em dias corridos, conforme prevê o art. 798 do CPP (não se aplicando a regra da contagem em dias úteis do art. 219 do CPC/2015). STF. Decisão monocrática. HC 134554 Rcon, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/06/2016 (Info 830). STJ. 3ª Seção. AgRg na Rcl 30.714/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/04/2016. No processo PENAL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo? • MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. STJ. 3ª Seção. AgRg no EREsp 1.187.916-SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 27/11/2013 (Info 533). • Defensoria Pública: SIM. Também em matéria penal, são contados em dobro todos os prazos da Defensoria Pública (STJ. AgRg no AgRg no HC 146.823, julgado em 03/09/2013). No processo CIVIL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo? @dicas.exconcurseira 66 Contam-se em dobro todos os seus prazos (arts. 180 e 186 do CPC/2015). O MP E A DEFENSORIA PÚBLICA POSSUEM PRAZO EM DOBRO? Processo PENAL Processo CIVIL MP: NÃO Defensoria: SIM MP e Defensoria: SIM Como foi cobrado em concursos: “A respeito dos prazos no processo penal, assinale a opção correta. Ao Ministério Público e à Defensoria Pública, por serem órgãos estatais, fazem jus a prazo em dobro para a interposição de recurso e em quádruplo para a contestação”. (Defensor Público-RR – CESPE – 2013 – Falso). “Quanto à fluência dos prazos no processo penal, assinale a opção correta.Tanto para o MP quanto para a defensoria pública, os prazos contam-se em dobro”. (Delegado de Polícia-MT – CESPE – 2017 – Falso). Resumindo: O prazo para interposição de agravo regimental no STF, em processos criminais, é de 5 dias corridos (não são dias úteis, como no CPC). O MP e a Defensoria Pública possuem prazo em dobro para interpor esse agravo? • MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. Logo, o prazo para interposição de agravo pelo Estado-acusador em processo criminal é de 5 dias. • Defensoria Pública: SIM. Mesmo em matéria penal, são contados em dobro todos os prazos da Defensoria Pública. Logo, o prazo para a Defensoria Pública interpor agravo regimental é de 10 dias. STF. 1ª Turma. HC 120275/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/5/2018 (Info 902). 4.3. INTIMAÇÕES A intimação da Defensoria somente se aperfeiçoa com a remessa dos autos mesmo que o Defensor esteja presente na audiência na qual foi proferida a decisão A LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I). Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o Defensor Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será necessário ainda o envio dos autos à Defensoria para que a intimação se torne perfeita? Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária ainda a REMESSA DOS AUTOS À DEFENSORIA PÚBLICA. A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, somente se aperfeiçoa com sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos. Assim, a data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência. STJ. 3ª Seção. HC 296759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (Info 611). STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel.Min. Teori Zavascki, julgado em 23/6/2015 (Info 791). Comentários do julgado Intimação pessoal dos Defensores Públicos A Lei Complementar n.° 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I). Até aí tudo bem. Não há qualquer dúvida. A pergunta mais interessante vem agora: Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o Defensor Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será necessário ainda o envio dos autos à Defensoria para que a intimação se torne perfeita? Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária ainda a remessa dos autos à Defensoria Pública. A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, somente se aperfeiçoa com sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos. STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/6/2015 (Info 791). @dicas.exconcurseira 67 A data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência. STJ. 3ª Seção. HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (Info 611). Exemplo: João foi condenado pelo juiz em sentença proferida na própria audiência, fato ocorrido dia 02/02/2015. O Defensor Público que fazia sua assistência jurídica estava presente no ato. Em 03/03/2015, os autos do processo foram remetidos à Defensoria Pública que, no dia seguinte, apresentou recurso de apelação. O Tribunal julgou a apelação intempestiva sob o argumento de que o prazo para o recurso se iniciou no dia da audiência. Não agiu corretamente o Tribunal. Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, mesmo que o Defensor Público esteja presente na audiência, para que a sua intimação pessoal se aperfeiçoe é indispensável a remessa dos autos à instituição. Segundo afirmou o Min. Teori Zavaski: “Considerar intimado o defensor público pela presença na audiência de leitura da sentença condenatória, sem a ulterior remessa dos autos, acaba por esvaziar o direito primordial do paciente à ampla e efetiva defesa. Nessa perspectiva, há de se oferecer condições e facilidades, asseguradas por lei, à preparação das teses defensivas.” O entendimento acima explicado vale também para processos cíveis? Ex: se, em uma ACP, o juiz profere uma decisão em audiência na qual o Defensor Público está presente, será necessária remessa dos autos ao Parquet para que se inicie o prazo recursal? Ainda não há uma certeza sobre o tema, mas, para fins de prova objetiva, prevalece que não. Isso porque o CPC/2015 previu o seguinte: Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. §1º Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão. Intimação da Defensoria Pública quanto ao julgamento do habeas corpus A intimação pessoal da Defensoria Pública quanto à data de julgamento de habeas corpus só é necessária se houver pedido EXPRESSO para a realização de sustentação oral. STF. 2ª Turma. HC 134.904/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/9/2016 (Info 839). Comentários do julgado A defesa precisa ser intimada da data em que o Tribunal irá julgar o habeas corpus por ela impetrado? Ex: a Defensoria Pública impetrou habeas corpus em favor de um assistido; o Tribunal marcou o dia 12/12 para julgar o writ; é necessário intimar o Defensor Público? Depende: · Se o Defensor Público requereu a realização de sustentação oral: SIM (será necessária a intimação). · Se não houve requerimento de sustentação oral: NÃO (não será necessária a intimação). (...) Conquanto inexista previsão legal ou regimental da intimação da pauta de julgamento do habeas corpus, que, dado o seu rito célere, é apresentado em mesa pelo Relator, em havendo manifestação expressa do impetrante no sentido de ser comunicado da sessão em que o feito será levado à apreciação do Colegiado, com o fim de proferir sustentação oral, configura cerceamento de defesa e constrangimento ilegal a realização do julgamento sem a prévia intimação da defesa (Precedentes desta Corte Superior e do STF). (...) STJ. 5ª Turma. HC 309.191/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 06/10/2015. (...) O julgamento do habeas corpus, em razão de seu rito sumário, independe de pauta ou qualquer outro tipo de comunicação ao advogado do paciente, sendo o processo colocado em mesa para julgamento, salvo se houver pedido expresso de intimação ou ciência prévia para expor oralmente ao colegiado as razões da impetração, o que não ocorreu nos autos. (...) STJ. 6ª Turma. RHC 27.528/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 27/10/2015. (...) Por não depender de pauta, a jurisprudência desta Corte tem acolhido a tese de que somente haverá nulidade do julgamento de habeas corpus, por ausência de comunicação prévia, quando a defesa requerer que seja cientificada da data do julgamento. Assim, ausente requerimento de sustentação oral, não há falar em cerceamento de defesa. (...) STF. 2ª Turma. RHC 124313, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/03/2015. @dicas.exconcurseira 68 Não havendo pedido de sustentação oral da Defensoria Pública, a falta de intimação para a sessão de julgamento não suprime o direito da defesa do Recorrente de comparecer para efetivar essa sustentação. STF. 2ª Turma. RHC 116173, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 20/08/2013. Resumindo: A intimação pessoal da Defensoria Pública quanto à data de julgamento de habeas corpus só é necessária se houver pedido expresso para a realização de sustentação oral. STF. 2ª Turma. HC 134.904/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/9/2016 (Info 839). Obs: existe um precedente da 1ª Turma do STF no qual o Min. Roberto Barroso sustentou que a intimação da Defensoria Pública a respeito da data de julgamento do HC seria indispensável mesmo que ela não tivesse formulado requerimento de sustentação oral: STF. 1ª Turma. RHC 117029, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 17/11/2015. Divulgo este acórdão apenas para fins de conhecimento, mas a posição majoritária foi aquela acima explicada. E no caso de APELAÇÃO? É necessário intimar a defesa do dia em que será julgada a apelação? SIM. É indispensável a intimação sobre o dia em que será julgada a apelação, considerando que é direito da defesa acompanhar, se quiser, o julgamento, podendo, inclusive, antes de serem proferidos os votos, fazer sustentação oral. Assim, o defensor do réu deve ser intimado da data marcada para julgamento da apelação criminal. Há, inclusive, uma súmula nesse sentido: Súmula 431-STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus. Como é feita essa intimação? · Se for DEFENSOR PÚBLICO ou DATIVO: essa intimação deverá ser PESSOAL. · Se for defensor constituído: essa intimação pode ser por meio de publicação no órgão oficial de imprensa. A falta de intimação pessoal do advogado nomeado pelo próprio réu acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual. Somente se exige intimação pessoal para o defensor público ou defensor dativo (STJ. 5ª Turma. HC 187.757- SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/5/2012). Ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública deverá ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser impugnada IMEDIATAMENTE, na primeiraoportunidade processual, sob pena de preclusão. No caso concreto, a Defensoria Pública não foi intimada pessoalmente do dia de julgamento da apelação. No entanto, apesar de a Defensoria Pública ter oposto embargos de declaração contra o acórdão, nada falou sobre esse vício, só suscitando tal alegação no momento em que interpôs recuso especial. O STF entendeu que houve preclusão. STF. 2ª Turma. HC 133476, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/6/2016 (Info 830). 4.4. AÇÃO CIVIL EX DELICTO Ilegitimidade do MP e necessidade de prévia intimação da Defensoria Públicaa O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade de substituto processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto, SEM A ANTERIOR INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA para tomar ciência da ação e, sendo o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura violação ao art. 68 do CPP. Antes de o magistrado reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil ex delicto, é indispensável que a Defensoria Pública seja intimada para tomar ciência da demanda e, sendo o caso, assumir o polo ativo da ação. STJ. 4ª Turma. REsp 888081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016 (Info 592). Comentários do julgado Efeitos da sentença A sentença penal condenatória, depois de transitada em julgado, produz diversos efeitos. Um dos efeitos é que a condenação gera a obrigação do réu de reparar o dano causado: Código Penal Art. 91. São efeitos da condenação: I — tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; @dicas.exconcurseira 69 A sentença condenatória, inclusive, constitui-se em título executivo judicial: Código de Processo Civil Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; Assim, a vítima (ou seus sucessores), de posse da sentença que condenou o réu, após o seu trânsito em julgado, dispõe de um título que poderá ser executado no juízo cível para cobrar o ressarcimento pelos prejuízos sofridos em decorrência do crime. Veja o que diz o CPP: Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. Ação de execução ex delicto (art. 63 do CPP) DEPOIS QUE TRANSITAR EM JULGADO, poderá ser proposta, no juízo cível, a execução da sentença penal condenatória, na qual o pedido será para que o condenado seja obrigado a reparar os danos causados à vítima (art. 63 do CPP). Isso é chamado de ação de execução ex delicto. Ação civil ex delicto (art. 64 do CPP) MESMO QUE A SENTENÇA PENAL AINDA NÃO TENHA TRANSITADO EM JULGADO, a vítima, seu representante legal ou herdeiros já poderão buscar a reparação dos danos no juízo cível. O CPP confere essa possibilidade: Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. Essa demanda é conhecida na doutrina como ação civil ex delicto. Obs: tecnicamente, existe diferença entre a ação de execução (art. 63) e a ação civil ex delicto (art. 64). No entanto, você poderá encontrar alguns autores ou julgados chamando ambas as demandas de ação civil ex delicto. Quem são os legitimados? Poderão propor a ação de execução ex delicto ou a ação civil ex delicto: a) a vítima (ofendido); b) o seu representante legal; ou c) seus herdeiros (caso a vítima tenha morrido). O Ministério Público poderá ajuizar a ação de execução ou a ação civil ex delicto em favor da vítima? O texto do CPP diz que sim: Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. O STF, contudo, entendeu que, a partir da Constituição Federal de 1988, esta legitimidade não mais pertence ao Ministério Público (e sim à Defensoria Pública). Isso porque o constituinte conferiu à Defensoria (e não ao MP) a competência para promover a assistência jurídica dos necessitados (art. 134 da CF/88). Havia, no entanto, um problema de ordem prática: quando o STF proferiu esta decisão, a Defensoria Pública ainda não estava totalmente instalada nas diversas cidades do país (como ainda hoje, infelizmente, não está). Logo, seria prejudicial às vítimas se o STF simplesmente proibisse o MP de propor a ação civil ex delicto já que, na maioria dos lugares não havia Defensoria e o ofendido ficaria desassistido. Por conta disso, o STF adotou a seguinte solução: ele declarou que o art. 68 do CPP estava EM PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA e que deveria continuar válido até que a Defensoria Pública estivesse totalmente instalada. Assim, nos locais onde há Defensoria Pública, o MP não pode ajuizar as ações de que trata o art. 68. Por outro lado, onde não existir a Defensoria, o Parquet continua tendo, ainda, legitimidade. Veja a ementa do julgado: LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. @dicas.exconcurseira 70 A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. (...) STF. Plenário. RE 135328, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/06/1994. Em suma, o Ministério Público somente tem legitimidade para propor ação civil (ou execução) ex delicto em favor de pessoas pobres nas hipóteses em que a Defensoria Pública não estiver organizada no respectivo Ente da Federação. Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: "CR" praticou estupro de vulnerável contra "JL", uma adolescente moradora de rua. O Promotor de Justiça, na qualidade de substituto processual de "JL", ajuizou ação civil ex delicto contra "CR" objetivando a reparação pelos danos morais e materiais sofridos pela vítima, inclusive com o pagamento de pensão mensal. O réu, invocando a decisão do STF acima explicada, suscitou a ilegitimidade ativa do Ministério Público, alegando que já existe Defensoria Pública instalada no Estado, razão pela qual o Parquet não mais poderia propor a ação. O juiz acolheu a alegação e extinguiu o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; Agiu corretamente o juiz? NÃO. É certo que o MinistérioPúblico não detém legitimidade ativa para a propositura de ação civil ex delicto quando houver Defensoria Pública em funcionamento, em razão da aplicação da chamada inconstitucionalidade progressiva do art. 68 do CPP. No entanto, essa situação (existência da Defensoria Pública) não acarreta, de pronto, a simples extinção do processo sem julgamento do mérito. Antes é necessário que o juiz determine a intimação da Defensoria para que tome ciência do feito e, a partir de então, assuma a defesa da parte hipossuficiente ou, se for o caso, informe da ausência de interesse na continuação da demanda. A extinção do feito antes da intimação da Defensoria pode ocasionar prejuízo irreparável à parte necessitada, que, até então, recebia assistência do Ministério Público. Assim, antes de o magistrado reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil ex delicto, é indispensável que a Defensoria Pública seja intimada para tomar ciência da demanda e, sendo o caso, assumir o polo ativo da ação. Se esta providência não for adotada, haverá violação do art. 68 do CPP. O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade de substituto processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto, sem a anterior intimação da Defensoria Pública para tomar ciência da ação e, sendo o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura violação ao art. 68 do CPP. STJ. 4ª Turma. REsp 888.081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016 (Info 592). 4.5. PRISÃO Concessão de liberdade provisória sem fiança a flagranteado assistido pela Defensoria Pública O indivíduo foi preso em flagrante. O magistrado concedeu liberdade provisória com a fixação de 2 salários-mínimos de fiança. Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu preso. A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade provisória em favor do paciente com dispensa do pagamento de fiança. Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança. Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão cautelar. STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015 (Info 800). @dicas.exconcurseira 71 4.6. NULIDADES A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. Caso concreto: em ação penal originária que tramitava no TJ, o defensor foi intimado da sessão de julgamento, mas deixou de comparecer e de fazer a sustentação oral; não há nulidade. Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação. STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: João é uma autoridade que possui foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça. João foi denunciado e estava respondendo ação penal no TJ. Como ele é advogado, estava fazendo a sua própria defesa. Ao final da instrução, o acusado, mesmo intimado por Diário Oficial e, depois, pessoalmente, deixou de apresentar alegações finais. Diante disso, o Desembargador encaminhou os autos à Defensoria Pública e um dos membros da Instituição apresentou alegações finais num documento de 34 páginas. O julgamento das ações penais originárias nos Tribunais é feito de forma colegiada, ou seja, é marcada uma sessão de julgamento na qual o colegiado (Câmara, Turma, Pleno etc.) irá ouvir o voto do Relator e os demais julgadores irão dizer se concordam ou não. Essa sessão de julgamento foi marcada para o dia 20/09. O Defensor Público foi pessoalmente intimado, mas não compareceu no dia da sessão de julgamento. O réu foi condenado pelo TJ. Após isso, ele constituiu advogado que impetrou habeas corpus afirmando que o julgamento foi nulo porque não houve a presença da defesa técnica que poderia ter feito a sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90: Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação; II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir. A tese da defesa foi acolhida pelo STF? Houve nulidade? NÃO. A sustentação oral, possível no julgamento colegiado de ação penal originária, não é ato essencial à defesa, mas mera faculdade da parte. Conforme já explicado, o defensor foi intimado para a sessão de julgamento, não sendo possível à parte alegar nulidade que, se existente, teria sido por ela mesmo provocada (art. 565 do CPP): Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. O STF e o STJ possuem diversos julgados nesse mesmo sentido: Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação. STF. 1ª Turma. RHC 119194, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 02/09/2014. Para afastar a alegação de nulidade pela falta da sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90, basta que tenha havido a regular intimação do advogado do réu para a sessão de julgamento, pois é faculdade da parte o comparecimento e a produção da sustentação oral a que alude o referido dispositivo.STJ. 6ª Turma. HC 281.263/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2016. Em suma: A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950). Vale ressaltar, por fim, que a intimação é indispensável. O que não causa nulidade é a ausência do defensor se ele foi devidamente intimado. @dicas.exconcurseira 72 Sustentação oral em tempo reduzido Diante das peculiaridades do Tribunal do Júri, o fato de ter havido sustentação oral em plenário por tempo reduzido não caracteriza, necessariamente, a deficiência de defesa técnica. STJ. 6ª Turma. HC 365008-PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/04/2018 (Info 627). Obs: existe decisão reconhecendo a ocorrência de nulidade pelo simples fato de a sustentação oral ter sido feita em poucos minutos: STJ. 6ª Turma. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/6/2012.No entanto, entendo que a posição majoritária é no sentido que isso não conduz, obrigatoriamente, à nulidade, conforme decidido no HC 365.008-PB. Se houve defesa e não se comprova prejuízo, não há que se falar em nulidade de julgamento por defesa consideravelmente curta. Peculiaridades do caso concreto: o MP usou 1h30 para sustentação oral, na qual pediu a absolvição do réu. Na sequência, a defesa fez sua sustentação de apenas três minutos. Ainda assim, houve condenação pelo Tribunal do Júri. Logo, a 2ª Turma do STF entendeu não houve ausência de defesa, de modo que descabe cogitar nulidade absoluta.Assim, se houve nulidade, foi apenas relativa, a qual depende da demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu. STF. 2ª Turma. HC 164535-RJ, Rel Min. Carmém Lúcia, julgado em 17/03/2020. Julgamento adiado e intimação de julgamento a ser realizado no dia seguinte A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o processo será julgado em data determinada ou nas sessões subsequentes, não pode alegar cerceamento de defesa ou nulidade de julgamento quando a audiência não realizada no dia previamente marcado, ocorrer no dia seguinte à nova intimação. Ex: no dia 17/06/2014, o Defensor Público se fez presente para realizar a sustentação oral, no entanto, não houve tempo para julgamento do recurso e este foi adiado sem que fosse informada nova data. No dia 15/09/2014, o Defensor Público foi intimado pessoalmente de uma lista de 90 processos que seriam julgados no dia seguinte, entre eles a apelação que havia sido adiada. No dia 16/09/2014, o recurso foi julgado sem que o Defensor Público tenha comparecido para fazer a sustentação oral. Entendeu-se que não houve qualquer nulidade, já que a Defensoria Pública foi intimada quanto à nova inclusão dos autos para julgamento em sessão do dia seguinte e mesmo assim não requereu adiamento ou qualquer outra providência. STF. 1ª Turma. HC 126081/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 25/8/2015 (Info 796). Comentários do julgado Imagine a seguinte situação adaptada: João foi condenado em 1ª instância e interpôs apelação por intermédio da Defensoria Pública. No recurso, o Defensor Público pediu para fazer sustentação oral. O Relator deferiu o pedido de sustentação oral e pautou o julgamento da apelação, proferindo o seguinte despacho: "Defiro o pedido de sustentação oral formulado pela Defensoria Pública e informo que o recurso será julgado na Sessão do dia 17 de junho de 2014 ou sessões subsequentes". No dia 17/06/2014, o Defensor Público se fez presente para realizar a sustentação oral, no entanto, não houve tempo para julgamento do recurso e este foi adiado sem que fosse informada nova data. No dia 15/09/2014, o Defensor Público foi intimado pessoalmente de uma lista de 90 processos que seriam julgados no dia seguinte, entre eles a apelação que havia sido adiada. No dia 16/09/2014, o recurso foi julgado sem que o Defensor Público tenha comparecido para fazer a sustentação oral. Houve nulidade no julgamento do recurso? NÃO. A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o processo será julgado em data determinada ou nas sessões subsequentes, não pode alegar cerceamento de defesa ou nulidade de julgamento quando a audiência não realizada no dia previamente marcado, ocorrer no dia seguinte à nova intimação. Entendeu-se que a Defensoria Pública foi intimada quanto à nova inclusão dos autos para julgamento em sessão do dia seguinte e mesmo assim não requereu adiamento ou qualquer outra providência. STF. 1ª Turma. HC 126081/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 25/8/2015 (Info 796). Falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento Como regra, a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento é causa de nulidade. Contudo, as circunstâncias do caso importam para definir se essa nulidade será declarada ou não. Isso porque se a arguição da nulidade não ocorre no primeiro momento em que a defesa falou nos autos após o vício, mas tão somente anos após o julgamento, deve ser reconhecida a preclusão da matéria, não sendo declarada a nulidade. STJ. 6ª Turma. HC 241060-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/9/2012. @dicas.exconcurseira 73 Comentários do julgado Imagine a seguinte situação (adaptada do caso concreto): “X” respondeu a ação penal e foi condenado em 1ª instância. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Por meio do Diário da Justiça, de 16/05/2006, o advogado do réu (defensor dativo) foi intimado da data de julgamento da apelação. No julgamento da apelação, o TJ manteve a sentença condenatória. A defesa interpôs então recursos especial e extraordinário, que não foram conhecidos. A execução da pena teve início em 01/02/2011. Você consegue identificar alguma nulidade nesse processo? O defensor do réu deve ser intimado da data marcada para julgamento da apelação criminal. Nesse sentido, há inclusive súmula: Súmula 431-STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus. Como é feita essa intimação? · Se for defensor público ou dativo: essa intimação deverá ser PESSOAL. · Se for defensor constituído: essa intimação pode ser por meio de publicação no órgão oficial de imprensa. Repetindo: a falta de intimação pessoal do advogado nomeado pelo próprio réu acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual. Somente se exige intimação pessoal para o defensor público ou defensor dativo (STJ. 5ª Turma. HC 187.757-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/5/2012). No HC 241.060-SC destacado acima, o advogado do réu era defensor dativo (defensor nomeado pelo juiz) e ele foi intimado da data de julgamento da apelação por meio da imprensa oficial. Desse modo, houve uma nulidade no julgamento da apelação pela ausência de intimação pessoal do defensor. A defesa impetrou habeas corpus alegando essa nulidade. O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? A 6ª Turma do STJ afirmou que não resta dúvida de que houve uma nulidade. Entretanto, é preciso examinar as peculiaridades do caso concreto. Segundo afirmou a Ministra Relatora, a defesa, quando interpôs o RE e REsp, não alegou tal nulidade nesses recursos. A arguição do vício somente ocorreu seis anos após o julgamento da apelação, por meio de um habeas corpus. Desse modo, o STJ entendeu que não era possível, neste caso concreto, reconhecer a nulidade por conta da ausência de alegação em tempo oportuno e tendo em vista o princípio da segurança jurídica. Vale ressaltar que existem outros precedentes do STJ e do próprio STF afirmando que, se a arguição da nulidade não ocorre no primeiro momento em que a defesa falou nos autos após o vício, mas tão somente anos depois do julgamento, deve ser reconhecida a preclusão da matéria, não sendo declarada a nulidade. Veja: Precedentes do STF: Habeas Corpus. 2. Falta de intimação pessoal do defensor dativo da data de julgamento da apelação. Lei n. 9.271/1996 concedeu ao defensor dativo status de defensor público. Nulidade alegada após mais de 12 anos da data do julgado. 3. Constrangimento ilegal não evidenciado. 4. Ordem indeferida. (HC 99.226/SP - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJ 08-10-2010) (...) 1. Via de regra, o entendimento da Corte caminha no sentido de que “a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento é causa de nulidade” (HC nº 111.976/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/4/12). 2. Contudo, as circunstâncias do caso importam, na linha de precedentes, no reconhecimento da preclusão da matéria, pois, conforme se verifica, a alegada nulidade veio a ser invocada, tão somente, por ocasião do HC nº 200.029/SP impetrado ao Superior Tribunal de Justiça em 17/3/11, ou seja, mais de 13 (treze) anos após o julgamento do recurso apelação, ocorrido em 16/4/98. 3. Ordem denegada. (HC 110954, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012) 1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. 3. Verificado o vício quanto à intimação pessoal da defensoria Pública, o defeito deve ser argüido na primeira oportunidade de manifestação do órgão (arts. 564, IV, 571, VIII, e 572, I, do Código Penal). 4. Insubsistência jurídica do pedido de nulidade por falta de intimação do defensor público ante a preclusão, perdendo o Estado o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória transitada emjulgado. (...) (RHC 85847, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005) @dicas.exconcurseira 74 Precedente da 6ª Turma do STJ: 1. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, os defensores públicos e dativos possuem a prerrogativa de intimação pessoal para o julgamento da apelação. 2. Entretanto, no caso presente, a referida nulidade somente foi arguida mais de seis anos após o julgamento, circunstância que faz incidir a preclusão da matéria, mormente considerando que a defensora pública foi intimada da data de sessão do julgamento através da imprensa oficial, bem como recebeu ciência pessoal do acórdão de apelação. (...) (HC 237.721/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 02/08/2012) O entendimento acima exposto é o que prevalece no STF e no STJ, apesar de serem identificados alguns julgados (minoritários) em sentido contrário (AgRg no HC 165.184/SP). Intimação da data da audiência realizada no juízo deprecado e réu assistido pela Defensoria O entendimento consolidado na jurisprudência é o de que, intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. Contudo, se o réu for assistido pela Defensoria Pública e, na sede do juízo deprecado, a Instituição estiver instalada e estruturada, será OBRIGATÓRIA a intimação da Defensoria acerca do dia do ato processual designado, sob pena de nulidade. STF.1ª Turma. RHC 106394/MG, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 30/10/2012. Comentários do julgado Em um processo penal que tramita em Feira de Santana (BA), se for necessário ouvir testemunhas ou interrogar o réu e eles residirem em Salvador (BA), como é praticado esse ato processual? 1ª opção: o juízo poderá inquirir essas testemunhas ou interrogar o réu por meio de viodeconferência (art. 185, §2º e art. 222, §3º do CPP); 2ª opção: o juízo poderá expedir uma carta precatória para que as testemunhas ou o réu sejam ouvidos no local em que residem pelo juízo de lá. Vamos relembrar um pouco sobre as cartas precatórias: O que são as cartas? Todo juízo possui competência restrita a limites territoriais. Dentro destes limites, o próprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de ordem judicial. Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites territoriais onde o juízo exerce sua competência, ele terá que se valer das chamadas “cartas”. Espécies de carta Carta, para o direito processual, é um instrumento de auxílio entre dois juízos. Determinado juízo expede uma carta para que outro juízo pratique determinado ato processual na esfera de sua competência. Carta de ordem Carta rogatória Carta precatória Serve para que um Tribunal delegue a juízo inferior “subordinado” a ele a prática de determinado ato processual. Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha localizada em Natal (RN). Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo pratique determinado ato processual fora do país. Ex: juízo de Belém (PA) expede uma carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciária alemã. Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato processual, nos limites de sua competência, dentro do Brasil. Ex: o juízo da comarca de Niterói expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de Búzios ouça uma testemunha que lá reside. Voltemos ao nosso exemplo: No processo penal de “João”, o juízo de Feira de Santana (BA) expediu uma carta precatória para que o juízo de Salvador (BA) ouvisse uma testemunha que lá reside. O despacho determinando a expedição da carta precatória foi proferido em 02/03/2012, tendo sido a defesa e o MP intimados sobre isso. Caso a defesa não tivesse sido intimada da expedição da carta precatória, haveria nulidade? SIM. No entanto, trata-se de nulidade relativa. Súmula 155-STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha. @dicas.exconcurseira 75 Chegando a carta no juízo de Salvador (BA), chamado de juízo deprecado, foi designada audiência para oitiva da testemunha no dia 02/06/2012. A defesa precisará ser intimada da data da audiência no juízo deprecado? NÃO. Súmula 273-STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. Até aqui, tudo bem. A novidade vem agora: A 2ª Turma do STF decidiu que, se o réu for assistido pela Defensoria Pública no juízo deprecante e, na sede do juízo deprecado, houver Defensoria instalada e estruturada, será obrigatória a intimação do órgão acerca do dia e hora do ato processual designado para que o Defensor lotado no juízo deprecado compareça e faça a assistência do réu na inquirição das testemunhas. Segundo decidiu o STF, caso não haja a intimação do dia da audiência, haverá nulidade do ato. Trata-se de julgado importantíssimo, especialmente para concursos da Defensoria Pública. Hipótese em que a ausência de intimação pessoal do defensor dativo não gerou nulidade Obrigatoriedade de intimação pessoal do Defensor Público e do defensor dativo: • Em regra, é obrigatória a intimação pessoal do defensor dativo, inclusive a respeito do dia em que será julgado o recurso (art. 370, § 4º do CPP). Se for feita a sua intimação apenas pela imprensa oficial, isso é causa de nulidade. • Exceção: não haverá nulidade se o próprio defensor dativo pediu para ser intimado dos atos processuais pelo diário oficial. Exemplo: o réu foi acusado de um crime. Na localidade, não havia Defensoria Pública, razão pela qual o juiz nomeou um defensor dativo para fazer a assistência jurídica do acusado. O réu foi condenado em 1ª instância. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Na petição do recurso, o defensor dativo afirmou que preferia ser intimado pela imprensa oficial, declinando da prerrogativa de ser pessoalmente cientificado dos atos processuais. Por meio do Diário da Justiça, o defensor dativo foi intimado da data de julgamento da apelação. No julgamento do recurso, o TJ manteve a sentença condenatória. A partir daí, a Defensoria Pública foi estruturada no Estado e o Defensor Público que assumiu a assistência jurídica de João impetrou habeas corpus sustentando que houve nulidade do julgamento da apelação, já que o defensor dativo não foi pessoalmente intimado. O STJ negou o pedido afirmando que a intimação do defensor dativo apenas pela impressa oficial não implica reconhecimento de nulidade caso este tenha optado expressamente por esta modalidade de comunicação dos atos processuais, declinando da prerrogativa de ser intimado pessoalmente. STJ. 5ª Turma. HC 311676-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/4/2015 (Info 560). Nulidade do júri pelo pouco tempo que o defensor teve para estudar o caso O CPP determina que, se o advogado do acusado não comparecer à sessão designada para o Júri, sem apresentar escusa (justificativa) legítima, e se outro advogado não for constituído pelo réu, o juiz deverá designar nova data para o julgamento, intimando a Defensoria Pública para que participe do novo julgamento e faça a defesa do acusado caso este não apresente novamente defensor constituído. O novo julgamento deverá ser marcado com uma antecedência mínima de 10 dias, a fim de que o defensor do acusado possa conhecer o processo. Tal previsão está contida no art. 456 do CPP. No caso concreto, o advogado constituído do réu não apareceu na sessão de julgamento, tendo sido designado novo júri com antecedência de 12 dias e intimação da Defensoria Pública. No dia do júri, a defesa em Plenário foi feita pelo Defensor Público, tendo ele alegado não ter tido tempo suficiente para conhecer os autos. O réu foi condenado, tendo sido impetrados sucessivos habeas corpus até que a questão chegasse ao STF.A 2ª Turma do STF decidiu que, apesar da decisão do juiz de adiar o júri ter sido praticada em conformidade com a lei, no caso concreto, o prazo concedido para o Defensor Público estudar o processo (12 dias) foi muito exíguo considerando que se tratava de uma causa complexa e com vários volumes de autos. Dessa forma, o julgamento foi considerado nulo por conta da violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo (e não o meramente formal). STF. 2ª Turma. HC 108527/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2013 (Info 706). 4.7. RECURSOS Princípio da voluntariedade A ausência de interposição de recurso pelo defensor, por si só, não é suficiente para comprovar eventual prejuízo sofrido pelo réu com consequente nulidade processual. Assim, a ausência da interposição de recurso cabível pelo advogado do réu, ainda @dicas.exconcurseira 76 que este seja assistido por defensor público ou dativo, não constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do CPP, é adotado o princípio da voluntariedade dos recursos. STJ. 6ª Turma. HC 111393-RS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 2/10/2012. Comentários do julgado Imagine a seguinte situação hipotética: Sérgio respondeu a uma ação penal e foi absolvido em primeira instância. O MP interpôs apelação contra essa decisão. O Tribunal de Justiça reformou a sentença absolutória condenando o réu. A intimação dessa condenação foi feita mediante publicação do dispositivo do acórdão no Diário Oficial. O defensor do acusado não interpôs nenhum recurso contra esse acórdão condenatório. Indaga-se: há nulidade pelo simples fato de não ter sido interposto recurso? NÃO. A jurisprudência do STJ entende que, em face do princípio da voluntariedade dos recursos, previsto no art. 574, caput, do CPP, o defensor, seja ele constituído ou dativo, devidamente intimado, não está obrigado a recorrer: (...) Conforme o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior de Justiça, a ausência da interposição de recurso cabível pelo advogado do réu, ainda que este seja assistido por defensor público ou dativo, não constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, é adotado o princípio da voluntariedade dos recursos. 2. Na ausência de efetivo prejuízo causado ao réu pela não interposição de recurso cabível, não há como reconhecer nulidade em matéria penal. (...) (HC 120.092/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 23.8.2010) Veja a redação do art. 574: Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I - da sentença que conceder habeas corpus; II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. O princípio da voluntariedade dos recursos é aplicável mesmo que o réu esteja sendo assistido juridicamente por Defensor Público ou defensor dativo? SIM. O Defensor Público ou o defensor dativo também não estão obrigados a sempre recorrer. DEFESA EXERCIDA POR DEFENSOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE OBEDECIDO. DUE PROCESS OF LAW GARANTIDO. 1. No sistema brasileiro vige o princípio da voluntariedade, inserto no art. 574, caput, do CPP, cuja previsão não obriga a defesa a interpor recurso contra decisão desfavorável ao réu. 2. Comprovado que o Defensor Público foi intimado pessoalmente acerca do teor do acórdão proferido no julgamento da apelação criminal, não há que se falar em ofensa ao devido processo legal pelo fato de não ter interposto recurso para as instâncias superiores. (...) (HC 235.905/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/06/2012) @dicas.exconcurseira 77 No Código de Processo Civil PARTE GERAL LIVRO I DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS TÍTULO ÚNICO DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS CAPÍTULO I DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL CPC, Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. à PRINC. DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO §3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, DEFENSORES PÚBLICOS e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Sobre a solução consensual de conflitos, os autores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ponderam: “Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista”. Cabe ao Estado disponibilizar aos cidadãos as alternativas para o tratamento de seus conflitos ou de seus grupos, o que está longe de significar o simples acesso ao Judiciário. E cabe a Defensoria Pública, como órgão público responsável pela assistência jurídica e promoção dos direitos humanos, assumir, de uma vez por todas, a pauta da pacificação social, dentro ou fora do processo, como sua primeira bandeira, pois, naturalmente, traz consigo espírito restaurativo. CPC, Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. Solução consensual/ extrajudicial de conflitos juízes advogados defensores públicos promotores de justiça DENTRO do processo FORA do processo @dicas.exconcurseira 78 LIVRO III DOS SUJEITOS DO PROCESSO TÍTULO I DAS PARTES E DOS PROCURADORES CAPÍTULO I DA CAPACIDADE PROCESSUAL CPC, Art. 72. O juiz nomeará CURADOR ESPECIAL ao: I - INCAPAZ, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele*, enquanto durar a incapacidade; II – RÉU PRESO REVEL, bem como ao RÉU REVEL CITADO POR EDITAL ou COM HORA CERTA, enquanto não for constituído advogado. Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. LC 80/94, Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; * O STJ já decidiu que o simples fato de o representante ter se descurado do bom andamento do processo não é o suficiente para representar a colisão de interesses entre ele e o incapaz, cabendo ao MP, como fiscal da ordem jurídica, suprir as falhas. CPC, Art. 245. Não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê- la. §4º Reconhecida a impossibilidade, o juiz nomeará curador ao citando, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida em lei e restringindo a nomeação à causa. à Caso o réu não possua representante legal ou seja identificado o comprometimento da representação em virtude da colidência de interesses, deverá o réu incapaz ser representado no processo por curador especial (art.72, I, CPC). CURATELA ESPECIAL Exercida pela DEFENSORIA PÚBLICA Defesa do INCAPAZ Réu preso revel Réu revel citado por edital Réu revel citadocom hora certa Hipóteses previstas no art.72 Outras hipóteses de nomeação de curador Citando impossibilitado de receber citação (art.245 CPC) Ausente* (art.671, I, CPC) Incapaz quando concorrer na partilha com o seu representante legal e houver colisão de interesses (art.671, II, CPC) Curador civil (figura de direito material) Curador especial (figura de direito processual) Processo de interdição (art.752, §2º, CPC) @dicas.exconcurseira 79 CPC, Art. 671. O juiz nomeará curador especial: à DISPOSIÇÕES QUE SE APLICAM AO PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA I - ao AUSENTE*, se não o tiver; II - ao INCAPAZ, se concorrer na partilha com o seu representante, desde que exista colisão de interesses. * Não há como atribuir à palavra “ausente”, empregada pelo legislador no art.671, I, do CPC, acepção propriamente jurídica. Se o sujeito for judicialmente declarado ausente pelo juiz, nos termos do art.22 e seguintes do CC, receberá curador civil (figura de direito material), e não curador especial (figura de direito processual). Dentro dessa ordem, caso o indivíduo judicialmente declarado ausente venha a figurar como autor ou réu em algum processo judicial, terá seus interesses representando pelo curador civil, e não pelo curador especial. Assim, conclui-se que o termo “ausente” constante do art.671, I, do CPC deve ser interpretado de maneira meramente lexicográfica, sendo entendido como aquele que não está presente. CPC, Art. 752. Dentro do prazo de 15 dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido. §2º O interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado CURADOR ESPECIAL. A curadoria especial possui caráter eminentemente protetivo, sendo destinada a assegurar a tutela dos interesses daquele cuja peculiar condição de vulnerabilidade poderia impedi-lo de ter plena ciência acerca do processo ou de exercer adequadamente a defesa de seus direitos em juízo. Apesar da semelhança vocabular, a curadoria especial não possui qualquer relação com a tutela e a curatela previstas no ordenamento substantivo civil. A curadoria especial constitui instituto de direito processual, sendo voltada para o processo e dotada de finalidade específica que, uma vez exaurida, esgota automaticamente a função do curador; já a tutela e a curatela, previstas no CC, constituem figuras de direito material, sendo direcionadas à regência de pessoas e bens. Em virtude de sua elementar importância no modelo processual brasileiro, o exercício da curadoria especial restou atribuído à Defensoria Pública, como função institucional atípica e exclusiva (art.72, parágrafo único, do CPC c/c art.4º, XVI, da LC 80/94). Por se tratar de função institucional atípica, a intervenção da curadoria especial não exige a prévia comprovação da incapacidade financeira. ATENÇÃO! A atuação da DP como curadora especial não decorre da nomeação realizada pelo Poder Judiciário, mas de expressa determinação legal. Assim, como a investidura decorre diretamente da lei, deverá o magistrado simplesmente determinar a abertura de vista para que o Defensor Público analise a existência de hipótese legal de atuação institucional e, se for o caso, passe a exercer a função de curador especial. Caso o Defensor Público entenda inexistir hipótese de atuação da curadoria especial, deverá dar imediata ciência do fato ao Defensor Público-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro Defensor Público para atuar (art.4º, §8º, da LC 80/94). DE OLHO NA JURIS! Desnecessidade de nomeação de curador especial se a interdição não foi proposta pelo MP A curatela é um encargo (múnus) imposto a um indivíduo (chamado de “curador”), por meio do qual ele assume o compromisso judicial de cuidar de uma pessoa (“curatelado”) que, apesar de ser maior de idade, necessita de auxílio para a prática de determinados atos. Para que a curatela seja instituída, é necessária a instauração de um processo judicial por meio de uma ação de interdição. É necessário que o juiz nomeie curador especial ao interditando? • Se a ação de interdição for proposta pelo MP: SIM. O juiz deverá nomear curador à lide (curador especial), nos termos do art. 1.179 do CPC. • Se a ação de interdição for proposta por outro legitimado: NÃO é necessária a nomeação de curador à lide porque o próprio MP já irá fazer a defesa dos interesses do interditando (art. 1.770 do CC). STJ. 4ª Turma. REsp 1099458-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 2/12/2014 (Info 553). Observação: com o CPC/2015, não importa, para fins de curador especial, se a ação foi proposta ou não pelo MP. Se o interditando não apresentar advogado, o juiz deverá, obrigatoriamente, nomear curador especial mesmo que o autor da ação não tenha sido o MP e mesmo que o Promotor de Justiça esteja atuando nos autos como fiscal da ordem jurídica. Comentários do julgado Curatela Em regra, se a pessoa for maior de 18 anos, ela é plenamente capaz e está habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º do CC). No entanto, existem determinadas pessoas que, mesmo sendo maiores, não podem exercer alguns atos patrimoniais da vida civil sozinhos, necessitando da assistência de terceiros. Para resguardar os direitos de tais pessoas, o Direito Civil previu uma proteção jurídica chamada de “curatela”. @dicas.exconcurseira 80 Mas o que vem a ser a curatela? A curatela é um encargo (múnus) imposto a um indivíduo (chamado de “curador”), por meio do qual ele assume o compromisso judicial de cuidar de uma pessoa (“curatelado”) que, apesar de ser maior de idade, necessita de auxílio para a prática de determinados atos. Por conta disso, o curatelado só poderá praticar certos atos patrimoniais se for assistido pelo curador. Tutela x Curatela Tutela Curatela Instrumento jurídico para proteger a criança ou adolescente que não goza da proteção do poder familiar em virtude da morte, ausência ou destituição de seus pais. A tutela é uma espécie de colocação da criança ou adolescente em família substituta. Instrumento jurídico voltado para a proteção de uma pessoa que, apesar de ser maior de 18 anos, necessita da assistência de outra para a prática de determinados atos de cunho patrimonial como uma forma de lhe proteger. Hipóteses em que ocorre a curatela O art. 1.767 do CC traz o rol de pessoas que estão sujeitas à curatela. Esse dispositivo foi recentemente alterado pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Veja a alteração promovida: Antes Depois Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I — aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II — aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III — os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV — os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V — os pródigos. Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I — aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II — (Revogado); III — os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV — (Revogado); V — os pródigos. Repare que a Lei nº 13.146/2015 retirou do art. 1.767 do CC as menções que eram feitas à deficiência mental e outras expressões congêneres. Diante disso, indaga-se: pode-se dizer que acabou a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela? Isso deixou de existir? NÃO. Mesmo depois da Lei nº 13.146/2015, ainda existe a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela quando essa medida protetiva extraordinária se mostrar necessária. O Estatuto da Pessoa com Deficiência expressamente prevê isso. Confira: Art. 84. (...) §1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. (...) §3º A definição de curatela de pessoacom deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. (...) Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. §1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. §2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. (...) O objetivo da Lei nº 13.146/2015, ao alterar o art. 1.767 do CC, foi o de deixar claro que não é pelo simples fato de a pessoa apresentar deficiência que ela terá que ser interditada. Ao contrário. Com a nova Lei, a regra passa a ser a não interdição da @dicas.exconcurseira 81 pessoa com deficiência. A pessoa com deficiência só será submetida à curatela quando isso se mostrar necessário e tal situação durará o menor tempo possível. Como é instituída a curatela? Para que a curatela seja instituída, é necessária a instauração de um processo judicial, de jurisdição voluntária, regulado pelos arts. 1.177 a 1.186 do CPC 1973 (arts. 747 a 758 do CPC 2015). Esse processo é iniciado por meio de uma ação de interdição. Legitimados O rol dos legitimados para propor ação de interdição está descrito no CPC. Confira: CPC 1973 CPC 2015 Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I — pelo pai, mãe ou tutor; II — pelo cônjuge ou algum parente próximo; III — pelo órgão do Ministério Público. Art. 747. A interdição pode ser promovida: I — pelo cônjuge ou companheiro; II — pelos parentes ou tutores; III — pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV — pelo Ministério Público. Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial. Obs.: o rol de legitimados para a ação de interdição é TAXATIVO. Essa ordem de legitimados do art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) é preferencial? Em outras palavras, para que alguém do inciso II ajuíze a ação, é necessário que não haja ninguém do inciso I e assim por diante? NÃO. A ordem de legitimados para o ajuizamento de ação de interdição NÃO é preferencial. A enumeração dos legitimados pelo art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) é taxativa, mas não é preferencial. Trata-se de legitimação concorrente, não sendo a propositura da ação prerrogativa de uma única pessoa. Mais de um legitimado pode requerer a curatela, formando-se um litisconsórcio ativo facultativo. Assim, ambos os pais, ou mesmo mais de um parente, podem propor a ação, cabendo ao juiz escolher, em momento oportuno, quem vai exercer o encargo. Note-se, ainda, que a redação do artigo utiliza o verbo "poder", em vez de "dever", evidenciando, portanto, a ideia de mera faculdade, e não obrigação. STJ. 3ª Turma. REsp 1.346.013-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/10/2015 (Info 571). Quando o inciso II do art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) fala em "parente", abrange também os parentes por afinidade? SIM. Qualquer pessoa que se enquadre no conceito de parente do Código Civil é parte legítima para propor ação de interdição. Assim, a interdição pode ser requerida por quem a lei reconhece como parente: ascendentes e descendentes de qualquer grau (art. 1.591 do CC) e parentes em linha colateral até o quarto grau (art. 1.592 do CC). Como afinidade gera relação de parentesco (art. 1.595), nada impede que os afins requeiram a interdição e exerçam a curatela. STJ. 3ª Turma. REsp 1.346.013-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/10/2015 (Info 571). Situações em que o MP poderá ajuizar a ação de interdição: CPC 1973 CPC 2015 Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I — pelo pai, mãe ou tutor; II — pelo cônjuge ou algum parente próximo; III — pelo órgão do Ministério Público. Art. 747. A interdição pode ser promovida: I — pelo cônjuge ou companheiro; II — pelos parentes ou tutores; III — pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV — pelo Ministério Público. Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial. Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá a interdição: Art. 748. O Ministério Público SÓ promoverá interdição em caso de DOENÇA MENTAL GRAVE: @dicas.exconcurseira 82 I — no caso de anomalia psíquica; II — se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III — se, existindo, forem menores ou incapazes. I — se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a interdição; II — se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 747. Petição inicial Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou. O requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou informar a impossibilidade de fazê-lo. Curador provisório Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos. Citação O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. Não podendo o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver. A entrevista poderá ser acompanhada por especialista. Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas. A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas. Impugnação ao pedido (defesa do suposto incapaz) O interditando tem o direito de provar que pode gerir a sua própria vida, administrar seus bens e exercer sua profissão. Justamente por isso, o CPC prevê que o interditando poderá impugnar o pedido de interdição, apresentando uma espécie de defesa (art. 1.182). Essa impugnação deverá ser protocolada dentro do prazo de 5 dias contados da audiência de interrogatório. Defensor do suposto incapaz Dentro do prazo de 15 dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido. Segundo o CPC 2015, o interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado curador especial (art. 752, §2º). Caso o interditando não constitua advogado, o seu cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente (§3º). Qual é o papel do MP no processo? O MP poderá ser autor da ação de interdição (art. 748 do CPC 2015) e, se não estiver nesta condição de requerente, ele intervirá como fiscal da ordem jurídica (art. 752 do CPC 2015). Nomeação de curador especial CPC 1973 CPC 2015 Previa que, quando a interdição fosse requerida pelo Ministério Público, o juiz deveria nomear ao interditando curador à lide (art. 1.179). Assim, a jurisprudência dizia o seguinte: · ação de interdição proposta pelo MP: o juiz deveria nomear curador à lide (curador especial); · ação de interdição proposta por outro legitimado: não seria necessária a nomeação de curador à lide porque o próprio MP já iria ser o responsável pela defesa dos interesses do interditando. STJ. 4ª Turma. REsp 1.099.458-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 2/12/2014 (Info 553). Segundo o CPC 2015, o interditandopoderá constituir advogado para defendê-lo no processo, e somente se ele não apresentar advogado é que o juiz irá nomear um curador especial (art. 752, § 2º). O papel de curador especial será exercido pela Defensoria Pública (art. 72, parágrafo único, do CPC 2015; art. 4º, XVI, da LC 80/94). Importante: a atuação da Defensoria Pública como curadora especial não exige que o réu seja hipossuficiente economicamente. Nesses casos do art. 72 do CPC 2015, entende-se que o réu ostenta hipossuficiência jurídica, sendo, portanto, necessária a atuação da Defensoria Pública. O entendimento jurisprudencial exposto no REsp 1.099.458- PR não prevalece com o novo CPC, não importando, para fins de curador especial, se a ação foi proposta ou não pelo MP. Quais são os poderes do curador especial? O que ele faz no processo? O curador especial exerce um múnus público. @dicas.exconcurseira 83 Sua função é a de defender o réu em juízo naquele processo. Possui os mesmos poderes processuais que uma “parte”, podendo oferecer as diversas defesas (contestação, exceção, impugnação etc.), produzir provas e interpor recursos. Obviamente, o curador especial não pode dispor do direito do réu (não pode, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido. Obs.: não confundir o curador do interditando, que é nomeado ao final, caso a ação seja julgada procedente (art. 1.183, parágrafo único do CPC 1973 / art. 755, I, do CPC 2015), com o curador especial, que é designado logo no início da ação e unicamente para resguardar os interesses processuais do interditando. Apesar de o nome ser parecido, são figuras completamente diferentes. O curador à lide é um instituto processual, que só existe enquanto perdurar o processo. O curador do interditando é uma figura de direito material, que vai surgir caso a ação de interdição seja julgada procedente. O recurso interposto pela Defensoria, na qualidade de curadora especial, não precisa de preparo Tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa, o recurso interposto pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, está dispensado do pagamento de preparo. STJ. Corte Especial. EAREsp 978895-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/12/2018 (Info 641). Comentários do julgado Curador especial O CPC prevê que, em determinadas situações, o juiz terá que nomear um curador especial que irá defender, no processo civil, os interesses do réu. O curador especial também é chamado de curador à lide. Hipóteses em que será nomeado curador especial: Estão previstas no art. 72 do CPC. São quatro situações: a) Quando o réu for incapaz e não tiver representante legal; b) Quando o réu for incapaz e tiver representante legal, mas os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz); c) Quando o réu estiver preso e for revel; d) Quando o réu tiver sido citado por edital ou com hora certa e for revel (em ambos os casos), enquanto não for constituído advogado. Veja a redação legal: Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao: I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Quais são os poderes do curador especial? O que ele faz no processo? O curador especial exerce um múnus público. Sua função é a de defender o réu em juízo naquele processo. Possui os mesmos poderes processuais que uma “parte”, podendo oferecer as diversas defesas (contestação, exceção, impugnação etc.), produzir provas e interpor recursos. Obviamente, o curador especial não pode dispor do direito do réu (não pode, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido. Vale ressaltar que, ao fazer a defesa do réu, o curador especial pode apresentar uma defesa geral (“contestação por negação geral”), não se aplicando a ele o ônus da impugnação especificada dos fatos (parágrafo único do art. 341 do CPC). Desse modo, o curador especial não tem o ônus de impugnar pontualmente (de forma individualizada) cada fato alegado pelo autor. O curador especial pode apresentar reconvenção? SIM. O curador especial tem legitimidade para propor reconvenção em favor do réu cujos interesses está defendendo. STJ. 4ª Turma. REsp 1.088.068-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 29/08/2017 (Info 613). Como já dito, o curador nomeado tem como função precípua defender o réu nas hipóteses legais. Por “defesa”, deve-se entender isso de forma ampla, incluindo, portanto, também a possibilidade de propor reconvenção. Tal orientação é a que melhor se coaduna com o direito ao contraditório e à ampla defesa. @dicas.exconcurseira 84 A doutrina vai além e afirma que o curador especial pode também propor ações autônomas de impugnação, a exemplo do mandado de segurança contra ato judicial. Este art. 72 é aplicável apenas ao processo (fase) de conhecimento? NÃO. O art. 72 deve ser aplicado em qualquer processo, inclusive no caso de execução. Súmula 196-STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos. Com efeito, há entendimento do STJ que é dispensado à Defensoria Pública atuando como curador especial, oferecer garantia ao juízo como condição de admissibilidade aos Embargos à Execução Fiscal. Nessa linha, exigir garantia nos embargos à execucão fiscal "consubstanciaria desproporcional embaraço ao exercício do que se constitui um munus público, com nítido propósito de se garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa" (STJ. 1ª Turma. REsp 11.691.059-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/09/2018). O que essa função de curador especial tem a ver com a Defensoria Pública? A Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC 80/94) estabelece o seguinte: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; Desse modo, o múnus público de curador especial de que trata o art. 72 do CPC deve ser exercido pelo Defensor Público. O CPC/2015 também afirmou isso expressamente: Art. 72 (...) Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Quando o Defensor Público atua como “curador especial”, ele terá direito de receber honorários? NÃO. O Defensor Público não faz jus ao recebimento de honorários pelo exercício da curatela especial por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única. STJ. Corte Especial. REsp 1.201.674-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/6/2012. Todavia, ao final do processo, se o réu se sagrar vencedor da demanda, a instituição Defensoria Pública terá direito aos honorários sucumbenciais. Desse modo, apenas para que fique claro, o que se está dizendo é que o Defensor Público que atua como curador especial não tem que receber honorários para atuar neste múnus público, considerando que já se trata de uma de suas atribuições previstas em lei. O Ministério Público pode exercer a função de curador especial? NÃO. O que é preparo? Preparo consiste no pagamento das despesas relacionadas com o processamento do recurso. No preparo incluem-se: • taxa judiciária (custas); • despesas postais com o envio dos autos (chamado de “porte de remessa e de retorno” dos autos). Desse modo, “preparar” o recurso é nada mais que pagar as despesas necessárias para que a máquina judiciária dê andamento à sua apreciação. O pagamento do preparo é feito, comumente, na rede bancária conveniada com o Tribunal. O CPC afirma que a parte que está recorrendo da decisão precisa comprovar o preparo no momento da interposição do recurso. Logo, o preparo (recolhimentodo valor) deve ser feito antes da interposição do recurso e, junto com o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento. Se o recorrente, quando interpuser o recurso, não comprovar que fez o preparo, o seu recurso será considerado deserto (deserção). Ainda que o recorrente tenha efetuado o recolhimento, se ele, no momento da interposição do recurso, não comprovar que fez o preparo, terá seu recurso inadmitido por deserção. @dicas.exconcurseira 85 Deserção é a inadmissibilidade do recurso pela falta de preparo. Se o recurso foi deserto, significa que ele não foi conhecido (não foi sequer apreciado). Gramaticalmente, desertar é mesmo que abandonar. Existia uma corrente que defendia que, se a Defensoria Pública interpusesse recurso na condição de curadora especial seria necessário o prévio preparo tendo em vista que, como a parte é revel, não seria possível presumir que ela tem direito à gratuidade da justiça. Essa tese prevaleceu no STJ? Quando a Defensoria Pública vai interpor recurso, na qualidade de curadora especial, é necessário preparo? NÃO. A posição atual é a de que não é necessário preparo. Se o réu é revel e está sendo assistido pela Defensoria Pública, a exigência do pagamento das custas processuais significaria, na prática, tornar impossível a interposição do recurso, uma vez que não se pode esperar, tampouco exigir que o curador especial efetue o pagamento do preparo por sua conta. Em outras palavras, não é exigível que o Defensor Público ou a Defensoria Pública utilize seus próprios recursos para pagar o preparo. Aliás, não é essa a sua função, não sendo isso exigido pela lei. A Defensoria Pública tem apenas o múnus público de exercer a curadoria especial, mas não de arcar com as despesas do preparo em nome da parte. Exigir preparo para o conhecimento de recurso interposto pela Defensoria Pública, na condição de curadora especial de réu ausente, representa indevido obstáculo ao livre exercício do múnus público atribuído à instituição. A dispensa do preparo, neste caso, é uma decorrência do princípio constitucional da ampla defesa, o qual também deve ser assegurado na instância recursal. Desse modo, tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa, o recurso interposto pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, está dispensado do pagamento de preparo. Em suma: Tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa, o recurso interposto pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, está dispensado do pagamento de preparo. STJ. Corte Especial. EAREsp 978.895-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/12/2018 (Info 641). CAPÍTULO II DOS DEVERES DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES Seção I Dos Deveres CPC, Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. §1º Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. §2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável MULTA de até 20% do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. §3 o Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no §2º será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97 . §4º A multa estabelecida no §2º poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1º , e 536, § 1º . @dicas.exconcurseira 86 §5º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no §2º poderá ser fixada em até 10 vezes o valor do salário-mínimo. §6º Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público NÃO SE APLICA o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou CORREGEDORIA, ao qual o juiz oficiará. à Comentários da @dicas.exconcurseira: os Defensores Públicos que praticarem os atos previstos no incisos IV e VI, apesar de praticarem atos considerados atentatórios à dignidade da justiça, NÃO serão punidos pelo juiz (com multa de até 20% do valor da causa), mas, sim, terá a sua responsabilidade disciplinar apurada pela Corregedoria. CPC, Art. 78. É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados. Seção III Das Despesas, dos Honorários Advocatícios e das Multas CPC, Art. 91. AS DESPESAS DOS ATOS PROCESSUAIS praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas AO FINAL PELO VENCIDO. §1º As PERÍCIAS requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por ENTIDADE PÚBLICA ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova. §2º Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público. CPC, Art. 93. As despesas de atos adiados ou cuja repetição for necessária ficarão a cargo da parte, do auxiliar da justiça, do órgão do Ministério Público ou da Defensoria Pública ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição. Despesas de atos processuais praticados a requerimento da DP serão pagas, ao final, por quem PERDER a demanda Perícia requerida pela DP realizada por ENTIDADE PÚBLICA pode ser paga ao perito particular de forma adiantada SE HOUVER PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA para isso se NÃO houver previsão orçamentária no exercício financeiro vigente será paga no exercício financeiro seguinte será paga, ao final, por quem perder a demanda Se o Defensor Público der causa à adiamento ou repetição de ato processual quem arcará com a despesa é a DEFENSORIA PÚBLICA @dicas.exconcurseira 87 CPC, Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do ASSISTENTE TÉCNICO que houver indicado, sendo a do PERITO adiantada* pela PARTE QUE HOUVER REQUERIDO A PERÍCIA ou RATEADA quando a perícia for determinada DE OFÍCIO ou requerida por AMBAS as partes. * “adiantamento” da remuneração do perito à necessidade de depositar, em juízo, a integralidade dos honorários periciais. §3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA, ela poderá ser: I - custeada com recursos alocados no orçamento do ENTE PÚBLICO e realizada por SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO ou por ÓRGÃO PÚBLICO CONVENIADO; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal,no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça. §4º Na hipótese do §3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, §2º . §5º Para fins de aplicação do §3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública. Despesa com ASSISTENTE TÉCNICO adiantada pela parte que houver indicado o assistente Despesa com PERITO se a PARTE requerer se o JUIZ determinar DE OFÍCIO se AMBAS AS PARTES requererem será adiantada pela parte que houver requerido será RATEADA por ambas as partes Quando o pagamento da perícia é de responsabilidade de BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA custeada com recursos públicos do ente público realizada por SERVIDOR PÚBLICO do Poder Judiciário ou por ÓRGÃO PÚBLICO conveniado custeada com recursos públicos da União, Estados ou DF se realizada por PARTICULAR é VEDADA a utilização de recursos do fundo de custeio da DP para fazer este pagamento Como tal remuneração é considerada expressamente como “despesa judicial” pelo art.84 do CPC, será responsável pelo pagamento à parte sucumbente, de forma que caberá à parte derrotada reembolsar a parte contrária nos valores despendidos na contratação do assistente técnico. @dicas.exconcurseira 88 Obs: Apesar de o §3 prever regra apenas para o pagamento da verba pericial, portanto, um dever do vencido, esta regra também se aplica para o adiantamento de tal verba quando a perícia for pedida pelo beneficiário da gratuidade da justiça. A forma preferencial será o custeio da perícia com recursos alocados ao orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado. Como não é do Poder Judiciário, mas sim do Estado, o dever de prestação de assistência judiciária aos beneficiários da gratuidade da justiça, o ideal nesse caso é que a perícia seja feita pelo próprio Estado, sempre que existir órgão público que atue no ramo de especialidade que a prova técnica exigir. Apesar de o ideal ser produzir a prova pericial por órgão público, não se descarta a sua realização por particular, sendo nesse caso o trabalho remunerado de acordo com o valor fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do CNJ, e pago com recursos alocados ao orçamento da União, do Estado e do DF. TÍTULO IV DO JUIZ E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA CAPÍTULO I DOS PODERES, DOS DEVERES E DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ CPC, Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: X - quando se deparar com diversas demandas individuais REPETITIVAS, oficiar o Ministério Público, a DEFENSORIA PÚBLICA e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 , e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 , para, se for o caso, promover a propositura da AÇÃO COLETIVA RESPECTIVA. à NOVIDADE DO CPC/15 CAPÍTULO II DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO CPC, Art. 144. Há IMPEDIMENTO do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu CÔNJUGE ou COMPANHEIRO, ou QUALQUER PARENTE, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o 3º grau, inclusive; §1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público JÁ INTEGRAVA o processo ANTES do início da atividade judicante do juiz. O impedimento do juiz é causa absoluta de parcialidade, significando que basta a ocorrência de uma das causas previstas no art.144 do CPC, para que o juiz seja afastado da condução do processo, não sendo necessária a pesquisa a respeito da efetiva influência gerada na imparcialidade do juiz no caso concreto. Segundo o STJ, é hipótese de nulidade absoluta na qual é presumida a parcialidade do juiz. Trata-se de matéria de ordem pública, de forma que o juiz pode conhecer seu impedimento de ofício e as partes podem arguir a parcialidade do juiz a qualquer momento do processo. Após o trânsito em julgado, o impedimento do juiz torna-se vício de rescindibilidade, o que permite no prazo decadencial de 2 anos o ingresso da ação rescisória. O STJ entende que o rol previsto no art.144 do CPC é taxativo, não comportando ampliação analógica. CAPÍTULO III DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA Seção I Do Escrivão, do Chefe de Secretaria e do Oficial de Justiça CPC, Art. 152. Incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria: IV - manter sob sua guarda e responsabilidade os autos, não permitindo que saiam do cartório, exceto: b) com vista a procurador, à Defensoria Pública, ao Ministério Público ou à Fazenda Pública; Seção II Do Perito CPC, Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. @dicas.exconcurseira 89 §2º Para formação do cadastro (DE PERITOS), os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados. TÍTULO VII DA DEFENSORIA PÚBLICA CPC, Art. 185. A Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos NECESSITADOS, em todos os graus, de forma integral e gratuita. CPC, Art. 186. A Defensoria Pública gozará de PRAZO EM DOBRO para todas as suas manifestações processuais. ATENÇÃO! Apenas os prazos processuais são DOBRADOS. Os prazos materiais não estão sujeitos a esta regra. §1º O prazo tem início com a INTIMAÇÃO PESSOAL* do defensor público, nos termos do art. 183, § 1º . §2º A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal DA PARTE PATROCINADA quando o ato processual depender de providência ou informação que SOMENTE por ela possa ser realizada ou prestada. à INTIMAÇÃO PESSOAL DO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA Obs: no cumprimento de sentença, o devedor assistido pela DP deverá ser intimado por carta com aviso de recebimento (art.513, §2º, II), pois o cumprimento da sentença é ato personalíssimo da parte. Esta mesma lógica também foi adotada na hipótese de expropriação, por adjudicação, de bens penhorados pertencentes ao executado assistido pela DP (art.876, §1º, II). §3º O disposto no caput (PRAZO EM DOBRO) aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. §4º NÃO SE APLICA O BENEFÍCIO DA CONTAGEM EM DOBRO quando a lei estabelecer, de forma expressa, PRAZO PRÓPRIO para a Defensoria Pública. CPC, Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. * O CPC/15 afirma que o prazo para a prática dos atos processuais tem início com a intimação pessoal do Defensor Público, nos termos do art.183, §1º. Este dispositivo, por sua vez, fala que a intimação pessoal é feita por meio eletrônico, por carga ou remessa. Portanto, nos termos do CPC,a intimação da DP pode ocorrer por meio de intimação pessoal em sentido estrito (carga ou remessa) ou por meio eletrônico, quando o órgão de atuação com atribuição para atuar no feito realizar a consulta eletrônica ao teor da intimação nos portais criados pelos tribunais para esse fim. É a mesma disciplina prevista no art.4º, §2º, da Lei 11.419/2996 (Lei do Processo Eletrônico), que equipara a intimação eletrônica à intimação pessoal. Estes dispositivos, no entanto, estão em descompasso com a previsão específica do regimento especialmente dedicado a tratar da DP. De acordo com os arts.44, I, 89, I e 128, I, da LC 80/94, a intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa se faz mediante entrega dos autos com vista, seja por carga ou por remessa. Assim, faz- se necessário analisar a compatibilidade entre o CPC e a LC 80/94. O limite da equiparação é o núcleo protetivo que se extrai das regras sobre a intimação pessoal. A intimação eletrônica, não obstante fragilizar a segurança jurídica buscada pela LC 80/94, não promove uma quebra na isonomia em relação à Defensoria Pública, na medida em que direciona as mesmas diretrizes para advogados, públicos e privados, e para o MP. Nesse sentido, a equiparação, mesmo tendo reduzido uma prerrogativa funcional da DP, dentro de um sistema de ponderações de interesses, coaduna-se com o objetivo de instauração de um novo modelo de processo, construído sobre a lógica da era da informatização. @dicas.exconcurseira 90 LIVRO IV DOS ATOS PROCESSUAIS TÍTULO I DA FORMA, DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS CAPÍTULO I DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS Seção V Dos Atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria CPC, Art. 207. O escrivão ou o chefe de secretaria numerará e rubricará todas as folhas dos autos. Parágrafo único. À parte, ao procurador, ao membro do Ministério Público, ao defensor público e aos auxiliares da justiça é facultado rubricar as folhas correspondentes aos atos em que intervierem. CAPÍTULO III DOS PRAZOS Seção I Disposições Gerais CPC, Art. 220. SUSPENDE-SE o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. §1º Ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça EXERCERÃO suas atribuições durante o período previsto no caput. CPC, Art. 230. O prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação. Seção II Da Verificação dos Prazos e das Penalidades CPC, Art. 233. Incumbe ao juiz verificar se o serventuário excedeu, sem motivo legítimo, os prazos estabelecidos em lei. §2º Qualquer das partes, o Ministério Público ou a Defensoria Pública poderá REPRESENTAR AO JUIZ CONTRA SERVENTUÁRIO que injustificadamente exceder os prazos previstos em lei. CPC, Art. 234. Os advogados públicos ou privados, o defensor público e o membro do Ministério Público devem RESTITUIR OS AUTOS no prazo do ato a ser praticado. §2º Se, intimado, o advogado não devolver os autos no prazo de 3 dias, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em MULTA correspondente à metade do salário-mínimo. §4º Se a situação envolver membro do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, a MULTA, se for o caso, será aplicada ao AGENTE PÚBLICO responsável pelo ato (E NÃO À DEFENSORIA PÚBLICA). SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS 20 DEZ à 20 JAN A DP deverá funcionar neste período, SALVO: férias individuais feriados instituídos por lei @dicas.exconcurseira 91 CPC, Art. 235. Qualquer parte, o Ministério Público ou a Defensoria Pública poderá representar ao corregedor do tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça CONTRA O JUIZ OU RELATOR que injustificadamente exceder os prazos previstos em lei, regulamento ou regimento interno. TÍTULO II DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS CAPÍTULO II DA CITAÇÃO CPC, Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá: IV - se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento. CAPÍTULO IV DAS INTIMAÇÕES CPC, Art. 270. As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei. Parágrafo único. Aplica-se ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública o disposto no §1º do art. 246 (CITAÇÕES E INTIMAÇÕES ELETRÔNICA). à Já estudamos quando comentamos o art.186, §1º, do CPC. CPC, Art.272, §6º A RETIRADA DOS AUTOS do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público IMPLICARÁ INTIMAÇÃO de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação. TÍTULO IV DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO CPC, Art. 287. A petição inicial deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico. Parágrafo único. DISPENSA-SE A JUNTADA DE PROCURAÇÃO: (...) II - se a parte estiver representada pela Defensoria Pública; CPC, Art. 289. A distribuição poderá ser fiscalizada pela parte, por seu procurador, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. PARTE ESPECIAL LIVRO I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TÍTULO I DO PROCEDIMENTO COMUM MULTA por não restituição dos autos no prazo legal será aplicada ao DEFENSOR PÚBLICO CITAÇÃO PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO deve conter a informação de que o citando deve comparecer na presença de DEFENSOR PÚBLICO/ advogado @dicas.exconcurseira 92 CAPÍTULO V DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO CPC, Art.334, §9º As partes DEVEM estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. CAPÍTULO VI DA CONTESTAÇÃO CPC, Art.341, Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos NÃO SE APLICA ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. O ônus da impugnação específica não se aplica aos advogados dativos, curador especial e ao defensor público, que podem elaborar a contestação com fundamento em negativa geral, instituto que permite que ao réu uma impugnação genérica de todos os fatos narrados pelo autor, sendo tal forma de reação o suficiente para tornar todos os fatos controvertidos. Na realidade, mesmo que não haja a expressa indicação de que o réu está se valendo da negativa geral, uma interpretação lógica desse benefício impede que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Basta, portanto, a apresentação da contestação para que os fatos se considerem controvertidos, cabendo ao autor, ao mesmo em regra, o ônus da prova. O curador especial e o advogado dativo estão dispensados de observar esse ônus ao elaborarem a defesa dos seus presentados. Isso porque são representantes que assumem suas funções em situação que não lhes permite, no mais das vezes, ter acesso imediato ao réu, de quem poderiam extrair as informações indispensáveis para a elaboração de uma defesa específica. Quanto à aplicação desta regra aos defensores públicos, é importante recordar que a sua razão de ser pressupõe a dificuldade concreta de comunicação entre o representante judicial e o réu. Mas esta dificuldade nem sempre ocorre. Para alguns doutrinadores, prever que a regra da impugnação específica não se aplica aos defensores públicos é diminuir a instituição e possibilitar que – alguns – aproveitem-se de tal regra, elaborando peças genéricas e não fundamentadas. Em bom português:os defensores públicos devem, sim, sempre prezar pela elaboração de contestações ricas, onde se contradite os fatos alegados pelo autor. CAPÍTULO XI DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO CPC, Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe: IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; CPC, Art. 362. A audiência poderá ser adiada: (...) §2º O juiz poderá DISPENSAR A PRODUÇÃO DAS PROVAS requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. à Comentários da @dicas.exconcurseira: assim, sendo injustificada a ausência do defensor público (ou advogado e promotor de justiça), além de a audiência ser realizada normalmente, o juiz poderá dispensar a prova requerida pelo defensor público faltante. Correta a doutrina que afirma que, em se tratando de demanda de direito indisponível, o juiz será obrigado a produzir a prova; tratando de direito disponível, caberá ao magistrado analisar, no caso concreto, a conveniência de produzir a prova para a formação de seu convencimento. CAPÍTULO XII DAS PROVAS Seção VII Da Prova Documental Subseção I Da Força Probante dos Documentos CPC, Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: VI - as REPRODUÇÕES DIGITALIZADAS de qualquer documento PÚBLICO ou PARTICULAR, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas @dicas.exconcurseira 93 procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração. Subseção II Da Produção da Prova Testemunhal CPC, Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: V - o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; CPC, Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. §4º A intimação será feita pela VIA JUDICIAL quando: IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; Cabe à parte que arrolou a testemunha decidir se pretende ou não proceder à sua intimação, podendo dispensá-la no caso concreto e comprometer-se a levar a testemunha à audiência independentemente de intimação. Na hipótese de ausência justificada da testemunha, nenhuma diferença fará ela ter sido ou não intimada, porque será caso de designação de nova oportunidade para sua oitiva. Já na hipótese de ausência injustificada, as consequências são bem diversas. Se a testemunha tiver sido intimada a pedido da parte, será conduzida coercitivamente para prestar seu depoimento e ficará responsável pelas despesas do adiamento. Caso a parte tenha pedido a dispensa da intimação do juízo e a testemunha faltar injustificadamente, ocorrerá a preclusão da prova, presumindo-se que a parte dela desistiu. Assim, o CPC passou a prever que, em regra, a intimação da testemunhou passou a ser tarefa do advogado que a arrolou, e não mais ao juízo. Ocorre que o §4º prevê hipóteses em que a intimação ainda será feita pela via judicial, dentre elas: quando a testemunha for arrolada pela DP. TÍTULO II DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS CPC, Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. §2º O DEVEDOR será INTIMADO para CUMPRIR A SENTENCA: II – POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV; à POIS CUMPRIR A OBRIGAÇÃO ESTIPULADA NA SENTENÇA É ATO PERSONALÍSSIMO A SER CUMPRIDO PELO PRÓPRIO DEVEDOR – daí a necessidade de ele ser intimado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento. DE OLHO NA JURIS! Se o devedor for assistido da Defensoria, o prazo do art. 475-J do CPC/1973 deverá ser contado em dobro Se o devedor for assistido da Defensoria Pública, o prazo do art. 475-J do CPC/1973 deverá ser contado EM DOBRO, ou seja, o executado terá 30 DIAS para o débito. A prerrogativa da contagem em dobro dos prazos tem por objetivo compensar as peculiares condições enfrentadas pelos profissionais que atuam nos serviços de assistência judiciária do Estado, que enfrentam deficiências de material, pessoal e grande volume de processos. A intimação para o cumprimento da sentença gera ônus para o representante da parte vencida, que deverá comunicá-la do desfecho desfavorável da demanda e alertá-la de que a ausência de cumprimento voluntário implica imposição de sanção processual. Logo, deve ser aplicado o prazo em dobro nesta situação. STJ. 4ª Turma. REsp 1261856-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 22/11/2016 (Info 594). CUIDADO!! Este julgado foi prolatado na égide do CPC/73. LEIA A PARTE FINAL DOS COMENTÁRIOS DESTACADA EM AMARELO. Comentários do julgado O procedimento para execução de quantia pode ser realizado de duas formas: @dicas.exconcurseira 94 a) execução de quantia fundada em título executivo extrajudicial; b) execução de quantia fundada em título executivo judicial (cumprimento de sentença). Imagine a seguinte situação hipotética: “A” ajuíza uma ação de cobrança contra “B”. O juiz julga a sentença procedente, condenando “B” a pagar 1 milhão de reais a “A”. “B” perdeu o prazo para a apelação, de modo que ocorreu o trânsito em julgado. O que acontece agora? “A” terá que ingressar com uma petição em juízo requerendo o cumprimento da sentença. O início da fase de cumprimento da sentença pode ser feito de ofício pelo juiz? NÃO. O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, só pode ser feito a requerimento do exequente (art. 513, §1º do CPC/2015). Cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória, especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado, consoante demonstrativo discriminado e atualizado do crédito (art. 524 do CPC/2015). Em outras palavras, o início da fase de cumprimento da sentença exige um requerimento do credor: Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. A partir do requerimento do credor, o que faz o juiz? O juiz determina a intimação do devedor para pagar a quantia em um prazo máximo de 15 dias. Não ocorrendo pagamento voluntário neste prazo, o débito será acrescido de multa de 10% e, também, de honorários de advogado de 10% (art. 523, § 1º, do CPC/2015). Esse prazo de 15 dias, previsto no art. 523 do CPC 2015 (art. 475-J do CPC 1973), é contado a partir de quando? Da intimação do devedor para pagar. Não basta que o devedor já tenha sido intimado anteriormente da sentença que o condenou. Para começar o prazo de 15 dias para pagamento, é necessária nova intimação. Assim, a multa de 10% depende de nova intimação prévia do devedor. A forma dessa intimação está prevista no art. 513 do CPC 2015: Art. 513 (...) §2º O devedor será intimado para cumprir a sentença: I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos; II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV; III - pormeio eletrônico, quando, no caso do §1º do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de conhecimento. §3º Na hipótese do §2º, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274. §4º Se o requerimento a que alude o §1º for formulado após 1 ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3º deste artigo. Se o devedor for assistido da Defensoria Pública, o prazo de 15 dias do art. 475-J do CPC 1973 será contado em dobro, ou seja, será de 30 dias? A 4ª Turma do STJ decidiu que sim: Se o devedor for assistido da Defensoria Pública, o prazo do art. 475-J do CPC/1973 deverá ser contado em dobro, ou seja, o executado terá 30 dias para o débito. A prerrogativa da contagem em dobro dos prazos tem por objetivo compensar as peculiares condições enfrentadas pelos profissionais que atuam nos serviços de assistência judiciária do Estado, que enfrentam deficiências de material, pessoal e grande volume de processos. @dicas.exconcurseira 95 A intimação para o cumprimento da sentença gera ônus para o representante da parte vencida, que deverá comunicá-la do desfecho desfavorável da demanda e alertá-la de que a ausência de cumprimento voluntário implica imposição de sanção processual. Logo, deve ser aplicado o prazo em dobro nesta situação. STJ. 4ª Turma. REsp 1.261.856/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 22/11/2016. Novo CPC O julgamento acima foi proferido ainda sob a ótica do CPC/1973, considerando que os fatos ocorreram na vigência do Código passado. Há dúvidas se o entendimento permanece válido com o novo CPC. Isso porque o art. 513, §2º, II, do CPC/2015 determina que se o devedor for assistido da Defensoria Pública, ele deverá ser intimado para cumprir a sentença por meio de CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO. Essa previsão não existia no CPC/1973. Assim, em tese, a intimação para cumprimento da sentença não demandaria mais nenhum ônus para o Defensor Público. Logo, em princípio, não haveria motivo para se aplicar o prazo em dobro, já que o cumprimento voluntário teria deixado de ser um ato de natureza dúplice e seria, agora, um ato a ser praticado apenas pela parte. É preciso, no entanto, aguardar para se ter certeza. Qualquer novidade, você será alertado no site. CAPÍTULO III DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS Seção I Disposições Gerais CPC, Art.554, §1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo GRANDE NÚMERO DE PESSOAS, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. Esta norma pretende regular os conflitos possessórios onde o polo passivo está sendo ocupado por um grande número de possuidores ou uma coletividade de possuidores; foi criada para regular a judicialização dos graves conflitos sociais sobre a terra, em geral relacionados à pretensão de reforma agrária ou ao direito de moradia. Seção II Da Manutenção e da Reintegração de Posse CPC, Art. 565. No LITÍGIO COLETIVO PELA POSSE DE IMÓVEL, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 dias, que observará o disposto nos §§ 2º e 4º. §2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. Ação possessória cujo polo passivo seja UM GRANDE NÚMERO DE PESSOAS CITAÇÃO PESSOAL CITAÇÃO POR EDITAL INTIMAÇÃO INTIMAÇÃO dos ocupantes que forem encontrados no local dos ocupantes que NÃO forem encontrados no local do Ministério Público da Defensoria Pública SEMPRE! se envolver pessoas com hipossuficiência ECONÔMICA @dicas.exconcurseira 96 CAPÍTULO VI DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA Seção I Disposições Gerais CPC, Art. 610. Havendo TESTAMENTO ou interessado INCAPAZ, proceder-se-á ao inventário JUDICIAL. §1º Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por ESCRITURA PÚBLICA, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. §2 o O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. CAPÍTULO X DAS AÇÕES DE FAMÍLIA CPC, Art.695, §4º Na audiência, as partes DEVERÃO estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos. CAPÍTULO XV DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Seção I Disposições Gerais CPC, Art. 720. O procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial. Seção IV Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio CPC, Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por ESCRITURA PÚBLICA, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 . §2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. LITÍGIO COLETIVO PELA POSSE DE IMÓVEL POSSE VELHA (mais de ano e dia) ANTES de apreciar o pedido de LIMINAR realiza-se AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO (tentativa de solução consensual) presença da DEFENSORIA PÚBLICA se houver BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA @dicas.exconcurseira 97 LIVRO II DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CAPÍTULO IV DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO Seção I Do Título Executivo CPC, Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; Seção IV Da Expropriação de Bens Subseção I Da Adjudicação Art. 876. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados. §1º Requerida a adjudicação, o executado será intimado do pedido: II - por CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos; Subseção II Da Alienação CPC, Art. 890. Pode oferecer lance quem estiver na livre administração de seus bens, com exceção: III - do juiz, do membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, do escrivão, do chefe de secretaria e dos demais servidores e auxiliares da justiça, em relação aos bens e direitos objeto de alienação na localidade onde servirem ou a que se estender a sua autoridade; TÍTULO I DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS CAPÍTULO III DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA CPC, Art. 947. É admissível a assunção de competência (IAC) quando o julgamento de recurso, deremessa necessária ou de processo de competência originária envolver RELEVANTE QUESTÃO DE DIREITO, com GRANDE REPERCUSSÃO SOCIAL, SEM REPETIÇÃO em múltiplos processos. §1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária JULGADO PELO ÓRGÃO COLEGIADO QUE O REGIMENTO INDICAR. A Defensoria Pública tem legitimidade para provocar o relator do processo que corre no Tribunal, a fim de que ele o remeta ao órgão colegiado que o regimento interno indicar como competente para apreciar o IAC. @dicas.exconcurseira 98 CAPÍTULO VII DA AÇÃO RESCISÓRIA CPC, Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 , devendo o autor: I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo; II - depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente. §1º NÃO SE APLICA o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça. CAPÍTULO VIII DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS CPC, Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição. A legitimidade conferida pelo dispositivo à Defensoria Pública e ao Ministério Público é nitidamente extraordinária, ou seja, não há substituição no plano material, mas apenas no plano processual, na medida em que a lei confere legitimidade a quem não é parte na relação jurídica de direito material para integrar a relação jurídica processual. Desse modo, estes legitimados podem valer-se do IRDR para uniformizar teses jurídicas, mesmo em demandas em que não são partes. Por outro lado, quando a DP suscitar o incidente como representante processual da parte, não haverá substituição processual. Neste caso, a legitimidade para suscitar o incidente será da parte na relação jurídica de direito material, e a DP apenas exercerá a representação processual. Contudo, excepcionalmente, a legitimidade da DP poderá ser ordinária. Nada impede que a instituição suscite o incidente quando for parte na relação de direito material, nas hipóteses de defesa de prerrogativa institucional. TÍTULO II DOS RECURSOS CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS CPC, Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. DE OLHO NA JURIS! Para que a DPE atue no STJ, é necessário que possua escritório de representação em Brasília A Defensoria Pública Estadual pode atuar no STJ, no entanto, para isso, é necessário que possua escritório de representação em Brasília. Se a Defensoria Pública estadual não tiver representação na capital federal, as intimações das decisões do STJ nos processos de interesse da DPE serão feitas para a DPU. Assim, enquanto os Estados, mediante lei específica, não organizarem suas Defensorias Públicas para atuarem continuamente nesta Capital Federal, inclusive com sede própria, o acompanhamento dos processos no STJ constitui prerrogativa da DPU. A DPU foi estruturada sob o pálio dos princípios da unidade e da indivisibilidade para dar suporte às Defensorias Públicas estaduais e fazer as vezes daquelas de Estados-Membros longínquos, que não podem exercer o múnus a cada recurso endereçado aos tribunais superiores. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC A necessidade de depositar a quantia de 5% do valor da causa, a fim de que a petição inicial da ação rescisória seja conhecida, NÃO SE APLICA À DEFENSORIA PÚBLICA NEM AO BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A DEFENSORIA PÚBLICA TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA SUSCITAR O IRDR @dicas.exconcurseira 99 378.088/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/12/2016. STF. 1ª Turma. HC 118294/AP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 7/3/2017 (Info 856). Entendimentos jurisprudenciais Admite-se a intervenção da DPU no feito como custos vulnerabilis nas hipóteses em que há formação de precedentes em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos Custos vulnerabilis significa “guardiã dos vulneráveis” (“fiscal dos vulneráveis”). Enquanto o Ministério Público atua como custos legis (fiscal ou guardião da ordem jurídica), a Defensoria Pública possui a função de custos vulnerabilis. Assim, segundo a tese da Instituição, em todo e qualquer processo onde se discuta interesses dos vulneráveis seria possível a intervenção da Defensoria Pública, independentemente de haver ou não advogado particular constituído. Quando a Defensoria Pública atua como custos vulnerabilis, a sua participação processual ocorre não como representante da parte em juízo, mas sim como protetor dos interesses dos necessitados em geral. O STJ afirmou que deve ser admitida a intervenção da Defensoria Pública da União no feito como custos vulnerabilis nas hipóteses em que há formação de precedentes em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos. STJ. 2ª Seção. EDcl no REsp 1712163-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 25/09/2019 (Info 657). Comentários do julgado NOÇÕES GERAIS SOBRE CUSTOS VULNERABILIS Em que consiste o custos vulnerabilis? Custos vulnerabilis significa “guardiã dos vulneráveis” (“fiscal dos vulneráveis”). Enquanto o Ministério Público atua como custos legis (fiscal ou guardião da ordem jurídica), a Defensoria Pública possui a função de custos vulnerabilis. DEFENSORIA PÚBLICA MINISTÉRIO PÚBLICO Custos vulnerabilis (guardiã dos vulneráveis) Custos legis (fiscal ou guardião da ordem jurídica) Na definição de Maurílio Casas Maia, maior especialista sobre o tema no Brasil, “‘custos vulnerabilis’ representa uma forma interventiva da Defensoria Pública EM NOME PRÓPRIO e em prol de SEU INTERESSE INSTITUCIONAL (constitucional e legal) – atuação essa subjetivamente vinculada aos interesses dos vulneráveis e objetivamente aos direitos humanos – representando a busca democrática do progresso jurídico-social das categorias mais vulneráveis no curso processual e no cenário jurídico-político” (Legitimidades institucionais no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Direito do Consumidor: Ministério Público e Defensoria Pública: similitudes & distinções, ordem & progresso. Revista dos Tribunais. vol. 986. ano 106. págs. 27-61. São Paulo: Ed. RT, dezembro 2017, p. 45). Cassio Scarpinella Bueno esclarece que: “A expressão 'custos vulnerabilis', cujo emprego vem sendo defendido pela própria Defensoria Pública, é pertinente para descrever o entendimento aqui robustecido. Seu emprego e difusão têm a especial vantagem de colocar lado a lado – como deve ser em se tratando de funções essenciais à administração da justiça – esta modalidade interventiva a cargo da Defensoria Pública e a tradicional do Ministério Público. O 'fiscal dos vulneráveis', para empregar a locução no vernáculo, ou, o que parece ser mais correto diante do que corretamente vem sendo compreendido sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública no âmbito do 'direito processual coletivo', o 'fiscal dos direitos vulneráveis', deve atuar, destarte, sempre que os direitos e/ou interesses dos processos (ainda que individuais) justifiquem a oitiva (e a correlata consideração) do posicionamento institucional da Defensoria Pública, inclusive, mas não apenas, nos processos formadores ou modificadores dosindexadores jurisprudenciais, tão enaltecidos pelo Código de Processo Civil. Trata-se de fator de legitimação decisória indispensável e que não pode ser negada a qualquer título.” (Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1: teoria geral do direito processual civil: parte geral do código de processo civil. 9ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 219). Assim, segundo a tese da Instituição, em todo e qualquer processo onde se discuta interesses dos vulneráveis seria possível a intervenção da Defensoria Pública, independentemente de haver ou não advogado particular constituído. Quando a Defensoria Pública atua como custos vulnerabilis, a sua participação processual ocorre não como representante da parte em juízo, mas sim como protetor dos interesses dos necessitados em geral. @dicas.exconcurseira 100 No âmbito das EXECUÇÕES PENAIS, a Defensoria Pública argumenta que, desde 2010, existe previsão expressa na Lei nº 7.210/84 autorizando a intervenção da Instituição como custos vulnerabilis: Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva. No ÂMBITO CÍVEL, especificamente no caso das AÇÕES POSSESSÓRIAS, o art. 554, §1º do CPC é exemplo de intervenção custos vulnerabilis: Art. 554. (...) §1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. Vale ressaltar que as duas previsões acima são exemplificativas, admitindo-se a intervenção defensoral como custos vulnerabilis em outras hipóteses. A Defensoria Pública defende, inclusive, que essa intervenção pode ocorrer mesmo em casos nos quais não há vulnerabilidade econômica, mas sim vulnerabilidade social, técnica, informacional, jurídica. É o caso, por exemplo, dos consumidores, das crianças e adolescentes, dos idosos, dos indígenas etc. Veja o que diz o ECA: Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos. Assim, nos casos de outras espécies de vulnerabilidades, não importa se estamos tratando de pessoas economicamente necessitadas. As outras formas de vulnerabilidades já justificariam a intervenção do órgão na causa. Como é a atuação do custos vulnerabilis? A intervenção defensorial como custos vulnerabilis tem o objetivo trazer, para os autos, argumentos, documentos e outras informações que reflitam o ponto de vista das pessoas vulneráveis, permitindo que o juiz ou tribunal tenha mais subsídios para decidir a causa. É uma atuação da Defensoria Pública para que a voz dos vulneráveis seja amplificada. O custosvulnerabilis é o mesmo que amicus curiae? NÃO. Vejamos as principais diferenças: Amicus curiae (“amigo do Tribunal”) Custos vulnerabilis (“guardiã dos vulneráveis”) Pode intervir como amicus curiae qualquer pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada. Somente a Defensoria Pública pode intervir como custos vulnerabilis. Em regra, admite-se a intervenção do amicus curiae em qualquer tipo de processo, desde que: a) a causa tenha relevância; e b) a pessoa tenha capacidade de oferecer contribuição ao processo. Admite-se a intervenção do custos vulnerabilis em qualquer processo no qual estejam sendo discutidos interesses de vulneráveis. Em regra, o amicus curiae não pode recorrer. Exceção 1: o amicus curiae pode opor embargos de declaração em qualquer processo que intervir (art. 138, § 1º do CPC/2015). Exceção 2: o amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, § 3º do CPC/2015). O custos vulnerabilis pode interpor qualquer espécie de recurso. Em sentido semelhante, apontando outros aspectos: ROCHA, Jorge Bheron. A Defensoria como custos vulnerabilise a advocacia privada. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-mai-23/tribuna-defensoria-defensoria-custos-vulnerabilis-advocacia- privada Para aprofundar Se você desejar aprofundar os estudos sobre Custos Vulnerabilis, recomendo o livro de Maurílio Casas Maia, Edilson Santana Gonçalves Filho e Jorge Bheron Rocha: CUSTOS VULNERABILIS: A Defensoria Pública e o equilíbrio nas relações político-jurídicas dos vulneráveis. Editora CEI. @dicas.exconcurseira 101 CASO CONCRETO NO QUAL O STJ RECONHECEU O INSTITUTO Plano de saúde e medicamento importado não registrado pela ANVISA A 2ª Seção do STJ afetou ao rito dos recursos especiais repetitivos a discussão do seguinte assunto (Tema 990): as operadoras de plano de saúde estão obrigadas a fornecer medicamento importado, não registrado pela ANVISA? Isso significa que existiam vários recursos especiais tratando sobre esse assunto e o STJ escolheu um deles para definir a tese jurídica aplicável ao tema e aplicar essa mesma tese para todos os processos idênticos que estavam aguardando posicionamento. Neste rito dos recursos repetitivos, devido à relevância da discussão envolvida, o STJ aceita a intervenção de órgãos e entidades que, mesmo sem serem partes, trazem aos autos suas contribuições jurídicas na qualidade de amicus curiae. Quando o Tema 990 foi afetado, os seguintes órgãos e entidades pediram para participar das discussões: a União, a Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS) e a Defensoria Pública da União (DPU). O STJ aceitou a participação desses órgãos e entidades, afirmando, contudo, que eles estavam intervindo na qualidade de amicus curiae. Embargos de declaração A DPU opôs embargos de declaração afirmando que pediu a sua intervenção como custos vulnerabilis (e não como amicus curiae) requerendo, portanto, que isso fosse expressamente admitido. Justificou dizendo que, ao ser admitida como custos vulnerabilis, ela poderia interpor todo e qualquer recurso. Defendeu a sua legitimidade para intervir em demandas que possam surtir efeitos nas esferas das pessoas ou grupos de necessitados, mesmo em casos nos quais não há vulnerabilidade econômica, mas sim vulnerabilidade social, técnica, informacional, jurídica. O STJ concordou com os embargos de declaração da DPU? SIM. Admite-se a intervenção da Defensoria Pública da União no feito como custos vulnerabilis nas hipóteses em que há formação de precedentes em favor dos vulneráveis e dos direitos humanos. STJ. 2ª Seção. EDcl no REsp 1.712.163-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 25/09/2019 (Info 657). A Defensoria Pública, nos termos do art. 134 da CF/88, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. Assim, a Defensoria Pública, com fundamento no art. 134 da CF/88, e no seu intento de assegurar a promoção dos direitos humanos e a defesa de forma integral, deve, sempre que o interesse jurídico justificar a oitiva do seu posicionamento institucional, atuar nos feitos que discutem direitos e/ou interesses, tanto individuais quanto coletivos, para que sua opinião institucional seja considerada, construindo assim uma decisão jurídica mais democrática. Mais uma vez recorrendo à Cassio Scarpinella Bueno: (...) com base na missão institucional